Recurso Voluntário nº 08700.005723/2018-57

SEI/CADE - 0537949 - Voto Recurso Voluntário nº 08700.005723/2018-57 Recorrente: Marimex Despachos, Trasnportes e Serviços Ltda. Recorrida: Brasil Terminal Portuário SA Advogados: Ana Frazão, Ana Rafaela Medeiros, Marcelo de Lucena Sammarco e outros Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Schmidt Voto-vista: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira VOTO-VISTA [Versão de Acesso Público] Sumário 1. Relatório 2. Conhecimento do recurso 3. Medida Preventiva 3.1. Interface com ações judiciais 3.2. Requisitos 3.2.1. Fumus boni iuris 3.2.2. Periculum in mora 4. Dispositivo 1. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda. (doravante “Marimex”) contra o Despacho SG nº 15/2018 (SEI nº 0525823), que indeferiu o pedido de medida preventiva da Recorrente, nos termos dos §§ 228 a 237 da Nota Técnica n° 28/2018/SG/CADE (SEI nº 0525755). Em 26.09.2018, o Recurso Voluntário foi distribuído à Conselheira-Relatora, conforme o sorteio realizado na 178ª Sessão Ordinária de Distribuição (SEI nº 0530424). Em 03.10.2018, no âmbito da 131ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), após proferido o voto da Conselheira-Relatora, conhecendo do recurso voluntário e, no mérito, negando-lhe provimento, o julgamento do processo foi suspenso em razão de pedido de vista de minha parte, conforme atestado na Certidão (SEI nº 0534952). Em 16.10.2018, traz-se novamente o Recurso Voluntário para a apreciação do Plenário. 2.

Conhecimento do recurso No que atine ao juízo de admissibilidade do recurso, convirjo com o entendimento da Conselheira-Relatora no sentido de que o recurso em exame deve ser conhecido. O cabimento do recurso encontra fundamento no art. 523 do Regimento Interno do CADE (RiCADE), o qual prevê que da decisão do Superintendente-Geral que adotar, negar, alterar ou revogar a medida preventiva prevista no art. 84 da Lei n°12.529, de 2011, caberá, no prazo de 5 (cinco) dias, Recurso Voluntário, sem efeito suspensivo, ao Plenário do Tribunal do CADE. Em relação à legitimidade e interesse para recorrer, ambos os requisitos estão preenchidos já que a Marimex teve seu pedido de medida preventiva indeferido pela Superintendência Geral, sendo, portanto, parte sucumbente nesse pleito. No tocante à tempestividade, entende-se que o recurso é tempestivo porque o Despacho recorrido foi publicado no Diário Oficial da União em 18.09.2018, enquanto a interposição do Recurso Voluntário data de 24.09.2018, dentro do prazo legal de 5 (cinco) dias previsto no RiCADE. Ademais, o recurso atende à regularidade formal, seu preparo é dispensado e não há no caso em tela qualquer fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. Assim, por estarem preenchidos todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, voto pelo conhecimento do recurso. 3. Medida Preventiva 3.1.

Interface com ações judiciais A título preliminar, permito-me fazer uma digressão a respeito das ações judiciais atualmente em curso envolvendo a Recorrente Marimex e a Representada Brasil Terminal Portuário S/A (doravante “BTP”). Desde 2014, pelo menos 5 (cinco) ações foram ajuizadas que se relacionam à controvérsia entre as partes, quais sejam: (i) ação declaratória de inexigibilidade de débito com pedido de antecipação de tutela, considerada pela Recorrente como “ação principal”; (ii) cumprimento provisório de sentença; (iii) mandado de segurança; (iv) ação cautelar de sustação de protesto de títulos e (v) ação declaratória de nulidade de títulos. De fato, a principal dessas medidas judiciais é uma ação declaratória de inexigibilidade de débito, ajuizada pela Marimex em face da BTP em janeiro de 2014. Nessa demanda, a Marimex pleiteou que o Poder Judiciário declarasse inexigível a cobrança de THC2 em relação à BTP. No âmbito do referido processo judicial, em 24.01.2014, o Juiz de Direito da 7ª Vara Cível da Comarca da Santos concedeu tutela antecipada para “suspender os efeitos da cobrança da tarifa denominada THC2, bem como das Notas Fiscais extraídas da sua incidência, bem como de qualquer outra com o mesmo fundamento que venha ser emitida no curso desta ação entre as mesmas partes, sob pena de multa diária”. Em 24.10.2014, ao apreciar o mérito da ação declaratória, o r.

