Sociedades de Crédito, Financiamento e Investimento - Financeiras

SEI/CADE - 0541227 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 45/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.005759/2015-98 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Representada: Caixa Econômica Federal Advogados: Aline Smith França, Fernanda Martins Viana, Leonardo Faustino Lima e outros. Nota Técnica nº 45/2018 Superintendência-Geral EMENTA: Processo Administrativo instaurado em desfavor da Caixa Econômica Federal sob o amparo da Lei nº 12.529/11 com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica. Conduta de contratos de exclusividade entre a instituição financeira e órgãos públicos na oferta de crédito consignado. Conduta passível de enquadramento no artigo 36, caput, incisos I, II e IV, e §3º, incisos II, IV e VII, da Lei 12.529/2011, correspondentes ao art. 20, incisos I, II e IV, e art. 21, incisos IV, V e IX, da Lei 8.884/94. Recomendação de arquivamento. Remessa dos autos para o Tribunal. I. RELATÓRIO Em 17 de dezembro de 2012 a Superintendência-Geral do CADE (SG) abriu uma denúncia, de nº 08700.010837/2012-23, para investigar cláusulas de exclusividade em contrato de empréstimos consignados, em decorrência de recomendação encaminhada pelo ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo[1] quando de seu voto no âmbito do Termo de Compromisso de Cessação de Conduta – TCC nos autos do Requerimento nº 08700.004988/2012-42.

Em 18 de dezembro de 2013, dando continuidade à investigação da denúncia, a SG instaurou um Procedimento Preparatório e, em 13 de março de 2014, foi instaurado o Inquérito Administrativo com o intuito de aprofundar a análise de cláusulas de exclusividade em contratos de empréstimo consignado em relação a diversas instituições financeiras. Do referido Inquérito decorreu a instauração do presente Processo Administrativo, em 8 de junho de 2015. O TCC que deu origem ao presente processo foi firmado com o objetivo de cessação de prática investigada nos autos do Processo Administrativo nº 08700.003070/2010-14. A conduta consistia na celebração de contratos de exclusividade entre o Banco do Brasil S/A – BB e órgãos da Administração Pública, em seus diversos níveis, para consignação em pagamento de valores nos contracheques de servidores públicos. Por meio dessa exclusividade, apenas o BB estaria apto a conceder, aos servidores dos órgãos contratantes, a modalidade de empréstimo denominado crédito consignado, o que configuraria cerceamento da concorrência em razão da impossibilidade de outras instituições financeiras disputarem esse mercado, já que as parcelas de empréstimos eventualmente concedidos a outros bancos não seriam debitadas nos contracheques dos servidores públicos dos órgãos com os quais o BB tivesse formalizado o contrato, o que caracteriza o empréstimo consignado.

O termo final celebrado entre o CADE e o BB continha cláusula em que as partes acordavam que “o presente TCC tem por objetivo a abstenção, pelo Compromissário, de exigir o cumprimento de cláusulas de exclusividade para a consignação em folha de pagamento, inserida em contratos celebrados com entes públicos(...)”. Assim, daquele momento em diante, os entes públicos que possuíam contrato de consignação em folha de pagamento com o BB passariam a ter a liberdade de contratar com outras instituições financeiras, aumentando o leque de opções disponíveis aos servidores públicos e, portanto, fomentando a concorrência entre esses bancos na oferta do crédito consignado. Contudo, ao longo da instrução do Processo Administrativo supramencionado, bem como durante a negociação para celebração do referido TCC, o BB alegou que outros bancos estariam praticando a mesma conduta pela qual o BB foi investigado e que deu origem ao TCC firmado com o CADE, motivando a recomendação encaminhada pelo ex-Conselheiro Marcos Paulo a essa Superintendência-Geral, de investigar condutas semelhantes eventualmente perpetradas por outros bancos.

Com o objetivo de averiguar a pertinência da acusação feita pelo BB, esta Superintendência-Geral instaurou Procedimento Preparatório em dezembro de 2013, e enviou diversos ofícios às principais instituições financeiras do país[2], inclusive àquelas mencionadas pelo próprio BB nos autos do Processo Administrativo em que foi investigado, solicitando que informassem com quais entes federados possuíam acordo/convênio para oferta de crédito consignado e se havia exclusividade na prestação desse serviço. A SG solicitou, ainda, que a parte oficiada informasse se havia conhecimento de acordos de exclusividade entre outras instituições financeiras e entes da federação/órgãos públicos para a oferta de crédito consignado, e se haveria, por parte da instituição, interesse em expandir oferta de crédito e quais seriam as possíveis barreiras a essa expansão. O BB também foi instado[3] a apresentar informações adicionais que pudessem comprovar as alegações feitas anteriormente. Com o intuito de aprofundar a análise, como já mencionado, a SG instaurou o Inquérito Administrativo nº 08700.010837/2012-23, em março de 2014. Em seguida, enviou ofícios a diversas prefeituras municipais, governos estaduais e órgãos públicos com o objetivo de colher informações a respeito da existência de contratos de exclusividade firmados entre instituições financeiras e entes públicos[4].

