Comércio Atacadista de Combustíveis Sólidos, Líquidos e Gasosos, Exceto Gás Natural e Glp

SEI/CADE - 1150946 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.001831/2014-27 Representante: Gran Petro Distribuidora de Combustíveis Ltda Representados(as): Air BP Brasil, BR Distribuidora S.A, Raízen Combustíveis Ltda, GRU Airport Relator(a): Luiz Hoffmann VOTO VOGAL - CONSELHEIRO VICTOR OLIVEIRA FERNANDES VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO voto Trata-se de Processo Administrativo instaurado por meio do Despacho SG nº 1.271/2018, no qual se apuram possíveis infrações à ordem econômica por parte de Air BP Brasil Ltda. (“Air BP”), Petrobrás Distribuidora S.A. (“BR”), Raízen Combustíveis S.A. (Raìzen”) e Concessionária do Aeroporto Internacional de Guarulhos S.A. (“GRU Airport”) voltadas a limitar o acesso de terceiros ao mercado de combustíveis de aviação – em conjunto denominadas doravante Representadas. Começo cumprimentando o conselheiro-relator Luiz Hoffmann pelo aprofundado voto e o Conselheiro-vistor Luiz Braido pelo posicionamento trazido à colação em seu voto-vista. Oportuno registrar a riqueza das discussões trazidas não apenas nos mencionados votos, mas também na Nota Técnica SG 31/2020 (SEI 0802605), na Nota Técnica DEE 13/2021 (SEI 0894481) e nos pareceres da Procuradoria do CADE e do douto Ministério Público Federal junto ao CADE. O presente processo contou com uma análise extensa por parte da Superintendência-Geral que, nos termos da Nota Técnica SG 31/2020 (SEI 0802605), identificou duas condutas passíveis de infração concorrencial:

(i) a recusa de contratação, por parte da Raízen, de cessão de espaço de sua base de distribuição, no entorno da Replan (denominada de Conduta 1) e (ii) a imposição de barreiras artificiais à entrada e de dificuldades no acesso a infraestrutura essencial no mercado de QAv no Aeroporto de Guarulhos por parte das distribuidoras Air BP, BR e Raízen e do GRU Airport (Conduta 2). Entendo que não há divergências quanto à inexistência de infração concorrencial no que se refere à Conduta 1. A SG, a ProCADE e o MPF, assim como os votos que me antecederam, foram concordes de que não há nos autos elementos que permitam concluir que a Raízen logrou impedir o acesso da Representante ao mercado de distribuição de QAv por meio da negativa de acesso à base de distribuição no entorno da Refinaria de Paulínia (Replan). Assim, em relação à Conduta 1, acompanho o voto-relator do Conselheiro Luiz Hoffmann. Passo a tecer considerações mais pormenorizadas acerca da Conduta 2, que consiste na recusa de acesso ao pool de armazenagem e distribuição de combustíveis no aeroporto de Guarulhos, infração passível de enquadramento no artigo 36, incisos I,II, III, IV, c/c § 3º, incisos III, IV e V da Lei 12.529/2011 em relação às distribuidoras Air BP, BR e Raízen, e artigo 36, incisos I, c/c § 3º, inciso III da referida lei no tocante ao GRU Airport. A Conduta 2 investigada nesses autos pode ser enquadrada como uma recusa construtiva de contratar (“constructive refusal to deal”).

Nessa modalidade de prática unilateral, a empresa ou as empresas dominantes buscam fazer com que os termos de negociação se tornem excessivamente objetivamente desrazoáveis, de modo a naturalmente afastar a negociação, ainda que aquelas empresas não assumam expressamente estarem praticando uma recusa[1]. A recusa construtiva de negociar pode tanto tomar a forma de atrasos no fornecimento de um produto ou serviço, de degradação das condições de fornecimento ou ainda da imposição de condições contratuais excessivas. O voto-relator trouxe um denso estudo sobre a teoria de recusa de contratar no seu item “Teoria do Dano”, IV.1, estudo esse certamente merecerá uma revisitação contínua por parte deste tribunal. A jurisprudência histórica do CADE há muito reconhece que se trata de infração antitruste absolutamente excepcional no direito brasileiro, uma vez que “mesmo que detenha poder de monopólio, uma firma não tem o dever de cooperar com suas rivais, podendo haver razões econômicas ou negociais que justifiquem a recusa de venda ou exclusão”[2]. A fim de complementar os votos que me antecederam, permito-me agregar algumas considerações teóricas sobre a forma como a doutrina antitruste moderna e as jurisdições estrangeiras têm balizado a apreciação de casos de refuse to deal, sobretudo no âmbito de setores regulados.

Essas contribuições visam a colocar em perspectiva alguns dos argumentos discutidos neste caso concreto e, em especial, buscar maior clareza no estabelecimento dos critérios jurídicos (legal standards) aplicáveis ao caso em tela. Os precedentes do CADE sobre recusa de contratar em geral estabelecem uma análise focada em apenas três fases: (i) a análise do poder de mercado do agente econômico que impõe a recusa; (ii) a existência ou não de justificativas objetivas para a recusa e (iii) a potencialidade de danos substanciais no mercado analisado[3]. Todavia, de forma mais detalhada, compreendo que um roteiro sólido para apreciação de condutas de recusa de contratar deve perpassar as seguintes etapas de análise: Delimitação da conduta investigada Definição dos mercados relevantes e investigação da posição dominante; Análise do incentivo ao fechamento de mercado; Discussão sobre o dever de contratar; Apreciação dos efeitos anticompetitivos da prática e Avaliação das justificativas da recusa. 1. Delimitação das condutas investigadas O objeto da investigação do PA ora controvertido cinge-se à suposta recusa construtiva de contratar, a qual seria traduzida na imposição artificial de barreiras à entrada no mercado relevante de comercialização de QAv no Aeroporto de Guarulhos, especificamente na atividade de operação into plane.

Apenas para que não haja dúvidas sobre o funcionamento da cadeia de valor do querosene de avião, retomo alguns aspectos factuais aplicáveis à situação específica do Aeroporto de Guarulhos. O fornecimento do QAv depende da articulação de diversos agentes econômicos em uma estrutura de produção, transporte, distribuição e comercialização. Após ser refinado, o QAv é transportado por dutos controlados da Petrobrás que se interconectam diretamente ao Parque de Abastecimento de Aeronaves (PAA) do aeroporto de Guarulhos e, posteriormente, o combustível é transportado para abastecimento das aeronaves via CTAs ou rede de hidrantes (dutos). Os PAAs são definidos como um conjunto de instalações fixas, localizadas dentro dos aeroportos, que são utilizados para o recebimento de combustíveis das refinarias e para armazenagem e distribuição dos combustíveis de aviação. Os PAAs são operados individualmente ou de forma conjunta pelas distribuidoras de combustíveis em regime de pool, como ocorre no Aeroporto de Guarulhos. A operação em pool representa, portanto, uma forma de compartilhamento de custos que, a princípio, pode gerar eficiências e viabilizar a instalação e manutenção da infraestrutura. Mesmo quando há o compartilhamento do pool de armazenagem, cada distribuidora é individualmente responsável pelas operações de abastecimento das aeronaves (operação into plane), seja por meio do uso de CTAs, seja por meio do uso da rede de hidrantes.

Dessa forma, ainda que haja um gargalo competitivo na armazenagem, pode haver concorrência na atividade de abastecimento via rede de hidrantes ou CTA. No caso do Aeroporto de Guarulhos, a infraestrutura de PAA, hidrantes e área de abastecimento dos CTAs é administrada por um condomínio formado pela Raízen, BR Distribuidora (atual Vibra Energia) e Air BP. O funcionamento desse pool é regido por três instrumentos normativos cuja compreensão são relevantes para a controvérsia em exame, quais sejam (i) o Contrato de Concessão do Aeroporto de Guarulhos; (ii) o Contrato de Central de Combustível do Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos – “CCAIG”) e (iii) o Termo de Regulação de Conduta (TRC) celebrado pelo CADE no âmbito do Ato de Concentração nº 08012.001656/2010-01. Pelos termos do Contrato de Contrato de Concessão do Aeroporto de Guarulhos, celebrado em 14.06.2012, entre a Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC) e a Concessionária do Aeroporto de Internacional de Guarulhos S.A., com a interveniência da Aeroporto de Guarulhos Participações S.A. e da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (“Infraero”). Infraero. Posteriormente, a Infraero foi sucedida no contrato pela GRU Airport, que se tornou a concessionária do aeroporto de Guarulhos.

Desde a sua redação original, a Cláusula 11.7 do Contrato de Concessão definia condições para o livre acesso ao pool por parte de terceiros e previa expressamente que eram vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas: 11.7. Fica assegurado o livre acesso para que as Empresas Aéreas ou terceiros possam atuar na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, observada a regulamentação vigente, inclusive quando da prestação direta desses serviços pela Concessionária, sendo vedadas quaisquer práticas discriminatórias e abusivas, nos termos da legislação vigente e da regulamentação da ANAC. 11.7.1. Em caso de falta de capacidade para atender à solicitação de novos entrantes para a prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, deverá a Concessionária solicitar à ANAC autorização para limitar o número de prestadores desses serviços no Aeroporto, podendo a ANAC fixar o número mínimo de prestadores no caso concreto. (Acrescentada pelo Termo Aditivo nº 005, de 03 de dezembro de 2020) 11.7.2. Em caso de evento que gere falta de capacidade para atender aos atuantes na prestação de serviços auxiliares ao transporte aéreo, deverá a Concessionária solicitar à ANAC autorização para reduzir o número de prestadores de serviços atuantes no Complexo Aeroportuário, podendo a ANAC fixar o número mínimo de prestadores no caso concreto. (Acrescentada pelo Termo Aditivo nº 005, de 03 de dezembro de 2020) 11.7.3.

