Consulta nº 08700.004594/2018-80

SEI/CADE - 0537929 - Voto Consulta nº 08700.004594/2018-80 Consulente: Continental do Brasil Produtos Automotivos Ltda. Advogados: Ricardo Noronha Inglez de Souza, Stefanie Christine Schmitt Giglio e outros. Conselheiro-Relator: Paulo Burnier da Silveira VOTO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Sumário 1. Relatório 2. Conhecimento 2.1. Pagamento da taxa processual 2.2. Preenchimento dos requisitos da Resolução nº 12/2015 3. Mérito 3.1. Objeto da consulta 3.2. Roteiro tradicional de análise de condutas unilaterais 3.3. Análise do caso concreto 3.3.1. Definição do mercado relevante 3.3.2. Inexistência de poder de mercado 3.3.3. Licitude da conduta 4. Dispositivo. 1. Relatório Em 25.07.2018, a Continental do Brasil Produtos Automotivos Ltda. (doravante “Continental” ou “Consulente”) apresentou a este Tribunal Administrativo a presente Consulta (SEI nº 0505089), com fundamento no 9º, § 4º da Lei nº 12.529/11 e na Resolução nº 12/15 do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”). Em 08.08.2018, o processo em epígrafe foi distribuído ao meu gabinete, por ocasião da 175ª Sessão Ordinária de Distribuição, nos termos da Certidão SEI nº 0510305. A Consulta apresentada discute a licitude da chamada Política de Preços Anunciados que a Consulente pretende implementar para os varejistas de pneus de veículos de passeio e comerciais leves.

Por meio da chamada Política de Preço Mínimo Anunciado (PMA), a Continente busca impor aos revendedores um preço mínimo de anúncio dos pneus de sua marca (SEI nº 0505093). A Consulente defende que essa política tem como objetivo preservar o seu modelo de negócios, que conta com revendedores especializados (que investem em mão de obra e serviços qualificados) e revendedores não especializados. A Consulente requer: (i) que seja a presente Consulta conhecida por este Tribunal Administrativo; e (ii) que o CADE se manifeste acerca da licitude da Política da Continental sob a ótica da Lei de Defesa da Concorrência. É o relatório. 2. Conhecimento 2.1. Pagamento da taxa processual De acordo com o previsto no §4º do art. 9º da Lei n.º 12.529/2011, verifica-se que a Consulente promoveu o recolhimento da taxa devida (SEI nº 0511375), restando preenchido o requisito do pagamento da correspondente taxa processual da Consulta. 2.2. Preenchimento dos requisitos da Resolução nº 12/2015 Conforme relatório, a Consulente indaga se a Política Comercial que pretende implantar seria lícita sob a ótica da legislação concorrencial brasileira. Nos termos da Resolução nº 12 de 11.03.2015, as Consultas formuladas ao Tribunal do CADE se destinam a solicitar à Autarquia posicionamento acerca da aplicação da legislação concorrencial em relação a hipóteses de fato específicas. Conforme estabelecido no art.

2º da referida Resolução, em matéria de controle de condutas, as Consultas poderão versar tanto sobre a licitude concorrencial de atos, contratos, estratégias ou condutas de qualquer tipo que já tenham sido iniciadas pela Consulente (inciso I), quanto sobre atos em gerais que ainda não tenham sido iniciadas pela parte (inciso II), sendo esta última a hipótese do caso em tela. Os arts. 3º e 4º do Ato Normativo preveem, respectivamente, requisitos positivos e negativos de conhecimento das Consultas. Tais requisitos devem ser compreendidos como se fossem verdadeiras condições da ação, isto é, condições mínimas para o exercício da jurisdição administrativa. No caso em tela, verifica-se que todas as condições positivas de conhecimento previstas no art. 3º estão contempladas, já que (i) a parte consulente foi devidamente qualificada; (ii) a Consulta contém indicação precisa do seu objeto; (iii) toda a documentação necessária foi apresentada; (iv) foram identificados dispositivos de lei e precedentes do CADE sobre a matéria e (v) a parte Consulente tem legitimidade ativa para realizar a consulta. Ao mesmo tempo, não se verifica nenhuma das condições negativas de conhecimento previstas no art. 4º.

