Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Distribuição e Controle de Energia Elétrica

SEI/CADE - 0545546 - Voto Requerimentos nº 08700.002526/2018-86 e nº 08700.004372/2018-67 Requerente: Schneider Electric Brasil Ltda. e WEG S.A. Advogados: Barbara Rosenberg, José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho, Lauro Celidônio, Renata Fonseca Zuccolo Giannella e Esther Collet Biselli Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO-VOGAL VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO Respeitosamente, peço vênia em relação ao entendimento do Conselheiro-Relator para apresentar entendimento alternativo quanto à existência de conveniência e de oportunidade na celebração das propostas de Termo de Compromisso de Cessação (TCC) apresentadas pelas Requerentes. 1. Aspecto material dos pedidos de TCC Considerando a efetiva apresentação de propostas finais por parte das Requerentes, passa-se à análise das propostas em si, para verificar se elas atendem aos requisitos legais para a celebração do TCC. De início, esclarece-se que os termos das propostas foram analisados com base nas preocupações concorrenciais apontadas pela SG, às quais as Requerentes tiveram amplo acesso e oportunidade para se manifestarem oralmente e por escrito. Conforme o disposto no art. 85 da Lei nº 12.529/2011, a proposta final de TCC deverá conter obrigatoriamente os seguintes elementos: (i) obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos; (ii) valor da multa pelo descumprimento, total ou parcial, das obrigações assumidas;

e (iii) valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. Além disso, verifica-se que a prática investigada constitui conduta concertada de fixação de preços e divisão de mercado, pelo que se exige do proponente, de antemão, o reconhecimento de participação na suposta prática, nos termos do art. 185 do Regimento Interno do CADE. Art. 185. Tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário. Dito isto, passa-se abaixo à análise de cada um desses aspectos centrais: reconhecimento de participação na conduta, obrigação de cessação da prática investigada e contribuição pecuniária ao FDD. 2. Requerimento de TCC apresentado pela Schneider Electric Brasil Ltda. 2.1. Reconhecimento da participação na conduta De acordo com os termos da cláusula 2.1. da proposta final de TCC, a Compromissária reconhece participação na conduta de cartel descrita no “Histórico da Conduta”: 2.1.

Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa no reconhecimento dos fatos relacionados à conduta investigada nos autos do Processo Administrativo n° 08012.001377/2006-52 (Apartado de Acesso Restrito n 08700.011158/2014-33) (e nos autos dos processos dele desmembrados e a ele relacionados), nos termos indicados na Cláusula 2.2. abaixo. (...) 2.2. Obrigação de cessão da prática A cláusula 3.2.1. do TCC determina a obrigação de cessão da prática da conduta ilícita descrita anteriormente no ambiente concorrencial: 3.2.1. De forma irretratável e irrevogável, a cessar a prática de qualquer das condutas investigadas no Processo Administrativo no 08012.001377/2006-52 (Apartado de Acesso Restrito n° 08700.011158/2014-33); Em relação ao pagamento da contribuição pecuniária, a Cláusula 3.1. dispõe o seguinte: Cláusula Terceira - Das Obrigações da Compromissária 3.1. Contribuição Pecuniária - A Compromissária obriga-se ao pagamento de contribuição pecuniária conforme abaixo (detalhado no Anexo 1 deste Termo). 3.1.1. A Compromissária obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$12.326.913,69 (doze milhões, trezentos e vinte e seis mil, novecentos e treze reais e sessenta e nove centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, em até 90 dias a partir da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. 3.1.2.

O pagamento da contribuição pecuniária poderá ser feito mediante o recolhimento de GRU (Guia de Recolhimento da União) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos ([código de recolhimento: 20080-8; UG / Gestão: 303001/ 3021 1]) ou por meio de transferência bancária ([Código do Banco: 001 (Banco do Brasil); Agência: 1607-1 (Agência Governo - DF); Conta corrente: 170500-8 (Conta Única do Tesouro Nacional no BB); Código identificador: 3030013021120039]), à escolha da Compromissária. A contribuição pecuniária poderá ser recolhida diretamente pela Compromissária ou por qualquer empresa de seu grupo econômico. 3.1.3. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, a Compromissária obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. O comprovante de transferência bancária valerá como comprovante de pagamento, para todos os fins e efeitos. O valor da contribuição foi estabelecido com base na atual Política de TCCs do CADE, consolidada, sobretudo, pelo Guia de TCC para casos de cartel, publicado em maio de 2016. Nesse sentido, levou-se igualmente em consideração (i) a proporcionalidade da sanção em relação à conduta da Representada e (ii) a necessidade de um valor suficientemente dissuasório.