Para os serviços auxiliares cuja complexidade, custo ou impacto ambiental inviabilize a divisão e/ou duplicação da infraestrutura correspondente, tornando antieconômica a prestação do serviço por mais de uma empresa, deverá a Concessionária solicitar autorização à ANAC para prestar esses serviços de forma exclusiva. (Acrescentada pelo Termo Aditivo nº 005, de 03 de dezembro de 2020)[4]. A Cláusula 2.2.2 do Contrato de Concessão estabelecia ainda que o acesso por parte de terceiros dependeria da concordância e autorização das partes do contrato (distribuidoras e GRU Airport), além da comprovação de disponibilidade de capacidade, de atendimento por parte do terceiro dos requisitos mínimos de natureza operacional e técnica e financeira: 2.2.2 Fica assegurado entre as partes que, em função dos investimentos a serem feitos pela CCAIG descritos na cláusula 10.8 e no Anexo II a este contrato, a utilização do Queroduto por terceiros durante a vigência deste contrato dependerá da concordância e autorização das Partes. A autorização do CCAIG será dada mediante (i) disponibilidade de capacidade do Queroduto e (ii) atendimento por parte do terceiro aos requisitos mínimos de natureza operacional técnica e financeira que permitam a plena utilização do Queroduto conforme os padrões de segurança estabelecidos nos padrões nacionais e internacionais[5].

Adicionalmente, as relações entre as representadas são regidas pelo Contrato de Central de Combustível do Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos – “CCAIG”) (SEI 0002223), firmado em 30.04.2013. Referido contrato tem por objeto a cessão de 3 (três) áreas destinadas cada uma delas, respectivamente: (i) à instalação dos tanques de armazenagem e periféricos; (ii) a edificadas para escritórios e posto de abastecimento de veículos; e (iii) para estacionamento de veículos de serviço; com prazo de 01.05.2013 a 10.07.2032. Há algumas disposições desse contrato que são especialmente relevantes para o entendimento desde PA. Em primeiro lugar, a Cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG define que a utilização do Queroduto por terceiros durante a vigência do contrato dependeria da autorização do CCAIG, mediante disponibilidade de capacidade e atendimento, por parte do terceiro, dos requisitos mínimos de natureza operacional, técnica e financeira. Destaca-se o inteiro teor da cláusula, in verbis: 2.2.2. Fica acordado entre as partes que, em função dos investimentos a serem feitos pelo CCAIG descritos na cláusula 10.8 e no Anexo II a este contrato, a utilização do Queroduto por terceiros durante a vigência deste contrato dependerá da concorrência e autorização das partes.

A autorização do CCAIG será dada mediante (i) disponibilidade de capacidade do Queroduto e (ii) atendimento por parte do terceiro aos requisitos mínimos de natureza operacional, técnica e financeira que permitam a plena utilização do Queroduto conforme os padrões de segurança estabelecidos nos padrões nacionais e internacionais. Em segundo lugar, a Cláusula 2.4 do Contrato CCAIG prevê que as áreas cedidas às distribuidoras de combustíveis constituem imóvel público, de propriedade da União Federal, em posse da GRU, de modo que a relação jurídica entre a União Federal e a GRU seria regida por normas de direito público. Em terceiro lugar, destaca-se que a Cláusula 3.8 dispõe que “o CCAIG não tem exclusividade, no Complexo Aeroportuário, em relação à exploração das atividades objeto deste Contrato”. Para além do Contrato de Concessão e do Contrato CCAIG, as relações entre as representadas são regidas pelo Termo de Regulação de Conduta (TRC) celebrado entre o CADE e a Raízen, no âmbito do Ato de Concentração nº 08012.001656/2010-01. Como bem observado pelo voto-relator, esse Termo tinha por objeto (i) formalizar e explicitar os termos e condições para as distribuidoras de combustíveis derivados de petróleo participarem dos pools de distribuição; e (ii) dispor sobre as salvaguardas adotadas pelas requerentes para tratar o fluxo de informações comerciais entre as empresas participantes do pool, em observância à legislação concorrencial:

O presente Termo de Conduta (doravante referido apenas como o "TC') é estabelecido para formalizar e explicitar as relações das distribuidoras de combustíveis derivados de petróleo e etanol que o subscrevem, e passar a regular para aquelas que formalizarem sua adesão aos termos e condições aqui contidos na forma descrita abaixo e no Anexo 1 a este TC (doravante referidas apenas como as "Distribuidoras"), no que se refere à sua conduta como participantes em condomínio de ativos que compõem as facilidades operacionais conhecidas como "Bases Compartilhadas de Distribuição de Combustíveis Derivados de Petróleo e Etanol ao Mercado Varejista e Consumidor Industrial" (doravante referidas apenas como "Pools de Distribuição"), nas seguintes áreas específicas: (A) Tratamento das solicitações de terceiro ("Solicitante") para ingresso nos Pools de Distribuição como condôminos; e (B) Formalização da disciplina já comumente adotada pelas Distribuidoras que rege o fluxo de informações comerciais de natureza concorrencial na condução das operações dos Pools de Distribuição, de forma a assegurar a restrição de acesso de uma Distribuidora a tais informações concorrenciais da(s) outra(s) Distribuidora (s) participante(s) do Pool de Distribuição, mantendo-se a confidencial idade e a restrição de uso das mesmas, de forma a preservar a plena conformidade com a legislação concorrencial em vigor.

O TRC previu a figura de um comitê composto por representantes de cada uma das distribuidoras que iria deliberar acerca do recebimento de solicitações de terceiros para ingresso no pool em até 60 dias da manifestação de interesse. De um modo geral, cumpre mencionar que o TRC fixava requisitos de duas naturezas para o acesso por parte de terceiros: (i) capacidade operacional do pool de distribuição e (ii) capacidade jurídica, técnica e financeira do terceiro de ingressa na base compartilhada. Sobre a comprovação do requisito técnico, o contrato dispunha que: (B) Capacidade Técnica (B.1) A comprovação de capacidade técnica será sempre fundamental para que o Pool de Distribuição opere de maneira segura, de forma a minimizar riscos ao meio-ambiente, à segurança do trabalhador, às comunidades vizinhas e ao abastecimento do mercado e ao regular funcionamento de serviços públicos essenciais tais como bombeiros, segurança pública, saúde, transporte público rodoviário, aéreo e ferroviário, podendo tais exigências técnicas ser incrementadas em função de demandas dos órgãos públicos ou da adoção de melhores práticas de operação. (B.2) O Solicitante estará sujeito às mesmas exigências técnicas adotadas para as Distribuidoras que já participam do Pool de Distribuição, devendo, portanto, ser capaz de atender às políticas e procedimentos definidos no manual da Administradora do Pool de Distribuição, tais como: Em relação à Política de Saúde, Segurança e Meio-Ambiente (SSMA):

(...) Em relação ao Padrão de Frota Própria ou Contratada (caminhão tanque): (c) Atendimento à lista de quesitos de inspeção de caminhão-tanque (documentos e construção); (d) CRLV (Certificado de Registro e Licenciamento de Veículos) dentro da data de validade; (e) CIV (Certificado de Inspeção Veicular) para cavalo e semi-reboque dentro da data de validade; (...) Em relação à interface com o Pool de Distribuição: (n) Disponibilizar representante local para realizar a interface com o Pool de Distribuição em todas as matérias relevantes para sua regular a operação; (o) Observar os princípios éticos, empresariais e de responsabilidade social da Administradora do Pool de Distribuição, a serem oportunamente apresentados. (...) O TRC continha ainda disposições acerca do procedimento de fixação do preço de acesso caso houvesse admissão do terceiro interessado. Nos termos de sua Cláusula 4.3, após a deliberação pelo aceite da admissão do terceiro, os membros do pool comunicariam ao entrante (i) qual seria sua participação (%) no pool, a ser calculado com base no volume de combustíveis a ser movimentado pelo entrante; e (ii) o valor a ser pago para aquisição de tal participação, correspondente ao “valor de mercado atribuído aos ativos imobiliários, equipamentos, benfeitorias e instalações, acrescido do custo razoavelmente estimado para demais adaptações necessárias para admissão do Solicitante”.

A partir desse contexto normativo, a conduta de recusa de contratar construtiva (constructive refuse to deal) ora investigada teria se consubstanciado no uso dessas cláusulas contratuais por parte das administradoras do pool para impedir, de maneira desarrazoada e sem justificativas objetivamente válidas, que o Representante se fizesse valer o seu direito de acesso à infraestrutura do Queroduto. A conduta investigada teria sido consumada a partir de novembro de 2012, quando a Representante teria iniciado as tratativas com as Representadas para obter acesso ao pool. Examinando a farta documentação comprobatória das referidas tratativas, a SG (SEI 0802605, §437-439) identificou três grupos de condutas praticadas: (i) entre novembro de 2012 a março de 2020, quando houve vinte e quatro eventos chave para a Gran Petro ingressar no CCAIG em negociações com GRU Airport; (ii) entre novembro de 2013 a junho de 2020, quando houve nove eventos chave para a Gran Petro ingressar no CCAIG, a partir de demandas no Poder Judiciário e (iii) entre março de 2014 a dezembro de 2018, quando houve vinte e seis eventos chave para a Gran Petro ingressar no CCAIG, a partir de negociações diretas com o CCAIG. Esclarece-se, portanto, que o objeto de apuração deste PA não coincide com uma pretensão ampla de advocacia regulatória do setor. Ao contrário, cinge-se a um conjunto de condutas bem delimitadas no tempo.