A escolha dos destinatários teve como base a existência de indícios de contrato de exclusividade envolvendo os agentes oficiados e alguma instituição financeira. A fim de esclarecer dúvidas sobre possíveis cláusulas de exclusividade em contratos firmados antes de 2010, ou seja, referentes à mesma época da conduta pela qual o BB fora investigado no Processo Administrativo original, esta SG enviou uma segunda rodada de ofícios, em 07 de maio de 2014, às instituições financeiras oficiadas anteriormente[5]. A SG enviou, ainda, em 08 de dezembro de 2014, ofícios aos bancos Banrisul, Itaú, Santander e Bradesco com o intuito de sanar dúvidas em relação às informações prestadas anteriormente.[6] Em função do elevado número de documentos trazidos aos autos e da impossibilidade de analisar todas as informações no tempo determinado, o prazo do Inquérito Administrativo foi prorrogado em 2 de setembro de 2014[7], 29 de outubro de 2014[8], 24 de dezembro de 2014[9], 23 de fevereiro de 2015[10] e 20 de abril de 2015.[11] Uma vez que, ao longo da instrução do Inquérito Administrativo, foram encontradas evidências de cláusulas de exclusividade na oferta de crédito consignado em contratos firmados por seis bancos, a SG, em 8 de junho de 2015, por meio da Nota Técnica nº 30 (SEI nº 0069979), acolhida mediante Despacho nº 494, publicado no Diário Oficial da União em 09.06.15, instaurou seis processos administrativos com vistas a apurar suposta infração contra a ordem econômica.

Além do presente processo instaurando contra a Caixa Econômica Federal, foram instaurados outros cinco: 08700.005770/2015-58 (Representado: Banco do Estado do Rio Grande do Sul - Banrisul); 08700.005781/2015-38 (Representado: Banco de Brasília) e 08700.005766/2015-90 (Representado: Banco Bradesco S.A.); 08700.005761/2015-67 (Representado: Banco Santander) e 08700.005755/2015-18 (Representado: Itaú Unibanco S.A) Após a publicação do Despacho, os Representados foram notificados do prazo para apresentação de suas defesas. No caso do presente processo, a Caixa Econômica Federal (Caixa) juntou sua defesa aos autos, tempestivamente, em 3 de agosto de 2015 (Documento SEI nº 0087442). A Caixa não suscitou preliminares em sua defesa. Assim, a Nota Técnica 59/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0097743), acolhida pelo Despacho SG 1004 (SEI nº 0097764) publicado no Diário Oficial da União em 27 de agosto de 2015, concluiu que não havia o que ser saneado ou deferido. Com o intuito de instruir o processo e sanar dúvidas a respeito da concessão de crédito consignado a servidores de alguns órgãos públicos pela Caixa, esta SG enviou novos ofícios à Representada e às prefeituras dos seguintes municípios: Capão da Canoa/RS, Capinzal/SC, Catanduva/SP, Dionísio Cerqueira/SC, Japurá/PA, Joaçaba/SC, Papanduva/SC, Pinhalzinho/SC, São Lourenço do Oeste/SC, São Miguel do Oeste/SC, São Tomé/PR, Seara/SC, Valença/RJ, Xangri-lá/RS e Xanxerê/SC.

O Despacho SG nº 1314/2018, publicado em 15 de outubro de 2018, encerrou a fase instrutória do processo e abriu prazo para a Representada apresentar suas alegações, conforme o art. 73 da Lei 12.529/11. A Caixa protocolou suas alegações, tempestivamente, (Documento SEI 0539846). Em suma, alegou que sua participação de mercado era pequena no mercado nacional de crédito consignado e que a existência de exclusividade na concessão de crédito consignado pode trazer benefícios para o órgão público, como melhor controle das margens consignáveis e redução dos custos administrativos. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. Antecedentes – considerações sobre o entendimento do Conselho no julgamento do TCC com o Banco do Brasil Conforme já apresentado, a questão posta no presente Processo Administrativo teve origem em investigação pretérita empreendida, inicialmente, pela então SDE e, em seguida, pelo Cade, que decidiu pela instauração de processo administrativo em desfavor do Banco do Brasil e, posteriormente, celebrou com o Representado TCC que pôs fim à prática de exclusividade na oferta de consignados a servidores públicos. Muito embora não tenha havido decisão final a respeito do caso, no despacho que motivou a instauração do processo administrativo mencionado, o então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo apontou diversos elementos que, em sua opinião, constituíam indícios de infração à ordem econômica por parte do Representado, no que foi seguido por unanimidade pelo Conselho.

