Consulta nº 08700.004009/2018-41

SEI/CADE - 0533387 - Voto Consultas nºs 08700.004009/2018-41, 08700.004010/2018-76, 08700.004011/2018-11 e 08700.004012/2018-65 Consulente: Redecard S.A. Advogados: José Carlos da Matta Berardo, Paulo Eduardo de Campos Lilla, Marcela Junqueira Cesar Pirola e outros Relatora: Conselheira Paula Azevedo Ementa: Consulta. Lei 12.529/11. Resolução 12/2015 do CADE. Consulente: Redecard S.A. Setor de arranjos de pagamento. Mercado de credenciamento de estabelecimentos comerciais ou de facilitadores para aceitação de cartões de pagamento e mercado de facilitação, check-out e acompanhamento de transações comerciais via internet. Questionamento sobre o acesso às informações de estabelecimentos comerciais e facilitadores exigido em cláusulas contratuais com as instituidoras de arranjo de pagamento. Racionalidade da troca de informações entre concorrentes. Importância econômica e competitiva dos dados. Aplicação da legislação concorrencial: potencialidade lesiva da obtenção unilateral pela credenciadora de informações de facilitadores e estabelecimentos comerciais. Necessidade de análise dos efeitos da conduta. Art. 11, Resolução 12/2015 c/c art. 48, III, Lei 12.259/11. Encaminhamento à SG. Instauração de procedimento administrativo para apurar a imposição das cláusulas contratuais e eventual infração à ordem econômica. Palavras-chave: Consulta. Setor nacional de arranjo de meio de pagamentos com cartão. Cláusulas contratuais. Troca de informações entre participantes do arranjo.

VOTO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO SUMÁRIO 1. RELATÓRIO 1.1. PERGUNTA FORMULADA 1.2. DOCUMENTOS. 1.3. MANIFESTAÇÕES 2. PRELIMINARES 2.1. COMPETÊNCIA 2.2. CONFIDENCIALIDADE DOS CONTRATOS 2.3. CONHECIMENTO 3. O SETOR DE MEIOS DE PAGAMENTOS NO BRASIL 3.1. EVOLUÇÃO DO SPB 3.2. A REGULAÇÃO DO SPB 4. MERCADO RELEVANTE e PODER DE MERCADO 4.1. DEFINIÇÃO DE MERCADO RELEVANTE 4.2. PODER DE MERCADO 5. RESPOSTA À CONSULTA 5.1. RACIONALIDADE CONCORRENCIAL DA TROCA DE INFORMAÇÕES 5.2. PRECEDENTES RELEVANTES: FLUXO DE INFORMAÇÕES ENTRE AGENTES DO SPB 5.2.1. PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.004089/2009-01: CASO REDECARD 5.2.2. CONSULTA Nº 08700.000468/2017-75: CASO VISA 5.3. DADOS/INFORMAÇÕES COM PRESUNÇÃO DE LICITUDE 5.4. DADOS/INFORMAÇÕES COM POTENCIALIDADE LESIVA 6. EFEITOS JURÍDICOS DA RESPOSTA 7. DISPOSITIVO 1.RELATÓRIO 1.1. PERGUNTA FORMULADA 1. A Redecard S.A. (“Rede”) apresentou as Consultas nºs 08700.004009/2018-41, 08700.004010/2018-76, 08700.004011/2018-11 e 08700.004012/2018-65 questionando eventual existência de infrações contra a ordem econômica em obrigações contratuais impostas pelas instituidoras de arranjo de pagamento (“bandeiras”) Visa do Brasil Empreendimentos Ltda. (“Visa”), American Express Brasil Assessoria Empresarial Ltda. ("Amex"), Elo Serviços S.A. ("Elo"), Mastercard Brasil Soluções de Pagamento Ltda. (“Mastercard”). 2.

A Rede é uma empresa brasileira pertencente ao Grupo Itaú Unibanco, que em 2012, adquiriu a credenciadora e fechou seu capital social (até então a empresa era de capital aberto negociado pela BOVESPA)[1]. Figura 1 – Estrutura Societária da Rede[2] 3. Consoante a Rede, as bandeiras, sob o pretexto de assegurar a higidez financeira do arranjo de pagamento, exigem o fornecimento de certos dados das empresas denominadas “facilitadoras”, “subcredenciadoras” ou “subadquirentes”[3], dados esses que podem ser considerados “concorrencialmente sensíveis”. 4. De acordo com a Consulente, como credenciadoras e facilitadoras podem ser vistas como concorrentes diretas por determinados tipos de usuários finais (como, por exemplo, lojas de e-commerce, pequenos empreendedores e comerciantes, prestadores de serviços, entre outros), a Rede receia que, ao ter acesso a tais informações “concorrencialmente sensíveis” de seu concorrente, mesmo que por exigência contratual da bandeira, acabe por infringir a legislação concorrencial e descumprir o TCC firmado no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.004089/2009-01. 5. Assim, a pergunta formulada pela Rede foi, especificamente, “se a Consulente, solicitando e obtendo acesso às informações indicadas em cada uma das cláusulas abaixo transcrita [sic], incorreria em infração ao art. 36, I e II, da Lei nº 12.529, sabendo-se (i) que esse e.

CADE já considerou, no passado, a REDE como uma empresa detentora de posição dominante no mercado de credenciamento no Brasil, e (ii) talvez haja uma relação de substituição, e portanto, de concorrência direta, entre a REDE e seus facilitadores para uma parcela incipiente, mas crescente, da demanda”[4]. 6. Conforme detalhado pela Consulente em sua petição inicial, as obrigações contratuais objeto da presente Consulta estão contidas no i) Regulamento dos Arranjos de Pagamento da Visa do Brasil (“Regulamento Visa”) e no Visa Core Rules and Visa Product and Service Rules; ii) no Regulamento do Arranjo Elo (“Regulamento Elo”) e no Contrato de Participação do Credenciador nos Arranjos de Pagamento Elo (“Contrato de Participação Elo”); iii) no Regulamento dos Arranjos de Pagamento da Mastercard (“Regulamento Mastercard”); e iv) no Network Participation Agreement (“Contrato de Participação Amex”) e no Regulamento dos Arranjos de Pagamento Pós-Pagos da American Express (“Regulamento Amex”). 7. Os referidos contratos e regulamentos foram integralmente juntados aos autos da Consulta, e, segundo a Consulente, exigem que ela obtenha dos facilitadores de pagamentos informações sobre suas atividades, tais como: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CONSULENTE] 8. Para facilitar a compreensão do Conselho, a Consulente destacou especificamente as seguintes cláusulas: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À CONSULENTE] 9. Assim, o objeto da presente consulta pode ser segmentado em três tipos de cláusulas:

(i) as que exigem informações sobre estabelecimentos comerciais; (ii) as que exigem informações sobre facilitadores de pagamento; e (iii) as que estabelecem obrigações de monitoramento e fiscalização dos facilitadores por parte dos credenciadores (e que, para seu cumprimento, podem exigir acesso a informações dos facilitadores e seus estabelecimentos comerciais). 1.2.DOCUMENTOS 10. Os seguintes documentos foram examinados na presente Consulta: Documentos Públicos Processos nº 08700.004009/2018-41, 08700.004010/2018-76, 08700.004011/2018-11 e 08700.004012/2018-65 Documentos Restritos Processos nº 08700.004015/2018-07, 08700.004016/2018-43, 08700.004018/2018-32; 08700.004017/2018-98; 08700.005376/2018-62 Petição inicial – 0492995; 0493005; 0493021; 0493011 Petição inicial – 0492996; 0493022; 0493006; 0493012 Manifestação ABRANET e anexos – 0515450; 0515454; 0515459; 0515456 Regulamento e Contrato Visa – 0492991; 0492992 Manifestação Redecard – 0527576; 0527579; 0527586; 0527583 Regulamento e Contrato MasterCard – 0492999; 0493004 Manifestação ABRANET – 0527869; 0527871; 0527586; 0527872 Regulamento e Contrato Amex – 0493015; 0493016; 0493017; 0493018; 0493020 Manifestação Visa – 0529290 Regulamento e Contrato Elo – 0493009; 0493010 Notificação nº 1/2018 da Rede à Amex – 0493019 Notificação nº 1/2018 da Rede à Visa – 0492993 Notificação nº 1/2018 da Rede à MasterCard – 0493003 Notificações da MasterCard à Rede – 0493000; 0493001;

0493002 Contranotificação da Visa à Rede – 0492994 Manifestações Visa – 0521354; 0532144 Manifestação Redecard – 0527577; 0527587; 0527580; 0527584 1.3.MANIFESTAÇÕES 11. Em 17 de agosto de 2018, a Associação Brasileira de Internet (“Abranet”) protocolou manifestação face aos fatos alegados na Consulta (0515450, 0515454, 0515456 e 0515459). 12. Primeiramente, a Abranet alegou que as disposições contratuais das bandeiras não são confidenciais, já que, nos termos do art. 12 da Circular do Banco Central nº 3.682/2013, os critérios de participação em um arranjo de pagamento são “necessariamente do conhecimento de outros agentes que contratam essas bandeiras, não havendo, portanto, nenhuma justificativa para a manutenção do sigilo em relação a eles”. Para a Abranet, a excessiva utilização do sigilo pela Rede impede que possíveis interessados e afetados pela Consulta atuem de maneira plenamente informada. 13. Em seguida, a Abranet argumentou que a Consulta não deve ser conhecida de plano, visto que versa sobre prática já investigada pelo CADE no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.004089/2009-01. Apesar de, em tal processo, ter sido celebrado um TCC, a infração contra a ordem econômica foi reconhecida pela Superintendência-Geral (“SG”), Procuradoria Federal Especializada (“PFE”) e Ministério Público Federal junto ao CADE (“MPF”), de modo que não restam dúvidas acerca da ilegalidade ou não do que está ora sendo consultado. 14.