Isso porque (i) não foi formulada por terceiro não envolvido na conduta em análise, (ii) não diz respeito a práticas em investigação junto ao CADE, (iii) não exige, para sua análise, fatos outros além dos descritos e comprovados na consulta, (iv) não envolve questão meramente hipotética, (v) permite uma resposta minimamente informada por parte do CADE, (vi) não envolve tema alheio à competência do CADE e (vii) não versa sobre hipótese já disciplina em ato normativo ou súmula do CADE. Por todos esses motivos, conhece-se da presente consulta. 3. Mérito 3.1. Objeto da consulta A presente Consulta versa sobre a licitude de Política de Preços Mínimos Anunciados (PMA) que a Continental pretende implementar nos mercados de reposição de pneus comerciais e de passeio. Conforme narrado pela Consulente, referida política teria por objetivo impedir que revendedores da marca Continental anunciassem pneus da marca por um preço inferior ao estabelecido unilateralmente por essa empresa. Em outras palavras, ao implementar a política comercial, a Continental pretende [ACESSO RESTRITO]. Portanto, após a determinação do preço mínimo, entende-se que [ACESSO RESTRITO]. A Consulente esclarece ainda que a política comercial se aplicaria somente a preços anunciados, ou seja, que, em hipótese alguma, a política estaria fixando preços de revenda.

Nas palavras da Consulente, [ACESSO RESTRITO] Quanto aos agentes comerciais afetados pela conduta, a Consulente esclarece que a política comercial abrangeria todos os revendedores da marca Continental no território nacional, exceto aqueles localizados na região da Superintendência da Zona Franca de Manaus (SUFRAMA). Em relação aos produtos que fazem parte da política, prevê-se que os revendedores não poderiam anunciar, por valores inferiores aos determinados unilateralmente pela Continental, nenhuma das linhas de pneus descritas no item 3 da minuta da Política de Preço Mínimo Anunciado, abaixo referenciadas: [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Nos termos da Política de Preço Mínimo Anunciado, a restrição veiculada na estratégia comercial atingiria apenas os chamados “preços anunciados”, assim entendidos como aqueles preços anunciados nos seguintes veículos: [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] A Consulente explica ainda que o termo anúncio não incluiria (i) uma resposta dada pelo Revendedor à solicitação do cliente, (ii) uma resposta dada pelo Revendedor em contato feito através dos anúncios: “consulte-nos”, “envie-me um e-mail com o preço, ou similar” e ainda (iii) “cotações por telefone, e-mail ou chat online”. A minuta prevê também que os revendedores afetados pela política não poderão anunciar desconto, reembolso ou outras promoções (incluindo na modalidade “por pneu” ou “jogo de pneus”) que “resultem em um preço líquido anunciado menor que o estabelecido na Política de PMA”.

Ainda de acordo com as diretrizes da política comercial, o descumprimento do preço mínimo de anúncio por parte dos revendedores pode ensejar a suspensão das vendas ao revendedor se houver descumprimentos reiterados. Em linhas gerais, a Consulente defende que a política de preços mínimos anunciados faz parte de uma estratégia de preservação da marca e do seu modelo de negócio. Nesse sentido, sustenta-se que a política implicaria uma valorização das revendas especializadas de pneus, as quais realizam constantes investimentos visando à qualificação de mão-de-obra e à melhoria da infraestrutura das lojas para prestação de serviços automotivos. Considerando que hoje os pneus da marca Continental são comercializados tanto por meio de um varejo especializado (como pelas lojas DPaschoal, Zacharias e inúmeros outros varejistas exclusivos ou multimarcas) quanto por meio de um varejo não especializado (como Walmart, Extra, Magazine Luiza ou Ponto Frio), a Consulente defende que a Política de Preços Mínimos Anunciados geraria eficiências significativas, já que (i) inibiria a atuação de free-riders não especializados, (ii) geraria incentivos à entrada de novos Revendedores Especializados, (iii) estimularia a pulverização de revendedores e, principalmente, (iv) ensejaria incentivos de promoção e posicionamento da marca. 3.2.