Segundo o ex-Conselheiro Marcos Paulo Verissimo no caso envolvendo exclusividade na concessão de crédito consignado pelo Banco do Brasil: "o objeto dos contratos e ajustes celebrados entre o Representado (Banco do Brasil) e os vários órgãos do poder público com quem ele contratou não é a concessão de exclusividades de distribuição ou fornecimento, que possam ter o potencial efeito transverso de fechar os mercados a montante (de insumos) ou a jusante (de distribuição), com potencial efeito exclusionário de competidores. Aqui a exclusão de competidores é o próprio objeto da cláusula contratual, é a sua própria razão de ser e o efeito direto e imediato de sua celebração” (grifo no original) (Despacho nº 04/MPV/2011, pagina 38). Mais adiante, no mesmo despacho que motivou a instauração do referido processo administrativo, o ex Conselheiro Marcos Paulo afirmou que:

"Como a prática contratual em análise consiste justamente em impedir o consumidor final de crédito consignado de obter esse serviço de outros concorrentes do Banco do Brasil, isso faz com que, para este consumidor, o Representado seja o único e exclusivo fornecedor do serviço, em condição de efetivo monopólio, sem a possibilidade de qualquer contestação por rivais Os contratos celebrados (...), ao estabelecerem a exclusividade em questão (...) fazem com o que órgão público comprometa-se a negar aos competidores (...) acesso a um elemento que está exclusivamente em seu poder e que é absolutamente necessário à consumação da garantia que particulariza essa modalidade creditícia: a folha de pagamento do servidor. Ocorre, contudo, que o órgão público não parece ser livre para “negociar” a seu bel critério esse “ativo” e, ainda que o pudesse fazer, jamais poderia exercer essa eventual faculdade de sorte a impedir ou dificultar as condições de concorrência em referido mercado". Para o ex-Conselheiro Marcos Paulo Verissimo, portanto, no caso do mercado de concessão de crédito consignado, no momento em que há uma cláusula de exclusividade no contrato, não há que se falar em avaliação do poder de mercado da empresa. A mera existência da cláusula já faz com que a instituição financeira passe a ser monopolista da concessão de crédito para os servidores daquela instituição pública, independentemente de seu tamanho no mercado geral de concessão de crédito.

A prática de exclusividade no mercado de concessão de crédito consignado parece ter como único objetivo a exclusão de concorrentes do mercado. Ademais, o relator ainda considera que o fato de o Banco do Brasil, naquelas situações, deter o direito sobre a folha de pagamento dos servidores, daria ao banco acesso a um insumo essencial para a oferta do crédito consignado. Segundo o ex-Conselheiro, portanto, a mera existência da cláusula de exclusividade no contrato já seria suficiente para conferir poder de mercado ao banco detentor da folha de pagamento e, dessa forma, não é necessária nenhuma análise adicional para concluir que a conduta seria ilícita e anticompetitiva, produzindo efeitos indesejados ao ambiente competitivo. II.2. Da existência de prática de exclusividade na concessão de crédito consignado pela Caixa Durante a instrução do Inquérito Administrativo que deu origem ao presente Processo Administrativo, a Caixa informou, após levantamento com as suas agências centralizadoras de convênio, ter encontrado 15 contratos com cláusula de exclusividade na concessão de crédito consignado, firmados antes de 2010. A Caixa informou ainda que, após a identificação desses contratos, as convenentes foram comunicadas sobre o fim da exclusividade prevista em contrato. Os convenentes são: Prefeitura Municipal de Capão da Canoa/RS; Prefeitura Municipal de Capinzal/SC; Prefeitura Municipal de Catanduva/SP; Prefeitura Municipal de Dionísio Cerqueira/SC;

Prefeitura Municipal de Japurá/PA; Prefeitura Municipal de Joaçaba/SC; Prefeitura Municipal de Papanduva/SC; Prefeitura Municipal de Pinhalzinho/SC; Prefeitura Municipal de São Lourenço do Oeste/SC; Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste/SC; Prefeitura Municipal de São Tomé/PR; Prefeitura Municipal de Seara/SC; Prefeitura Municipal de Valença/RJ; Prefeitura Municipal de Xangri-lá/RS; e Prefeitura Municipal de Xanxerê/SC. A Caixa não incluiu a Prefeitura de Paulínia/SP na lista acima, mas a Nota de Instauração considerou a possibilidade de existir exclusividade na concessão de crédito aos servidores da referida prefeitura. Também não está na lista o contrato com o estado de Goiás, apesar do banco Itaú Unibanco ter afirmado (petição SEI nº 0006978) que, em decorrência da lei 16.838 do estado de Goiás, apenas a Caixa, que processa a folha de pagamento dos servidores estaduais, pode oferecer empréstimo consignado aos servidores com pagamento em mais de 60 parcelas, o que, segundo o Itaú, ocasionaria uma exclusividade indireta à Representada. Após a instauração do presente processo administrativo, a Representada apresentou sua defesa, conforme citado acima (petição SEI 0087442). Em breve síntese, alegou que o contrato firmado com a Prefeitura Municipal de Paulínia/SP em 09/10/2012 não continha cláusula de exclusividade, já que a oitava cláusula do contrato dizia o seguinte: "Cláusula oitava:

A CONTRATADA poderá oferecer empréstimos consignáveis em folha de pagamento, sem caráter de exclusividade, nos limites permitidos por Lei, com taxas reduzidas" (grifo nosso). Em relação ao contrato firmado entre a Caixa e o estado de Goiás, no qual o Itaú alegou que haveria cláusula de exclusividade decorrente de previsão na lei 18.8674/2010, a Representada destacou que o contrato firmado em 08/11/2011 não previa exclusividade: "II — Sem caráter de exclusividade: Concessão de crédito aos servidores ativos e inativos e pensionistas do Estado de Goiás e órgãos da Administração Direta e Indireta, mediante consignação em folha de pagamento atendidos os requisitos e pressupostos regulamentares de ordem interna da CAIXA" (grifo nosso). A Representada destacou que posteriormente, foi firmado novo contrato com o estado de Goiás em 27/11/14, também sem previsão de exclusividade: “II – Sem caráter de exclusividade: Concessão de crédito aos servidores ativos e inativos, pensionistas e estagiários do ESTADO de Goiás e órgãos da Administração Direta, autárquica, fundacional, empresas pertencentes ao ESTADO, listadas no ANEXO E do Projeto Básico, mediante consignação em folha de pagamento, atendidos os requisitos e pressupostos regulamentares de ordem interna da CAIXA” (grifo nosso).

Em relação a legislação do estado de Goiás, a Representada mencionou a lei 16.838, que disporia “sobre as consignações em folha de pagamento dos servidores e militares, ativos, e inativos, e pensionistas do Poder Executivo Estadual” (SEI 0087442, p. 3) e que, de fato, o prazo máximo para o crédito consignado é de 60 meses, com exceção de crédito consignado firmado com a instituição financeira responsável pelo processamento da folha de pagamento, que possui prazo máximo de 96 meses. Ou seja, não se trata de uma exclusividade, mas de um diferencial no prazo, mais alongado para as operações realizadas por meio do agente financeiro que processa a folha de pagamento. Esta SG entende, portanto, que não há que se falar em exclusividade nos contratos firmado com a Prefeitura de Paulínia com o estado de Goiás. A Representada (SEI 0204881) explicou ainda que a oferta de crédito consignado com exclusividade às 15 prefeituras citadas acima foi negociada com os entes quando a Caixa adquiriu o processamento da folha de pagamento. Tais aquisições teriam ocorrido por meio de dispensa de licitação e seguiram as regras da lei 8.666/93, com exceção do contrato firmado com a Prefeitura Municipal de Seara/SC, em que as condições de exclusividade foram adotadas para atender as exigências do Edital de Pregão Presencial n° 077/2012. Além disso, a Representada explicou que todos os contratos firmados com entes públicos utilizam o mesmo modelo de documento.

Na cláusula primeira, inciso I, estariam listados os serviços em caráter de exclusividade, enquanto o inciso II descreveria os serviços prestados sem exclusividade: “I — Em caráter de exclusividade: (Incluir todas as obrigações do município que expressem produtos/serviços negociados exclusivamente com a CAIXA, como por exemplo: centralização da folha, arrecadação, centralização dos recursos do Instituto de Previdência, etc.). II— Sem caráter de exclusividade: (obrigações do município relacionados acima ou demais produtos/serviços que, por vontade do Ente Público, sejam negociados sem exclusividade)”. De acordo com a Caixa, a concessão de crédito consignado foi negociada no inciso I (com exclusividade) apenas nos 15 contratos mencionados na nota de instauração, mas ressaltou que à época não havia impedimento para negociar as concessões de crédito consignado com exclusividade. Além disso, destacou que os demais contratos firmados com prefeituras pela Caixa foram todos negociados constando o crédito consignado nas condições do inciso II (sem exclusividade), e que não há convênios ou contratos ativos que contenham cláusulas de exclusividade na oferta de crédito consignado. A Representada defendeu que a exclusividade na concessão de empréstimo na modalidade consignada não era uma exigência da Caixa, mas sim o resultado de uma negociação entre as partes, que também levava em consideração o volume de negócios para definir a precificação.

Isso possibilitava um controle melhor no tratamento operacional de margens consignáveis pela prefeitura na manutenção de sua folha de pagamento, bem como facilitava o envio e troca de informações e ofícios com apenas uma instituição financeira. A instituição argumentou ainda que há eficiência na adoção de apenas uma instituição financeira para concessão de credito consignados a servidores de uma prefeitura. De forma a corroborar as informações trazidas aos autos pela Representada, a SG oficiou todas as quinze prefeituras citadas pela Caixa. A Prefeitura Municipal de São Tomé/PR informou que os convênios firmados antes de 2012 com a Caixa não previam exclusividade na concessão de crédito consignado, tendo, inclusive, firmado outros convênios em 2007 com o Banco Bradesco S/A, Banco do Brasil e Cooperativa De Crédito De Livre Admissão Maringá - Sicredi Maringá. Muito embora os contratos e convênios não tenham sido apresentados, a prefeitura apresentou as leis municipais que autorizaram o Poder Executivo local a firmar convênio com as instituições bancárias mencionadas (fls. 2-6, SEI 0365476). No mesmo sentido, a Prefeitura Municipal de Capinzal/SC informou que o convênio firmado com a Caixa não tinha cláusula de exclusividade. Destacou, inclusive, que celebrou convênios com o Banco do Brasil e com a Cooperativa de Crédito de Livre Emissão Admissão de Associados Campos Novos - SICOOB Credicampos SC. A prefeitura apresentou os convênios com as instituições mencionadas (fls.

