Consulta nº 08700.004009/2018-41

SEI/CADE - 0533603 - Voto Consulta n° 08700.004009/2018-41 Consulente: Redecard S.A. Advogados: José Carlos da Matta Berardo, Paulo Eduardo de Campos Lilla, Marcela Junqueira Cesar Pirola e outros Relatora: Conselheira Paula Azevedo Voto-vogal: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO-VOGAL VERSÃO única Consulta nº 08700.004009/2018-41 Consulta nº 08700.004010/2018-76 Consulta nº 08700.004011/2018-11 Consulta nº 08700.004012/2018-65 Da Introdução Sabe-se que o setor de cartão de crédito tem diversos problemas anticompetitivos, muitos destes já endereçados por TCCs firmados com o Cade, sempre envolvendo os mesmos grupos verticalmente integrados entre banco/emissor-bandeira-credenciador. Coincidência? Acho que não. Dado o poder de mercado dos 5 maiores bancos do país, com natureza horizontal, vertical e conglomeral, a probabilidade destes agentes praticarem infrações concorrenciais é expressiva. O pior é saber que, como este mercado tem inúmeras complexidades operacionais (abrindo amplo espaço para condutas anticompetitivas), o Cade não possui expertise suficiente para lidar integralmente com tantas mazelas. O assunto, de fato, demanda profundos conhecedores. Urge, por isso, uma ativa e efetiva presença do BCB, como vem ocorrendo desde ao menos 2013. Ainda assim o SBDC não deixou de imiscui-se e tem feito recorrentes intervenções desde 2009.

Infelizmente, passados mais de 10 anos, seguimos observando práticas nocivas ao consumidor brasileiro, sugerindo que algo segue muito errado. O problema é que, conquanto o SBDC esteja enfrentando de frente esta situação ainda que de forma imperfeita ou precária (uma vez que não é sua função regular qualquer setor dando soluções estruturais em sede de PA); as condutas anticompetitivas seguem ocorrendo, em um jogo sumamente dinâmico, dada a tremenda velocidade nas respostas destes agentes privados face às ações do Estado (Cade e BCB). Algo mais precisa ser feito, portanto. Neste sentido e de acordo com a consulta em tela, foi extremamente importante o BCB – regulador do sistema financeiro nacional – ter incluído em seu escopo regulatório o mercado de cartão de crédito, segundo o artigo 9o da Lei 12.865/13. Não reconhecer os “facilitadores” (ou subcredenciadores) como integrantes do Sistema Brasileiro de Pagamentos (SBP), contudo, segue sendo uma fragilidade deste marco normativo, uma vez que estes agentes econômicos cresceram em número e em volume transacionado, sendo não só clientes das credenciadoras (uma vez que são as credenciadoras que processam as transações dos facilitadores), mas, também, competidores (pois ambos captam transações de estabelecimentos com cartões de débito e/ou crédito). Por isso, aliás, a relevância da Consulta pública no 62/2018, que trata da necessidade de converter facilitadores com valores transacionados acima de R$500 milhões/ano em credenciadores.

É oportuno, contudo, que haja uma regulação especifica do BCB com respeito aos facilitadores com faturamento anual inferior ao mencionado montante (os chamados facilitadores da série B), porque, como as bandeiras solicitam informações aos credenciadores sobre os facilitadores e os estabelecimentos que a eles estão atrelados, fica deveras complicado para o Cade se manifestar a respeito, correndo um elevado risco de falhar e não lograr dar o melhor posicionamento possível, meramente por desconhecimento de causa. Deveras, ainda que o facilitador (série A ou B) não tenha os custos que os credenciadores têm, ambos se beneficiam do mercado existente entre eles, via livre negociação. Acabar com este mercado não parece que aumentará o bem-estar, mas regulá-lo é certamente a melhor via. Neste sentido, acho perigoso o Cade se manifestar sobre consultas tão amplas, fazendo o papel do Regulador, afirmando que certas informações não podem ser passadas de forma alguma, pois podem ser dados fundamentais para a garantir a higidez e segurança do sistema? Desta maneira, neste caso em particular, não se assustem (ao comparar com minhas outras recentes manifestações): estou do lado das credenciadoras na relevância da consulta em tela, pois entendo que o Estado – seja por meio do BCB, seja por meio do Cade – não pode ficar silente. Este tem que dar uma resposta objetiva aos agentes deste setor, pois, caso contrário, neste caso, os credenciadores seguirão no limbo:

não sabem se descumprem seus contratos com as bandeiras (e vão brigar na justiça) ou se entram em litigio com o Estado (brigando com Cade ou BCB). São, certamente, opções terríveis para o setor privado, que, indubitavelmente, não melhora o bem-estar de ninguém e gera uma tremenda incerteza jurídica. Trata-se de uma piora de Pareto!! Inquestionavelmente o BCB sabe muito mais deste setor do que o Cade e poderá ser, por isso, muito mais efetivo nas soluções, estabelecendo regras claras e objetivas para que consultas como a relativa ao presente caso não sejam mais necessárias. Seria um enorme passo no caminho correto de dar segurança jurídica aos agentes deste setor, sendo, assim, uma ação muito bem-vinda em prol do bom funcionamento deste mercado. Por exemplo, sem ter condições de avaliar, mas colocando na mesa: por que o BCB não exige que os facilitadores enviem suas informações de forma criptografada para as bandeiras? Prezo por relações e ações complementares das diversas instituições do Estado, mas, no silêncio do Regulador, ou mais precisamente, no vácuo regulatório, tenho defendido que o Cade deva agir. Este é o caso, portanto. A problemática recorrente posta é simples: as bandeiras exigem que os credenciadores disponibilizem informações acerca dos facilitadores, mas, como os credenciadores são também seus competidores, estas informações – se passadas pelo credenciador para chegar à bandeira – podem contribuir para que os credenciadores adotem condutas anticompetitivas.

Obviamente não é a informação em si o problema, mas, em posse dela, o que dela pode decorrer. Além dos mais, se eventual ocorre conduta com indício anticompetitivo por parte dos credenciadores, ficará complicado, também para eles, dizerem que não cometeram qualquer conduta. A negativa de prova é complicada e exige tempo e energia de profissionais que poderiam estar atuando em prol da produtividade do país – que, aliás, precisa melhorar! Da consulta Antes de adentrar neste caso em específico, vale lembrar que houve duas consultas similares (08700.007817/2015-18 e 08700.000468/2017-75) ao do presente caso, ocorridas em 2015 e 2017, feitas pela Master e Visa. Enquanto a primeira consulta estava ampla demais e não foi conhecida, a segunda foi conhecida e respondida objetivamente. Neste último caso, trata-se de consulta apresentada por Visa, solicitando manifestação do Cade acerca da Cláusula 4 (composta de 3 subíndices), do Anexo A do Contrato de Participação, contrato este que estabelece os direitos e obrigações dos agentes que atuem como participantes nas transações financeiras coordenadas pelo arranjo de pagamentos Visa. Resumidamente, foram 4 perguntas objetivas: (1) nome fantasia do estabelecimento (4.1); (2) nome do facilitador (4.1); (3) MCC – Mercand Category Code (4.2); e (4) código do país e cidade do estabelecimento (4.3).