Roteiro tradicional de análise de condutas unilaterais A conduta discutida na presente Consulta consiste na chamada Política de Preços Mínimos Anunciados (Minimum Advertised Price). Por meio dessas estratégias comerciais, fornecedores de bens proíbem que revendedores anunciem produtos de sua marca em canais de venda por preço inferiores ao estabelecido unilateralmente pelo produtor. Políticas comerciais desse gênero têm se tornado cada vez mais comuns em mercados de vendas on-line.[1] Nesse contexto, a Consulente alega que fabricantes se utilizam dessa prática para evitar guerras de preços entre plataformas e-commerce, o que poderia enfraquecer a marca ou possibilitar o comportamento oportunista de vendedores não especializados. As políticas de Preços Mínimos Anunciados se assemelham bastante a outras formas de restrições verticais que tradicionalmente são objeto de preocupação por parte das autoridades de defesa da concorrência. Considerando que, por meio da PMA, o agente econômico que atua no mercado a montante pretende impor restrições aos distribuidores atuantes no mercado a jusante, essa estratégia comercial se mostra bastante próxima a outras formas restrições verticais baseadas em preço, tais como as Fixações de Preço de Revenda (FPR) ou Sugestões de Preço de Revenda (SPR).

No caso em tela, a Consulente defende que a política de Preços Mínimos Anunciados examinada se diferenciaria das estratégicas de fixação ou sugestão de preços porque a PMA se aplicaria apenas aos preços anunciados e não aos preços de revenda efetivamente praticados pelos consumidores finais. A Consulente esclarece que, nessa política, os revendedores estariam livres para comercializar os produtos por preços diferentes dos anunciados e também estariam livres para realizar formas alternativas de anúncios de descontos e promoções. A despeito dos argumentos da Consulente, entendo que a política de preços mínimos anunciados guarda bastante similitude com as estratégias de fixação ou sugestão de preços de revenda. Isso porque, ainda que a imposição unilateral da Consulente não recaia sobre o preço efetivamente praticado, há um claro direcionamento nesse sentido, ainda que de natureza sugestiva. Além disso, embora a Política permita a realização de descontos, no item 5 da Minuta da PMA, prevê-se que os preços líquidos por item não poderão ser inferiores aos preços estabelecidos pela Consulente, o que denota a ideia de um preço mínimo referenciado para fins de revenda. Independentemente da discussão teórica sobre eventuais diferenças entre a PMA e as outras estratégias de fixação ou sugestão de preço de revenda, fica claro que a estratégia comercial ora discutida tem natureza de restrição vertical relacionada a preços.

Sabe-se que condutas desse gênero produzem efeitos ambíguos sobre o bem-estar do consumidor, na medida em que podem acarretar prejuízos à concorrência principalmente na forma de fechamento de mercados e, ao mesmo tempo, podem gerar eficiências econômicas, traduzidas na obtenção de economias de escala e de escopo, na neutralização dos efeitos de dupla marginalização e, principalmente, na inibição de efeitos free-riders. Dado o caráter ambíguo das restrições verticais, há consideráveis controvérsias na doutrina e na experiência comparada sobre qual seria a moldura de análise mais adequada para o exame da legalidade concorrencial dessas práticas. Sobre esse assunto, entendo que o debate teórico sobre se tais condutas deveriam ser examinadas sobre a regra per se ou a regra da razão tem relevância destacada em círculos acadêmicos. Em que pese sua importância teórica, do ponto de vista prático, a discussão se aproxima mais a um debate de standards probatórios e de regimes de presunção de dano.[2] Observa-se que jurisprudência recente do CADE apresenta consistência na abordagem geral de restrições verticais[3], que são usualmente examinadas nas seguintes três etapas: Aferição da existência de poder de mercado; Exame de potenciais efeitos negativos, como a criação de barreiras à entrada; e Avaliação de eficiências. Como também já consagrado na jurisprudência deste Tribunal, o exame das três fases indicadas se dá de forma sucessiva e prejudicial.

Isso quer dizer que, diante da eventual ausência de poder de mercado das empresas envolvidas na restrição vertical, não é preciso se adentrar nas etapas posteriores da análise para a ponderação dos potenciais danos e das eficiências da conduta.[4] Tomando os três pontos acima elencados como roteiro da análise da presente Consulta, nos próximos tópicos serão examinados os mercados relevantes afetados pela Política de Preços Mínimos Anunciados, para aferição da (in)existência poder de mercado da Consulente, elemento prejudicial à discussão sobre efeitos potenciais negativos da conduta e sobre suas alegadas eficiências. 3.3. Análise do caso concreto 3.3.1. Definição do mercado relevante A empresa Consulente faz parte da Continental AG, fornecedora internacional de peças automotivas, fabricante de pneus e parceira industrial, que desenvolve tecnologias inteligentes para o transporte de pessoas e bens. A Continental AG divide suas atividades em cinco divisões: (i) chassis & segurança, (ii) powertrain; (iii) divisão de interiores; (iv) divisão ContiTech e (v) divisão de pneus. A Política de Preços Mínimos Anunciados atinge os negócios relacionados à divisão de pneus da Continental. De forma mais específica, a minuta da Política de Preços Mínimos Anunciados esclarece que se pretende estabelecer unilateralmente os preços mínimos de pneus de veículos de passeio e comerciais leves que são distribuídos aos consumidores finais por meio da revenda.