04-20, SEI 0367908), que de fato não possuem cláusula de exclusividade, e uma cópia da autorização legislativa para que a prefeitura celebre convênio com bancos e instituições financeiras – lei 2.652/2005 (fl. 03, SEI 0367908). Por sua vez, a Prefeitura Municipal de Japurá/PA informou que tem convênio firmado com a Caixa para oferta de crédito consignado aos servidores municipais desde abril de 2002, e que também tem convênio firmado com a Cooperativa de Crédito de livre Admissão de Maringá - SICREDl MARINGÁ desde 2006. Quanto a exclusividade, a prefeitura explicou que: “(...) inicialmente o Convenio com a Caixa Econômica Federal previa uma Clausula de prefencialidade com a instituição no que diz respeito ao Crédito consignado e de exclusividade no que diz respeito ao Crédito magnético de salários em conta dos servidores. Sendo assim sempre ficou a cargo do Servidor Público Municipal escolher qual instituição tomaria o Crédito consignado” (fl. 01, SEI 0367047). As respostas das Prefeituras Municipais de São Tomé/PR, Capinzal/SC e Japurá/PA demonstraram que, diferentemente do que afirmado pela Caixa, os convênvios firmado com a instituição financeira não previam exclusividade. As Prefeituras de Seara/SC, Valença/RJ, Xanxerê/SC, Xangri-lá/RS e Papanduva/SC, por sua vez, informaram que possuíam convênios com outros bancos, de forma que a exclusividade não teria ocorrido na prática.

A Prefeitura de Seara/SC informou que em 2006 e 2007 foram realizadas duas licitações que contaram com manifestação de interesse o Santander, Banco do Brasil e HSBC, mas que na data do certame nenhum dos bancos fez oferta. No caso, o contrato com a Caixa só teria sido firmado após a terceira licitação. A prefeitura também afirmou que a exclusividade não teria ocorrido na prática. É o único caso, entre os quinze, em que o contrato foi precedido de um processo licitatório. A Prefeitura de Valença/RJ reconheceu que o contrato firmado em 15/06/2009 com a Caixa continha cláusula de exclusividade para concessão de crédito consignado aos servidores. Contudo, informou que manteve convênios com outros bancos, de forma que a exclusividade não teria ocorrido na prática, ou seja, seria meramente contratual. Nesse mesmo sentido se manifestou a Prefeitura Municipal de Xanxerê/SC, que, muito embora não saiba informar o motivo da inserção da cláusula de exclusividade para concessão de empréstimo consignado, informou que existiam contratos e convênios entre a prefeitura e outros bancos para obtenção de crédito consignado, tendo mencionado o Banco do Brasil e o BMG. A Prefeitura Municipal de Xangri-lá/RS também não soube informar o motivo que levou a inserção de exclusividade na concessão de empréstimos na modalidade consignada, haja vista o contrato ter sido firmado em gestão anterior.

Quanto a possíveis empréstimos dos servidores municipais com outras instituições financeiras, respondeu tão somente que “sim, até hoje há consignados também com BV financeira, Banrisul e Santander” (fl. 02, SEI 0412605), mas não informou quando os empréstimos consignados com outras instituições financeiras começaram ou apresentou documentos comprobatórios. Do mesmo modo, a Prefeitura de Papanduva/SC não soube precisar o que levou à inserção da cláusula de exclusividade no contrato firmado com a Caixa, mas informou que a exclusividade já estava presente na minuta do contrato encaminhado pela Caixa e que não houve manifestação contrária da prefeitura quanto a essa disposição. Em relação a existência de outros convênios, informou que de 2005 a 2012 havia convênios com outros bancos para a concessão de crédito consignado. Por sua vez, a Prefeitura Municipal de São Miguel do Oeste/SC informou que firmou contrato com a Caixa em 2010 e que a exclusividade era uma exigência da Representada. No mesmo sentido foi a resposta da Prefeitura Municipal de São Lourenço do Oeste/SC, que informou que a cláusula de exclusividade foi proposta e exigida pela Caixa, e que no mesmo período não havia contrato ou convênio entre a prefeitura e outros bancos para obtenção de crédito na modalidade consignada.

