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SEI/CADE - 0538201 - Voto Procedimento Preparatório 08700.000015/2018-20 Representante: Warie Industrial Ltda. EPP Representadas: JJGC Indústria e Comércio de Materiais Dentários S.A. Straumann B.V Advogado/a/s: Barbara Rosenberg, Marcos Exposto e outros Embargos de Declaração Voto Versão pública única I. RELATÓRIO 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra a decisão do Plenário do CADE, proferido na 131ª Sessão Ordinária de Julgamento, no dia 03 de outubro de 2018, que homologou o Despacho Decisório nº 9/2018/GAB6/CADE e determinou a conversão do Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (“Procedimento Preparatório”) em Processo Administrativo para Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica (“Processo Administrativo”). 2. Em 09 de agosto de 2018, a Superintendência-Geral (SG) emitiu o Despacho 21/2018/SG/CADE, no qual acatou a sugestão de arquivamento do presente Procedimento Preparatório feita na 3. No dia 28 de setembro de 2018, a SG decidiu, por meio do Despacho 1.250/2018/SG/CADE, por conhecer e negar provimento ao Recurso com Pedido de Reapreciação apresentado pela Representante. 4. Com base no art. 180 do Regimento Interno do CADE, a Conselheira Polyanna Vilanova submeteu à homologação do Tribunal o Despacho Decisório nº 9/2018/GAB6/CADE, no qual propôs a avocação do Procedimento Preparatório, por compreender que seria precipitada a decisão de arquivamento.

Nesse sentido, a Conselheira enumerou no parágrafo 25 do seu Despacho alguns pontos controversos que, a seu ver, merecem realização de instrução adicional. 5. Por último, entendeu pela desnecessidade de manutenção da confidencialidade e pela relevância da publicização da investigação, tendo em vista a possível manifestação espontânea de outros agentes quanto ao funcionamento e eventuais problemas do mercado analisado. 6. No dia 05 de outubro de 2018, as Embargantes apresentaram, em versão unicamente restrita, Embargos de Declaração dirigidos à Conselheira Polyanna Vilanova, que nos termos do art. 67, § 1º da Lei 12.529/2011 e do art. 180, § 1º do Regimento Interno do CADE (CADE), tornou-se preventa para relatoria do incidente de avocação. 7. Em 09 de outubro de 2018, as Embargantes apresentaram petição na qual solicitaram que fosse dada publicidade aos Embargos e destacaram a urgência do seu julgamento, tendo em vista a possibilidade de “danos reputacionais e custos desproporcionais” advindos da decisão embargada, que influiriam na diminuição do valor de mercado da empresa, haja vista a caracterização acionária da holding detentora das empresas supracitadas. 8. Também arguiram que a existência, ainda que transitória, das referências públicas, bem como da respectiva gravação do áudio da referida sessão, teriam potencial de resultar em “interferência indevida em outros procedimentos das quais as Representadas são parte”.

O rápido processamento do pleito, portanto, mitigaria os danos supracitados, evidenciando a importância da rápida apreciação dos Embargos de Declaração na sessão do dia 16 de outubro. 9. A Representante apresentou manifestação, no dia 11 de outubro de 2018, na qual arguiu pela impossibilidade da confidencialidade concedida aos Embargos das Representadas e requereu sua publicidade, a fim de garantir o direito ao contraditório (SEI 0536214). A Representante pediu: “(i) seja iniciada a instrução, nos termos da decisão do Tribunal; (ii) seja mantido o regime de publicidade da investigação, a fim de garantir a qualidade da instrução; (iii) seja dado acesso às manifestações secretas das representadas (até o momento, pelo que se conseguiu constatar, pelo menos uma petição e embargos de declaração), para efeitos de concretização do contraditório; (iv) seja investigado o padrão de produção em série de manifestações secretas por parte das representadas, para, em sendo o caso, aplicar-lhes punição pela não condução de boa-fé”. 10. Em 15 de outubro de 2018, a Presidência emitiu o Despacho Decisório 340/2018, no qual, entendendo pela urgência do pedido apresentado pelas Embargantes considerando a ausência justificada da Conselheira Relatora determinou, nos termos do art. 64, inciso I, c/c arts. 56 e 259, parágrafo único, do RICADE, que os autos fossem encaminhados ao meu Gabinete para apreciação dos Embargos de Declaração. 11.

Na mesma data, após a determinação da Presidência, expedi Despacho Ordinatório (SEI 0536807) para determinar a abertura da confidencialidade dos Embargos de Declaração, conforme solicitado pelas partes. 12. É o que cumpre relatar. II. CONHECIMENTO 13. Nos termos do art. 259 do Regimento Interno do CADE, verifico que as Embargantes possuem legitimidade para opor Embargos de Declaração, que a oposição foi tempestiva - visto que ocorreu antes mesmo da publicação da decisão embargada - e que preenche o requisito de regularidade da forma – petição dirigida ao relator com indicação de obscuridade, contradição e erro material. 14. Nesse sentido, conheço dos presentes Embargos. III. MÉRITO 15. No mérito, as Embargantes sustentam que há contradição nos dispositivos usados para a avocação e subsequente instauração de Processo Administrativo pelo Tribunal, incorrendo em erro material. 16. As Embargantes alegam que: “i) A decisão do Tribunal não é clara quanto ao seu fundamento legal, posto que o despacho objeto de homologação está calcado no artigo 180 do RICADE e a decisão do Tribunal faz referência ao artigo 176, 1; ii) O esclarecimento e correção do erro material levam a inequívoca aplicação do art. 180 do RICADE, tal qual consta no fundamento no Despacho 9/2018, objeto de homologação. Como resultado, o presente Procedimento Preparatório deverá retornar "à Superintendência-Geral, para instauração de inquérito administrativo". 17. Assiste razão às Embargantes. 18.