Assim, entende-se que a estratégia comercial afeta diretamente o mercado de fabricação de pneus (mercado upstream). Em relação ao mercado de fabricação de pneus, a jurisprudência do CADE tem considerado diferentes cenários para a definição da dimensão produto. Em alguns precedentes, o CADE considerou o mercado de fabricação de pneus de forma ampla, considerando apenas para a quantidade ou o volume de pneus produzidos, independentemente do tipo de pneu ou do canal de distribuição a que a produção se destina.[5] Em casos mais recentes, porém, o CADE adotou recortes conservadores e segmentou o mercado de fabricação conforme: o tipo de veículo para o qual pneu se destina, como veículos de passeio, comerciais leves, pesados, agrícolas, etc.; e o canal de distribuição por meio do qual a produção é escoada, diferenciando-se: (ii.a) os pneus destinados a fabricantes de veículos (OEM - original equipment manufacturer); e (ii.b) os pneus destinados a vendas no mercado de reposição.[6] A figura abaixo ilustra a estrutura dos mercados de fabricação de pneus, de acordo com a segmentação por tipo de pneu e por canal de distribuição, com destaque em verde para o mercado afetado pela presente Consulta: Figura 1 – Estrutura do mercado de fabricação de pneus, segmentado por categoria de pneu e por canal de distribuição Fonte:

Gabinete 05 No que diz respeito à dimensão geográfica, a jurisprudência define o mercado relevante de fabricação de pneus como sendo de âmbito nacional.[7] Cabe destacar que essa delimitação foi feita incialmente no âmbito do Ato de Concentração n° 08012.013055/2010-32, no qual se considerou que a comercialização de pneus em todas as regiões do Brasil se dá por meio de uma ampla rede de distribuidores. Quanto a esse ponto, o voto-relator do ex-Conselheiro Alessandro Octaviani considerou que “embora haja importações de pneus ao mercado brasileiro, os produtos importados são comercializados por representantes locais dos fabricantes, de forma que as importações independentes neste mercado são insignificantes”. Convém ressaltar, mais uma vez, que as definições de mercado relevante adotadas no presente voto, tanto na dimensão produto quanto na dimensão geográfica, seguem a jurisprudência do CADE firmada a partir do julgamento dos Atos de Concentração nº 08700.005329/2018-19 (Bridgestone do Brasil Comércio Ltda./Renovadora de Pneus Hoff S.A.); nº 08700.003838/2018-15 (Pirelli/Caçula de Pneus); nº 08700.000428/2016-42 (China National Chemical Corp./KraussMaffei); nº 08700.006443/2016-02 (Michelin/Grupo Levorin); nº 08700.004203/2015-84 (Pirelli/China National Chemical Corp.); nº 08700.010644/2012-72 (Comercial e Importadora de Pneus Ltda./Irmãos Silva); nº 08012.005358/2012-43 (Comercial e Importadora de Pneus Ltda./Campneus Líder Pneumáticos Ltda.);

e nº 08012.013055/2010-32 (Titan/Goodyear). A partir das informações prestadas pela Consulente, tem-se que a Política de Preços Mínimos Anunciados objeto da presente consulta atinge dois mercados relevantes distintos: (i) mercado nacional de fabricação de pneus para veículos de passeio para o mercado de reposição e (ii) mercado nacional de fabricação de pneus para veículos comerciais leves para o mercado de reposição. Isso porque a Política atinge apenas aqueles dois tipos de pneus (de passeio e comerciais leves) e os agentes econômicos afetados no mercado a jusante são apenas os revendedores especializados e não especializados de pneus, ou seja, a política não atinge as vendas para fabricantes de veículos. Em outras palavras, exclui-se do objeto dessa Consulta o mercado de fabricação de pneus destinados a carros novos, assim como aqueles destinados a veículos pesados (em geral, caminhões) sejam esses novos ou usados (mercado secundário). 3.3.2. Inexistência de poder de mercado Com base em dados fornecidos pela Associação Nacional da Indústrias de Pneumáticos (ANIP), a Continental informou as seguintes estimativas de participação de mercado dos principais players no mercado nacional de fabricação de pneus destinados à revenda, sem distinção por tipo de pneu, nos anos de 2016 e 2017: Tabela 1 – Participação de mercado das concorrentes no mercado de fabricação de pneus sem segmentações (2017) [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Fonte: Consulente com base em dados da ANIP.