Consoante a Abranet, o questionamento feito também deveria ser indeferido, pois envolve questões demasiadamente complexas, que exigem consideração de outros fatos além daqueles descritos nas Consultas. 15. Quanto ao mérito, a Abranet defendeu que a coleta de dados relativos aos estabelecimentos comerciais credenciados aos facilitadores não é medida necessária para garantir a higidez do sistema de pagamentos e que o acesso a tais informações pela Rede representa importante vantagem competitiva, tanto na obtenção de informações concorrencialmente sensíveis, quanto na possibilidade de captação da base de clientes alheios. 16. Argumentou ainda que os facilitadores detêm relação jurídica diretamente com a bandeira, sendo, portanto, desnecessária a exigência de trânsito de dados via credenciador. Nesse sentido, destacou que a própria Rede, em sua petição, afirmou não necessitar dessas informações para bem executar suas atividades. 17. Em 06 de setembro de 2018, a Visa do Brasil Empreendimentos Ltda. (“Visa”) juntou manifestação aos autos, na qual apresentou esclarecimentos quanto ao mercado de arranjo de pagamentos e considerações quanto à presente Consulta. 18. Com relação à Consulta, a Visa pontua que as regras sob questionamento são necessárias para viabilizar a operação dos facilitadores de pagamento.

Embora a Visa seja legalmente responsável pela higidez do arranjo de pagamento, o monitoramento do arranjo é distribuído entre os agentes de forma a gerar eficiência e reduzir custos. 19. Segundo a Visa, é justamente essa conexão intermediada, feita por meio do Credenciador, que garante menores encargos, custos e riscos operacionais ao modelo de negócios dos facilitadores, viabilizando que esses agentes alcancem estabelecimentos comerciais de menor porte. Além disso, o Credenciador detém o risco financeiro da operação dos facilitadores perante os estabelecimentos comerciais. 20. A Visa argumenta, portanto, que inverter essa dinâmica – submetendo ao Instituidor do arranjo a obrigação de monitorar diretamente as operações dos facilitadores – é desafiar o desenvolvimento orgânico do setor e a própria lógica do arranjo. Com isso, a figura do facilitador deixaria de ser intermediada e, na prática, passaria a atuar como um credenciador, o que acarretaria maiores custos e riscos aos facilitadores, possivelmente inviabilizando seu modelo de negócios. 21. Em 19 de setembro de 2018, a Consulente juntou aos autos uma manifestação na qual buscou, em atendimento aos questionamentos feitos pelo Gabinete em reunião, sintetizar e categorizar as cláusulas contratuais que exigem informações e obrigações quanto aos estabelecimentos e quanto aos facilitadores. 22.

Na mesma data, a Abranet juntou nova manifestação, apresentando esclarecimentos a respeito da estrutura dos mercados afetados pelo objeto da Consulta (0527869). De acordo com a Abranet, o mercado de meios de pagamento é bastante concentrado e verticalizado, especialmente no que se refere aos grandes bancos incumbentes que atuam em todas as etapas da cadeia produtiva. 23. Além disso, a Abranet alegou que o desenvolvimento e estruturação de soluções de segurança para as transações realizadas na internet foi realizado, pioneiramente, pelos facilitadores, que, em 2007, possibilitaram ao consumidor fazer suas compras sem indicar os seus dados de cartão a todos os lojistas finais espalhados pelo País. A Abranet destacou ainda que os facilitadores assumem financeiramente os riscos da operação perante todo o sistema de cartões (chargeback), de modo que a alegação de que os facilitadores ameaçam a higidez do sistema é infundada. 24. Em 02 de outubro de 2018, a Visa juntou nova manifestação aos apartados restritos, reiterando os argumentos já apresentados. 2.PRELIMINARES 2.1.COMPETÊNCIA 25. Conforme já consolidado na jurisprudência do Conselho[6], reafirmo a competência do CADE para investigar e punir os fatos que constituam infrações à ordem econômica no âmbito do Sistema Financeiro Nacional. 26. O entendimento do Conselho tem sido o de que não existe conflito ou sobreposição entre as normas que atribuem as competências do BACEN e do CADE.

De um lado, a Lei 4.595/64 atribui ao BACEN competências atinentes à promoção de regulação setorial e à manutenção da integridade do Sistema Financeiro, protegendo-o contra o chamado “risco sistêmico”, e, de outro, a Lei 12.529/11 atribui as competências do Sistema Brasileiro de Defesa Econômica atinentes à prevenção e à repressão das infrações contra a ordem econômica. 27. O CADE e o BACEN, portanto, não disputam pelo exercício da mesma competência, possuindo propósitos e atividades institucionais distintos, de modo que, mesmo quando lidam com questões ligadas à concorrência no Sistema Financeiro Nacional, o fazem por perspectivas distintas: o BACEN, pela perspectiva da integridade e da higidez do sistema financeiro nacional; o CADE, pela perspectiva de defesa da concorrência. 28. Não à toa, a Lei de Defesa da Concorrência prevê expressamente, em seu art. 9º, §5º, que: “As competências do Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil previstas neste artigo não afetam as atribuições legais do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nem as dos outros órgãos ou entidades responsáveis pela regulação e supervisão setorial”. 29. Destaco ainda recente assinatura do Memorando de Entendimentos entre este Conselho e o Banco Central (“BC”)[7], no qual as instituições “se comprometem a agir de forma cooperativa e eficiente” e “a criar mecanismos de cooperação técnica”, em clara demonstração de que as atividades das agências são complementares e não coincidentes. 30.

Assim, reafirmo a competência do CADE para tratar da presente Consulta e de questões concorrenciais no âmbito do Sistema Financeiro Nacional. 2.2.CONFIDENCIALIDADE DOS CONTRATOS 31. Conforme indicado pela ABRANET, os critérios de participação em um arranjo de pagamento são “necessariamente do conhecimento de outros agentes que contratam essas bandeiras”[8]. No entanto, isso não faz das regras um documento público. Por esse motivo, mantenho a confidencialidade dos referidos documentos nos termos solicitados pela Consulente. Caso algum agente que já integre o arranjo de pagamentos tenha interesse em consultar a versão restrita dos autos, poderá peticionar nesse sentido. 2.3.CONHECIMENTO 32. O conhecimento de expedientes processuais pauta-se na verificação do preenchimento de critérios objetivos, conforme estabelecidos por lei. O conhecimento não se intromete no mérito da questão que se pretende ver resolvida, exceto quando este é um dos critérios objetivos elencados em lei. Considerando, que a possibilidade de determinado tipo de resposta em sede de Consulta não integra o rol de critérios objetivos previstos na Resolução nº 12/2015, esse quesito não interfere na verificação do preenchimento dos requisitos objetivos de conhecimento. 33. No caso do instrumento da Consulta perante o CADE, os requisitos para conhecimento estão previstos no artigo 3º da Resolução nº 12/2015. Passo, então, à análise dos critérios no caso concreto.

a) Identificar a Consulente e, quando necessário, as demais partes envolvidas: no presente caso, nota-se que a Rede, no item “B” de sua petição, apresentou devidamente sua qualificação e a da bandeira envolvida na questão. b) Indicar precisamente o objeto, demonstrando não ser o tema alheio às competências do CADE nem se tratar de questão meramente hipotética: a Consulta requer que o CADE se manifeste sobre a licitude concorrencial das cláusulas contratuais atualmente impostas pelas bandeiras (cláusulas essas especificadas no item “D” de sua petição), as quais a obrigam a captar informações alegadamente concorrencialmente sensíveis de concorrentes. O tema, portanto, é atinente à defesa da concorrência e versa sobre um caso concreto. c) Fornecer toda a documentação necessária à análise: a Rede juntou aos autos o comprovante de pagamento da taxa processual (SEI 0492990, 0492998, 0493008 e 0493014), o Regulamento dos Arranjos de Pagamento da Visa (SEI 0492991), o Regulamento dos Arranjos de Pagamento Pós-pagos da American Express (SEI 0493020), o Contrato de Participação no Arranjo da American Express (SEI 0493015, 0493016, 0493017, 0493018), o Regulamento dos Arranjos de Pagamento da Mastercard (SEI 0492999), o Regulamento Elo (SEI 0493009) e o Contrato de Participação do Credenciador nos Arranjos de Pagamento Elo (SEI 0493010), essenciais à instrução do feito.

Em momento posterior, a Rede juntou aos autos esclarecimentos adicionais sobre as obrigações de compartilhamento de informações dos facilitadores e dos estabelecimentos comerciais por eles atendidos. d) Citar todos os dispositivos de lei e precedentes do CADE relacionados ao objeto: no item “F” da petição, a Rede apresentou todo o rol de normas e precedentes ligados à matéria, que, como dito acima, foram utilizados no exame do caso. e) Comprovar legítimo interesse da parte: a Rede comprovou ser parte legítima para propor a presente Consulta, uma vez que atua como credenciadora e, nesta qualidade, está sendo compelida a aderir a obrigações contratuais que poderiam violar a ordem econômica. f) Quando a conduta já tiver sido iniciada pelo Consulente, apresentar declaração de que os fatos objeto da Consulta não são objeto de nenhuma investigação em curso ou já julgada pelo CADE: conforme informado em sua petição, a Rede declarou à Visa[10] e à Amex[11] estar impossibilitada de solicitar os dados dos facilitadores, apesar de os contratos com as bandeiras já estarem em vigor. Assim, a conduta ainda não foi iniciada. 34. Além disso, como permitido pelo art. 7º da Resolução nº 12/2015[9], também me utilizei de dados públicos e aqueles constantes em precedentes proferidos por este Conselho em relação ao tema, os quais foram bastante minuciosos em suas respectivas análises, fazendo uma completa abordagem do mercado e de suas características. 35.