magistrado confirmou esta liminar e julgou procedente os pedidos formulados pela Marimex para declarar inexigível a cobrança da tarifa THC2 pela BTP. Em 05.10.2016, no entanto, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) deu provimento a apelação interposta pela BTP para, no mérito, declarar a licitude da cobrança da tarifa THC2 em relação à Marimex. Por conseguinte, o acórdão do TJSP determinou a revogação da liminar antes concedida em favor da Marimex. Segundo a Recorrente, essa decisão do TJSP teria admitido a possibilidade de THC2 pela BTP, mas desde que demonstrada a existência de prestação de serviço prioritário à Marimex. Em face do acórdão do TJSP que deu provimento à apelação da BTP, a Marimex ainda interpôs Recurso Especial, o qual foi apreciado em 09.10.2017 em decisão monocrática da Ministra Laurita Vaz do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do recurso por intempestividade. Em 20.02.2018, a decisão monocrática da ministra Laurita Vaz foi mantida pelo órgão colegiado, ao negar provimento a agravo interno. Mais recentemente, em 04.10.2018, negou-se ainda recurso de embargos de declaração oposto contra a decisão que negou provimento ao agravo interno. Paralelamente a interposição de recurso especial e de recurso extraordinário, logo após ter sido proferido o acórdão do TJSP nos autos da ação declaratória, a BTP ajuizou ação de cumprimento provisório de sentença perante a 7ª Vara Cível de Santos.

Nessa ação, a BTP exige da Marimex os supostos créditos relativos à THC2 – que totalizariam o valor aproximado de R$ 12,5 milhões. No âmbito dessa demanda, desenvolvem-se controvérsias sobre a liquidez do título executivo judicial que a BTP pretende ver cumprido. Em complemento, a Recorrente apresentou ao CADE uma Representação com Pedido de Medida Preventiva, mais precisamente em 14.05.2017. A Recorrente Marimex alega que o acórdão do TJSP não impediria que o CADE concedesse a medida preventiva requerida na esfera administrativa. A esse respeito, a Marimex defendeu que não haveria que se falar em afastamento da competência do CADE, já que a decisão judicial teria resolvido uma controvérsia inter partes, o que não impediria que esta Autarquia, avaliando os riscos sobre a livre concorrência, determinasse a cessação da prática, como se depreende pelo trecho abaixo: 171. Independentemente das decisões judiciais, ante a evidência existência do fumus boni iuris e do periculum in mora, não há como afastar a imposição de medida preventiva. Como mencionado anteriormente, embora a exigência de THC2 possa ter desdobramentos sobre as esferas civil e concorrencial, a existência de decisões judiciais não vincula nem impede o exercício da competência do CADE, que tem o poder-dever de, ao tomar conhecimento da prática de determinada infração à ordem econômica, intervir para evitar que sejam provocados danos irremediáveis à livre concorrência. 172.

Mesmo que a BTP, portanto, estivesse cumprindo a decisão liminar, isso em nada obstaria a concessão da medida preventiva. As decisões do CADE não visam a assegurar o interesse de um concorrente específico, mas da concorrência como bem difuso. A existência de decisão inter partes proferida em âmbito civil, portanto, qualquer que seja o teor, não impede que o CADE, avaliando os riscos sobre a livre concorrência, determine a cessação da prática ilícita. Na Nota Técnica que apreciou o pedido de medida preventiva, a SG entendeu que, diante do contexto de litígios judiciais entre a Marimex e a BTP, uma eventual decisão do CADE no sentido de conceder a medida preventiva para determinar que a BTP se abstivesse de cobrar a tarifa THC-2 poderia gerar forte insegurança jurídica, dada a possibilidade de o judiciário reformar tal decisão: A concessão de preventiva é uma medida excepcional, que provoca interferência drástica nas relações comerciais. Por esse motivo, sua adoção exige extrema cautela. O histórico de debates judiciais entre recintos alfandegados e operadores portuários acerca da legalidade ou não da cobrança de THC2 demonstra que a questão está longe de ser pacífica no Poder Judiciário. Muito pelo contrário, como bem comprova, inclusive, o histórico de disputas judiciais entre a Representante e a Representada. A Marimex conseguiu em 1° instância suspensão da cobrança do THC2 por mais de dois anos.