A questão posta é saber se tais condutas consubstanciaram ou não violação ao artigo 36, incisos I, II, III, IV, c/c § 3º, incisos III, IV e V da Lei 12.529/2011 em relação às distribuidoras Air BP, BR e Raízen, e artigo 36, incisos I, c/c § 3º, inciso III da referida lei no tocante ao GRU Airport. 2. Mercados relevantes e posição dominante Entendo que a SG identificou adequadamente a existência de dois mercados integrados que se discute o possível efeito de fechamento vertical decorrente da recusa de contratar, quais sejam (i) o mercado à montante de acesso à estrutura de armazenagem e comercialização de QAv e (ii) o mercado à jusante de abastecimento de aeronaves, onde ocorre propriamente a comercialização do combustível para as companhias aéreas. A figura abaixo ilustra a relação entre os agentes econômicos nos mercados verticalmente integrados: De acordo com essa abordagem, no mercado à montante, a dimensão produto estaria focada na comercialização do acesso à infraestrutura de PAA, hidrantes e área de abastecimento dos CTAs. No mercado a jusante, por sua vez, a dimensão produto consiste na comercialização das operações into plane pelas distribuidoras.

Possível objeção a essas definições de mercados relevantes poderia ser levantada a partir da tese de que não existiria propriamente um mercado de acesso à infraestrutura, já que, durante grande parte do período da conduta investigada, o acesso ao pool se dava de forma cativa pelas distribuidoras que administram o condomínio e, até hoje, não seriam claras as condições de precificação do acesso. A discussão se daria, portanto, sobre se o “fornecimento” cativo poderia ser segmentado em dois mercados verticalmente integrados distintos. Conforme já tive a oportunidade me manifestar em meu voto-vogal no Ato de Concentração 08700.006512/2021-37 (SEI 1114321, §31-34), mesmo quando as partes argumentam que não há um “mercado” upstream, porque um determinado produto ou serviço faz parte apenas da cadeia de um único monopolista verticalmente integrado, é preferível adotar uma metodologia de segregação em mercados distintos se os agentes econômicos que atuarem no nível imediatamente inferior da cadeia forem diretamente dependentes do insumo controlado pelo concorrente integrado. Do ponto de vista da dimensão geográfica, ambos os mercados coincidem com a área do Aeroporto de Guarulhos. Essa definição está em linha com o que foi decidido pelo CADE no julgamento do AC 08012.004341/2009-73, em que se analisou a compra dos ativos de aviação da Shell pela Cosan.

O voto-relator do ex-Conselheiro César Mattos definiu que a dimensão geográfica coincidia com os limites de cada aeroporto, uma vez que um cliente que necessita de abastecimento em um determinado aeroporto não pode ser atendido por uma distribuidora ou revendedor de outro. Assim, no caso em tela, acolho a proposta da SG para compreender que a Central de Combustíveis do Aeroporto Internacional de Guarulhos (CCAIG), condomínio formado pelas Representadas, seria o agente monopolista no elo upstream de acesso à infraestrutura de Queroduto e que, no elo downstream, haveria concorrência entre as distribuidoras subsidiárias nas operações into plane. 3. Incentivo ao fechamento vertical Entendo que, para além da configuração da posição dominante, deve-se examinar se as representadas, conjuntamente, possuíam incentivos a fechar o mercado e a recusar o acesso à infraestrutura do pool à representante. Conforme será discutido a seguir neste voto, sobretudo a partir das décadas de 1970 e 1980, estudos vinculados à Escola de Chicago passaram a veicular críticas profundas acerca da imposição de um dever de negociar fundamentado nas leis antitruste. Sobretudo no contexto norte-americano, a doutrina de essential facilities passou a ser duramente criticada por não considerar se as estratégias de fechamento vertical, em especial da conduta de recusa de contratar, seriam afinal lucrativas da perspectiva do monopolista verticalmente integrado.

Estudos vinculados à Escola de Chicago passaram a defender que, mesmo quando o monopolista verticalmente integrado possui capacidade plena de recusar acesso ao bem ou infraestrutura, na prática, esse agente dificilmente teria incentivos econômicos para adotar tal estratégia quando a concorrência no mercado dowstream se dá em relação a um rival igualmente eficiente[6]. Essa presunção decorre das premissas de um modelo econômico de demanda inelástica e de precificações lineares em que um agente monopolista no nível upstream considera como resultado ótimo deixar uma empresa independente eficiente servir o mercado dowstream, enquanto extrai totalmente seus lucros[7]. A teoria, conhecida como “Single Monopoly Profit Theory” influenciou sobremaneira a ortodoxia do pensamento antitruste norte-americano, gerando praticamente uma reversão do sentido da política de concorrência em direção a uma presunção benigna de integrações verticais[8]. Na literatura econômica contemporânea, porém, há sólidas teorias econômicas que suportam a conclusão de, sob determinadas circunstâncias, o agente monopolista verticalmente integrado pode considerar altamente lucrativas estratégias de fechamento total ou parcial do mercado.

Nesse sentido, a partir de uma vasta e profunda revisão de modelos econômicos formais da vizinhança Pós-Chicago, Fumagalli, Motta e Calcagno sistematizam que as teorias contemporâneas de fechamento de mercado sugerem que o monopolista verticalmente integrado terá incentivo para se engajar em uma prática anticompetitiva por duas razões principais: (i) porque há fatores que minam a sua capacidade de extrair um nível suficiente de renda dos rivais no downstream ou (ii) porque o incumbente deseja proteger a sua posição dominante ou alavancá-la para um outro mercado[9]. De todo modo, ainda que as presunções benignas da Escola de Chicago sobre as integrações verticais tenham sido profundamente relativizadas nas últimas décadas, há um argumento válido na importância de se apreciar não apenas a capacidade, mas também o incentivo de fechamento de mercado em casos de recusa de contratar, estabelecendo como esse incentivo dialoga com a teoria do dano adotada[10]. Em alguns casos relacionados à recusa de contratar, o CADE afastou a existência de incentivos ao fechamento ao verificar, por exemplo, que não haveria qualquer vantagem na estratégia de recusa por parte do monopolista, por não haver uma relação de concorrência direta entre o agente que recusa e o agente que pleiteia o fornecimento[11]. Independente desse debate teórico, as circunstâncias fáticas do caso concreto, a meu ver, indicam de forma clarividente a existência de incentivos à recusa.

Isso porque a imposição de dificuldades de acesso à rede de hidrantes tem como consequência direta a exclusão, ou pelo menos a elevação dos custos de operação de concorrentes diretos das controladoras do pool no mercado a jusante de abastecimento. 4. Dever de contratar No caso em tela, houve intensa discussão nos autos, entabulada em pareces econômicos e manifestações das partes, sobre se o pool de armazenagem e distribuição de combustíveis no aeroporto de Guarulhos deveria ou não ser considerado uma essential facility. Na Nota Técnica 31/2020/CGAA4/SGA1/CADE, a Superintendência-Geral concluiu que, independentemente de se tratar de uma infraestrutura essencial ou não, a cláusula 2.2.2 do Contrato CCAIG teria conteúdo discriminatório e anticoncorrencial, na medida em que (i) há vantagem competitiva na operação em hidrantes; (ii) o controle do CCAIG permite aos condôminos abusar de sua posição dominante; (iii) o sistema formado pelo PAA e rede de hidrantes tem características jurídicas de bem público e (iv) há incentivos para fechamento de mercado (SEI 0802605, §§ 564-574). Por outro lado, a Nota Técnica do DEE concluiu que “mesmo que a infraestrutura em si fosse, em tese, essencial, ainda assim este não é o único requisito para este tipo de teoria do dano [de recusa de contratar]” (SEI 0895268, p. 89). Nesse debate reside um primeiro ponto em que a experiência internacional pode trazer insights relevantes para a resolução da controvérsia posta.

Em linhas gerais, como será discutido nos próximos subtópicos, a aplicação da doutrina de essential facilities enfrenta sérias inconsistências em casos antitrustes de recusa de contratar. Sobretudo no âmbito de setores regulados em que é inconteste o dever de acesso a infraestrutura, torna-se despiciendo para a autoridade antitruste examinar a viabilidade econômica do acesso via outros mecanismos alternativos por parte de um competidor igualmente eficiente. 4.1. Fragilidades da doutrina de essential facilities e delimitação das recusas antitruste em setores regulados no direito norte-americano e comunitário europeu Ainda que amplamente discutida na jurisprudência do CADE[12], a literatura antitruste moderna apresenta profunda reticências em relação à aplicação da doutrina de essential facilities como critério de definição da ilicitude de recusas de contratar, tanto na experiência do direito norte-americano quanto no direito comunitário europeu. Nas palavras de Thomas F. Cotter: Descrever a doutrina de essential facilities como controversa é um eufemismo grosseiro (...). Existem dúvidas sobre quase todas as suas questões-chave, incluindo até mesmo dúvidas sobre se a doutrina realmente existe, quais são suas características fundamentais e se a doutrina, afinal, consegue desempenhar alguma função que não possa ser facilmente desempenhada por outras doutrinas antitruste mais convencionais (traduções livres)[13].

