Consulta nº 08700.004594/2018-80

SEI/CADE - 0539521 - Voto Consulta nº. 08700.004594/2018-80 Consulente: Continental do Brasil Produtos Automotivos Ltda. Advogados: Ricardo Noronha Inglez de Souza, Stefanie Christine Schmitt Giglio e outros Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-vogal: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO-vogal Conforme exposto pelo relator (SEI 0535114), trata-se de Consulta feita ao Cade apresentada pela empresa Continental do Brasil Produtos Automotivos Ltda. (Continental), que solicita para que este Conselho analise a “licitude da chamada Política de Preços Anunciados que a Consulente pretende implementar para os varejistas de pneus de veículos de passeio e comerciais leves. Por meio da chamada Política de Preço Mínimo Anunciado (PMA), a Continental busca impor aos revendedores um preço mínimo de anúncio dos pneus de sua marca (SEI 0505093)”[1] (grifo meu). A empresa justifica esta demanda argumentando que os revendedores não especializados, aqueles, segundo a Consulente, que não investem em treinamento, nem qualificação da mão de obra, nem infraestrutura específica para atendimento ao consumidor (como Walmart, Extra, Magazine Luiza ou Ponto Frio), anunciam (e praticam) preços menores do que os dos revendedores especializados (como DPschoal e Zacharias) e que esse fato pode levar ao desvio da demanda do varejo especializado para o não especializado, ainda que a Consulente não tenha trazido qualquer comprovação de que esta situação tenha realmente ocorrido.

Desta forma, segue a Consulente argumentando, a Continental, ao adotar a Política de Preços Anunciados, almeja que os revendedores não especializados sejam impossibilitados de anunciar produtos a preços mais baixos do que os revendedores especializados, sob a justificativa de evitar o free-riding e incentivar a entrada de novos concorrentes, com a preservação de revendas especializadas. Para justificar a licitude da conduta, argui que dita política não pode ser confundida com uma política relacionada a preços, pois não haveria interferência no preço final aplicado pelo revendedor ao consumidor final, pois poderia haver margem para barganha entre o consumidor e o revendedor no momento da transação. Ao argumentar nesse sentido, a Consulente desconsidera que, ainda que na revendedora física especializada haja espaço para obtenção de descontos decorrentes da barganha direta entre vendedor e consumidor final, na compra em grandes revendedoras não especializadas (principalmente nas revendas virtuais ou online) este fato inexiste. O preço anunciado, no caso de grandes revendedoras é exatamente igual ao praticado, raras são as exceções. Por fim, alega a Consulente que tem participação de mercado inferior a 20% e, portanto, os consumidores não seriam prejudicados, pois poderiam buscar outras marcas.

Por esse argumento, vale refutar a justificativa da Consulente, se o mercado fosse composto por 5 agentes com 20% cada, todos os participantes poderiam, então, ter a mesma política de preços mínimos, o que seria um verdadeiro absurdo, pois, obviamente, os consumidores teriam apenas 5 escolhas de preços no mercado relevante ao invés de vários. Antes da análise de mérito, contudo, há que conhecer da Consulta. Acompanho, assim, o relator com relação a este ponto, pois a mesma preencheu os três critérios de admissibilidade descritos nos artigos 1o e 2o da Resolução no 12 de 11/03/2015 do Cade, aqueles que disciplinam o procedimento de consulta ao Cade sobre a aplicação da legislação concorrencial em relação a hipóteses de fatos específicos previstos nos §§ 4o e 5o do art. 9o e do art. 23, ambos da Lei no 12.529/11. Apesar de não estarem enumerados e nem ditos que são três, entendo que assim sejam. O primeiro diz respeito à “natureza do Consulente”, o segundo refere-se se ao “fato específico” e o terceiro concerne ao “que versa a consulta”. Respeitosamente, entretanto, não acompanho o relator com relação ao mérito da sua análise face à Consulta, pela seguinte razão:

Inicialmente, cabe dizer que, qualquer Política de Preço Mínimos Obrigatória a um certo conjunto de competidores (no caso, revendedores de sua marca) deveria ser considerada pelo Cade (sinalizando inequivocamente ao mercado) como sendo per se condenável, seja esta imposta de forma horizontal (quando feita por uma associação ou por um concorrente líder, por exemplo), seja imposta de forma vertical (quando feita em uma cadeia produtiva). Em outras palavras, tornar uma política de preços impositiva, acerca de preço anunciado ou praticado, deveria ser proibida pela agência antitruste. O tratamento per se, neste caso, transcende a Lei da Concorrência, aliás. De fato, o ato de obrigar um conjunto de agentes econômicos concorrentes (revendedores da mesma marca) adotar um certo preço vai de encontro não só ao previsto no inciso I do art. 36 da lei 12.529/2011, como também ao anunciado na Constituição Federal. Ou seja, fere frontalmente o princípio basilar democrático da livre escolha do indivíduo, previsto nos artigos 1º (inciso IV) e 170, ambos da Constituição Federal de 1988. Esta imposição de preços (ainda que feita “somente nos anúncios”) não deve ser permitida em nenhum mercado, não abrindo exceção nem para o mercado de pneus, nem para o de saúde suplementar, nem no mercado de gasolina e nem para o de transporte rodoviário de carga, como foi estabelecido recentemente pelo Governo Federal;