Assim, considero que tal documentação foi suficiente para possibilitar o conhecimento da presente Consulta e permitir análise e respostas fundamentadas. 36. Por fim, afasto a alegação da Abranet de se tratar de Consulta que já foi analisada em sua completude no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.004089/2009-01. Conforme será detalhado mais a frente, no referido processo apurou-se a imposição, pela Redecard aos facilitadores, de 5 cláusulas comerciais da credenciadora: (i) fornecimento de sua lista de clientes; (ii) exigência de que as transações sejam liquidadas somente pelo Sistema Redecard; (iii) utilização da plataforma Komerci Secure Code para roteamento, transmissão e processamento de transações comerciais no Sistema Redecard; (iv) exigência de que clientes dos facilitadores sejam credenciados diretamente ao Sistema Redecard; e (v) descredenciamento dos facilitadores que decidam não aderir a esse modelo contratual. 37. Na presente Consulta, como demonstrado no parágrafo 5 acima, o objeto é diverso, envolvendo a exigência de que o credenciador obtenha informações sobre estabelecimentos comerciais, sobre facilitadores de pagamento; e monitore e fiscalize seus facilitadores. 38. Dessa forma, considero preenchidos os pressupostos de admissibilidade e conheço da presente Consulta. 3.O SETOR DE MEIOS DE PAGAMENTOS NO BRASIL 39. A presente Consulta se insere dentro do Sistema de Pagamentos Brasileiro (“SPB”).

Conforme informações disponíveis no site do BC[12], o SPB compreende as entidades, os sistemas e os procedimentos relacionados com o processamento e a liquidação de operações de transferência de fundos, de operações com moeda estrangeira ou com ativos financeiros e valores mobiliários. Foi apenas em 2013, ou seja, há cinco anos, com a edição da Lei nº 12.865, que os arranjos de pagamento passaram a integrar o SPB e a estarem sujeitos à regulação do BC. 40. O mercado de cartões conta com os seguintes agentes, conforme já definido na jurisprudência do CADE: “(...) emissor é uma instituição financeira responsável por disponibilizar cartão de crédito ao portador. O emissor é quem define o termo de uso, limites de crédito, quando aplicável, encargos, benefícios e sistema de cobrança de faturas ao titular do cartão. É ainda responsável por liberar pagamento aos estabelecimentos comerciais. O portador é o titular do cartão, o responsável por provocar as transações e suportar o custo final pelo acionamento do arranjo, mediante pagamento de uma fatura em favor da instituição emissora. A bandeira é a empresa que autoriza o uso de sua marca e de sua tecnologia por emissores e credenciadoras de estabelecimentos comerciais. Essas marcas aparecem nos cartões e nos estabelecimentos credenciados, com vistas a facilitar transações intermediadas por esses agentes. As bandeiras se organizam por meio de pessoas jurídicas responsáveis por instituir arranjos de pagamento e marcas a ela associada.

(...) O credenciador ou adquirente é o agente dedicado a habilitar estabelecimentos fornecedores de bens e/ou prestadores de serviços para aceitarem cartões de pagamento. É possível que a atividade de credenciamento seja desempenhada pela mesma empresa dedicada à emissão (ex.: Diners e American Express). O facilitador também se dedica a habilitar estabelecimentos fornecedores de bens e/ou prestadores de serviços para aceitarem cartões de pagamento, mas o fazem por intermédio de uma credenciadora. Contratualmente, os facilitadores se relacionam com os credenciadores como se aqueles fossem mais um estabelecimento. Alguns facilitadores, notadamente os de maior porte, são também instituidores de arranjos de pagamento. Com isso, eles são responsáveis por outra rede de agentes e pela administração de marca própria destinada a captar clientes interessados no uso dos seus arranjos como meios de pagamento, normalmente compradores e estabelecimentos vendedores de bens e serviços.”[13] 41. Aqui vale citar o Parecer nº 2/2016, proferido pela SG no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.009363/2015-10, o qual retrata bem a relação entre credenciadoras, facilitadoras e estabelecimentos comerciais: “(...) embora dependam das credenciadoras para poder processar as transações, possuindo uma relação vertical com tais agentes, pode-se considerar que em alguma medida, credenciadores e facilitadores concorrem, por ambos estarem aptos a capturar transações com cartões.

(...) a existência do facilitador permite que os vendedores, caso queiram, vendam bens e serviços pela internet por meio de cartão de crédito sem precisarem manter uma relação contratual com os credenciadores. Isto é possível porque os vendedores se valem do credenciamento feito em nome dos facilitadores. Assim, quando um portador utiliza seu cartão para fazer uma compra, realiza uma transação financeira com o facilitador (e não com a loja virtual). Desse modo, é o facilitador (e não a loja virtual) que recebe do credenciador o preço ‘p’ pago pelo comprador pelo bem ou serviço vendido pela loja virtual menos a taxa de desconto ‘m’”[14]. 42. Cumpre ressaltar que o facilitador não é um agente regulado pelo Banco Central.[15] Essa característica será explorada em maiores detalhes na próxima seção em que apresentarei um breve resumo do arcabouço regulatório. 43. O funcionamento do mercado no Brasil pode ser assim resumido: Figura 3 - Gráfico do funcionamento do mercado 3.1.EVOLUÇÃO DO SPB 44. O SPB apresenta alto grau de automação, com crescente utilização de meios eletrônicos para transferência de fundos e liquidação de obrigações, em substituição aos instrumentos baseados em papel.[16] 45.

Nos últimos 10 anos, o estoque de cartões de crédito e débito cresceu mais de 180%, chegando a aproximadamente 150 milhões cartões de crédito e 111 milhões de débito.[17] Os instrumentos eletrônicos de pagamento continuam crescendo substancialmente no país, já representando cerca de 75% dos pagamentos em operações de varejo e os cartões de crédito e os de débito cada vez mais substituem os cheques e os pagamentos em espécie no comércio. Enquanto, entre 2008 e 2016, a quantidade de transações com cheque caíram 55% e quantidade de saques em ATMs (proxy para pagamentos em espécie) cresceu apenas 31%, as transações com cartões aumentaram 171%[18]. 46. Até 2010, o mercado de credenciamento era caracterizado por um duopólio verticalizado. Visa e Mastercard – que detinham, juntas, mais de 90% do mercado de cartões de débito e 80% de cartões de crédito – tinham um contrato de exclusividade com apenas uma adquirente (Visanet e Redecard, respectivamente)[19]. 47. Por meio do Processo Administrativo nº 08012.005328/2009-31, a relação contratual de exclusividade entre Visa e Visanet foi suspensa[20]. Já a exclusividade entre a Mastercard e a Redecard foi rompida com a assinatura de um TCC no âmbito do Processo nº 08012.004089/2009-01.[21] 48.

Na mesma época, o BC elaborou o “Relatório sobre a Indústria de Cartões de Pagamentos” em parceria com as antigas Secretaria de Acompanhamento Econômico (“SEAE”) e Secretaria de Direito Econômico (“SDE”)[22] explicitando a importância da interoperabilidade entre bandeiras e adquirentes e sugerindo modificações setoriais, com vistas a minimizar os efeitos do duopólio até então praticado. 49. Redecard e Visanet[23] passaram a aceitar todos os tipos de cartão, o que criou um ambiente mais competitivo no mercado de cartões de pagamento e, com isso, atraiu novos agentes para o setor. 50. Diversas credenciadoras começaram a surgir (Getnet, Stone, Banrisul, Elavon, Banestes, Banpará, Pan e Bonsucesso[24]), oferecendo máquinas de cartão que aceitavam não só Visa e Mastercard, como outras bandeiras. 51. O avanço da internet e do comércio virtual deu origem à figura dos facilitadores, tais como o BCash, PagSeguro, PayPal, Moip, Mercado Pago, entre outros. Como ressaltado no voto do Conselheiro-Relator Alexandre Cordeiro na Consulta Visa, historicamente, o surgimento dos facilitadores nesse cenário justificou-se pela baixa confiança inicial nas vendas pela internet. 52. Esses agentes cresceram no mercado ao oferecer aos compradores a garantia do recebimento do produto, visto que o pagamento ficava sob custódia (escrow) e o consumidor tinha acesso a sistemas de disputa para liberação de pagamentos.

Por este sistema, normalmente a liberação de pagamento aconteceria a partir da confirmação do recebimento do pedido pelo comprador, ou do transcurso de um prazo relativamente longo, suficiente para viabilizar resposta[25], conforme ilustrado na figura abaixo: Figura 3 – Transações em ambiente virtual via facilitador, sob o ponto de vista do cliente[26] 53. Em um segundo momento, avançando do ambiente virtual ao físico, os facilitadores experimentaram crescimento ao oferecer aos pequenos empreendedores soluções para recebimento de cartões de pagamento, com exigências menos rigorosas do que aquelas aplicadas pelos credenciadores tradicionais e a preços mais atrativos, além de oferecerem outras facilidades. Um desses exemplos é o fornecimento de terminais de captura com autorização de pagamento mediante uso de senha, como a “Moderninha” do PagSeguro e o “Point I” do Mercado Pago[27]. 54. De acordo com dados apresentados pela Abranet no Caso Redecard[28], em 2013, cada facilitador possuía contrato com uma média de 7.500 fornecedores. Esse número mostra a importância dos facilitadores para o comércio eletrônico e o valor de suas carteiras de clientes. 55. Recentemente, verifica-se que não apenas o número de facilitadores aumentou, mas o porte dos facilitadores vem crescendo.