(i) Base de cálculo O artigo 37, I, da lei nº 12.529/11, determina que a multa, no caso de empresas, deve ser de 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no ano anterior à instauração do Processo Administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Entretanto, peculiaridades do caso fizeram com que não se utilizasse como base de cálculo o faturamento obtido no ramo de atividade, mas sim o faturamento bruto da Requerente em 2005 (ano anterior à instauração do PA), obtido com produtos listados pela SG como afetados pelo cartel, incluindo valores referentes a exportações. No caso concreto, tal flexibilização foi feita porque se diagnosticou que os ramos de atividades em que se inserem os produtos afetados pelo conluio são demasiadamente amplos. Utilizando os ramos de atividade definidos pela Resolução nº 3 do CADE, o produto melhor se enquadraria nos itens 65 e 66, que se referem, respectivamente a “fabricação de máquinas, aparelhos e materiais elétricos (geradores, motores, transformadores, pilhas, baterias, acumuladores)” e a “fabricação de equipamento de controle e de transmissão de energia elétrica (cabos, fios, condutores, controles de energia)”. O faturamento das Representadas nesse ramo de atividade, principalmente em 2005, era significativamente maior do que o faturamento com os produtos afetados pelo cartel.

Ao considerar o ramo de atividade, estar-se-ia levando em conta produtos que não são utilizados em subestações de AIS e que nem fazem parte da investigação, tais como painéis GIS e produtos de baixa tensão, como mini disjuntores de baixa tensão residenciais, disjuntores de baixa tensão industriais e capacitores de baixa tensão. Nesses casos, a própria Resolução nº 3/2012 admite, em sede de eventual condenação, que o CADE adapte o ramo de atividade ao caso concreto: Resolução nº 3/2012 Art. 2-A. O Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais. (Redação dada pela Resolução nº 18, de 23 de novembro de 2016). Ressalta-se que a utilização do parâmetro de base de cálculo aqui adotado encontra respaldo não apenas na jurisprudência do CADE[1], mas também no próprio Guia de Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel. Referido Guia prevê que, a fim de emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade aos TCCs firmados, a experiência do Cade tem considerado outros aspectos para legitimar a composição da base de cálculo, dentre eles, “o faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não necessariamente se confunde com a definição de mercado relevante (ex. cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo)”[2].

Convém ressaltar que, no processo administrativo relacionado, foram firmados outros TCC nos quais a base de cálculo da contribuição pecuniária também foi flexibilizada, a fim de se excluir dela produtos que não haviam sido afetados pelo cartel. No caso do TCC firmado com as Representadas VA Tech/Siemens, por exemplo, houve a exclusão da base de cálculo do faturamento obtido pela Siemens com produtos de baixa voltagem[3]. Já no caso do TCC firmado com a Representada Alsom, houve a exclusão do faturamento obtido pela empresa com produtos de média voltagem[4]. Ainda no tocante à base de cálculo, cabe esclarecer que, no ano 2000, a Schneider Eletric Ltda. transferiu o seu negócio de alta voltagem para a joint venture VA Tech/Siemens. Por essa razão, o faturamento com produtos de alta tensão no ano anterior à instauração do PA (2005) não foi contabilizado na base de cálculo do TCC, já que, nesse ano, a divisão de alta tensão já estava integrada à referida JV. Ademais, ressalta-se que, no TCC firmado nos autos desse processo com a VA Tech/Siemens, utilizou-se como base de cálculo o faturamento da joint venture relativo ao mesmo ano de 2005, de modo que o faturamento da VA Tech/Siemens com produtos de alta tensão já integrou a base de cálculo de TCC firmando com o CADE no mesmo processo.

(ii) Alíquota Em relação à alíquota da multa esperada, o Tribunal, sob a égide da Lei 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (quinze por cento) do faturamento das empresas obtido no ano anterior à instauração do PA para casos de cartéis clássicos (v.g. Processos Administrativos 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). No caso concreto, as provas constantes dos autos indicam que a Schneider Electric Brasil Ltda. assumia posição de liderança no cartel e que sua participação se estendia ao cartel internacional de AIS. Além disso, o período de participação da Requerente na conduta foi elevado, já que a provas da sua participação no conluio desde 1998. Por todas essas razões, entendeu-se que deveria ser utilizado para o cálculo da multa esperada alíquota de 17% (dezessete por cento) sobre base de cálculo utilizada. Ressalta-se que a utilização dessa alíquota havia sido sugerida pela Nota Técnica da SG nº 35/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n. 0463260), que avaliou a aplicação das circunstâncias do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 ao caso concreto. Sobre esse ponto, a Nota Técnica dispôs que: Considerando-se as circunstâncias do art. 45, bem como a base de cálculo a ser considerada (faturamento bruto nos ramos de atividade 66 e 65 da Resolução nº 03/2012), e as alíquotas já consideradas nos 7 TCC´s firmados no caso (vide Anexo I), sugere-se, para as empresas participantes do cartel, a aplicação de alíquota não inferior a 17%.