exceto, é claro, se houver uma Lei permitindo a ocorrência de tal conduta (como ocorreu no caso do frete[2]). No mercado de saúde suplementar, aliás, há que recordar que parte dos membros deste Conselho votou na sessão passada (131º SOJ) pela condenação dos agentes econômicos pelo uso de Tabela de Preços de forma per se, mesmo se a mesma fosse somente referencial, não necessariamente impositiva (ato mais gravoso), como é a situação desta Consulta. Por que no caso de saúde (que é uma conduta unilateral, assim como neste caso) houve conselheiros que entenderam que não havia que sequer analisar se havia poder de mercado (quando a UNIDAS tinha menos de 15% do mercado) e neste caso, que é igualmente uma conduta unilateral, há esta necessidade? Parece-me haver, com toda vênia, inconsistências nos argumentos. A Política de Preço Mínimo Anunciada coercitivamente, desta forma, pode ser comparada com a imposição coercitiva de Tabelas de preços estabelecidas pelas Associações / confederações / conselhos de Médicos, etc. Conforme exposto no meu recente voto no âmbito do PA nº 08012.000758/2003-71 (SEI 053749), a edição de Tabelas Referenciais de honorários médicos é prática recorrente no mercado de saúde suplementar. Sendo referencial, alguns conselheiros, como eu, têm entendimento de que haveria que se fazer uma análise pela regra da razão, uma vez que se poderia observar poder compensatório entre os distintos elos da cadeia.

Outros conselheiros, contudo, entendem que, ainda que referenciais, a condenação deve ser per se, não importando sequer o poder de mercado dos agentes. Se o entendimento é per se para Tabela de Preço Referencial, para Tabelas Impositivas o entendimento per se deveria ser indubitável, dado que é um ato mais gravoso do que o primeiro. Veja que não importa se a Tabela de preços tiver sido imposta por um concorrente líder, por uma associação ou por um agente da cadeia produtiva. Este fato é completamente irrelevante, se a imposição for feita obrigatoriamente para TODOS os associados ou para todos aqueles que pertencem àquela cadeia produtiva. O fato é o mesmo: está sendo violado o princípio básico da livre iniciativa, agravado pelo fato de ocorrer com todos os concorrentes daquela marca. Se cada marca exigir o mesmo (que a continental está pedindo ao Cade para exigir), haverá preços sendo fixados para todo o mercado de pneus. Ao menos para as empresas cuja marca tem participação de mercado menor do que 20%. Exemplo mais parecido com o da Consulta – melhor até do que o exemplo de Saúde Suplementar – ocorre na relação vertical dentre distribuidora e revendedora de combustíveis de uma mesma marca (Ipiranga, Shell, BR, Alesat, etc). A mensagem que o Cade está dando caso aceite esta consulta é a seguinte:

se cada uma tiver participação de mercado menor do que 20% (lembrando que o mercado relevante é estadual ou menor do que isso), cada distribuidora poderá fixar o preço de revenda de TODOS os postos daquele mercado relevante. É essa uma sinalização correta que o Cade quer dar ao mercado? Veja que há duas situações distintas. Uma é se uma distribuidora de gasolina fizer um “retail suggested price” para os postos de sua MARCA de forma individualizada, cada posto tendo, em tese, preços distintos, de acordo com a concorrência do mercado em que estão presentes. Isto é um tipo de situação que pode até trazer eficiência. A literatura é ambígua. Por sua vez, outra situação é se dita distribuidora impuser um Preço Mínimo Anunciado uniforme (como solicita a Consulente) em todos os postos de sua marca. O Cade permitiria dita situação? Eu, em particular, considero ruim do ponto de vista concorrencial. Se, contudo, esta composição de Conselho compreender pela licitude do ato solicitado pela Consulente nesta Consulta, por coerência ao argumento, terá que compreender pela licitude da conduta de fixação de preço mínimo de revenda anunciado pelos postos, especialmente se a distribuidora o chamar de “preço mínimo anunciado”, como é o caso desta Consulta.