O Despacho Decisório nº 9/2018/GAB6/CADE, em seu parágrafo 26, fundamentou a avocação do Procedimento Preparatório no artigo 180 do RICADE, que assim prevê: Art. 180. No prazo de 15 (quinze) dias após ciência da decisão final de arquivamento do procedimento preparatório, o Tribunal poderá, mediante provocação de um Conselheiro e em decisão fundamentada, avocar o procedimento preparatório arquivado pela Superintendência-Geral. §1º O Conselheiro que encaminhou a provocação ao Tribunal deve relatar o incidente de avocação e apresentar as razões que fundamentam o pedido. § 2º O Tribunal, ao decidir o incidente, poderá: I. confirmar a decisão de arquivamento; II. determinar o retorno dos autos à Superintendência-Geral, para instauração de inquérito administrativo. 19. Desse modo, ao determinar pela homologação do Despacho e consequente avocação do feito, o Tribunal fica adstrito a duas possibilidades: confirmar a decisão de arquivamento; ou determinar o retorno do feito à SG para instauração de inquérito administrativo. Não é possível admitir uma terceira hipótese que não esteja expressamente listada no dispositivo legal. 20. Ademais, o art. 176, I do RICADE, citado como fundamentação para a instauração do Processo Administrativo durante a 131ª SOJ, diz respeito às formas de instauração que estão disponíveis à Superintendência-Geral especificamente e não ao CADE de forma ampla. 21.

Portanto, considerando a vontade expressada pelo Tribunal no sentido de homologar a avocação do Procedimento Preparatório por entender ser precipitada a decisão de arquivamento da presente investigação, entendo que a decisão do Tribunal merece ser sanada, a fim de aclarar a decisão anterior e aplicar o art. 180, §2º, II na avocação do feito. 22. Quanto à manifestação apresentada pela Representante na qual solicita ciência para apresentar contrarrazões nos termos do artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil, entendo que o art. 260 do RICADE é claro no sentido de que é facultado ao Conselheiro-Relator abrir vista à parte a quem eventual modificação do julgado possa causar gravame e que o RICADE deve ser aplicado visto se tratar de norma específica sem omissão. 23. Ademais, entendo que os efeitos infringentes decorrentes da presente decisão de forma alguma podem causar gravame à Representante. Embora a Representante tenha um interesse jurídico e econômico no resultado do processo administrativo, ela não é parte stricto sensu. 24. Embora o processo judicial se instaura sempre mediante provocação e tenha uma relação jurídica trilateral (autor, réu e juiz), o processo administrativo pode ser instaurado mediante provocação do interessado ou por inciativa da própria Administração e nele se estabelece uma relação bilateral.

Como leciona Di Pietro, essa relação bilateral é ““inter partes”, ou seja, de um lado, o administrado, que deduz uma pretensão e, de outro, a Administração que, quando decide, não age como terceiro, estranho à controvérsia, mas como parte que atua no próprio interesse e nos limites que lhe são impostos por lei. Provocada ou não pelo particular”. Assim, o conceito de parte stricto sensu no direito administrativo sancionador é restrito àquele administrado contra quem se propõe uma pretensão. 25. Quanto aos demais pedidos formulados pela Representante, indefiro o primeiro pedido de instauração de processo administrativo pelas razões já expostas no presente voto e entendo que os demais pedidos devem ser apreciados no âmbito da Superintendência-Geral, visto que o Conselheiro-Relator deverá ser substituído no caso de ausências tão somente para adoção de medidas urgentes, conforme claramente delimitado no art. 64, I do RICADE. IV. DISPOSITIVO 26. Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos presentes Embargos de Declaração e, no mérito, acolho os embargos com efeitos modificativos, revisando a Ata da 131ª SOJ para que leia-se:

“O Plenário, por unanimidade, acolheu entendimento da Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova pela publicidade do procedimento preparatório e homologou o Despacho nº 9/2018, referente a avocação do processo, bem como determinou o retorno dos autos à Superintendência-Geral, para instauração de inquérito administrativo, nos termos do artigo 180, §2º, inciso II do Regimento Interno do Cade”, onde se lê “O Plenário, por unanimidade, acolheu entendimento da Conselheira Polyanna ferreira Silva Vilanova pela publicidade do procedimento preparatório e homologou o Despacho nº 9/2018, referente a avocação do processo, bem como determinou o retorno dos autos à Superintendência-Geral, para instauração de processo administrativo, nos termos do artigo 180, §2º, inciso II c/c artigo 176, inciso I, do Regimento Interno do Cade”. 27. Determino o retorno dos autos à Superintendência-Geral para a instauração de Inquérito Administrativo, com base no art. 180, § 2º, II do RICADE É o voto. Brasília, 16 de outubro de 2018 Paula Azevedo Conselheira-Relatora Substituta _____________________________ SEI 0534158 (desentranhados dos autos restritos n. 08700.000987/2018-14 em 15 de outubro de 2018). SEI 0535513 e SEI 0536010. SEI 0536214, parágrafo 53. SEI 0534158, parágrafo 11. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31ª Ed. página 790 SEI 0536214, parágrafo 53.