Quando apreciada a questão pelo TJSP, a decisão foi revertida, tendo a BTP não apenas voltado a cobrar a THC2 da Marimex, como impetrada ação com o fim de reaver o valor referente à THC2 que entende ser devido pelo recinto alfandegado no período em que a cobrança esteve suspensa por decisão judicial. Dessa forma, caso a SG conceda uma medida preventiva no caso em apreço antes de terminar a devida instrução do caso e chegar a uma decisão final, permitindo à Representada que apresente suas razões de defesa, tal preventiva poderia ser também suspensa pelo Poder Judiciário, causando insegurança jurídica não apenas no caso em epígrafe, mas em todos os outros que têm por objeto a cobrança de THC2 em trâmite no CADE. Aqui reside uma primeira divergência em relação à Nota Técnica da SG. Isso porque a SG utiliza o debate no Poder Judiciário como fundamento de ausência de periculum in mora, alegando que eventual concessão de medida preventiva poderia gerar insegurança jurídica. Entendo que esse debate se mostra mais apropriado a título preliminar, pois não trata propriamente do periculum in mora, que se relacionam ao perigo na demora da prestação jurisdicional. Além disso, os requisitos para concessão de medida preventiva no Judiciário e no CADE não são idênticos, sobretudo com relação à configuração do periculum in mora, como se verá adiante, considerando que o CADE tem o poder-dever de analisar eventual lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado nos termos do art.

84 da Lei nº 12.529/2011. Ou seja, não há propriamente coincidência de objeto entre a demanda judicial e a presente demanda administrativa. Ao CADE cabe examinar se a conduta da BTP prejudica a concorrência, o que pode ser feito em sede liminar, caso presentes os requisitos para concessão de tutela provisória, ou em sede definitiva, ao final do Processo Administrativo. Eventual entendimento nesse sentido teria efeito a todos os agentes econômicos do mercado que se encontrem em situação análoga, e não somente à Marimex. Nesse sentido, percebe-se que a causa de pedir da ação cível é a violação de um direito individual da Marimex, enquanto a causa de pedir no processo do CADE é a violação do direito difuso à livre concorrência, que não é de titularidade da Marimex. O fato de a Marimex também ser prejudicada pela conduta da BTP e o fato dela ter feito o pedido ao CADE, não faz com que haja identidade entre a causa de pedir da ação no Judiciário e do processo administrativo no CADE. Por fim, destaca-se que o CADE poderia examinar os requisitos para concessão medida preventiva ex officio, uma vez que tutela o direito difuso à livre concorrência. Dito isso, passa-se à análise do mérito propriamente dito. 3.2. Requisitos No mérito, cumpre-se examinar se o pedido de Medida Preventiva merece provimento. Como já relatado, a Recorrente pleiteia a concessão da medida preventiva para:

“Determinar que a BTP suspenda a cobrança de THC2 e/ou de qualquer cobrança a título de supostas despesas administrativas e operacionais exigidas para a entrega de contêineres às IPAS, assim como o envio de e-mails e/ou de quaisquer comunicações aos clientes das IPAS, sob pena de multa diária” (SEI n. 0337197). De início, percebe-se que há dois pedidos: (i) de suspensão da cobrança da denominada THC2 e (ii) suspensão do envio de e-mails e/ou de quaisquer comunicações aos clientes das IPAS. Os pedidos devem ser examinados sob a ótica da legislação concorrencial brasileira, que prevê uma figura específica de medida preventiva nos termos do art. 84, caput, da Lei 12.529/2011: Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. (grifos desse voto).