A fim de projetar a sua participação de mercado de acordo com os cenários mais conservadores de definição de mercado relevante estabelecidos na jurisprudência do CADE, a Consulente apresentou as seguintes estimativas de suas participações nos mercados relevantes de fabricação de pneus de passeio e de pneus comerciais leves destinados à reposição: [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Tabela 2 – Participação de mercado das concorrentes nos mercados relevantes afetados pela conduta (2017) Fabricante Participação no mercado de pneus de veículos de passeio destinados à reposição Participação no mercado de pneus de veículos comerciais leves destinados à reposição Importados [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Pirelli [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Goodyear [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Continental [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Bridgestone [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Sumitomo [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Michelin [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Fate [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] Fonte: Consulente com base em dados da ANIP. A Consulente esclareceu ainda que nos dados acima relativos à Michelin estão incluídas as marcas (i) Michelin e (ii) BF Goodrich.

Da mesma forma, os números da Goodyear incluem as marcas (i) Goodyear, Kelly, (iii) Direction e (iv) Regatta. Em relação aos dados da Continental, esses já incluem as marcas (i) General Tire, (ii) Barum, (iii) Viking, (iv) Euzkadi e (v) Semperit. Nesses números já estão incluídos dados referentes àqueles pneus eventualmente importados pela Continental. No que tange à Bridgestone, seus dados consideram as marcas (i) Bridgestone, (ii) Firestone, (iii) Seiberling e (iv) Fuzion. Nas informações da Suminoto, por sua vez, estão consideradas as marcas (i) Dunlop e (ii) Faiken. Em relação à Pirelli, as informações consideram as marcas (i) Pirelli e (ii) Fórmula GT. Já nos números da Fate, eles englobam as marcas (i) Fate e (ii) Tango. Por fim, em relação aos Importados, tais números consideram as marcas (i) Westlake, (ii) Linglong, (iii) Sailun, (iv) Nexen, (v) Mastercraft, (vi) HiFly, (vii) TorneI e (viii) Xbri. A partir desses dados, percebe-se que a Consulente possui participações de mercado de [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] e de [ACESSO RESTRITO À CONSULENTE] nos mercados relevantes afetados pela conduta submetida à Consulta Assim sendo, verifica-se que tais participações de mercado são inferiores ao limite de 20% (vinte por cento) que é fixado pela Lei nº 12.529/2011 como parâmetro de presunção de poder de mercado unilateral.

Além disso, os índices C4 dos mercados afetados ficam abaixo do patamar de 75% (setenta e cinco por cento), considerando que os importados não atuam como um agente econômico único para fins de avaliação de eventual efeito coordenado. Como já destacado, a jurisprudência do CADE tem considerado que, ainda que se entenda que as restrições verticais baseadas em preço ostentem uma presunção iuris tantum de ilicitude, tal presunção pode ser afastada caso o investigado logre demonstrar a inviabilidade da produção de dano concorrencial por inexistência de poder de mercado, seja este unilateral ou coordenado. Conforme proposto por este Tribunal em precedentes sobre a matéria, essa prova de inexistência absoluta de poder de mercado poderia ser feita se o agente econômico demonstrar, cumulativamente, que (i) nem o fornecedor, isoladamente, nem os distribuidores, em conjunto, detém 20% (vinte por cento) ou mais do mercado, e (ii) nenhum dos distribuidores ou fornecedores envolvidos na conduta fazem parte do C4 de seu mercado relevante, na hipótese de este ser superior a 75%, caso em que os distribuidores envolvidos deverão ser considerados em conjunto, como se um único agente econômico fossem.[8] No caso em tela, verifica-se que a Consulente logrou demonstrar a sua ausência de poder de mercado, unilateral ou coordenado, preenchendo cumulativamente os dois requisitos anteriores.