Essas mesmas preocupações fazem com que o decano do antitruste norte-americano Herbert Hovenkamp aduza que “a doutrina das essential facilities é uma das mais problemáticas, incoerentes e inadministráveis bases de aplicação da Seção 2 do Sherman Act”[14]. O autor chega a asseverar que “o mundo do antitruste seria muito provavelmente um lugar melhor se essa doutrina fosse eliminada” (traduções livres)[15]. Ressalta-se, aliás, que as dúvidas acerca da consistência teórica e da utilidade prática da doutrina de essential facility colocam-se também no direito concorrencial brasileiro. Como destacado por Priscila Gonçalves, “ a doutrina de infraestrutura essencial aplicada às situações de recusa de contratar nos mercados caracterizados pela existência de bens de utilidade pública não é suficiente para introduzir satisfatoriamente a concorrência, configura-se a regulação específica como solução superior” e, mesmo para mercados não regulados, “tal doutrina é inferior aos princípios abarcados na legislação pátria, que contempla as ideias de abuso de poder econômico e função social”[16]. Desde a sua origem, em geral atribuída ao julgamento do caso United States v. Terminal Railroad Association pela Suprema Corte norte-americana em 1912, a doutrina sempre enfrentou dificuldades em ser aceita como uma chave-interpretativa do dever de negociar sob a Seção 2 do Sherman Act.

O caso Terminal Railroad , a propósito, sequer tratava de conduta unilateral, referindo-se, na realidade, à apuração de um acordo entre concorrentes sob a Seção 1 do Sherman Act[17]. A ideia de essential facilities só passou a ser aplicada aos casos de monopolização a partir do julgamento do famoso caso MCI Communications Corp vs AT&T de 1983 pelo Sétimo Circuito[18]. Nesse julgado, o Tribunal considerou que quatro requisitos deveriam ser preenchidos para a imposição de um dever de negociar fundado no Sherman Act, quais sejam: (i) o monopolista deve controlar uma infraestrutura essencial; (ii) a infraestrutura não pode ser duplicada por um competidor de maneira razoável; (iii) o monopolista deve estar negando o acesso a um competidor e (iv) seria viável ao monopolista garantir o acesso (traduções livres)[19]. Após o caso MCI, parte do judiciário norte-americano buscou defender que, na realidade, a noção de essential facilities seria tributária de uma interpretação extensiva de outros precedentes da Suprema Corte, tais como os casos Associated Press, Otter Tail Power e Aspen Ski[20]. Apesar disso, a bem da verdade, a Suprema Corte nunca utilizou a doutrina em suas decisões[21]. Quando o slogan começou a se espraiar na jurisprudência de Tribunais distritais dos EUA, vozes importantes da academia passaram a levantar fortes objeções à sua aplicação. Ainda na década de 1990, no seminal artigo “Essential Facilities:

An Ephitet in Need of Limiting Principles”, Phillip Areeda sustentou que as decisões dos Tribunais que invocavam o conceito simplesmente não apresentavam nenhuma consistência racional e não exploravam os custos e benefícios sociais de se determinar que o criador de um ativo o compartilhasse com rivais[22]. Na mesma linha, Gregory Werden considerava que o teste de quatro critérios do caso MCI Communications Corp vs. AT&T era bastante vago, e que seriam profundamente obscuras questões como a essencialidade do bem, o controle exigido do agente monopolista e quais seriam afinal as justificativas legítimas para recusa do acesso[23]. Na década de 2000, a influência da doutrina de essential facility foi drasticamente reduzida após o julgamento, pela Suprema Corte, do caso Verizon Communications Inc v Law Offices of Curtis Trinko LLP em 2004[24]. Nesse caso, usuários de um serviço de telefonia local acusaram a Verizon de descumprir determinações de interconexão de rede impostas pela Lei de Telecomunicações de 1996 e pela Federal Communications Commission. O voto-condutor do Justice Scalia considerou que a conduta não violava a Seção 2 do Sherman Act, dentre outros motivos, porque não havia provas da intenção da Verizon de sacrificar lucros no curto prazo para atingir um objetivo anticoncorrencial. No caso Trinko, a Suprema Corte chancelou expressa a desnecessidade de enquadramento da doutrina de essential facilities para análise de casos de recusa de contratar.

Nas palavras do Justice Scalia, a conclusão da Corte permaneceria a mesma se o caso fosse analisando sob o enfoque de “essential facilities”, destacando-se, porém, que a Suprema Corte “nunca reconheceu tal doutrina e não encontramos necessidade de aplicá-la ou de repudiá-la aqui”, bastando observar que “o requisito indispensável para invocar a doutrina é a indisponibilidade de acesso às ‘instalações essenciais”, de modo que “onde existe acesso, a doutrina não serve para nada” (traduções livres)[25]. O precedente Trinko representa, acima de tudo, uma reticência quase absoluta em impor obrigações de contratar baseadas na lei antitruste. Três razões principais parecem fundamentar essa ideia: (i) uma elevada preocupação com os riscos de falsos positivos[26]; (ii) o alegado risco de o compartilhamento compulsório de ativos reduzir os incentivos à inovação[27] e, por fim, (iii) a falta de capacidade de os Tribunais administrarem as condições de acesso à infraestrutura, em especial definição de preço, o que confundiria as funções antitruste com as atribuições de reguladores setoriais[28]. A posição da Suprema Corte no caso Trinko atraiu fortes críticas do mainstream da literatura antitruste norte-americana, seja por ter limitado demasiadamente as infrações de recusa de contratar[29], seja por ter utilizado o teste de sacrifício, que seria bastante inapropriado para análises de restrições verticais em geral[30].

Além disso, o precedente parece refletir uma compreensão equivocada e excessivamente minimalista quanto ao papel do antitruste frente a outras formas de regulação setorial, ponto que será discutido no tópico seguinte deste voto. Após o julgamento do caso Trinko, a doutrina de essential facilities sobrevive com dificuldades no judiciário norte-americano. Em alguns casos isolados, as Cortes inferiores têm buscado ainda aplicar os critérios do caso Aspen Skiing, mas não houve nenhum posicionamento posterior relevante da Suprema Corte que indique com clareza qual seria o espaço de aplicação do caso Aspen Skiing após as restrições impostas em Trinko. O precedente Trinko também trouxe muitas má-compreensões sobre a relação entre antitruste e regulação setorial em casos de recusa de contratar. Isso porque, em uma primeira leitura do precedente, seria possível depreender que, sempre que houver uma regulação de acesso, falece qualquer competência à autoridade de defesa da concorrência, já que a agência reguladora estará sempre melhor posicionada para lidar com o problema. Esse entendimento gera uma espécie de imunidade antitruste às avessas. Por isso, tal interpretação do caso Trinko é duramente criticada pela literatura antitruste[31].

Como destacado com muita clareza por Frischmann e Waller, existe um verdadeiro parodoxo em Trinko, na medida em que a Suprema Corte “rejeitou a doutrina de essential facilities onde ele é mais necessária [nos setores regulados] e aparentemente a preservou onde é ela raramente é necessária [setores não regulados]” (traduções livres)[32]. O risco desse raciocínio é ainda maior nas situações em que, mesmo que a regulação setorial de acesso exista, ela não é suficiente para implementá-lo de forma efetiva. Nesse caso, a doutrina Trinko gera uma verdadeira oportunidade para que os agentes econômicos atuem em um vácuo de competências, evadindo-se do sistema regulatório e, ao mesmo tempo, escapando do escrutínio antitruste. Essa estratégia de Regulatory Gamming é bem destacada por Dogan e Lemley em artigo paradigmático sobre o tema ao observarem que: “A tendência para a deferência do antitruste [em relação à regulação setorial] tem cada vez mais nublado a linha entre a deferência à ação regulatória e a deferência à inação regulatória. Tal tendência, se continuasse, poderia levar a uma completa imunidade antitruste nos mercados regulados. Esta forma mutante de deferência - presumivelmente baseada no pressuposto de que a regulamentação é uma forma mais eficiente de prevenir a conduta anticoncorrencial privada do que a aplicação da legislação antitruste - é fundamentalmente mal orientada.

A teoria econômica aconselha-nos a desconfiar dos reguladores para procurar, encontrar e dissuadir condutas anticoncorrenciais por parte de agentes privados. Assim, aconselha contra uma visão alargada da deferência antitruste, e, na verdade, prioriza uma abordagem baseada na atuação complementar, que há muito preserva o equilíbrio entre as leis antitruste e a regulamentação da indústria[33] (traduções livres). Ainda sobre o tema, não é por outra razão que autores de escola como Areeda e Hovenkamp expressamente recomendam as autoridades antitruste a atuarem quando existe uma debilidade ou algum tipo de dificuldade na imposição do dever de acesso por parte da autoridade reguladora. De acordo com eles, “embora Trinko tenha falado duramente sobre a recusa antitruste de negociar, isso não necessariamente eliminou todos esses ativos, especialmente quando (1) a disposição regulatória relevante é omissa sobre o assunto, ou a agência não tem poder para obrigar a negociação; ou (2) embora tenha o poder, a agência não está fazendo seu trabalho de forma eficaz, ou de uma forma que leve suficientemente em consideração as preocupações competitivas” (traduções livres)[34]. Essa compreensão parece plenamente adequada ao caso em tela.

Não porque a ANAC tenha atuado de forma ineficaz na imposição do dever de contratar, mas porque, a rigor, o Contrato de Concessão instituiu o referido dever sem ser exaustivo na previsão das condições de acesso e na fixação dos requisitos técnicos e operacionais que deveriam ser examinados pelo pool no tratamento de pedidos de ingressos por parte de terceiros. Todo esse contexto regulatório lacunoso não deve tonar a conduta imune à intervenção antitruste. Muito pelo contrário, parece ser esse justamente o espaço reservado à atuação de defesa da concorrência no âmbito do setor regulado. Reforça-se ainda que essa mesma compreensão sobre a relação entre regulação setorial e intervenção antitruste em casos de recusa de contratar é corroborada pela experiência europeia. No Direito Comunitário Europeu, a doutrina de essential facilities passou a exercer alguma influência a partir da década de 1990, tendo sido inicialmente mencionada pela Comissão Europeia no julgamento de duas medidas preventivas relativas ao setor portuário[35]. Sua importância, porém, é bastante controvertida para a construção de critérios jurídicos de aplicação do art. 102 do TFUE[36].