Esse fato desperta preocupações de ordem regulatória e concorrencial, uma vez que pode significar que certos facilitadores, com maior porte econômico, devam passar a ser tratados e regulados como credenciadoras. Nesse sentido, cita-se a Consulta Pública 62/2018 do BC, que estuda a possibilidade de estabelecer critérios para a conversão automática de facilitadores em credenciadores. 56. As facilidades e vantagens proporcionadas pelo ambiente de captura de transações online também têm aumentado a adesão de estabelecimentos comerciais de menor porte a meios de captura online em vez de terminais de captura com autorização de pagamento mediante uso de senha, mesmo em se tratando de lojas físicas. Essas novas modalidades permitem que smartphones, tablets ou outros aparelhos móveis, por meio de plataformas digitais, sejam utilizados para capturar as transações, presencialmente ou não. 57. Também não se deve ignorar a migração da preferência do consumidor para o mobile payment que é a substituição do cartão de plástico por um cartão virtual (hoje já oferecido por diversos bancos como o Banco do Brasil, Santander, Bradesco entre outros) ou do cartão de plástico por um smartphone. O pagamento por smartphone já é uma realidade no Brasil. Em 18 de setembro de 2018, a Cielo anunciou o pagamento por meio de QR Code e o Apple Pay já está ativo no Brasil desde abril de 2018. 58.

Apesar das importantes mudanças que vêm transformando o setor, a realidade do SPB é ainda bastante concentrada e verticalizada. 59. O gráfico abaixo, feito a partir de dados estatísticos públicos de 2018 do BC, demonstra que o setor ainda é marcado por um duopólio das bandeiras Visa e Mastercard. Figura 4 - Gráfico Quantidade de Cartões de Crédito Ativos por Arranjo de Pagamento[29] 60. O alto grau de verticalização e a sobreposição da atuação de agentes que – em tese – se encontram em diferentes elos da cadeia pode ser conferida na tabela abaixo: Figura 5 - Tabela de Relações de Concorrência[30] 61. Os recentes termos de cessão de conduta (“TCC”) firmados por ocasião do Inquérito Administrativo no 08700.001860/2016-51, que investiga práticas de recusa de fornecer, venda casada, discriminação de rival, dentre outras, alertam para a necessidade de um olhar mais atento e cauteloso da autoridade concorrencial com relação ao mercado de meios de pagamento. 62. A estrutura altamente verticalizada e concentrada, com agentes de grande porte atuando em diversos elos e ramos do mercado, estimula práticas discriminatórias e excludentes, como as que foram verificadas naquele processo, e apontam para o fato de que a verticalização - que não seria uma preocupação concorrencial por si só - tem promovido, no caso concreto, um estímulo à discriminação de rivais não-integrados e à exclusividade de fato. 3.2.A REGULAÇÃO DO SPB 63.

Como foi ressaltado acima, o SPB passou a ser regulado pelo BC a partir de 2013 com a edição da Lei nº 12.865/2013[31]. 64. Com o objetivo de fomentar a competição e a transparência na prestação de serviços de pagamento, a Lei nº 12.865 determinou a interoperabilidade inter e intra-arranjos nos mercados de meio de pagamento e conferiu ao Conselho Monetário Nacional (“CMN”) e ao BC a competência para regulamentar o setor. 65. Em decorrência dessas novas competências atribuídas, foi exarada a Circular BC nº 3.682/2013, que disciplina a prestação de serviço de pagamento no âmbito dos arranjos de pagamentos integrantes do SPB. 66. Em março de 2018, por meio da Circular nº 3.886, o BC definiu pela primeira vez o que seria um facilitador e o incluiu como participante de um arranjo de pagamento (referido em tal dispositivo como “subcredenciador”): “Art. 2º. Para os efeitos deste Regulamento, as expressões e termos relacionados são definidos como segue: VIII – subcredenciador: participante do arranjo de pagamento que habilita usuário final recebedor para a aceitação de instrumento de pagamento emitido por instituição de pagamento ou por instituição financeira participante de um mesmo arranjo de pagamento, mas que não participa do processo de liquidação das transações de pagamento como credor perante o emissor” 67. Todavia, essa inclusão do facilitador no arranjo não implica em custo regulatório, visto que ele continua não sendo um ente regulado pelo BC.

A exposição de motivos da Circular BC n. 3.885/2018[32] explica que: "não se pode esquecer que existem participantes nessa classe que movimentam valores de operações significativos, que têm impacto relevante no grau de competição no mercado de credenciamento. Por outro lado, aqueles agentes com volumes menores de operações, mais numerosos, mas com baixa representatividade no mercado, oferecem menor risco ao SPB, justificando a eventual redução de seu custo regulatório (ainda que indireto), sem prejuízos ao interesse público." 68. Como a autorização do Banco Central implica em “custo regulatório”, esse custo pode inibir a atuação daqueles facilitadores de pequeno porte que atuam de forma complementar aos credenciadores e não oferecem risco relevante ao sistema de pagamentos. Sob a ótica regulatória, os facilitadores são abarcados pelo processo de vigilância do Banco Central enquanto participantes dos arranjos de pagamento, i.e., por meio da autorregulação das bandeiras.[33] 69. No entanto, o crescimento de determinados facilitadores e essa tendência de aproximação entre as atividades dos credenciadores e de alguns facilitadores de maior porte resta evidente quando se analisa a Consulta Pública do BC nº 62/2018, que trata da obrigatoriedade de conversão dos facilitadores em credenciadores nos casos em que o valor de suas transações na soma dos arranjos em que participam, acumulado nos últimos 12 meses, seja superior a R$500 mil[34]. 70.

Embora o texto ainda esteja em fase de análise, trata-se de indicação clara do regulador setorial de que o intuito é regular aqueles com tamanhos parecidos de forma mais isonômica e continuar isentando do “custo regulatório” o facilitador de menor porte que oferece um serviço complementar ao credenciador. 4. MERCADO RELEVANTE e PODER DE MERCADO 71. Para fins da presente Consulta, adoto a definição de mercado relevante constante da jurisprudência firmada pelo Conselho, tendo em vista a impossibilidade de instrução adicional em sede de Consulta. Compreendo, entretanto, que, na ocasião de procedimentos futuros no CADE, é recomendável e pertinente proceder-se a uma análise mais detida dos mercados em questão, a fim de verificar a possibilidade de novas definições, especialmente em vista das mudanças regulatórias e tecnológicas pelas quais o setor passa, como demonstrado acima. 4.1.DEFINIÇÃO DE MERCADO RELEVANTE 72. Em consonância com a definição feita no Caso Redecard[35], os mercados relevantes envolvidos na presente Consulta são os mercados nacionais (i) de credenciamento de estabelecimentos comerciais ou de facilitadores para aceitação de cartões de pagamento e (ii) de facilitação, check-out e acompanhamento de transações comerciais via internet. 73.

Conforme definido pelo CADE naquele caso, a Rede atua no mercado nacional de credenciamento de estabelecimentos comerciais ou de facilitadores para aceitação de cartões de pagamento e concorre com facilitadores no mercado de facilitação, check-out e acompanhamento de transações comerciais via internet, de modo que é relevante também verificar a obtenção de informações dos agentes que atuam nesse segundo mercado, visto que o acesso a esse dado poderia afetar a estratégia de atuação da Rede ou das empresas do grupo econômico da Rede. 4.2. PODER DE MERCADO 74. Tendo em vista a precariedade instrutória do instrumento da Consulta, não me detenho sobre uma análise do poder de mercado da Rede. Tomo em verdade que a Consulente o detém. Tal presunção baseia-se na conclusão apresentada no Caso Redecard, bem como pela preocupação externada pela Consulente na petição quanto à possibilidade de incorrer em eventual infração concorrencial. 75. Nesse sentido, a própria Consulente expressa interesse em “receber do CADE orientação sobre a incidência do art. 36, I e II da Lei nº 12.529 sobre essas obrigações contratuais, em especial diante da posição da REDE no “mercado de credenciamento de meios de pagamento”, já reputada “dominante” por esse e. CADE em algumas oportunidades” (grifou-se). 76. Assim, concluo pela existência de poder de mercado por parte da Consulente. 5. Resposta à consulta 77.

Introdutoriamente, importa traçar os limites e possibilidades de resposta do CADE em sede de Consulta. Segundo o art. 1º da Resolução 12/2015, qualquer parte interessada pode solicitar do Conselho “posicionamento sobre a aplicação da legislação concorrencial em relação a hipóteses de fato específicas”. Já segundo o art. 2º, III, as Consultas podem versar, como é no presente caso, sobre “a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já concebidas e planejadas, mas ainda não iniciadas pela parte consulente”. 78. Nesse sentido, ao responder sobre a licitude do objeto em questão, considerando as metodologias de análise e as categorias de infração existentes no Direito Concorrencial brasileiro, o CADE fica restrito, em sede de Consulta, às seguintes possibilidades de resolução: i) dizer que a conduta é lícita; ii) dizer que a conduta é ilícita pelo objeto; ou iii) dizer que a conduta possui potencialidade lesiva, devendo ser necessário empreender uma análise de regra da razão – análise que entendo ser incabível em sede de Consulta, devido à restrição legal de instrução processual e à inexistência de contraditório e ampla defesa. 79. Com relação a esta última possibilidade de resposta, destaco que ela já foi apresentada na jurisprudência do Conselho. Cito os seguintes precedentes: “52.

Uma vez que podemos verificar efeitos potencialmente pró-competitivos da exclusividade como descrita pela Consulente, mas também efeitos anticompetitivos, a conclusão a que se chega é que, diante das informações e tendo em vista os dados sobre o funcionamento do mercado aqui apresentados, a legalidade deste tipo de exclusividade entre fornecedoras de equipamentos para as estações de HVDC e os potenciais licitantes para a concessão do Bipolo 2 da hidrelétrica de Belo Monte é questionável sob o ponto de vista concorrencial. (...) 57. Dada a estrutura específica de mercado apresentada pela Consulente (especificada nos itens 32 a 43 deste Voto) e tendo em vista a questão tal como por ela apresentada (...), respondo que a prática da exclusividade pré-leilão pode gerar efeitos anticompetitivos e alerto que a sua eventual implementação, além de possibilitar a abertura de investigação em sede de processo administrativo, nos termos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, diante dos seus possíveis efeitos sobre a concorrência, é passível de análise prévia por este Conselho nos termos dos arts. 88 e seguintes da Lei nº 12.529/2011 e, em especial, da Resolução nº 10/2014”[36]. (Grifou-se). “Assim, com base no acima exposto, conheço da presente Consulta e voto no sentido de que eventual conduta da APRO de impor, a todos os seus associados, norma comercial uniforme tem o potencial lesivo à concorrência e pode desafiar a abertura de Processo Administrativo”[37]. 80.