Além disso, destacou que, muito embora não tenha vantagem financeira direta na adoção da exclusividade, a operacionalização se tornou mais prática e direta após a adoção de uma única instituição financeira. A prefeitura de Capão da Canoa/RS informou que o contrato foi feito pela Caixa e previa exclusividade na concessão de crédito consignado. Contudo, a prefeitura informou que “logo em seguida houve liberação para o Banrisul para novos empréstimos” (fl. 02, SEI 0420205)” Ressalta-se que não foi possível identificar, no caso das Catanduva/SP, Dionísio Cerqueira/SC, Joaçaba/SC e Pinhalzinho/SC, se a exclusividade era exigida na prática e se a cláusula foi imposta pela Caixa. Ao analisar as respostas das prefeituras oficiadas foi possível perceber que, na maioria dos casos, ainda que houvesse cláusula de exclusividade no contrato, ela não era exigida na prática, uma vez que a maioria das prefeituras afirmou ter convênios com outros bancos para a concessão de crédito consignado. Contudo, em dois casos, São Lourenço do Oeste/SC e São Miguel do Oeste/SC, as prefeituras confirmaram que a cláusula de exclusividade foi, de fato, uma exigência da Caixa e que não havia contrato com outros bancos para a concessão de crédito consignado. Ressalta-se que nenhuma das duas prefeituras apresentou documentos comprobatórios ou descreveu como teria ocorrido a exigência de inclusão da cláusula de exclusividade.

Dessa forma, tendo em vista que alguns contratos firmados com a Caixa entre 2007 e 2011 continham a exigência de exclusividade e que, durante o tempo em que estiveram ativos, foram potencialmente lesivos ao ambiente concorrencial, há elementos suficientes para se concluir pela existência da prática de exclusividade na oferta de crédito consignado em contratos firmados por prefeituras municipais com a Caixa, ainda que tal prática não tenha se revelado política sistemática de negócios da instituição. De todo modo, a SG entende pertinente prosseguir com a analise. II.3. Da exclusividade II.3.1. A exclusividade no mercado de crédito consignado A conduta analisada consiste na exigência de exclusividade na oferta de crédito consignado por parte dos bancos aos servidores de órgãos públicos. Por crédito consignado entende-se o crédito direto a pessoa física por meio de desconto direto em folha de pagamento das parcelas do saldo devedor. O crédito consignado consiste em uma modalidade de empréstimo de livre destinação em que o tomador dá em garantia à concedente o desconto das parcelas diretamente em sua folha de pagamento, realizado pela entidade pagadora dos salários (doravante “Entidade Pagadora”).

Daí a necessidade, peculiar à essa modalidade, da intervenção da Entidade Pagadora no processo de concessão do crédito, haja vista que é ela que realiza, periodicamente, os débitos na remuneração do empregado/tomador e envia os valores para a instituição financeira efetuar a liquidação das parcelas. Por conta dessa maior garantia no recebimento das parcelas pelo concedente do crédito, haja vista o desconto em folha, o crédito consignado é uma modalidade de baixo risco de inadimplência. Por tal característica, trata-se de uma modalidade com taxas de juros substancialmente reduzidas em comparação com outras modalidades de crédito. Segundo Relatório de Economia Bancária e Crédito de 2014 emitido pelo Banco Central do Brasil – BCB, dentre todas as modalidades de crédito livre para pessoas físicas, o crédito consignado é o que mais apresentou crescimento em 2013 e 2014, com taxas de 17,5% e 13,7%, superando outras modalidades como cheque especial e cartão de crédito. Ademais, reforçando a característica de ser uma modalidade de baixo risco, o relatório afirma que a redução da inadimplência em 2014 teve como indutores “o aumento da participação de modalidades de maior prazo e custo mais reduzido, como financiamentos imobiliários, rurais e consignados”. Tais evidências já haviam sido constatadas pelo ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo. Segundo o relator:

“Além de constituir-se em mercado relevante apartado, o crédito consignado é, entre as modalidades de crédito à pessoa física, aquela que tem mais crescido. Entre os anos de 2005 e 2007, esse crescimento foi de 105%, contra 60% de crescimento do crédito pessoal em geral (incluindo a própria modalidade consignada) e também do crédito para aquisição de veículos, e 18% de crescimento do crédito via cheque especial”.[12] Verificou-se, ainda, que os bancos estariam adotando estratégias no sentido de priorizar o crédito consignado em relação a outras modalidades de crédito, especificamente aquele destinado aos servidores públicos, considerando os riscos ainda mais reduzidos em termos de inadimplemento em razão da estabilidade funcional característica desse grupo de consumidores. Por exemplo, enquanto a modalidade de crédito pessoal cresceu 14,7% e 11,1% em 2013 e 2014, esse índice foi de 17,5% e 13,7% para o crédito consignado. A possibilidade de consignação em folha de pagamento para servidores públicos foi regulamentada por meio da Lei 8.112, conhecida como regime jurídico dos servidores públicos, que, em seu artigo 40, § 1º, prevê que “Mediante autorização do servidor, poderá haver consignação em folha de pagamento em favor de terceiros, a critério da administração e com reposição de custos, na forma definida em regulamento”.