De acordo com esta consulta de 2017, não há relação jurídica vinculando bandeiras e facilitadores de pagamentos, mas entre os facilitadores e credenciadores. Com vistas a obter mais informações sobre as atividades dos facilitadores, a Visa planejava, assim, criar relação jurídica entre Bandeira e Facilitadores de modo que obrigaria aos Facilitadores, que outrora apenas teriam relação direta com o Credenciador, o fornecimento de dados à Bandeira como os 4 itens solicitados. A conclusão do conselheiro-relator Alexandre Cordeiro[1] na ocasião, que foi acompanhado pela maioria, conheceu da consulta, mas apreciou parte dela, uma vez que o item 4.3 não foi considerado na sua completude, como indica o parágrafo 30 do voto-relator. Conforme a sua argumentação, uma parte do item 4.3 “demanda(ria) vasta instrução para se chegar ao convencimento acerca dos seus efeitos concorrenciais”. Apesar da correta análise pela regra da razão dos 4 itens, divergi no mérito da análise do relator em dois destes. Em voto-vogal, assim, acompanhei o relator no tocante ao item 4.1 (nome fantasia do estabelecimento e nome do facilitador), mas em relação aos demais itens, 4.2 (código MCC) e 4.3 (código do país e da cidade + segunda parte não analisada) não acompanhei, pois não entendi que haviam benefícios evidentes e suficientes que pudessem se sobrepor aos possíveis custos concorrenciais que poderiam decorrer do uso indevido da informação.

Note que, na análise custo x benefício, o custo de prover ditas informações tem que estar atrelado à probabilidade de ocorrer conduta incorreta do uso da informação. Afinal, a Lei nº 12.529/2011 trata de conduta dos agentes econômicos. Quanto ao item 4.1, os benefícios (1) “da redução dos níveis de “charge back” (impugnação de transações feitas pelo portador por não reconhecimento das mesmas) e (2) “da redução dos índices de não reconhecimento por parte da bandeira de que a compra é lícita” foram considerados maiores do que os “possíveis usos indevidos de ditas informações por parte dos credenciadores” – que seriam os custos concorrenciais. Nas presentes consultas, quem está fazendo dito questionamento é uma credenciadora, a Rede, diante da imposição das bandeiras para obterem informações dos facilitadores por intermédio das credenciadoras. Da admissibilidade (ou do conhecimento) Conheço as Consultas apresentadas pela Rede ao Tribunal, pois o Consulente (a Rede) preencheu os três critérios de admissibilidade descritos nos artigos 1o e 2o da Resolução no 12 de 11/03/2015 do Cade, que disciplina o procedimento de consulta ao Cade sobre a aplicação da legislação concorrencial em relação a hipóteses de fatos específicos previstos nos §§ 4o e 5o do artigo 9o e do artigo 23, ambos da Lei no 12.529/11. Apesar de não estarem enumerados e nem ditos que são três, entendo que assim sejam.

O primeiro diz respeito à “natureza do Consulente”, que, no caso, refere-se ao agente “interessado”, diretamente envolvido no mercado relevante da consulta – meios de pagamento (artigo 1o, § único). O segundo refere-se a se o questionamento concerne a um “fato específico” (artigo 1o), que está devidamente descrito no “objeto da Consulta” e que cumpre com os 6 requisitos do artigo 3o. O terceiro concerne “ao que versa a consulta” (inciso III do artigo 2o[2]), que, no caso, refere-se à “licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já concebidas e planejadas, mas ainda não iniciadas pela parte consulente”. Note que, ainda que as consultas tenham sido extensas (e não sei se era essa a intenção do legislador), ela foi de fato específica. Todos os requisitos de admissibilidade, desta forma, foram devidamente preenchidos, entendendo que o artigo 4o (indeferimento do pedido) é a negação do cumprimento dos três artigos anteriores. O problema factual, contudo, é que, diferentemente da outra consulta de 2017, o questionamento está todo fechado para o Cade. Com isso, o Cade não consegue ter acesso, em sede de consulta, para responder da melhor forma possível, em prazo tão curto. Como o BCB não se manifestou até o presente momento, criando um vácuo regulatório, cabe ao Cade analisar de maneira mais cautelosa, o que só pode ocorrer em sede de PA.

Por esta razão, sigo a relatora Paula, em que seja aberto um PA, permitindo ao Cade responder ao agente privado em nome do Estado brasileiro. É o voto. Brasília, 03 de outubro de 2018. [assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] SEI nº 0331678. [2] O art. 2° prevê que a consulta poderá versar sobre a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, seja já iniciadas (inciso II), seja não iniciadas (inciso III). O inciso I trata da interpretação de norma atinentes a controle de atos de concentração.