Conforme consagrado na jurisprudência deste Conselho, ao apreciar o pedido de medida preventiva, cumpre ao Superintendente Geral ou ao Conselheiro-Relator investigar se estão presentes os requisitos legais para sua concessão, quais sejam, (i) o fumus boni iuris ou aparência do bom direito, consistente na verossimilhança das alegações trazidas como fundamento do pedido; e (ii) o periculum in mora ou perigo na demora, consistente em risco de lesão irreparável ou de difícil reparação. No caso concreto, a Superintendência-Geral do CADE entendeu existir o requisito do fumus boni iuris, mas inexistente a configuração do periculum in mora. O entendimento da SG de que não havia perigo na demora foi fundamentado nos parágrafos abaixo transcritos, conforme §228 a §237 da Nota Técnica n° 28/2018/SG/CADE (SEI 0525755): De acordo com as informações contidas na representação, a BTP começou a cobrar a THC2 dos recintos alfandegados em agosto de 2013, sendo que a primeira notificação da Marimex à BTP contestando a cobrança da THC2 se deu no mesmo mês, em 26.08.2013, por meio de notificação extrajudicial na qual a Representante alegava a inexistência de relação jurídica existente entre Operador Portuário e Recinto Alfandegado ou da prestação de qualquer serviço da BTP para a Marimex. Observe-se que a cobrança da taxa debatida ficou suspensa entre janeiro de 2014 e outubro de 2016 devido à concessão de tutela antecedente da causa em 1ª instância, a qual foi revertida pelo TJSP.

Embora a Representante esteja atualmente tendo que pagar o THC2 à BTP para conseguir a liberação dos contêineres de seus clientes, entende-se que a cobrança está em vigor há mais de cinco anos, de forma que não se vislumbram indícios de risco imediato de dano irreparável à Representante ou ao mercado. A Recorrente se insurge contra a decisão da SG argumentando que, do mero fato de a Marimex ter permanecido no mercado de armazenagem alfandegada nos últimos anos, não se pode concluir pela ausência de dano irreparável ou de difícil reparação à livre concorrência. Segundo a Recorrente, o elevado lapso temporal da conduta anticompetitiva da BTP antes reforçaria a necessidade da medida preventiva para frear o comportamento lesivo da Representada e não o contrário. A Recorrente afirma ainda que a manutenção da cobrança de THC2 pela BTP gera distorções à livre concorrência pela imposição de custos artificiais por determinado concorrente verticalmente integrado, o que, por si só, geraria danos de difícil reparação, independentemente de eventuais saídas de players no mercado de armazenagem.

A Recorrente sustenta também que a decisão recorrida seria contraditória porque, ao mesmo tempo em que nega o deferimento da medida preventiva, também reconhece que a conduta geraria distorções concorrenciais no mercado downstream de armazenagem alfandegada, com discriminação e aumento dos custos de rivais, o que teria o potencial de expulsar agentes do mercado e diminuir o incentivo a novos entrantes além de aumentar, de forma geral, os preços nesse mercado. Ainda na visão da Recorrente, diante do reconhecimento do potencial lesivo da cobrança de THC-2, não haveria como afastar o periculum in mora, até porque, nas hipóteses de ilícitos concorrenciais, as noções de fumus boni iuris e periculum in mora, na verdade, estariam fortemente correlacionadas, já que o próprio ilícito concorrencial exige a potencialidade lesiva, por definição. Com base nesses argumentos, a Recorrente requer que este Tribunal julgue totalmente procedente o presente recurso, a fim de determinar a concessão da medida preventiva requerida nos autos do PA nº 08700.003006/2017-18. Feitas essas considerações, passa-se à análise específica dos requisitos mencionados para eventual concessão de medida preventiva. 3.2.1. Fumus boni iuris No que diz respeito ao fumus boni iuris, entendo como pertinentes os fundamentos trazidos no pedido de medida preventiva, em consonância com o entendimento da SG.