Embora a Comissão Europeia tenha mencionado a doutrina em diversos casos envolvendo discussões sobre acesso a infraestruturas recém liberalizadas, principalmente nos setores de portos, aeroportos, ferrovias e em litígios envolvendo direitos de PI, a rigor a expressão “essential facility” nunca foi sequer mencionada em um julgado do Tribunal de Justiça da União Europeia[37]. Embora alguns autores como Temple Lang tentem explicar toda a conformação da conduta de recusa de contratar no direito europeu a partir da teoria de essential facility[38], outros como O’Donoghue e Padilla sustentam que “o princípio de essential facility não chega a ser propriamente uma regra jurídica de interpretação aplicável sob o artigo 102; é muito mais um rótulo conveniente para casos que envolvem o dever de contratar de empresas dominantes” (traduções livres)[39]. No que atine à relação do dever de contratar no âmbito de setores regulados, parece-nos que há um importante aprendizado que pode ser extraído da experiência europeia. No Direito Comunitário Europeu, como se sabe, as condições para determinação do dever antitruste de contratar são, por padrão, aquelas estabelecidas no julgamento do caso Oscar Bronner. Nesse caso, fixou-se que a determinação de contratar sob as leis antitruste só poderia ser imposta quando se demonstrasse que a duplicação da infraestrutura que se requer o acesso é objetivamente inviável por parte de uma empresa em uma escala equivalente à da empresa monopolista[40].

Ou seja, não basta comprovar uma mera desvantagem econômica no acesso por meio de uma alternativa. Ocorre que a jurisprudência da Comissão Europeia e do próprio Tribunal de Justiça da União Europeia evoluíram na concepção de que, quando há uma obrigação regulatória de acesso, torna-se desnecessário aplicar o critério de indispensabilidade definido no caso Oscar Bronner para análise de recusas de contratar sob o abrigo do art. 102 do TFUE[41]. Esse entendimento foi expressamente adotado pela Comissão na sua Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo 82 do Tratado CE a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante. O parágrafo 82 dessa Orientação esclarece que: 82. Em alguns casos específicos, pode ser evidente que a imposição da obrigação de fornecimento não terá, manifestamente, efeitos negativos sobre os incentivos do proprietário do produto e/ou de outros operadores para investirem e inovarem a montante, seja de forma ex ante ou ex post. A Comissão considera que tal ocorre, nomeadamente quando uma regulamentação compatível com o direito comunitário já impõe à empresa dominante a obrigação de fornecimento e quando é evidente, a partir das considerações subjacentes a essa regulamentação, que o necessário equilíbrio em matéria de incentivos já foi atingido pela autoridade pública aquando da imposição da obrigação.

Tal poderá ocorrer igualmente quando a posição da empresa dominante no mercado a montante foi desenvolvida ao abrigo da protecção de direitos especiais ou exclusivos ou foi financiada por recursos estatais. Nessas circunstâncias, não existem razões para que a Comissão se desvie da sua norma geral de aplicação podendo demonstrar o provável efeito de encerramento anticoncorrencial sem verificar se as três condições referidas no ponto 81 estão reunidas. (grifos nossos) Essa orientação foi seguida tanto pela Comissão quanto pelo TJUE, por exemplo, nos casos Slovak Telekom e TeliaSonera, envolvendo o setor de telecomunicações[42]. A racionalidade subjacente a esse entendimento é explicada com clareza por Niamh Dunne: A premissa subjacente à recusa de negociar como teoria do dano antitruste é que, embora mesmo as empresas dominantes sejam geralmente livres de negociar (ou não) com quem quiserem, em certos casos a lei da concorrência intervém para exigir às empresas que contratem com terceiros. O que acontece, porém, se a liberdade nominal de incumprimento do requerido recusar negociar já estiver limitada por obrigações regulamentares concorrentes, que impõem obrigações de acesso? Nessas circunstâncias, parece que o artigo 102 do TFUE está preparado para tratar o dever regulamentar como um representante da indispensabilidade, dispensando assim a necessidade de estabelecer qualquer necessidade objectiva de acesso livre antes de examinar os efeitos da recusa.

O Tribunal Geral da Slovak Telekom insistiu que a existência de um dever regulamentar de tratar apenas constituía "um aspecto relevante do contexto económico e jurídico em que é necessário avaliar se as práticas do requerente...poderiam ser classificadas como abusivas". No entanto, a própria existência de uma obrigação regulamentar positiva prevalecente de fornecer acesso à instalação ou input relevante, torna indiscutivelmente redundante qualquer escrúpulo para cobrir o mesmo terreno com uma obrigação derivada de antitruste[43] (traduções livres). Tomo essas contribuições do direito comparado apenas para deixar claro que nem sempre o critério da indispensabilidade do ativo é um dogma para a análise antitruste de recusas de contratar. Registre-se que essa conclusão não é deslocada da jurisprudência do CADE. Na realidade, quando se examinam os julgados do CADE no âmbito de setores regulados, parece que a autoridade antitruste intuitivamente privilegia a análise das justificativas da recusa e, na maioria das vezes, sequer tangencia a disputa sobre a indispensabilidade. 4.2. Aplicação das premissas teóricas ao caso concreto A partir das premissas teóricas lançadas acima, é possível chegar à conclusão de que o requisito da indispensabilidade pode ser superado pela autoridade antitruste quando o dever jurídico de contratar já foi colmatado por uma regulação setorial específica. É importante definir o alcance desse entendimento.

Não estamos a defender que configura infração à ordem econômica nos termos da Lei 12.529/2011 toda recusa de contratar relativa a uma infraestrutura cujo acesso é obrigatório sob a regulamentação setorial. A existência de tal regulamentação apenas torna desnecessário avaliar um dos diversos critérios jurídicos aplicáveis à conduta anticompetitiva. Desse modo, se o agente não detiver poder de mercado, se não houver incentivo de fechamento ou se a recusa se der a partir de justificativas razoáveis, não haverá infração antitruste, ainda que subsista o dever regulatório de contratar. Em outras palavras, estamos apenas a dizer que a avaliação da indispensabilidade econômica do ativo cujo acesso se disputa no litígio antitruste pode ser presumida. Supera-se assim um critério necessário, ainda que não suficiente, para a configuração do ilícito concorrencial. No caso em tela, não parece haver maiores dúvidas quanto à obrigatoriedade regulatória de acesso à rede de hidrantes no aeroporto de Guarulhos. Essa obrigatoriedade parecer decorrer diretamente das mencionadas cláusulas 11.7 e 2.2.2 do Contrato de Concesão celebrado ainda em 14.06.2012, das disposições do próprio Contrato CCAIG e, ainda, do TRC firmado com o CADE. Há, portanto, pelo menos três fontes normativas que fundamentam o dever de negociar das representadas. Soma-se a esses comandos contratuais o fato de a ANAC explicitamente ter reconhecido o descumprimento dessas cláusulas contratuais da concessão.

No âmbito do Processo 0058.055367/2014-17, a Diretoria Colegiada da ANAC, em janeiro de 2021, proferiu decisão em que reconheceu que a concessionária descumpriu os termos do contrato por não ter estabelecido as condições de acesso ao pool por parte dos terceiros interessados. É relevante destacar que referida decisão apreciou e afastou boa parte dos argumentos de defesa opostos pelas Representadas no âmbito do presente PA, dentre eles a alegação de que a rede de hidrantes não seria uma essential facility. Sobre esse ponto, a instância máxima da autoridade reguladora expressamente dialogou com a Nota Técnica exarada pela Superintendência do CADE neste PA e decidiu que o acesso a terceiros seria devido independentemente do enquadramento formal da estrutura àquela doutrina: 3.8 No tocante ao mérito, vale mais uma vez enfrentar a alegação das Recorrentes de que não haveria violação à regra de livre acesso, uma vez que não seria considerada uma facilidade essencial. 3.9 Para corroborar mencionada perspectiva quanto à classificação da infraestrutura, as Recorrentes citam trechos da Nota Técnica nº 31 da Superintendência-Geral do CADE. (...) 3.12.

Sendo assim, independentemente do conceito que se adote para a definição de essential facility, considerando a difícil duplicação das redes de hidrantes e a preferência do operador aeroportuário pelo fornecimento de combustíveis por meio dessa rede, entendo que a restrição a uma parte significativa da demanda, em decorrência das vantagens competitivas proporcionadas pela utilização da infraestrutura, é incompatível com a regra de livre acesso, e com a vedação de práticas discriminatórias e abusivas, preceituada pela cláusula 11.7 do Contrato de Concessão. Destarte, a autuada deve prezar pela entrada de interessados nas condições em que possam exercer efetiva rivalidade. 3.13. Também merece atenção a alegação da Concessionária acerca da liberdade de celebração de contratos, bem como da suposta impossibilidade de impor que o Pool admita o ingresso de um terceiro. Primeiramente, conforme já delineado pela SRA, a liberdade de associação não isenta a Concessionária do dever de cumprir integralmente o Contrato de Concessão. 3.14. Tem-se que, diante de alternativas de exploração de distribuição de combustíveis no Aeroporto de Guarulhos, a opção escolhida pela Concessionária de operar o parque de abastecimento de aeronaves mediante um arranjo comum conjunto de empresas não confere a prerrogativa de, com base na liberdade de associação, impedir o livre a acesso de terceiros àquela infraestrutura.