Passo então à racionalidade concorrencial da troca de informações. 5.1.RACIONALIDADE CONCORRENCIAL DA TROCA DE INFORMAÇÕES 81. A presente Consulta versa sobre a troca de informações entre concorrentes e sua licitude. Esse tipo de conduta deve sempre ser analisada com muito cuidado pela autoridade antitruste. A autoridade deve verificar se está diante de um tipo de “naked information exchange” (troca de informações pura) ou se a troca é acessória, i.e. se tem um racional econômico e serve de auxílio para atingir um objetivo econômico legítimo. 82. Como indica estudo da OCDE, “a preocupação antitruste é a de que a troca de informações pode facilitar efeitos anticompetitivos ao aumentar a capacidade de vendedores concorrentes de entrarem em conluio ou em coordenação tácita, de modo a reduzir a concorrência”.[38] Isto porque a troca de informações reduz a incerteza quanto ao comportamento futuro de um ou mais concorrentes, reduzindo assim o nível de concorrência do mercado. 83. Para além disso, em um mercado competitivo e não coordenado, a transparência alcançada por meio da obtenção de informações por parte de um concorrente pode configurar uma importante vantagem competitiva para o agente que detiver as informações e puder usá-las para alavancar suas estratégias comerciais e reduzir a capacidade de concorrer dos demais agentes. 84.

A potencialidade de gerar comportamentos e efeitos anticompetitivos depende da natureza das informações compartilhadas, da dinâmica do mercado e dos meios utilizados para o compartilhamento[39]. Nesse contexto, as informações tidas como concorrencialmente sensíveis despertam, de imediato, maiores preocupações para as autoridades antitruste, em vista do valor que elas possuem para a tomada de decisões e estratégias comerciais. 85. Com relação às informações tidas como concorrencialmente sensíveis, a Autoridade da Concorrência de Portugal adverte que as trocas que as envolvam têm presunção de efeitos anticoncorrenciais: “Verifica-se uma presunção de efeitos anticoncorrenciais quando as informações trocadas respeitam ao preço futuro ou à quantidade futura de um determinado produto ou serviço (...). A troca de informação dita estratégica e comercialmente sensível, como, por exemplo, informações individualizadas sobre a política de preços de cada associada, do seu volume de vendas ou da sua produção, da sua estrutura de custos ou planos de comercialização, é usualmente considerada restritiva da concorrência”[40]. (Grifou-se). 86. Em interpretação semelhante, o Guia Norte-Americano dita que: “A troca de informações relacionadas a preço, custo, produção, clientes, ou planejamento estratégico é mais suscetível de tornar-se uma preocupação concorrencial do que a troca de informações que sejam menos sensíveis concorrencialmente.

Similarmente, a troca de informações atuais e futuras sobre planos de negócios e operação é mais suscetível de preocupações do que a troca de informações históricas. E a troca de dados específicos de uma empresa é mais suscetível de levantar preocupações do que a troca de dados agregados de várias empresas e que não permitem a identificação da informação por empresa”[41]. (Grifou-se). 87. Na presente consulta, em específico, a questão do compartilhamento de informações levanta preocupações relacionadas não propriamente com a indução de comportamentos colusivos, mas, sim, com a obtenção indevida de uma vantagem competitiva. Isto porque o objeto sob análise diz respeito efetivamente ao acesso por parte da Rede dos dados de facilitadores e estabelecimentos comerciais. 88. Ou seja, não há uma efetiva troca, no sentido de que haveria um repasse recíproco de informações entre concorrentes – credenciadora e facilitadores –, mas há, sim, a obtenção unilateral por parte da credenciadora de informações dos facilitadores e estabelecimentos comerciais. 89. Embora a troca de informações, quando de natureza ancilar, seja uma conduta analisada sob o regime de regra da razão, a natureza concorrencialmente sensível dos dados e informações compartilhados é fator que atenua a presunção de licitude da prática, como sinalizado nos guias de autoridades estrangeiras acima citados[42]. 5.2.PRECEDENTES RELEVANTES: FLUXO DE INFORMAÇÕES ENTRE AGENTES DO SPB 90.

O CADE já se debruçou sobre o mercado de meios de pagamento e já se pronunciou, em alguma medida, sobre os tipos de informações que podem ser compartilhados pelos agentes. Por esse motivo apresento um resumo das principais decisões. 5.2.1.PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.004089/2009-01: CASO REDECARD 91. Em junho de 2009, a antiga Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) instaurou Processo Administração face à Redecard[43] por suposta criação de dificuldades ao funcionamento dos facilitadores, nos anos de 2008 e 2009, por meio da imposição das seguintes condições comerciais: i) Necessidade de fornecimento, pelos facilitadores, de sua lista de clientes (estabelecimentos comerciais). ii) Exigência de que as transações feitas via facilitadores fossem liquidadas somente pelo Sistema Redecard. iii) Exigência de utilização da plataforma de check-out da própria Redecard (denominado Komerci Secure Code) para roteamento, transmissão e processamento de transações comerciais no Sistema Redecard. iv) Exigência de que clientes dos facilitadores fossem credenciados diretamente ao Sistema Redecard. v) Descredenciamento dos facilitadores que decidissem não aderir a esse modelo contratual imposto pela Redecard. 92.

Considerando o elevado poder de mercado da Redecard – decorrente de ser, à época[44], a única credenciadora dos cartões Mastercard e Diners (que representavam quase a metade do total de cartões ativos no Brasil) –, a SDE entendeu que as condutas da Redecard tinham o condão de criar sérias barreiras aos facilitadores e prejudicar irreversivelmente do mercado. Nesse sentido, adotou Medida Preventiva, proibindo a Redecard de aplicar as cláusulas contratuais acima mencionadas. 93. A Redecard, então, recorreu ao CADE e o Relator do Recurso Voluntário interposto, Conselheiro Carlos Ragazzo, concluiu que a falta de intervenção do CADE poderia trazer danos irreversíveis aos facilitadores, mantendo em sua integralidade a Medida Preventiva adotada.[45] 94. SG, PFE e MPF emitiram pareceres entendendo que as regras contratuais da Redecard, especificamente a exigência de credenciamento direto dos clientes dos facilitadores e de liquidação direta das transações eletrônicas pelo Sistema Redecard, representariam uma desestabilização do modelo de negócio dos facilitadores, tornando-os menos atrativos a seus clientes. A exigência de disponibilização da base de clientes, por sua vez, confere vantagem competitiva à Redecard, representando uma apropriação indevida de um importante ativo dos facilitadores. Nesse sentido, sugeriram a condenação da Redecard[46]. 95.

Em 16 de julho de 2014, foi homologado Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”)[47], por meio do qual a Redecard se comprometeu a, além de recolher contribuição pecuniária, se abster de praticar quaisquer condutas prejudiciais à ordem econômica e à livre concorrência.[48] 96. De pronto, é valido aqui pontuar que a preocupação da Consulente com relação a possível descumprimento do TCC firmado já não subsiste mais, uma vez que o referido compromisso já foi devidamente atendido e arquivado por este Conselho[49]. Assim, eventuais ilícitos concorrenciais cometidos pela Consulente violariam apenas a Lei de Defesa da Concorrência, não significando, contudo, rompimento de quaisquer compromissos ou obrigações feitas juntamente a este Conselho. 5.2.2.CONSULTA Nº 08700.000468/2017-75: CASO VISA 97. Em 2017, a Visa, por meio da Consulta nº 08700.000468/2017-75[50], solicitou que o CADE se manifestasse acerca de novas cláusulas que pretendia inserir em seu Contrato de Participação. 98. A pergunta formulada pela Visa foi a seguinte: “A Cláusula 4 do Anexo A do Contrato de Participação está de acordo com as normas de defesa da concorrência, ao exigir que os Facilitadores carreguem em todas as suas transações (i) o nome do Estabelecimento Comercial no qual a transação foi realizada, (ii) o nome do Facilitador, (iii) o Código de Categoria do Estabelecimento Comercial (MCC), e o (iv) o Código de país e cidade do Estabelecimento Comercial?” [51] 99.

A Visa alegou que os dados requeridos não permitiam a identificação exata dos clientes dos facilitadores e tinham como objetivo aumentar a segurança do arranjo de pagamento, não representando qualquer risco concorrencial às atividades dos facilitadores ou ao mercado. Nesse sentido, afirmou que: “Embora o nome fantasia seja identificado, não há dados cadastrais (e.g. pessoa de contato, telefone, e-mail, volume de venda, etc.), que poderiam permitir que o Credenciador tivesse acesso ao Estabelecimento Comercial específico. Ou seja, não se pretende que os Facilitadores concedam aos Credenciadores acesso à sua carteira/lista de clientes, mas a dados que representam um mínimo necessário para permitir aos Portadores identificar onde foi realizada determinada compra – tanto em relação ao Estabelecimento Comercial em si, quanto ao país e cidade –, bem como auxiliar a Bandeira e o Emissor na verificação do ramo de atividade do Estabelecimento Comercial (MCC). Os dados, portanto, apenas aumentam a segurança das transações realizadas dentro do arranjo Visa e equalizam os custos de segurança a todos os agentes dos arranjos Visa, evitando que qualquer deles tenha vantagem competitiva ao diminuir os custos de segurança ou ao atuar com nichos específicos de atividades ilícitas”[52]. 100.