Em 2003, a medida foi estendida aos empregados da iniciativa privada e celetistas em geral, bem como aos aposentados e pensionistas do INSS por meio da Lei 10.820 de 2003. Ressalta-se que, diferente da Lei 8.112, a Lei 10.820 determina que a escolha da instituição concedente do crédito cabe exclusivamente ao funcionário, não podendo o empregador determinar condições não previstas na lei. A referida Lei também obriga o empregador a prestar as informações necessárias ao empregado e à instituição financeira, mesmo quando o empregador e/ou as entidades sindicais representativas firmem acordos com intuições financeiras consignatárias para a concessão de crédito consignado. A Lei 10.820 prevê, em seu artigo 3º inciso I, que é uma obrigação do empregador “prestar ao empregado e à instituição consignatária, mediante solicitação formal do primeiro, as informações necessárias para a contratação da operação de crédito ou arrendamento mercantil”. Além disso, o § 1º do mesmo artigo expressamente afirma que “É vedado ao empregador impor ao mutuário e à instituição consignatária escolhida pelo empregado qualquer condição que não esteja prevista nesta Lei ou em seu regulamento para a efetivação do contrato e a implementação dos descontos autorizados”.

Além das disposições que conferem liberdade de escolha ao consumidor, a Lei 10.820 também prevê que o empregador e/ou as entidades sindicais representativas possam firmar acordos com intuições financeiras consignatárias para a concessão de crédito consignado; contudo, em seu artigo 4º, § 7º, assegura que: “É vedada aos empregadores, entidades e centrais sindicais a cobrança de qualquer taxa ou exigência de contrapartida pela celebração ou pela anuência nos acordos referidos nos §§ 1o e 2o, bem como a inclusão neles de cláusulas que impliquem pagamento em seu favor, a qualquer título, pela realização das operações de que trata esta Lei, ressalvado o disposto no § 2o do art. 3o". Ou seja, embora a lei preveja a possibilidade de acordos entre sindicatos e empregadores com instituições financeiras, é assegurado que nenhuma contrapartida pode ser exigida na formalização de tais acordos, de forma que os interesses dos empregados prevaleçam em tais negociações. Tal garantia visa mitigar o problema agente-principal inerente a esse mercado. Afinal, a escolha da instituição financeira recai sobre o empregador, e não sobre o empregado, que será de fato o beneficiário de tais operações de crédito e que arcará com as despesas de contratação.

Assim, ao se permitir a cobrança ou qualquer tipo de contrapartida na celebração de tais contratos, permite-se que condições desvantajosas sejam impostas aos empregados, em benefício do empregador (ou entidade pagadora) que é quem de fato celebra os acordos. Esta garantia não está prevista na Lei 8.112, que regulamenta, entre outras matérias, os empréstimos aos servidores públicos das diversas esferas da República. Com isso o problema agente-principal pode ser observado nos acordos formalizados entre instituições financeiras e entidades do setor público. Estas últimas vendem por valores significativos a folha de pagamento de seus servidores e, em muitos casos, concedem exclusividade à instituição financeira compradora da exploração da oferta de crédito consignado como contrapartida. Dessa forma, ambas as partes, entidades do setor público e entidades financeiras, procuram maximizar seu benefício, sem consideração dos interesses do empregado, que poderá arcar com taxas superiores em razão da impossibilidade de concorrência e pela necessidade da instituição financeira em recuperar o investimento no ativo adquirido. Ressalta-se que, em 2011, o Banco Central do Brasil, por meio da Circular nº 3.522/2011, vedou a exclusividade na concessão de créditos, inclusive os créditos consignados, como se vê abaixo: “Art.

1º Fica vedada às instituições financeiras, na prestação de serviços e na contratação de operações, a celebração de convênios, contratos ou acordos que impeçam ou restrinjam o acesso de clientes a operações de crédito ofertadas por outras instituições, inclusive aquelas com consignação em folha de pagamento”. Dessa forma, desde 2011, a exclusividade na concessão de crédito consignado foi proibida pelo Banco Central. Contudo, como foi observado ao longo da instrução do processo, diversos contratos assinados após essa data continham a cláusula de exclusividade, bem como a maioria dos contratos firmados antes de 2011. Portanto, considerando tais características, é inegável que o crédito consignado representa uma importante fonte de crédito para os consumidores, a custos mais baixos do que em outras modalidades. Contudo, no que se refere aos servidores públicos, há lacunas legais que permitem a manutenção de relações exclusivas de fato, não reguladas contratualmente, bem como os incentivos ao estabelecimentos de contratos potencialmente prejudiciais aos servidores. Ao contrário da situação relativa aos empregados celetistas e aposentados do INSS, citada acima, a Lei 8.112 não proíbe que empregadores e consignatários estabeleçam entre si condições (como contrapartidas mútuas) que, no limite, prejudicam o maior interessado na obtenção do crédito, que é o consumidor final.