Afinal, em ambos os casos, supondo que se trata de participações um pouco menores a 20%, trata-se de uma relação vertical e de uma determinada marca, que foram os termos defendidos pelo voto relator, para que ele entendesse como lícita a conduta face à lei 12.529/11. Com toda vênia, discordo veementemente desta visão. É conduta ilícita tanto para a distribuidora de gasolina (se fizesse dito pedido ao Cade) quanto para a Consulente. Imagine que em cada mercado relevante geográfico haja 5 empresas com participação de mercado de 20%. Sob esta hipótese, os consumidores deixariam de ter diversos preços distintos, para haver apenas 5 preços, que, no limite permitiriam um conluio tácito pelas distribuidoras (que estipulam os preços dos postos). Deveras, o que tem o mercado de pneus diferente do mercado de distribuição de gasolina? Por que o Cade permitiria um Tabelamento de preço mínimo no mercado de pneu (ainda que anunciado) e não no de saúde? Se no caso de saúde a Tabela se chamasse “Tabela de preço referencial anunciado”, tudo bem? Qual a diferença de referencial e anunciado? Não importa se “quem está fixando o preço impositivamente” é uma associação, um líder de mercado ou um agente da cadeia, pois o resultado econômico para o consumidor é exatamente o mesmo.

No caso desta Consulta, portanto, entendo que esta deve ser vista como uma prática per se condenável, na medida em que a Continental tornará obrigatória a divulgação de um patamar mínimo estabelecido unilateralmente pela empresa a todos os seus revendedores, uniformizando ditos preços, prejudicando, desta maneira, a livre concorrência e a livre inciativa. Independentemente da participação de mercado da Continental e independentemente se ela adota esta política para as revendedoras de sua marca, editar uma Tabela de preços mínimos obrigatória – seja ela anunciada ou não – fere a Lei da Concorrência e a Constituição Federal. Logo, não pode ser aceita por um órgão antitruste. A Continental argumenta que ela não quer que os grandes revendedores não especializados (como Walmart) anunciem preços inferiores aos demais revendedores menores especializados, em sua maioria detentores de pontos de venda físicos, afirmando que isso “prejudica a concorrência”, pois pressiona preços e dá margem ao chamado free- riding. Como assim? Quem compra em grandes revendedores online tem custo do frete, por exemplo. Isto não será mais levado em conta, por exemplo. Além disso, desconsidera-se a variável tempo na escolha do consumidor final, que, ao efetuar uma compra online não terá o produto disponível de modo imediato, mas está disposto a esperar em troca de um preço mais competitivo. Assim, um revendedor que vende online é distinto daquele que vende fisicamente.

A lógica de venda é outra, o público alvo é distinto. Como um vendedor online conseguirá anunciar a um certo preço e vender por outro? Aonde será feita esta suposta e ilusionaria barganha? Esse argumento da Consulente é extremamente falho e não se sustenta. Neste caso, obviamente o preço anunciado será exatamente igual ao preço praticado. Não há como ser diferente. Assim, a alegação da Continental de que os revendedores serão totalmente livres para comercializar os produtos por preços diferentes aos anunciados é falacioso. Isto não ocorrerá. Como exatamente esta “liberdade” ocorrerá, em especial nas vendas online? Se o consumidor não for prejudicado, como diz a Consulente, pergunta-se, assim, qual a razão para a empresa pedir ao Cade permissão para impor tal Política de Preços Mínimos? Neste caso, como a relação é direta entre revendedor e consumidor (sendo este último, agentes atomizados e não organizados), não há que se argumentar que poderia haver poder compensatório entre os elos de uma cadeia produtiva (como é caso em saúde suplementar). Obviamente não há nada de errado em uma empresa lucrar. É algo extremamente sadio, inclusive. O problema, como se sabe, é quando este lucro vem em detrimento do bem-estar do consumidor, como ocorre por exemplo em um cartel, por uma conduta ilícita do ponto de vista antitruste. É esse o caso. Aqui, trata-se de uma conduta unilateral, em que se tem um jogo de soma zero, pois a política beneficia a empresa em prejuízo do consumidor.

Afinal, uma empresa não adota uma certa política comercial para diminuir o seu lucro. Simples assim. É por esta razão, destarte, que voto pelo conhecimento da consulta, mas considero a prática solicitada ao Cade um ilícito per se (ou, por objeto), nos termos da Lei da Concorrência e da Constituição Federal, assim como teria o mesmo entendimento para Tabela de Preços impositiva no mercado de saúde suplementar ou na relação distribuidora-todos os revendedores do mercado relevante em questão, com adoção de preços anunciados impositivos. Brasília, 16 de outubro de 2018. CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] § 3 do relatório (SEI 0535114). [2] Política de Preços Mínimos do Transporte Rodoviários de Carga, Medida Provisória no 832/2018, convertida em Lei no 13.703.