O Conselheiro-Relator Alexandre Cordeiro destacou, inicialmente, que o escopo da Consulta era a obtenção pela Visa de certas informações, e não o que a Visa faria com elas, o que poderia vir a configurar um ilícito concorrencial. Para o Relator, embora houvesse o risco de uso indevido da informação, não era possível afirmar que isso de fato ocorreria. Na verdade, havia bons argumentos para acreditar no oposto. 101. Primeiro, segundo o Relator, as potenciais vítimas diretas de uma ação indevida da Visa seriam especialistas na área, com plenas condições de apresentar denúncia bem fundamentada sobre a prática. Dessa forma, a Visa teria incentivos para atuar de forma conservadora, sem infringir as regras concorrenciais. 102. Segundo, as informações solicitadas pela Visa, ao menos em parte, poderiam ser obtidas no mercado, por meio de bureaus de crédito (como Serasa ou Boa Vista) que vendem carteiras de clientes. Então, não seriam as informações requeridas que aumentariam significativamente os riscos concorrenciais, posto que disponíveis no mercado, mas sim as restrições do que a Visa poderia vir a fazer, independentemente de como elas foram obtidas. Entretanto, essas ações não eram objeto da Consulta. 103.

De todo modo, o Relator continuou com a análise, considerando que “mesmo minimamente, há um risco concorrencial, oriundo do compartilhamento das informações solicitadas que conforme dito é a captação, pelo credenciador e mesmo pelo instituidor do arranjo, de clientes até então desconhecidos” [53]. 104. Nesse sentido, o Relator entendeu que não havia certeza de que a prestação de tais dados dos comerciantes atendidos pelos facilitadores diminuiria o risco de insolvência em liquidação de transações e de violação de dados. Em sua opinião, não havia evidências objetivas de que a Visa, por si só, conseguiria, melhorar a segurança da gestão de informação com acesso a essas informações, destacando, inclusive, que muitos dos facilitadores e instituidores de arranjo proveram segurança de dados e de transação no desenvolvimento do comércio eletrônico por meio de players com bom know how na área. 105. Por outro lado, o Relator observou que o acesso às informações dos estabelecimentos comercias pode, em tese, evitar a exposição da marca da bandeira a transações depreciativa e, sem dúvidas, reduzir a impugnação de transações não reconhecidas pelo portador (o chamado chargeback). “(...) os emissores de cartão de crédito, em parceria com os instituidores do arranjo, os credenciadores e instituidores de outros arranjos, tendem a mapear os hábitos dos portadores.

Com isso, a generalização do fornecimento dos dados solicitados pela Visa para cada transação do titular do cartão tende a permitir o melhor conhecimento destes hábitos. Havendo transação fora do perfil, é possível preventivamente recusá-la, evitando uma impugnação. Assim, nome fantasia, MCC e localidade servem para mapear hábitos de consumo. Outra razão que explica a redução do chargeback é o fato de que passa a haver maior facilidade, para o consumidor, de associação entre a compra e a loja/produto. É fato que inserir nome do vendedor na fatura diminui impugnação de compra, porque esta forma de apresentação se conforma melhor com a memória do consumidor”[54]. 106. Dessa forma, considerou que o benefício advindo, especialmente da redução do chargeback, compensaria o risco concorrencial decorrente da coerção ao fornecimento de informações que possam ser concorrencialmente sensíveis no bojo de contratos de participação do arranjo Visa. 107. Por fim, observou que, nos termos do art. 1º da Resolução CMN nº 3.694/2009[55], a regulação obrigaria que a relação entre participante e demais integrantes do arranjo viabilize o trânsito deste tipo de informação, já que a identificação dos beneficiários finais do pagamento é assegurada ao consumidor final. Trata-se de dispositivo mandatório-cogente, que afastaria possibilidade de tutela concorrencial repressiva mesmo em não sendo o caso de se apurar resultado líquido positivo da conduta. [56] 108.

Com base no voto do Conselheiro-Relator, o Plenário, em sua maioria, considerou lícita sob o ponto de vista concorrencial a exigência de fornecimento por parte dos facilitadores em todas as suas transações das seguintes informações: (i) nome do estabelecimento comercial (nome fantasia) no qual a transação foi realizada, (ii) nome do facilitador, (iii) Código de Categoria do Estabelecimento Comercial (“MCC”), e (iv) código de país e cidade do estabelecimento comercial. 109. Ademais, está claro no voto do Conselheiro-Relator que essas informações transitariam no momento da operação pelos integrantes do arranjo e que os credenciadores teriam acesso a tais informações no momento em que a transação ocorresse[57]. 5.3.DADOS/INFORMAÇÕES COM PRESUNÇÃO DE LICITUDE 110. Com base na doutrina e na jursisprudência recente do CADE, é possível indicar um grupo de dados/informações sobre o qual recai uma presunção de licitude para seu compartilhamento, seja em vista de sua irrelevância competitiva, seja em vista de permissão legal ou, ainda, em vista de determinações anteriores do CADE. 111. Nesse sentido, compreende-se que compartilhar dados agregados e históricos de atividades de concorrentes é presumidamente lícito, em vista do baixo valor econômico e competitivo de tais dados, que não fornecem informações atuais e detalhadas da atividade dos concorrentes. 112. Assim, quanto mais agregada a informação, ou seja, quanto mais sumarizada, tanto menor é o risco de efeitos anticoncorrenciais.

De mesmo modo, quanto mais antiga a informação, mais ela é irrelevante do ponto de vista competitivo e, consequentemente, menos suscetível de gerar efeitos anticoncorrenciais. 113. É nesse sentido, inclusive, que a Cartilha de Combate a Carteis em Sindicatos e Associações, elaborada em 2009 pela antiga Secretaria de Direito Econômico, destaca que: “A coleta de informações históricas sobre preços é menos sujeita a levantar preocupações concorrenciais do que dados de preços atuais e futuros. Geralmente, dados com mais de um ano de idade são considerados históricos, podendo haver exceção, a depender da dinâmica de cada mercado (...). Quanto mais agregada é a informação, menor o risco de efeitos anticoncorrenciais. As informações não devem permitir a identificação de dados de empresas individuais”. [58] 114. Também possui presunção de licitude a troca ou acesso de dados e informações que já foram expressamente permitidos pelo CADE, notadamente na Consulta Visa, sendo eles: i) nome do estabelecimento comercial (nome fantasia) no qual a transação foi realizada; ii) nome do facilitador; iii) Código de Categoria do Estabelecimento Comercial (“MCC”); e iv) código de país e cidade do estabelecimento comercial. Esclarece-se, ainda, que o CADE estabeleceu que essas informações poderiam transitar pela credenciadora quando da ocorrência da transação[59]. 115.

Ainda, a obtenção de dados e informações exigidos por normas legais ou regulatórias também é presumidamente lícita, desde que a lei ou norma regulatória determine como executar a obtenção dos dados e que a obtenção de dados concorrencialmente sensíveis de concorrentes não decorra da interpretação ou “autorregulação” do administrado. 116. A presunção de licitude que recai sobre a obtenção desses dados e informações não é absoluta, de modo que é possível que o compartilhamento e uso indevidos desses dados venham a ser apurados pela autoridade concorrencial, mesmo que, a priori, a sua obtenção e transmissão dentro do arranjo de pagamentos não sejam vistas como concorrencialmente problemáticas. 5.4.DADOS/INFORMAÇÕES COM POTENCIALIDADE LESIVA 117. De outro lado, existe um conjunto de dados e informações que atraem para si uma presunção relativa de licitude. A troca, obtenção ou uso desses dados, portanto, demandarão necessariamente uma análise por meio da regra da razão, a fim de averiguar as estruturas do mercado, a posição dominante, a natureza concorrencialmente sensível das informações/dados, os efeitos da conduta, possíveis eficiências e o efeito líquido da conduta sobre o bem-estar da sociedade. 118. Entretanto, apesar do necessário exame feito caso a caso, é importante destacar que as informações tidas como concorrencialmente sensíveis elevam o grau de suspeição quanto à conduta e a preocupação da autoridade. 119.

Conforme se depreende da análise das regras das bandeiras, as informações que a instituidora do arranjo requer que sejam obtidas são extensas e diversas. Além disso, a implementação dessas regras se dá por meio de instruções ainda mais específicas e/ou manuais técnicos[60], que detalham exatamente quais são os dados que devem ser registrados em cada campo. 120. Considerando que uma análise detalhada sobre as informações específicas exigiria instrução processual a fim de verificar todos os manuais e campos envolvidos na troca de informações, e considerando também que a presente Consulta teria de ser atualizada cada vez que as regras ou que os dados solicitados fossem alterados, entendo que não há como avaliar as cláusulas uma a uma. 121. A presente Consulta, por tratar da colheita de um conjunto expressivo de dados, enseja também a oportunidade de se fazer algumas considerações sobre o fenômeno do big data e a relevância econômica e competitiva dos dados. 122. A importância econômica e competitiva dos dados está ligada diretamente ao potencial de gerar informação. No contexto econômico atual, no qual se fala do fenômeno da economia movida a dados (data-driven economy) e no qual se evidencia uma tendência crescente dos agentes econômicos de investirem e desenvolverem novos mecanismos e estruturas para capturar, armazenar, analisar e explorar os dados. 123.