Isso porque a jurisprudência do CADE é consolidada no sentido de que a cobrança da tarifa de THC-2 tem elevado potencial anticompetitivo. Por meio dessa cobrança, o operador portuário vale-se de sua posição monopolista na cadeia logística para impor custos artificiais e injustificados a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada. Destaca-se que, nos últimos 15 anos, o CADE já examinou uma dezena de casos no setor portuário, em geral decorrentes de alegações de abuso de posição dominante por parte dos operadores portuários. Além de casos de condenação por condutas variadas dos operadores portuários, bem como casos encerrados pela celebração de Termos de Compromisso de Cessação (TCCs), há pelo menos 3 (três) precedentes claros de condenação pela prática específica de cobrança de THC2: Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17, julgado em 27.04.2005, voto condutor do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva; Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84, julgado em 22.03.2016, Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo; e Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37, julgado em 08.08.2018, Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira. Verifica-se que a tese de proibição da cobrança está sedimentada no CADE há mais de 10 (dez) anos, não havendo qualquer julgado no sentido contrário.

Essa jurisprudência consolidada teve início em 2005 através do leading case com voto-condutor proferido pelo ex-Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, hoje eminente Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Naquela ocasião, entendeu-se que o abuso de posição dominante estaria caracterizado diante da capacidade dos operadores portuários de aumentar os custos dos recintos alfandegados, que concorrem com aqueles no mercado de armazenagem alfandegada. Segundo o entendimento firmado nesse caso paradigma, a capacidade de os operadores portuários aumentar preços dos rivais decorreria da sujeição e da posição de dependência dos recintos alfandegados em relação aos operadores portuários. Tendo em vista que o acesso dos recintos alfandegados à carga desembarcada, objeto de contrato de armazenagem, depende da entrega do mesmo pelo operador portuário, embora não haja nenhuma relação contratual entre o operador portuário e o recinto alfandegado, aquele consegue impor a este o pagamento de um valor referente à THC2 de forma coerciva em razão da posse que detém do contêiner.[1] O entendimento firmado pelo CADE no julgamento do citado PA nº 08012.007443/1999-17, no sentido da ilegalidade da cobrança, foi recentemente reafirmado pelo Tribunal do CADE no julgamento do PA nº 08012.001518/2006-37 (Marimex vs. Rodrimar) em 08.08.2018.

Nessa ocasião, determinou-se a ilegalidade da cobrança de THC-2 na segregação de cargas destinadas aos Recintos Alfandegados localizados na área de influência do Porto de Santos, no Estado de São Paulo, onde atuam as empresas Marimex e BTP. Destaca-se que no caso acima (Marimex vs. Rodrimar) também houve concessão de medida preventiva, que vigorou parcialmente durante a instrução no Processo Administrativo no CADE. A tutela provisória foi determinada em 13.12.2006, pouco tempo após a primeira condenação a respeito da cobrança de THC2 (27.04.2005): “a controvérsia [do pedido de medida preventiva] está limitada a essa questão formal [de competência da Codesp], na medida em que o Plenário do CADE pronunciou-se recentemente pela ilicitude, da perspectiva do direito antitruste, de cobrança similar (da chamada “THC2) em decisão tomada no âmbito do Processo Administrativo nº PA 08012.007443/1999-17”[2]. Ambos os casos mencionados, assim como este ora em exame, tratam de condutas praticadas por terminais na área de influência no Porto de Santos. Diante desse histórico de decisões do CADE sobre o tema, há clara plausibilidade jurídica no pleito da Recorrente. Portanto, assim como reconheceu a própria SG no caso em tela, entendo pela clara existência de fumus boni iuris no caso ora em exame, no que se refere à cobrança de THC2 ou taxas semelhantes.