A meu modo de ver, a decisão da ANAC apenas reforça que o dever de negociar subjacente à conduta ora investigada na seara antitruste já estava definido, a rigor, desde a celebração do Contrato de Concessão aeroportuária no ano de 2012. Sobre esse ponto, aliás, é importante ressaltar que o Contrato CCAIG ora vigente foi firmado após já estar vigente o Contrato de Concessão, ou seja, a obrigação regulatória de acesso precede o pacto firmado entre a Concessionária e as integrantes do pool. A propósito, chama a atenção o enquadramento da conduta que foi definido no Auto de Infração que deu origem ao Processo Administrativo na ANAC. Referido auto de infração imputava como ilícita a prerrogativa conferida pelo Contrato CCAIG às representadas Air BP, BR Distribuidora e Raízen de “aceitar ou negar o acesso para entrantes”, o que estaria “impedindo o avanço das negociações que poderiam culminar no acesso dessas”. Destaca-se, a esse respeito, as considerações trazidas na Decisão Primeira Instância - PAS 9 (SRA, Processo SEI-Anac 00058.055367/2014-17, SEI 1252450) que bem definem o objeto do ilício apurado na instância reguladora (que absolutamente não se confunde com a matéria oraem exame pela autoridade antitruste): Já quanto à possibilidade de ingresso no pool, “desde que cumpridas as exigências e condições indispensáveis a tal inclusão” – sendo uma delas a negociação com os membros do CCAIG, verifica-se que reside aí, precisamente, o aspecto nodal deste processo sancionador.

Tal qual ponderado anteriormente, a cláusula 2.2.2 do contrato de cessão de áreas atribui às empresas incumbentes, condôminas no pool de combustíveis, a prerrogativa de autorizar ou não o ingresso de um terceiro no CCAIG (e, consequentemente, de utilizar a rede de hidrantes do aeroporto). Entretanto, tais empresas distribuidoras de combustíveis, enquanto concorrentes do possível entrante, têm incentivos para dificultar a entrada em igualdade de condições. Assim, ao submeter a possibilidade de ingresso de terceiro no pool à autorização de suas concorrentes, a Concessionária criou um relevante (e indevido) obstáculo ao livre acesso para que esses terceiros possam atuar na atividade de fornecimento de combustíveis através da rede de hidrantes instalada no aeroporto, em violação à cláusula 11.7 do Contrato de Concessão. Tal entendimento, cabe destacar, já fora exposto anteriormente à Concessionária por meio do Ofício nº 18/GERE/SRE/2014, de 11 de março de 2014 (fls. 521/522 dos autos físicos), conforme narrado pelo Relatório de Fiscalização. Quanto ao dever jurídico de negociar firmado no âmbito regulatório, a Decisão de Primeira Instância da ANAC ((SRA, Processo SEI-Anac 00058.055367/2014-17, SEI 1252450), dispõe expressamente que o ente regular já ponderou e já optou por impor o acesso compulsório à rede de hidrantes no aeroporto de Guarulhos. Destaca-se o seguinte trecho da decisão:

A rede de hidrantes do Aeroporto de Guarulhos, considerando as peculiaridades de sua operação (escala, tamanho e tipo de operação das aeronaves, entre outras características), é uma essential facility (infraestrutura essencial), em razão, resumidamente, da inviabilidade econômica de sua duplicação e das vantagens competitivas que sua utilização provê. Deste modo, o acesso a esta infraestrutura se faz necessário para que terceiros possam ingressar no mercado de fornecimento de combustíveis naquele aeroporto e concorrer, em igualdade de condições e de forma não discriminatória, com os integrantes do CCAIG. Consequentemente, a cessão de uma nova área por parte do operador aeroportuário, sem que se permitisse a utilização da rede de hidrantes existente, não atenderia à exigência de livre acesso de maneira não abusiva e não discriminatória. Assim, por todo o exposto, entendo desnecessário aprofundar eventual discussão sobre a indispensabilidade econômica, uma vez que é incontroversa a obrigação regulatória de acesso. Ademais, cumpre mencionar que o fato de não haver ainda decisão regulatória sobre a forma de remuneração do acesso tampouco impede o reconhecimento de dever de contratar. Aqui, concordo com o entendimento esposado pelo Conselheiro-relator de que estamos diante de um verdadeiro “vácuo regulatório”. Ainda se encontra em andamento no âmbito da ANAC o processo regulatório que irá definir as condições de acesso.

Destaca-se que recentemente, a Agência submeteu a consulta pública proposta de Resolução que estabelece condições de acesso aos Parques de Abastecimento de Aeronaves. De acordo com a proposta: (...) o operador de Aeródromo e o operador do Parque de Abastecimento de Aeronaves devem tornar públicas as condições de acesso ao Parque de Abastecimento de Aeronaves por meio do Termo de Condições de Acesso (...) § 2º Os preços praticados pelo operador do Parque de Abastecimento de Aeronaves devem estar relacionados aos custos dos investimentos não amortizados, ao custo de capital e aos custos operacionais. A questão que se colocar, porém, é se a regulação garante o dever de negociar, mas não estabelece as condições de acesso, isso necessariamente afasta a atuação antitruste? Com base nas discussões teóricas tratadas no item anterior do presente voto, entendo que a resposta é absolutamente negativa. Parece-me que é justamente nesses casos em que o dever de acesso é garantido pela regulação setorial, mas não adequadamente implementado pela agência que a intervenção antitruste terá mais a contribuir para a manutenção das condições concorrenciais no setor regulado, na linha de uma relação de complementariedade entre os sistemas. É bem verdade que nesses casos se poderia objetar que a definição do remédio aplicável pela autoridade antitruste enfrentaria desafios, pois a decisão do órgão de defesa da concorrência teria potencialmente uma natureza proativa e não simplesmente reativa[44].

Entretanto, entendo que, no caso em tela, essa discussão não se coloca nesses termos, uma vez que a própria autoridade reguladora sinalizou os requisitos essenciais de acesso. Daí porque tornou-se não só viável quanto logicamente possível que o próprio CADE chegasse à definição de balizas gerais de acesso, nos termos definidos no voto-vista do Conselheiro Luis Braido (SEI 1149523, § 159-165). Por todas essas razões, entendo que é inconteste o dever jurídico de contratar, de modo que descabe à autoridade antitruste aprofundar na análise econômica de indispensaibilidade do acesso ao ativo. Aliás, aprofundar a análise da indispensabilidade seria não só redundante, mas ainda contraproducente, já que colocaria a autoridade antitruste no papel de revisar uma decisão de política regulatória. 5. Efeitos anticompetitivos No que tange aos efeitos anticompetitivos da conduta, a prática ora investigada não demanda maiores considerações. Isso porque a recusa de acesso à rede de hidrantes por parte dos terceiros interessados não é uma prática passível de gerar eficiências no mercado. Aliás, sequer as Representadas sustentaram essa tese. Muito pelo contrário, em relação aos efeitos da conduta, a SG concluiu acertadamente que o efeito anticonconcorrencial potencial é a criação abusiva de barreiras, limitações, dificuldades e impedimentos, por parte dos incumbentes, em relação a um terceiro com o objetivo de entrar como concorrente no mercado em tela.

Independente da dimensão desse efeito no mercado a justamente, estamos diante de uma prática que só tem o potencial de prejudicar a concorrência. Daí porque, na realidade, boa parte dos precedentes do CADE parece presumir o efeito anticompetitivo das recusas de contratar quando não há justificativas razoáveis para a prática[45]. 6. Ausência de justificativas objetivas A jurisprudência do CADE assenta que, para que se configure a infração de recusa de contratar sob a lei antitruste, é necessário que as justificativas fornecidas pelo monopolista se mostrem insuficientes ou desarrazoadas. No julgamento do Processo Administrativo n° 08012.004397/2005-02, por exemplo, em que se apurava suposta conduta de recusa de movimentação de carga de minério de ferro de terceiros no Porto de Itaguaí (RJ) e imposição de dificuldades de acesso à ferrovia que liga os centros produtores/exportadores de minério de ferro ao Porto de Itaguaí (RJ), o Tribunal concluiu pelo arquivamento da conduta justamente por verificar que havia capacidade ociosa no terminal da empresa para o transporte de cargas de terceiros. Nos termos do voto-relator do ex-Conselheiro Gilvandro Vasconcellos, entendeu-se que “não é razoável exigir que uma empresa cause prejuízos a si mesma, abrindo mão de capacidade de produção própria em uso, para alocá-la a um rival" (SEI 0950975).

No presente caso, há enormes dificuldades para se avaliar a legitimidade das recusas de contratação porque, como já mencionado acima, o contexto regulatório setorial, ao passo em que institui o dever de contratar, não define de forma exaustiva as condições de acesso em termos de precificação e definição de capacidade ociosa, tampouco se antecipa à problemática dos requisitos de natureza técnica, operacional e financeira para o ingresso por parte de terceiros na rede de hidrantes. Essa falta de clareza quanto aos standards que deveriam balizar os pedidos de ingresso decorre de lacunas tanto no Contrato de Concessão quanto no Contrato CCAIG e no próprio TRC. A discussão que se desenvolveu no processo acerca da necessidade ou desnecessidade de obtenção de certificação JIG, por exemplo, não encontra resposta pronta na análise desses instrumentos contratuais. Ocorre que, a meu modo de ver, não cabe à autoridade antitruste prescrutar se os requisitos impostos pelas Representadas são ou não necessários ou razoáveis do ponto de vista técnico-operacional. Essa é uma tarefa que cabe à própria autoridade reguladora. A questão posta nos autos, na verdade, diz respeito propriamente à forma e não ao conteúdo do comportamento das Representadas na imposição das condições de acesso a terceiros, em especial à representante Gran Petro. Rememore-se que o objeto do presente PA é justamente esse:

a análise das tratativas levadas a cabo pela Representante, a partir de novembro de 2012, para obtenção de acesso ao pool. Como já mencionado, a SG (SEI 0802605, §437-439) separou as tratativas em três grupos de condutas: (i) entre novembro de 2012 a março de 2020, quando houve vinte e quatro eventos chave para a Gran Petro ingressar no CCAIG em negociações com GRU Airport; (ii) entre novembro de 2013 a junho de 2020, quando houve nove eventos chave para a Gran Petro ingressar no CCAIG, a partir de demandas no Poder Judiciário e (iii) entre março de 2014 a dezembro de 2018, quando houve vinte e seis eventos chave para a Gran Petro ingressar no CCAIG, a partir de negociações diretas com o CCAIG. Compreendo que, a partir desse material probatório, devemos examinar as justificativas de recusa apresentadas pelas Representadas visando a avaliar se houve um comportamento razoável do ponto de vista comercial, baseado, inclusive, em uma lógica de transparência e objetividade dos critérios de acesso ao pool. Nesse ponto, como bem destacado pela Conselheira Paula Farani no julgamento do PA 08700.005778/2016-03, o controle, por parte do agente monopolista, de uma infraestrutura cujo acesso é requerido por parte de terceiros lhe impõe “alto padrão de diligência e cuidado, em razão da sua condição como agente dominante e controlar de infraestrutura essencial” (SEI 0981789, § 318).