Essa tendência claramente afasta noção de que os dados, sendo ubíquos, de baixo custo e amplamente disponíveis, não teriam importância competitiva. Afinal, se os dados não fossem ativos importantes, os agentes econômicos não estariam envidando investimentos e esforços e realizando operações econômicas relativas a dados[61]. Para além da sua obtenção, é certo que esse ativo será explorado. Portanto, a autoridade antitruste deve presumir que o dado será utilizado e não postergar a preocupação do uso do dado para quando isso se tornar uma realidade. Isso tudo serve para confirmar a importância que os dados assumiram para a atividade econômica e para a dinâmica concorrencial. 124. Não à toa, as Autoridades da Concorrência Alemã e Francesa lançaram, em 2016, estudo no qual buscaram traçar o conceito de big data para fins concorrenciais, compreender o seu papel competitivo e refletir sobre as maneiras pelas quais o big data pode acarretar aumento de poder de mercado[62]. 125. Segundo esse estudo, os dados, de maneira geral, podem desempenhar um papel importante na análise concorrencial na medida em que 1) a coleção e a exploração de dados podem elevar barreiras à entrada e ser fonte de poder de mercado; 2) podem aumentar a transparência do mercado e, assim, alterar o seu funcionamento; e 3) podem ensejar diversos tipos de condutas que levantam preocupações concorrenciais[63]. 126. No presente caso, surgem preocupações similares às levantadas no estudo.

O acúmulo de dados que as credenciadoras e, eventualmente, as bandeiras, receberão dos facilitadores e dos estabelecimentos comerciais pode significar aumento de poder de mercado, aumento de barreiras à entrada, aumento de transparência no mercado e também pode ensejar incentivos para condutas discriminatórias e exclusionárias da concorrência. 127. Assim, como já demonstrado pelas Autoridades Alemã e Francesa, é preciso que as autoridades antitruste estejam atentas aos impactos os dados podem gerar para a concorrência, compreendendo que este ativo tem especial relevância para a dinâmica competitiva atual. Pelos motivos expostos acima, entendo que não é possível realizar essa análise em sede de Consulta porque: i) não foram trazidas evidências dos efeitos da eventual troca de informações sobre o mercado e não é possível realizar instrução processual nesse tipo de procedimento; ii) não foram trazidas provas das eficiências que justificariam essa troca de informações; e iii) a regra da razão, quando aplicada dentro do ordenamento jurídico, requer respeito ao devido processo legal e ao direito de ampla defesa, o que não pode ser exercido pelas instituidoras dos arranjos no presente processo, visto que sequer figuram como partes. 6.EFEITOS JURÍDICOS DA RESPOSTA 128.

Quanto aos efeitos jurídicos da presente resposta, pontuo que, no caso de superveniência de regulação específica emitida pelo BC, é possível que a opinião expressada pelo CADE na presente Consulta seja superada e tornada inócua, a depender do novo desenho e medidas regulatórias adotadas para o setor. 129. Ademais, em vista da impossibilidade de instrução processual em sede de Consulta e, consequentemente, da inviabilidade de uma análise aprofundada e contextualizada no mercado, a resposta expedida pelo CADE é vinculante, ao Tribunal e às partes da Consulta, apenas por um período de 5 anos. 130. A presente resposta, embora vinculante apenas à Consulente, é um forte indicativo do posicionamento do CADE sobre a prática examinada, permitindo que os demais agentes tomem decisões e adotem estratégias de maneira mais consciente, sem a necessidade de cada agente fazer uma Consulta específica ao CADE. 131. Por fim, ressalto que a sinalização dada nesta Consulta não desincumbe os instituidores dos arranjos de pagamentos, bem como dos demais agentes participantes dos arranjos de pagamento e do SPB, das suas obrigações legais e regulatórias, como a responsabilidade de implementar medidas para apurar fraudes, prevenir crimes de lavagem de dinheiro e tomar as medidas necessárias para garantir a higidez do sistema. 7. DISPOSITIVO 132. Por tudo quanto exposto, conheço da presente Consulta para, no mérito, responder que:

A obtenção pela Rede de informações e dados prévios e compilados dos facilitadores e dos estabelecimentos comerciais pode ensejar a aplicação da legislação concorrencial e, por meio de uma análise dos efeitos da conduta, vir a configurar um ilícito. 133. Encaminho o feito à Superintendência-Geral para as providências cabíveis, nos termos do art. 11 da Resolução 12/2015 c/c art. 48, I, II, III, da Lei 12.529/11, para que converta o feito em procedimento para apuração de eventual infração à ordem econômica realizada pelas instituidoras de arranjos de pagamento envolvidas nesta Consulta. É o voto. Brasília, 03 de outubro de 2018 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira-Relatora [1] Fonte: https://economia.uol.com.br/ultimas-noticias/infomoney/2012/09/24/itau-unibanco-conclui-fechamento-de-capital-da-redecard.jhtm. Acesso em 12/09/2018. [2] http://www.econoinfo.com.br/governanca-corporativa/posicao-acionaria?codigoCVM=20893. Acesso em 12/09/2018 [3] Para fins da presente Consulta, os termos facilitadores, subcredenciadores e subadquirentes devem ser entendidos como sinônimos. De todo modo, apenas para fins de consistência, ao longo do voto o termo “facilitador será preferencialmente utilizado. [4] SEI 0492995, parágrafo 34 [5] SEI 0492995, parágrafo 32. [6] Processo Administrativo nº 08012.004089/2009-1[6]; Procedimento Administrativo nº 08700.003070/2010-14; Ato de Concentração nº 08012.006762/2000-09; Ato de Concentração nº 08012.004996/2011-66. [7] Fonte:

http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/convenios-e-transferencias/acordos-nacionais/memorando_cade_bc.pdf/view. Acesso em 01 out. 2018. [8] SEI 0515450, 0515454, 0515456 e 0515459 [9] Art. 7º. A Consulta será analisada e respondida com base nas informações prestadas pela parte consulente, podendo o Relator valer-se, contudo, de quaisquer outras informações adicionais disponíveis em fontes públicas dotadas de credibilidade, ou constantes de decisões ou análises anteriores do CADE às quais já tenha sido dada adequada publicidade. [10] Notificação da Rede à Visa: SEI 0492993. [11] Notificação da Rede à Amex: SEI 0493019. [12] Fonte: https://www.bcb.gov.br/htms/novaPaginaSPB/VisaoGeralDoSPB.asp. Acesso em 10/09/2018. [13] Consulta nº 08700.000468/2017-75. Consulente: Visa. Conselheiro-Relator Alexandre Cordeiro. Julgada em: 03/05/2017. Voto Conselheiro-Relator Alexandre Cordeiro. [14] Parecer SG nº 2/2016. Ato de Concentração nº 08700.009363/2015-10. Requerentes: Itaú Unibanco S.A. e MasterCard Brasil Soluções de Pagamentos Ltda. Conselheiro-Relator Paulo Burnier. Julgado em 11/05/2016. [15] O Facilitador – ou “subcredenciador”, como é chamado pela Circular BC n. 3.885/2018 - não é instituição de pagamento sujeita à autorização, conforme modalidades definidas na Circular nº 3.885/2018 do Banco Central. [16] Fonte: https://www.bcb.gov.br/htms/novaPaginaSPB/VisaoGeralDoSPB.asp. Acesso em 10/09/2018. [17] BRUSCHI, Claudia; PEREZ, Adriana Hernandez.

A indústria de meios de pagamento no Brasil: movimentos recentes. Insper. 2018. P. 11. [18] Idem. [19] Idem. [20] Em agosto de 2009, a SDE instaurou Processo Administrativo para apurar a relação de exclusividade contratual entre a Visa e a Companhia de Meios de Pagamento (“Cielo”), no tocante à prestação de serviços de captura, transmissão, processamento, liquidação financeira de transações, implementação e gestão de rede de aceitação e credenciamento de estabelecimentos comerciais. Na mesma ocasião, a SDE adotou Medida Preventiva, determinando que a Visa, dentre outras obrigações, suspendesse os efeitos da relação de exclusividade com a Cielo, de modo que terceiros interessados também pudessem obter a outorga dos direitos de prestação dos serviços acima mencionados. Tanto Visa quanto Cielo interpuseram Recurso Voluntário, os quais foram integralmente providos, sob o argumento de que não haveria periculum in mora que justificasse a adoção da medida. Ainda em 2009, Visa e Cielo celebraram TCC com o CADE, se abstendo da exclusividade entre si. Na ocasião, o Conselheiro-Relator Olavo Chinaglia entendeu que, ao aprovar, por meio do Ato de Concentração nº 08000.026693/1995-52, a união das atividades de credenciamento e adquirência pelos Bancos do Brasil, Bradesco e Real para criar uma credenciadora única para a bandeira Visa (chamada Visanet, antiga denominação da Cielo), este Conselho teria também autorizado a relação de exclusividade entre Visa e Visanet/Cielo.

Caso essa relação de exclusividade fosse considerada ilícita do ponto de vista concorrencial, o caminho legal para combate-la deveria ser a revisão do Ato de Concentração, e não a abertura de um Processo Administrativo. Além disso, o Relator defendeu que a análise das eficiências desse modelo de negócio implementado, em contraposição aos supostos efeitos deletérios trazidos por ele, mostra-se de fundamental necessidade, com a existência de significativas vantagens na estrutura de mercado. Dessa forma, o Relator concluiu que o Processo Administrativo não deveria seguir seu curso normal, mostrando-se conveniente e oportuna a celebração de um TCC, por meio do qual as Representadas se abstiveram da relação de exclusividade até então presente. [21] Processo Administrativo nº 08012.004089/2009-01. Representante: Associação Brasileira de Internet. Representada: Redecard S.A. Conselheiro-Relator Alessandro Octaviani Luis. Julgado em 16/07/2014. [22] Fonte: https://www.bcb.gov.br/htms/novaPaginaSPB/Relatorio_Cartoes.pdf. Acesso em 10/09/2018. [23] Atualmente denominada Cielo. [24] Fonte: https://dcomercio.com.br/categoria/financas/fim-da-exclusividade-aumenta-disputa-entre-maquinas-de-cartoes. Acesso em 12/09/2018. [25] Consulta nº 08700.000468/2017-75. Voto do Conselheiro-Relator Alexandre Cordeiro. SEI 0293800. [26] Imagem extraída do Parecer nº 2/2016 da SG no Ato de Concentração nº 08700.009390/2015-92. (SEI 0157855, §10). [27] Consulta nº 08700.000468/2017-75.