De todo modo, o mesmo não pode ser afirmado, em sede de juízo liminar, a respeito da alegação de prática anticompetitiva pelo envio de e-mails e/ou comunicações aos clientes da Marimex. Entende-se que essa alegação exige instrução probatória, com amplo direito à defesa e contraditório, para formação de convencimento acerca da sua eventual ilicitude. 3.2.2. Periculum in mora No que se refere ao requisito de periculum in mora, entendo que assiste igualmente razão à Recorrente quanto ao argumento de que a manutenção da cobrança de THC2 pode prejudicar a concorrência, gerando lesão irreparável ou de difícil reparação no mercado de armazenagem alfandegária no Porto de Santos. No caso concreto, resta comprovado que a BTP passou a condicionar a liberalização de contêineres ao pagamento de THC-2, após ter obtido decisão judicial favorável à cobrança em maio de 2017. Ademais, utiliza-se de mecanismos alternativos de cobrança da tarifa, cuja legalidade, a propósito, está sendo discutida em sede de mandado de segurança. Nesse contexto, caso não seja adotada nenhuma medida por parte do CADE a contento, a potencialidade lesiva da conduta pode se protrair ao longo do tempo, ensejando danos de difícil reparação ao bem jurídico da concorrência no mercado.

A jurisprudência do CADE é perene no sentido de que a manutenção da cobrança de THC2 não só dificulta o acesso ao mercado por parte de novos entrantes, mas também gera prejuízos imediatos aos terminais alfandegários que hoje já estão instalados na região de influência da BTP. Isso porque a prática implica em aumento de custos aos Recintos Alfandegados, que concorrem com os Operadores Portuários no mercado de armazenagem de containers. Nesse sentido, os prejuízos não se limitam à Recorrente individualmente considerada. A prática destorce a concorrência ao aumentar artificialmente custos de rivais, o que implica em prejuízos de natureza difusa, que inclui outros recintos alfandegados, potenciais concorrentes, importadores de mercadorias e, ao fim e ao cabo, os consumidores brasileiros. Potencialmente, a prática pode eliminar concorrentes do mercado, o que seria uma demonstração cabal de “lesão irreparável” ao mercado nos termos da legislação concorrencial (art. 84 da Lei 12.529/2011). Dito isso, discorda-se de que não haveria periculum in mora pelo fato de a cobrança de THC-2 por parte da BTP estar em vigor há mais de 5 (cinco) anos, até porque a afirmação não é verdadeira. Em realidade, a BTP começou a impor a cobrança de THC-2 em agosto de 2013. A primeira notificação extrajudicial encaminhada pela Marimex àquela empresa pleiteando o não pagamento de THC-2 data de 26.08.2013.

Poucos meses depois, a Marimex ajuizou ação judicial no âmbito da qual obteve liminarmente a tutela antecipada de suspensão da cobrança da taxa, a qual perdurou por aproximadamente 2 anos e meio, mais precisamente de janeiro de 2014 a outubro de 2016. Considerando que o pedido de medida preventiva apresentado ao CADE data de maio de 2017, parece-me inadequada a afirmação de que a Marimex teria sido inerte em sua insurgência contra a cobrança controvertida. De todo modo, mesmo que tivesse sido inerte, ressalta-se novamente que os danos decorrentes da manutenção da cobrança de THC-2 trazem prejuízos de natureza difusa, pois afetam a própria livre-concorrência e o mercado, não se limitando à Recorrente. No caso em exame, a avaliação do fumus boni iuris e do periculum in mora são interdependentes, pois a jurisprudência do CADE reconhece a existência de uma presunção relativa de lesividade na cobrança do THC2. Assim o fez em todos os precedentes invocados que determinaram a ilegalidade da cobrança e sua imediata cessação. Em outras palavras, o reconhecimento do fumus boni iuris no caso concreto pressupões que a conduta gera aumento nos custos de rivais, o que conduz a possibilidade de causar lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado. O citado precedente de medida preventiva reforça justamente essa percepção. Nas palavras do ex-Conselheiro Luiz Fernando Schuartz:

“(...), note-se que toda decisão de tutela preventiva traz consigo o risco de produção de um prejuízo que, medido de acordo com o valor que a decisão procura proteger, é mais indesejável que o prejuízo associado ao risco contra o qual a decisão se volta. A meu ver, contudo, isso está longe de ocorrer no caso concreto, dados o conhecimento e a experiência acumulados do Conselho na análise dos efeitos de comportamentos similares” [3]. Em complemento, adiciona-se a longa duração média dos processos administrativos destinados à apuração de condutas unilaterais. Considerando apenas os casos de condenação da prática denominada de THC2 no CADE, percebe-se que tiveram procedimentos administrativos com uma duração média de aproximadamente 10 (dez) anos, contados do início da investigação até o seu julgamento final administrativo.[4] Nesse sentido, uma eventual determinação da cessação da conduta somente ao final do processo pode se mostrar inócua ou pouco efetiva, o que completa as razões para concessão da medida preventiva pleiteada, considerando o comando especial previsto na legislação concorrencial: Art. 84.

Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. (grifos desse voto). Estima-se que as cobranças da BTP sobre a Marimex para a liberação de containers somam elevado montante. A ação judicial atualmente em curso, que pede o pagamento da taxa pelo período de quase 3 (três) anos em que este suspensa por ordem judicial, soma o montante aproximado de R$ 12 milhões, considerando aqui também multas e juros de atraso. A cobrança de THC-2 por parte da BTP durante anos a fio significaria a imposição de custos injustificados aos concorrentes no mercado dowstream, o que poderia levar à diminuição da participação de mercado de concorrentes ou, no limite, à saída de concorrentes do mercado. Nenhum desses danos seria facilmente revertido quando do julgamento final do processo administrativo. Por todos esses motivos, entendo pelo preenchimento do requisito de periculum in mora. 4.

Dispositivo Por todo o exposto, conheço do Recurso Voluntário, ante ao preenchimento dos seus requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade e, quanto ao mérito, voto pelo provimento do Recurso Voluntário e pela concessão parcial da Medida Preventiva pleiteada, com as seguintes determinações: Cessação imediata, por parte da Brasil Terminal Portuário S.A., de quaisquer atos voltados à cobrança de THC-2 e/ou à cobrança de outros valores a título de supostas despesas adicionais para entrega de contêineres a recintos alfandegados independentes na zona de influência do Porto de Santos, inclusive a Marimex. Aplicação, em caso de continuidade da cobrança, de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). O aumento do valor da multa diária acima do valor mínimo legal decorre da situação econômica da Representada e da gravidade da infração, conforme o disposto no art. 39 da Lei n.º 12.529/2011. Além disso, voto pelo indeferimento do pedido de medida preventiva no que toca a suspensão de envio de e-mails e/ou de quaisquer comunicações aos clientes das IPAS, pelos motivos expostos acima. É como voto. Brasília, 16 de outubro de 2018 [assinatura eletrônica] Paulo Burnier da Silveira Conselheiro do CADE [1] Nesse sentido, o Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva afirmou que:

“a coerção é evidente ao se verificar que os operadores portuários são, de fato, monopolistas de um insumo essencial ou de um bem infungível, que não pode ser trocado por qualquer outro, no momento em que recebem o contêiner, de cuja liberação dependem os recintos alfandegados para prestar o serviço de armazenagem. (...). Em cada uma das operações, portanto, os terminais portuários aproveitam-se de sua posição na Cadeia logística de importação marítima de mercadorias para falsear um mercado cativo de liberação de contêineres, por meio da cobrança da THC2 imposta aos recintos alfandegados”. Voto do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, no Processo Administrativo n.º 08012.007443/1999-17, de 27.05.2005 (fls. 3933-3944). [2] Cf. voto do ex-Conselheiro Luiz Fernando Schuartz, de 13.12.2006. Recurso Administrativo nº 08700.002928/2006-47 (ref. Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37) [3] Cf. voto do ex-Conselheiro Luiz Fernando Schuartz, de 13.12.2006. Recurso Administrativo nº 08700.002928/2006-47 (ref. Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37) [4] O PA 08012.007443/1999-17 teve início ex officio por parte da antiga Secretaria de Direito Econômico (SDE) em 07.07.1999, condenação em 27.04.2005, com duração aproximada de 6 (seis) anos. O PA 08012.003824/2002-84 teve início com representação de 15.04.2002 e condenação em 22.03.2016, totalizando 14 anos no CADE.

O PA 08012.001518/2006-37 teve início com representação de 13.03.2006 e condenação em 08.08.2018, com duração de aproximadamente 12 anos.