Nessa mesma linha, penso que o que cabe examinar no caso em tela é se o agente monopolista adotou comportamento objetivo, transparente e de boa-fé ao erigir as condições de acesso. Examinando os autos sob essa ótica, a conclusão que chego à conclusão de que, durante todo o período da conduta, as justificativas de recusas apresentadas pelas Representadas são, em si mesmas, contraditórias, obscuras e erráticas. Isso, por si só, afasta qualquer possibilidade de atribuir-lhe uma dimensão de razoabilidade. Há pelo menos três pontos que, a meu ver, demonstram que não houve essa atuação transparente e objetiva em relação aos seguintes critérios: (i) viabilidade ou não de a Gran Petro comprovar os requisitos operacionais e técnicos por meio da celebração de um TSA (Technical Support Agreement); (ii) viabilidade ou não de a Gran Petro iniciar as operações into plane no Aeroporto de Guarlhos com abastecimento via CTA e ainda (iii) definição do local da inspeção técnica para a obtenção dos padrões de regularidade técnica.

Em relação ao primeiro ponto, verifica-se que, em agosto de 2014, a GranPetro encaminhou uma correspondência à Raízen apresentando documento que declarava que a empresa Sky Tank era sua parceira no Brasil e fornecia expertise para todos os projetos relacionados a abastecimento de aeronaves, de modo que a GranPetro estaria apta a apresentar uma formalização da relação técnico-operacional com a Skytanking Holding GmbH (“Skytanking”) assumiria a responsabilidade da operação requerida pela Gran Petro. Isso se deu no espírito de que a parceria com a Skytanking poderia comprovar o requisito técnico da empresa para ingresso no pool[46]. Ato contínuo, 7 dias depois, a Raízen encaminhou resposta à GranPetro pedindo maiores esclarecimentos sobre essa relação com a Skytanking, requerendo que fosse esclarecido quem seria o responsável pela operação. Informava, ainda, que o valuation seria feito a partir do valor para aquisição das quotas do pool, que já estaria em processo de confecção. Nas manifestações mais recentes, porém, as empresas do pool afirmam que haveria um problema na utilização do TSA para ingresso no pool, já que a contratação estabelecida entre a GranPetro e a Skytanking seria um simples contrato de auditoria ou de assessoramento, não haveria propriamente a assunção da responsabilidade operacional pelas empresas do pool.

Ocorre que, além dessas manifestações anteriores da Raízen sugerindo a possibilidade de aceite da GranPetro com o TSA, quando o caso foi judicializado e a discussão foi enfrentada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, a empresa GRU Airport, que integrava o polo passivo da lide, expressamente admitiu perante o juízo a possibilidade ingresso da GranPetro via TSA. Daí porque o acórdão exarado pela 10 Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) aduziu que: As empresas do pool, com a concordância de GRU, afirmam que a obtenção do padrão deve preceder às operações da GranPetro, mas a exigência não faz sentido, pois apenas após a operação iniciada a empresa poderia ser certificada, e porque o contrato firmado em 2018 com a Skytanking NV é adequado e suficiente para tanto. Como GRU admite, é um óbice superado. Portanto, mesmo após a possiblidade de ingresso via TSA ter sido confirmada pela concessionária perante o judiciário, as Representadas recusaram essa forma de comprovação técnica. Em relação ao segundo ponto (viabilidade do abastecimento via CTA), temos uma manifestação da GRU Airport juntada aos autos (SEI 0002202, fls. 1062-1070), dizendo que “hoje não se pode admitir que a distribuição seja feita apenas com caminhões, o que seria arriscado e temerário à segurança aeroportuária, como também encareceria o seguro de todo o aeroporto. Tal ato representaria um verdadeiro retrocesso para a segurança do aeródromo.

Tal manifestação de 2014 é frontalmente contrária ao que as distribuidoras Representadas defenderam nos autos deste processo. Aliás, o próprio teste de racionalidade econômica desenvolvido pelo DEE não teria sentido se ficasse estabelecida a inviabilidade da entrada via CTA. A contradição é, de certo modo, reconhecida pela própria apresentada Air BP em sua defesa neste processo, ao aduzir que a manifestação de GRU sobre a impossibilidade de abastecimento via CTA seria “uma mera opinião técnica da GRU à época” (SEI 0593734). Por fim, uma terceira dimensão do comportamento incoerente das Representadas diz respeito à possibilidade de o terceiro entrante realizar a inspeção para obtenção do padrão JIG em um aeroporto sem rede de hidrantes. Ainda em 2014, quando ainda se discutia os critérios de entrada, em manifestação da Raízen à GranPetro afirmou-se que “a fim de avançarmos na capacidade técnica da GranPetro, pedimos a gentileza de enviarem as seguintes informações e documentos adicionais: (i) relatório de inspeção de operação da GranPetro em GIG em aeroporto com rede de hidrantes”. Na resposta que foi dada pelas empresas ao DEE (SEI 0887408), porém, já se admitiu a possibilidade de fazer esse teste de comprovação esse teste e a observância do padrão GIG, incluindo uma operação via CTAs no Campo de Marte – que seria um aeroporto em que não necessariamente detém rede de hidrantes.

Assim, em todas essas dimensões, sem querer entrar no mérito sobre a validade técnica da exigência do padrão JIG (até mesmo porque não é papel da autoridade antitruste avaliar se esse padrão é adequado ou não é), parece-me que as Representadas falharam no seu dever de transparência e objetividade na hora de fixar esses critérios e adotaram comportamentos confusos e profundamente contraditórios. Assim, por todas essas razões, entendo que não houve justificativas objetivas para a recusa de contratar. Dispositivo Por todo o exposto, havendo obrigatoriedade de contratar por parte do agente econômico, existência de incentivo à prática exclusionária e ausência de justificativas razoáveis e objetivas para a recusa, entendo que foi configurado no caso em tela as infrações à ordem econômica previstas no artigo 36, incisos I, II, III, IV, c/c § 3º, incisos III, IV e V da Lei 12.529/2011 em relação às distribuidoras Air BP, BR e Raízen, e artigo 36, incisos I, c/c § 3º, inciso III da referida lei no tocante ao GRU Airport. Assim, pedindo todas as vênias ao Conselheiro-relator, acompanho integralmente a divergência aberta pelo Conselheiro Luis Braido em seu voto-vista. VICTOR OLIVEIRA FERNANDES Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] O’DONOGHUE, Robert; PADILLA, Jorge A. The Law and Economics of Article 102 TFEU, Oxford: Hart Publishing, 2020, p. 632. [2] CADE.

Ato de Concentração 54/1995, julgado em 11.06.1998, Cia Petroquímia do Sul – COPESUL, OPP Petroquímica S.A., OPP Polietilenos S.A. e Ipiranga Petroquímica S.A. DOU de 03.03.1998. [3] CADE Averiguação Preliminar 08012.006899/2003-06, voto-relator do Conselheiro Carlos Ragazzo; Averiguação Preliminar 08012.011463/2007-54 (Prontomed Sociedade Simples e Santa Casa de Arcos), voto-relator do Conselheiro Carlos Ragazo; Averiguação Preliminar 08012.00416/2005-13 (SEAE e Sumitomo Corporation do Brasil S.A.), voto-relator do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz, parágrafo 28; Processo Administrativo 08012.004397/2005-02, Nota Técnica 379/2013/SG (SEI 0950974, § 110). [4]Disponível em https://www.anac.gov.br/assuntos/paginas-tematicas/concessoes/aeroportos-concedidos/guarulhos/arquivos/01contrato-de-concessao/contrato-gru [5] Disponível em https://www.anac.gov.br/assuntos/paginas-tematicas/concessoes/aeroportos-concedidos/guarulhos/arquivos/01contrato-de-concessao/contrato-gru [6] FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio. Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance, New York: Cambridge University Press, 2018, p. 473–475. [7] REY, Patrick; TIROLE, Jean. A Primer on Foreclosure. Handbook of Industrial Organization, v. 3, n. 1, p. 2145–2220, 2007. [8] SALINGER, Michael A. Vertical Mergers. In: The Oxford Handbook of International Antitrust Economics - Vol. 1. Oxford: Oxford University Press, 2015, p. 556.