Por conta dessa demonstração de inexistência de poder de mercado unilateral ou coordenado, torna-se prejudicado o exame dos potenciais efeitos negativos da restrição vertical, bem como o exame das alegadas eficiências que lhe são correlatas, ficando afastada qualquer presunção relativa de ilicitude da conduta. 3.3.3. Licitude da conduta Antes de encerrar o presente voto, cabe destacar que a chancela da licitude da Política de Preços Mínimos Anunciados da Consulente pelo CADE não se dá de forma genérica e absoluta, mas se restringe à cognição dos fatos e das hipóteses trazidas ao conhecimento desta Autarquia por meio da presente Consulta. Conforme estabelece o art. 8º da Resolução nº 12/2015, a resposta do CADE às Consultas apresentadas deve se circunscrever ao exame da questão que constar de seu objeto, sendo a decisão da autarquia vinculante nos limites estritos dos fatos originalmente expostos pelas partes consulentes, pelo prazo máximo de 5 (cinco) anos. No caso em tela, em especial, há 3 (três) condições elementares da Política Comercial denominada de PMA, que foram afirmadas pela Consulente e que, se modificadas, poderão afastar a conclusão de licitude da Preços Mínimos Anunciados da Consulente aqui desenvolvida. A primeira condição diz respeito à própria ausência de poder de mercado unilateral ou coordenado da Consulente nos mercados afetados pela conduta.

Como analisado no presente voto, confirmou-se a tese trazida pela Consulente de que “a CONTINENTAL não detém poder no mercado relevante, de forma que suas práticas, em uma análise baseada na regra da razão, não têm o condão de gerar efeitos deletérios à concorrência”. De todo modo, nos próximos 5 (cinco) anos, caso ocorra um crescimento orgânico ou não orgânico da Consulente nos mercados afetados acima do patamar de 20% (vinte por cento) que modifique o cenário apresentado na presente Consulta, não haveria como subsistir, de forma automática, a conclusão de legalidade da conduta. A segunda condição de licitude consiste na manutenção da unilateralidade da política de preços mínimos alegada pela Consulente. Sobre esse ponto, a Consulente ressaltou em sua petição que “A POLÍTICA DA CONTINENTAL foi idealizada e desenvolvida unilateralmente pela empresa, sem qualquer envolvimento de revendedores” e que “não houve qualquer influência ou pressão por parte dos revendedores para que a CONTINENTAL adotasse a POLÍTICA”. A presente análise toma como válida essa premissa, isto é, presume-se que os revendedores que são afetados pela política não exerceram e nem exercerão influência nas estratégias comerciais da empresa quanto à definição dos preços mínimos de anúncio.

Não subsistiria a legalidade da conduta caso se se verificasse futuramente, por exemplo, que a imposição PMA afigura-se na verdade como um desdobramento de um acordo firmado entre revendedores no mercado secundário ou como uma prática de influência de conduta comercial uniforme. A terceira condição de chancela de legalidade da conduta diz respeito à ausência de discriminação entre os revendedores que são afetados pela política de preços mínimos. A esse respeito, a Consulente afirmou em sua petição que “a POLÍTICA DA CONTINENTAL será destinada a todos os revendedores 15 da marca CONTINENTAL presentes no território brasileiro” e que “a POLÍTICA não distingue revendedores virtuais (vendas pela internet) daqueles que possuem lojas físicas, tampouco restringe sua abrangência por qualificação (especialização) do revendedor”. Essa premissa é importante porque eventual diferenciação entre revendedores por modalidade de venda (presencial ou on-line, revenda especializada ou varejo) ou por região geográfica poderia gerar efeitos adversos nos mercados de revenda a jusante. Assim, faz-se como condição basilar da legalidade da conduta que seja dado tratamento isonômico e não discriminatório aos agentes econômicos por ela afetados. Essas 3 (três) condições foram ressaltadas por têm relação com o escopo do próprio instituto da Consulta, que busca oferecer previsibilidade e segurança jurídica. Nos termos do art.