Assim, por todos esses motivos, verifica-se que a alíquota utilizada se mostra adequada. (iii) Desconto O desconto máximo concedido em TCCs firmados perante o Tribunal é de 15% (quinze por cento). Considerando a inexistência de outros Requerimentos de TCC firmados no Tribunal, o desconto foi fixado nesse patamar. (iv) Conclusão Portanto, aplicando a alíquota de 17% sobre a base de cálculo atualizada e concedendo o desconto de 15%, chega-se ao valor final de contribuição de R$ 12.889.224,98 doze milhões, trezentos e vinte e seis mil, novecentos e treze reais e sessenta e nove centavos). Contribuição pecuniária Base de cálculo R$ 37.023.731,02 Alíquota 17,00% Multa esperada R$ 4.670.555,20 Atualização SELIC 130,45% Multa esperada + SELIC R$ 10.763.294,47 Desconto 15% Contribuição pecuniária R$ 12.326.913,69 (doze milhões, trezentos e vinte e seis mil, novecentos e treze reais e sessenta e nove centavos) A contribuição será paga em parcela única, em até 90 dias a partir da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. 3. Requerimento de TCC apresentado pela WEG S.A/Trafo.

No tocante à proposta de TCC apresentada pela WEG S.A./Trafo, acompanho o entendimento do Conselheiro-Relator quanto à homologação do acordo, mas gostaria apenas de fazer uma breve digressão acerca da adequação da proposta apresentada pelas Requerentes à metodologia de cálculo de contribuições pecuniárias tradicionalmente utilizada na jurisprudência do CADE para imposição de multas por infrações à ordem econômica. Conforme se depreende da proposta apresentada, as Requerentes utilizaram como base de cálculo da multa esperada o faturamento bruto (incluindo impostos) registrado pela Weg e pela Trafo em 2005 (ano anterior à instauração do PA, seguindo a metodologia adotada nos TCCs já celebrados nos autos), considerando todos os transformadores de potência e industriais produzidos e comercializados pelas Requerentes (parte dos Ramos de Atividade nº 65 e 66), que são os produtos das empresas afetados pelo cartel investigado. Assim como no caso do TCC proposto pela Schneider, a utilização dessa base de cálculo se mostra conveniente e oportuna porque ela encontra respaldo não apenas na jurisprudência do CADE[5], mas também no próprio Guia de Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel.

Como já destacado, referido Guia prevê que, nas situações em que o ramo de atividade é muito amplo, a fim de emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade aos TCCs firmados, a experiência do Cade tem considerado outros aspectos para legitimar a composição da base de cálculo, dentre eles, “o faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não necessariamente se confunde com a definição de mercado relevante (ex. cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo)”[6]. No tocante à alíquota de 10,5% utilizada para o cálculo da multa esperada, entende-se que ela se mostra adequada diante da atuação reduzida, esporádica e secundária da WEG e da Trafo no conluio investigado. Essa participação lateral fica clara ao se analisar o conjunto probatório formado nos autos. Além disso, enquanto o período da conduta indicado na Nota Técnica da SG nº 35/2018/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI n. 0463260) em relação a ABB, Siemens e Alstom foi de 1990 até 2004, os documentos indicados pela SG como evidência de participação de WEG e Trafo na conduta indicam uma participação das Requerentes bastante inferior, entre de 2000 até 2004. Um segundo elemento que atesta a proporcionalidade da alíquota é o fato de que as provas dos autos indicam que a WEG detinha na chamada “mesa dos grandes” um market share de aproximadamente 2,5%.

Da mesma forma, a ABB (signatária do acordo de leniência) apresentou estimativas de participação no mercado em que WEG e Trafo não apresentavam market share antes de 2004, e mesmo em 2005 suas participações de mercado eram estimadas em 3% e 5% respectivamente. Um terceiro elemento que pode ser apontado como indicativo da proporcionalidade é que a Representada Arteche firmou TCC com a SG utilizando exatamente a mesma alíquota proposta pela Weg/Trafo, qual seja, a de 10,5%[7]. A Arteche, no entanto, participou do conluio por período superior ao das Representadas WEG/Trafo, cerca de 8 (oito) anos (pelo menos de 1988 a pelo menos junho de 2006), o que só reforça a adequação da alíquota proposta pela WEG/Trafo. Por fim, convém ressaltar ainda que o faturamento da WEG/Trafo no ano anterior à instauração do PA (2005) foi substancialmente mais elevado do que o auferido durante o período da conduta. Por esse motivo, a contribuição proposta pelas empresas chegou a um patamar muito mais elevado do que aquele que foi negociado, por exemplo, com a empresa Alstom[8], uma das líderes do conluio, o que, novamente, reforça os contornos de proporcionalidade da proposta de contribuição pecuniária. 4. Dispositivo Em conclusão, por todos os motivos apresentados, entendo que as duas propostas cumprem os requisitos formais necessários e mostram-se oportunas e convenientes à Administração Pública. Pelo exposto, voto pela homologação dos TCCs nos termos propostos pelas Requerentes. É como voto.

Brasília, 7 de novembro de 2018 [assinatura eletrônica] PAULO BURNIER DA SILVEIRA Conselheiro-Relator [1] Cite-se, de forma exemplificativa, os casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16). [2] Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Guia de Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel. 2016, p. 33. [3] Requerimento nº 08700.008151/2016-04. [4] Requerimento nº 08700.002108/2016-27. [5] Cite-se, de forma exemplificativa, os casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16). [6] Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Guia de Termo de Compromisso de Cessação para Casos de Cartel. 2016, p. 33. [7] Ver Requerimento nº 08700.00603812016-86. [8] Requerimento nº 08700.002108/2016-27.