[9] Para um excelente resumo dessas teorias, cf. FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio. Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance, New York: Cambridge University Press, 2018, p. 475–490. [10] FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio. Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance, New York: Cambridge University Press, 2018, p. 473–475. [11] CADE. Averiguação Preliminar 08012.011463/2007-54 (Prontomed Sociedade Simples e Santa Casa de Arcos), voto-relator do Conselheiro Carlos Ragazzo (destacando que “uma eventual recusa de contratar não traria qualquer vantagem à parte que recusa, pois não fecha o seu mercado de atuação nem aumenta os custos de seus concorrente”). [12] Vide, por exemplo, Processo Administrativo n°53500.000359/99 (Direct TV vs. Globo), voto-relator do Conselheiro João Bosco Leopoldino (vencido) e, mais recentemente, Processo Administrativo 08700.005778/2016-03 (Agrovia S.A. vs. Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. e América Latina Logística S.A.), voto-relator da Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira, SEI 0981789, § 141 (“a teoria da infraestrutura essencial se organiza, no direito da concorrência, a partir dos conflitos gerados pela necessidade de acesso a bens tidos como imprescindíveis para determinada atividade econômica e pela obrigação que os controladores desses bens têm em disponibilizá-lo”). [13] COTTER, Thomas F.

The Essential Facilities Doctrine. in: HYLTON, Keith N. (Ed.). Antitrust Law and Economics., Cheltenham, UK: Edward Elgar Publishing, 2010, p. 157. No mesmo sentido, cf. FRISCHMANN, Brett; WALLER, Spencer Weber. Revitalizing Essential Facilities. Antitrust Law Journal, v. 75, n. 1, p. 1–65, 2008. (“the essential facilities doctrine has fluctuated in popularity, definition, and use by the courts and enforcement agencies as a basis for imposing antitrust liability”). [14] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice. St. Paul: West Academic Publishing, 2016, p. 410. [15] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice. St. Paul: West Academic Publishing, 2016, p. 410. [16] GONÇALVES, Priscila Brolio. A Obrigatoriedade de Contratar no Direito Antitruste. São Paulo: Editora Singular, 2010, p. 214. [17] REIFFEN, David; KLEIT, Andrew N. Terminal Railroad Revisited: Foreclosure of An Essential Facility or Simple Horizontal Monopoly? Journal of Law and Economics, v. 33, n. 2, p. 419–438, 1990. [18] MCI Communications Corporation vs. AT&T Corporation. 7th Cir., 708 F2d 1081,1983. [19] MCI Communications Corporation vs. AT&T Corporation. 7th Cir., 708 F2d 1081,1983, p. 1133-1141 [20] AREEDA, Phillip. Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles. Antitrust Law Journal, v. 58, n. 3, p. 841–853, 1990, p. 844.T [21] SEELEN, Christopher M. The Essential Facilities Doctrine:

What Does It Mean To Be Essential? Marq. L. Review, v. 80, n. 4, 1997, p. 1119 ("The essential facilities doctrine is a 'circuit-generated' theory which draws on four Supreme Court decisions for support. None of these four decisions, however, specifically address the doctrine of essential facilities"). [22] AREEDA, Phillip. Essential Facilities: An Epithet in Need of Limiting Principles. Antitrust Law Journal, v. 58, n. 3, p. 841–853, 1990, p. 841 ("you will not find any case that provides a consistent rationale for the doctrine or that explores the social costs and benefits or the administrative costs of requiring the creator of an asset to share it with a rival"). [23] WERDEN, Gregory J. The Law and Economics of the Essential Facility Doctrine. St. Louis. University Law Journal, v. 32, n. 2, p. 433–480, 1987. [24] EUA. SUPREMA CORTE. Verizon Communications Inc. vs. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP. U.S. 124 S. Ct 2004 [25] EUA. SUPREMA CORTE. Verizon Communications Inc. vs. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP. U.S. 124 S. Ct 2004. [26] EUA. SUPREMA CORTE. Verizon Communications Inc. vs. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP. U.S. 124 S. Ct 2004. (“the cost of false positives counsels against an undue expansion of §2 liability”). [27]EUA. SUPREMA CORTE. Verizon Communications Inc. vs. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP. U.S. 124 S. Ct 2004. (“the opportunity to charge monopoly prices–at least for a short period–is what attracts ‘business acumen’ in the first place;

it induces risk taking that produces innovation and economic growth”). [28] EUA. SUPREMA CORTE. Verizon Communications Inc. vs. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP. U.S. 124 S. Ct 2004. (“one factor of particular importance is the existence of a regulatory structure designed to deter and remedy anticompetitive harm. Where such a structure exists, the additional benefit to competition provided by antitrust enforcement will tend to be small, and it will be less plausible that the antitrust laws contemplate such additional scrutiny”). [29] WALLER, Spencer Weber. Microsoft and Trinko: A Tale of Two Courts. Utah Law Review, v. 901, n. 3, p. 740–759, 2006, p. 745–748; HAY, George A. Trinko: Going all the way. Antitrust Bulletin, v. 50, n. 4, p. 527–547, 2005, p. 528 ("when Trinko is taken to its logical conclusion, it may be that the 'duty to deal' has either been eliminated entirely or has been confined to a very tiny pocket of exceptional situations"). [30] HOVENKAMP, Herbert J. The Harvard and Chicago Schools and the Dominant Firm. in: Pitofsky, Robert (Ed.). How the Chicago School Overshot the Mark: The Effect of Conservative Economic Analysis on U.S. Antitrust, Nova Iorque: Oxford Univeristy Press, 2008, p. 115-116. [31] CANDEUB, Adam. Trinko and Re-Grounding The Refusal to Deal Doctrine. University of Pittsburgh Law Review, v. 66, n. 1, p. 821–870, 2005, p.

821 (“Trinko’s implication that there can be no antitrust injury from refusing to deal, i.e., provide interconnection, so long as regulation requires access, is probably not true. In other words, the Trinko opinion could potentially immunize from antitrust scrutiny whole swathes of anticompetitive behavior”) e BRENNAN, Timothy J. Trinko v. Baxtex: The Demise of U.S. v. AT&T. The Antitrust Bulletin, v. 50, n. 4, p. 635–664, 2005. [32] FRISCHMANN, Brett; WALLER, Spencer Weber. Revitalizing essential facilities. Antitrust Law Journal, v. 75, n. 1, p. 1–65, 2008, p. 24. [33] DOGAN, Stacey; LEMLEY, Mark A. Antitrust Law and Regulatory Gaming. Stanford Law & Economics Olin Working Paper No. 367, v. 1, n. 1, p. 1–60, 2008. [34] AREEDA, Phillip; HOVENKAMP, Herbert J. Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Pinciples and Their Application, Alphen aan den Rijn: Wolters Kluwer, 2022, parag. 787c1. [35]Comissão Europeia. Β&Ι/Sealink. Medida Preventiva de 11 de junho de 1992 e Comissão Europeia. Sea Containers vs. Stena Sealink. Medida Preventiva de 21 de dezembro de 1993. [36] LIANOS, Ioannis; KORAH, Valentine; SICILIANI, Paolo. Competition Law: Analysis, Cases & Materials, Oxford: Oxford University Press, 2019, p. 973 ("there is some debate over the pratical use of this doctrine and its added value in view of the interventionist approach of competition authorities and courts in Europe in imposing a duty to deal, in comparison to the United States"). [37] HATZOPOULOS, Vassilis.

The EU Essential Facilities Doctrine, n. October, p. 1–60, 2013, p. 6–11.☺ [38] LANG, John Temple. Defining Legitimate Competition: Companies’ Duties to Supply Competitors and Access to Essential Facilities. Fordham International Law Journal, v. 18, n. 2, p. 437–524, 1994. [39] O’DONOGHUE, Robert; PADILLA, Jorge A. The Law and Economics of Article 102 TFEU. Oxford: Hart Publishing, 2020, p. 604. [40] MOTTA, Massimo. Competition Policy: Theory and Practice, Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. 42. [41] COLOMO, Pablo Ibáñez. Indispensability and Abuse of Dominance: From Commercial Solvents to Slovak Telekom and Google Shopping. Journal of European Competition Law and Practice, v. 10, n. 9, p. 532–551, 2020, p. 4 ("the legal point of contention, in this context, is whether instances in which the firm deals with rivals voluntarily, on the one hand, and instances inwhich they do so compelled by regulation, on the other, should be treated in the same way. It has oſten been argued that, in the latter case, the indispensability condition should not be required"). [42] COLOMO, Pablo Ibáñez. Indispensability and Abuse of Dominance: From Commercial Solvents to Slovak Telekom and Google Shopping. Journal of European Competition Law and Practice, v. 10, n. 9, p. 532–551, 2020, p. 8–9. [43] DUNNE, Niamh. Dispensing with indispensability. Journal of Competition Law and Economics, v. 16, n. 1, p. 74–115, 2021, p. 85. [44] Para uma discussão a respetio, cf. COLOMO, Pablo Ibáñez.

Regulatory and Antitrust Remedies in EU Competition Law. in: Remedies in EU Competition Law: Substance, Process and Policy, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2022, p. 76–77. [45] Sobre esse ponto, cf. CADE Averiguação Preliminar 08012.006899/2003-06, voto-relator do Conselheiro Carlos Ragazzo; Averiguação Preliminar 08012.011463/2007-54 (Prontomed Sociedade Simples e Santa Casa de Arcos), voto-relator do Conselheiro Carlos Ragazo; Averiguação Preliminar 08012.00416/2005-13 (SEAE e Sumitomo Corporation do Brasil S.A.), voto-relator do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz, parágrafo 28; Processo Administrativo 08012.004397/2005-02, Nota Técnica 379/2013/SG (SEI 0950974, § 110). [46] Os documentos referenciados abaixo constam dos Quadros 5, 6 e 7 colacionadas no parágrafo 438 da Nota Técnica da SG (SEI 0802015).