Voto do Conselheiro-Relator Alexandre Cordeiro. SEI 0293800. [28] Processo Administrativo nº 08012.004089/2009-01. Representante: Associação Brasileira de Internet. Representada: Redecard S.A. Conselheiro-Relator Alessandro Octaviani Luis. Julgado em 16/07/2014. Nesse sentido, ver Nota Técnica nº 284/2013 da SG. V. 9, p. 2326- [29] Elaboração própria a partir de dados do Banco Central do Brasil. Fonte: https://www.bcb.gov.br/?id=SPBADENDOS&ano=2017 [30] As informações públicas disponíveis não permitem um juízo convicto para confirmar ou contestar com propriedade algumas das informações expostas na tabela, reforçando a necessidade de instrução processual. A exemplo, não foi possível verificar que o Masterpass atue como um meio de facilitação de pagamento. Apesar da exposição da Mastercard em reuniões com o Gabinete sobre o serviço fornecido pela Masterpass, as informações disponibilizadas no site do referido serviço de pagamento não permitem concluir que ele seja, de fato, uma mera funcionalidade de segurança, como alegado, tampouco que seja, realmente um facilitador de pagamentos online. Vide: https://masterpass.com/pt-br/empresas.html; https://developer.mastercard.com/product/masterpass#accept-payments; https://developer.mastercard.com/documentation/masterpass-merchant-onboarding/Merchant. Acesso em 02 outubro 2018. [31] Fonte: https://www.bcb.gov.br/htms/novaPaginaSPB/VisaoGeralDoSPB.asp. Acesso em 10/09/2018. [32] Voto 72/2018-BC, 22 de Março de 2018.

Disponível em https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadVoto.asp?arquivo=/Votos/BCB/201872/Voto_0722018_BCB.pdf [33] Nesse sentido ver: https://www.bcb.gov.br/htms/novaPaginaSPB/liqcentralizada.asp?idpai=SPBARRPAG [34] Disponível em https://www3.bcb.gov.br/audpub/DetalharAudienciaPage?3. [35] Processo Administrativo nº 08012.004089/2009-01. Representante: Associação Brasileira de Internet. Representada: Redecard S.A. Conselheiro-Relator Alessandro Octaviani Luis. Julgado em 16/07/2014. [36] Consulta 08700.001020/2014-26. Voto-condutor. Presidente Vinícius Marques de Carvalho. SEI 0056243. [37] Consulta 08700.004483/2016-10. Voto Cons. Rel. Gilvandro Araújo. [38] Nesse sentido ver a Nota dos Estados Unidos. Organização para Coopreação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), Information Exchanges Between Competitors Under Competition Law, 2010. p. 2. Disponível em http://www.oecd.org/competition/cartelsandanti-competitiveagreements/48379006.pdf. Acesso em 24 set. 2018. [39] Organização para Coopreação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), Information Exchanges Between Competitors Under Competition Law, 2010. p. 11. Disponível em http://www.oecd.org/competition/cartelsandanti-competitiveagreements/48379006.pdf. Acesso em 24 set. 2018. [40] "GUIA PARA ASSOCIAÇÕES DE EMPRESAS. Autoridade da Concorrência de Portugal. http://concorrencia.pt/vPT/Praticas_Proibidas/Praticas_Restritivas_da_Concorrencia/Documents/Guia%20para%20Associações%20de%20Empresas.pdf [41] Tradução livre de:

“The sharing of information relating to price, cost, output, customers, or strategic planning is more likely to be of competitive concern than the sharing of less competitively sensitive information. Similarly, the sharing of information about current or future operating and business plans is more likely to be of concern than the sharing of historical information. And the sharing of company-specific data is more likely to raise concerns than the sharing of aggregated data of multiple firms that does not permit identification of information by company”. Disponível em: https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_events/joint-venture-hearings-antitrust-guidelines-collaboration-among-competitors/ftcdojguidelines-2.pdf. Acesso em 27 set. 2018. [42] Nesse sentido: “As explained in the FTC/DOJ Competitor Collaboration Guidelines, the reasonableness of an information exchange depends mainly on the nature of the information that is shared”. [43] Processo Administrativo nº 08012.004089/2009-01. Representante: Associação Brasileira de Internet. Representada: Redecard S.A. Conselheiro-Relator Alessandro Octaviani Luis. Julgado em 16/07/2014. [44] Nesse sentido, ver Nota Técnica nº 284/2013/SG, exarada no Processo Administrativo nº 08012.004089/2009-01, p. 19:

“Em 2010, houve uma importante reestruturação na indústria de cartões de pagamento no Brasil, com destaque para o fim da exclusividade na atividade de credenciamento, de forma que os principais esquemas de cartões de pagamento passaram a operar, cada um deles, com mais de um credenciador, e um determinado credenciador passou a poder prestar serviços para mais de um esquema. Dessa forma, a Redecard deixou de ser a única credenciadora das bandeiras Mastercard e Diners no Brasil”. [45] Recurso Voluntário nº 08700.002719/2009-46. Recorrente: Redecard S.A. Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo. Julgado em 26/08/2009. “(...) em não havendo intervenção, as consequências das novas obrigações contratuais impostas pela Redecard podem ser imediatas, uma vez que já se demonstrou que, de fato, a empresa encaminhou um novo contrato aos facilitadores com as obrigações aqui discutidas, fixou prazo para a sua vigência e estabeleceu penalidades em caso de não cumprimento, inclusive ameaçando os facilitadores de descredenciamento em caso de não aceitação (...). Há indícios, outrossim, de que os facilitadores são dependentes dos serviços da Redecard e que, a rigor, podem não ser capazes de negociar melhores condições. Na vigência das novas obrigações impostas pela Redecard, há risco de que as dificuldades potencialmente impostas à atuação dos facilitadores, culminando com a redução de sua competitividade e sua possível exclusão do mercado, sejam irreversíveis.

No mínimo, os possíveis aumentos nos preços dos serviços, eventualmente causados por duplicações de infraestrutura, perda do poder de barganha, aumentos de custos e aumentos nos custos de transação, poderão ser repassados imediatamente a estabelecimentos e consumidores, também de forma irreparável. Também se depreende que o fornecimento da lista de clientes dos facilitadores e seu credenciamento à Redecard não podem ser remediados. Uma vez que a Redecard tenha essas informações, o potencial problema que se pretende evitar pela medida não pode ser corrigido”. [46] SEI [INSERIR]. [47] Requerimento nº 08700.004410/2014-58. Requerente: Redecard S.A. Conselheiro-Relator Alessandro Octaviani Luís. Julgado em 16/07/2014. [48] Considerando genérica a redação do TCC, a Abranet opôs Embargos de Declaração face à decisão proferida pelo Plenário, o qual esclareceu que a Redecard deveria permanecer se abstendo de praticar as regras contratuais em comento, o que, na prática, significava uma “confirmação da definitividade da Medida Preventiva anteriormente aplicada” Requerimento nº 08700.004410/2014-58. Voto do Relator nos Embargos de Declaração opostos pela Abranet, Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior. P. 14. [49] Parecer Jurídio 212/2015:

“Diante do exposto, esta Procuradoria Federal manifesta-se pela declaração de cumprimento do TCC celebrado nos autos, com o arquivamento do presente feito e, por via de consequencia, pelo arquivamento dos autos do Processo Administrativo nº 08012.004089/2009-01”. SEI 0066916. Referendado pelo Plenário na 67ª Sessão Ordinária de Julgamento. SEI 0078415. [ACESSO RESTRITO]. [50] Consulta nº 08700.000468/2017-75. Consulente: Visa. Conselheiro-Relator Alexandre Cordeiro. Julgada em: 03/05/2017. [51] SEI 0293800. [52] SEI 0293800. [53] SEI 0331678. [54] SEI 0331678. [55] Art. 1º. As instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, na contratação de operações e na prestação de serviços, devem assegurar: IX - a identificação dos usuários finais beneficiários de pagamento ou transferência em demonstrativos e faturas do pagador, inclusive nas situações em que o serviço de pagamento envolver instituições participantes de diferentes arranjos de pagamento. [56] SEI 0331678. [57] Nesse sentido ver, como já reproduzido no parágrafo 44 acima: “mesmo minimamente, há um risco concorrencial, oriundo do compartilhamento das informações solicitadas que conforme dito é a captação, pelo credenciador e mesmo pelo instituidor do arranjo, de clientes até então desconhecidos”.

Ver também que o Conselheiro-Relator destacou que “aparentemente, a própria regulação já obriga que a relação entre participante e demais integrantes do arranjo viabilizem o trânsito deste tipo de informação, já que a identificação dos beneficiários finais do pagamento é assegurado ao consumidor final. Veja-se, assim, o art. 1º da Resolução CMN nº 3.694/2009” [58] “Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações”. Cartilha elaborada pelo Departamento de Proteção e Defesa Econômica, da extinta Secretaria de Direito Econômico – SDE. http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/documentos-da-antiga-lei/cartilha_sindicatos.pdf/view. Acesso em 28 set. 2018. [59] SEI 0331678. [60] [ACESSO RESTRITO] [61] STUCKE, Maurice; GRUNES, Allen. Big Data and Competition Policy. Oxford University Press: Oxford, 2016. [62] ALEMANHA. BUNDESKARTELLAMT; FRANÇA. AUTORITÈ DE LA CONCURRENCE. Competition Law and Data. 2016. Disponível em: https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Berichte/Big%20Data%20Papier.html;jsessionid=4D29570AF1191E50AE7E5F4A926D362B.2_cid378?nn=3591568. Acesso em 28 set. 2018. [63] ALEMANHA. BUNDESKARTELLAMT; FRANÇA. AUTORITÈ DE LA CONCURRENCE. Op. cit. p. 11.