9º da Resolução nº 12/2015, o Tribunal do CADE pode reconsiderar posteriormente a interpretação sobre as questões jurídicas e/ou fáticas envolvidas se estiver diante de fatos ou motivos novos. Essa disposição normativa deixa claro que as conclusões do Tribunal CADE em sede de Consulta têm natureza de verdadeiras decisões administrativas rebus sic stantibus, isto é, que podem ser afetadas por mudanças supervenientes nas relações fáticas e jurídicas. Assim, deixa-se claro que eventual modificação nas premissas fáticas ou jurídicas trazidas na presente consulta pode implicar a sua reconsideração. 4. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento da Consulta e, com fundamento no art. 8º da Resolução nº 12/2015, pela legalidade da conduta à luz do direito concorrencial brasileiro, nos limites dos fatos originalmente expostos pela Consulente. É o voto. Brasília, 16 de outubro de 2018 Paulo Burnier da Silveira Conselheiro do CADE [1] Para uma discussão a respeito da legalidade concorrencial das políticas de preço mínimo anunciado no contexto de crescimento dos mercados de vendas on-line, vide: Denis Schlimpert, “Minimum Advertised Price” policies and the dividing line between price and non-price restraints – An analysis under U.S. antitrust and EU competition law in view of recent UK decisions”, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht, Volume 14, Issue 3, Pages 308–328, ISSN (Online) 2199-1723, ISSN (Print) 1611-1982. Disponível em:

https://www.degruyter.com/view/j/zwer.2016.14.issue-3/zwer-2016-0307/zwer-2016-0307.xml. [2] Conforme destacado na literatura especializada: “Indeed, the debate between a per se or a rule of reason approach is interesting and stimulating, particularly in academic circles. However, from an enforcer standpoint, it seems that it is a false dichotomy, since competition analyses will always make some sort of rule of reason approach. What may radically change is how to weigh the presumption of legality, or illegality, of a particular conduct”. Cf. Marcos Paulo Veríssimo; Paulo Burnier da Silveira; e Vinícius Marques de Carvalho. Vertical Restraints: A Look Ahead. In: Defesa da Concorrência: estudos e votos. São Paulo: Ed. Singular, 2015, p. 95. [3] A análise trifásica foi utilizada pelo CADE no PA nº 08012.001271/2001-44 (caso SKF), julgado em 20.03.2013; e, mais recentemente, no PA nº 08012.011042/2005-61 (caso Raízen), julgado em 12.12.2014. [4] O uso desse filtro na avaliação de potenciais danos concorrenciais derivados de restrições verticais encontra amparo na doutrina: “já que somente restrições verticais adotadas por empresas com suficiente poder de mercado levantam preocupações com o bem-estar, a principal conclusão de política é que só vale a pena investigar cláusulas verticais adotadas por empresas que usufruam de grande poder de mercado” (Massimo Motta; e Lucia Helena Salgado. Política de Concorrência: teoria e prática e a sua aplicação no Brasil. Rio de Janeiro:

Editora Elsevier, 2015, p. 163). [5] Ato de Concentração nº 08700.007763/2013-2 (Pneuac/Campneus/Dasa). [6] Atos de Concentração nº 08700.003838/2018-15 (Pirelli/Caçula de Pneus); nº 08700.000428/2016-42 (China National Chemical Corp./KraussMaffei); nº 08700.006443/2016-02 (Michelin/Grupo Levorin); 08700.004203/2015-84 (Pirelli/China National Chemical Corp.); nº 08700.010644/2012-72 (Pneuac/Irmãos Silva); nº 08012.013055/2010-32 (Titan/Goodyear). [7] Atos de Concentração nos 08700.003838/2018-15 (Pirelli/Caçula de Pneus); 08700.000428/2016-42 (China National Chemical Corp./KraussMaffei); 08700.006443/2016-02 (Michelin/Grupo Levorin); 08700.004203/2015-84 (Pirelli/China National Chemical Corp.); 08700.007763/2013-29 (Pneuac & Campneus & Dasa); 08700.010644/2012-72 (Pneuac/Irmãos Silva); 08012.013055/2010-32 (Titan/Goodyear). [8] Como observado pelo ex-Conselheiro Marco Paulo Veríssimo em seu voto proferido no PA nº 08012.001271/2001-44 (caso SKF): “a presunção de ilegalidade poderia ser afastada, com ônus probatório do próprio investigado, caso ele conseguisse demonstrar, em primeiro lugar, a inviabilidade completa da produção de dano concorrencial por inexistência absoluta de poder unilateral ou coordenado de mercado. Tal prova estaria configurada, a meu ver, se, cumulativamente:

(a) nem o fornecedor, isoladamente, nem os distribuidores, em conjunto, tiverem 20% ou mais do mercado, e (b) nenhum dos distribuidores ou fornecedores envolvidos na conduta fizer parte do C4 de seu mercado relevante, na hipótese deste ser superior a 75%, caso em que os distribuidores envolvidos deverão ser considerados em conjunto, como se um único agente econômico fossem”.