Assim, foi possível notar que é prática comum no setor que entidades públicas comercializem suas respectivas folhas de pagamento a instituições financeiras, muitas vezes por meio de leilões por maior preço (contrapartida ao empregador). Ou seja, aquela que ofertar o maior valor obtém o direito de processar a folha de pagamento da respectiva entidade, com o direito adicional de poder ofertar, com exclusividade, o crédito consignado àqueles servidores (contrapartida à instituição financeira). Tais condições são potencialmente danosas aos consumidores por duas razões: (i) primeiramente, a exclusividade é uma restrição pura a qualquer tipo de concorrência, que já é por si só uma fonte de preocupação; e (ii) o formato em que a exploração do direito à exclusividade na oferta do consignado é negociado pode gerar incentivos perversos, pois, ao pagar um valor elevado por tal direito de exclusividade, o banco tem um incentivo proporcional ao desembolso feito para obter o retorno de seu investimento. Em relação ao primeiro ponto, considerando a vinculação do servidor público a uma entidade empregadora[13], a celebração de um acordo exclusivo com uma instituição financeira veda, a princípio, qualquer possibilidade de concorrência, no mercado de crédito consignado, para aquele grupo de pessoas.

Ou seja, o servidor submetido a tal condição só poderá tomar crédito consignado no banco que contém acordo com seu empregador, podendo, entretanto, tomar outras modalidades de crédito em outras instituições. Embora seja possível presumir que o consumidor estaria melhor servido na presença de diversos ofertantes capazes de lhe prover determinado produto ou serviço, também é possível que a exclusividade seja benéfica, caso o formato de contratação observe o melhor interesse dos servidores: por exemplo, a exclusividade seja concedida à instituição que ofertar a melhor taxa de juros. Não por outro motivo, como se verá adiante, trata-se de uma conduta que requer o exame pela regra da razão. Assim, a depender da forma com que os acordos de exclusividade foram celebrados, os maiores prejudicados com a cláusula de exclusividade são os consumidores que ficam sem ter acesso a outros empréstimos consignados. Em adição ao fato de que a exclusividade afasta a possibilidade de oferta por outros agentes, pode haver incentivos à precificação supracompetitiva caso não tenha sido observado o melhor interesse do servidor. Ressalta-se que esses consumidores não têm nenhum poder de decisão sobre a instituição financeira escolhida. Essa decisão é tomada pela instituição pública que vende o acesso à folha de pagamento de seus servidores à instituição financeira vencedora do leilão.

Percebe-se que a concessão de exclusividade sob a Lei nº 8.112 na forma como apresentada gera um óbvio problema de agente-principal, em que o empregador (agente), detentor do ativo, possui interesses diversos (obtenção do maior valor pela venda do ativo) ao dos seus servidores/consumidores (principal), que querem, ao contrário, as melhores condições para a obtenção do crédito consignado. Não apenas são interesses distintos, mas diametralmente opostos, na medida em que quanto maior o valor obtido pelo ente público na venda de sua folha de pagamento, maiores os incentivos para que a instituição financeira sobretaxe seus clientes na hora de conceder o crédito. Essa questão será abordada novamente ao final da nota técnica. Assim, não há dúvidas de que a exclusividade no caso concreto pode gerar danos ao consumidor, por ceifar a possibilidade de competição na oferta desse serviço, além de gerar incentivos à prática de preços supracompetitivos. Contudo, esse eventual prejuízo decorre, necessariamente, de um exercício de poder de mercado por parte do agente financeiro? Esse é o exame que a SG fará na presente Nota Técnica. Ressalta-se que o exame da conduta dos Representados se baseou no conjunto probatório carreado nos autos durante a instrução realizada nesta SG. Cabe ainda uma ressalva:

grande parte das instituições financeiras alterou seus contratos de crédito consignado com entidades públicas após a edição da Circular Bacen 3522/11, mencionada acima, excluindo ou alterando as cláusulas que exigiam exclusividade nesses contratos. Assim, os contratos celebrados ou alterados após essa data (e após a abertura do presente IA) em geral, não possuem cláusulas de exclusividade. Contudo, a investigação empreendida no presente caso não se ateve apenas aos contratos existentes, mas também àqueles que perduraram no passado e que possam ter gerado efeitos, ainda que potenciais (nos termos do artigo 36, caput, da lei 12.529). Vale dizer que a investigação dos fatos iniciou-se em 2010, no Processo Administrativo nº 08700.003070/2010-14, com os contratos celebrados pelo Banco do Brasil (que deu origem ao TCC firmado com o CADE). Assim, procurou-se examinar quais instituições também praticavam exclusividade no crédito consignado, não apenas atualmente, mas quando os fatos começaram a ser investigados pelo CADE. II.3.2. A exclusividade como conduta anticompetitiva Como mencionado pelo ex- Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em Despacho já citado[14], os acordos de exclusividade, normalmente, são enquadrados nas chamadas “restrições verticais à concorrência”, que envolvem agentes distintos de uma mesma cadeia econômica (fornecedor e distribuidor, ou produtor e fornecedor de insumos, por exemplo).

Na definição de Hobert Hoverkamp, o acordo de exclusividade pode ser definido como um contrato no qual o comprador se compromete a comprar seus insumos exclusivamente de um vendedor particular.[15] As cláusulas de exclusividade, em geral, são tratadas em relações bilaterais, envolvendo fornecedores e compradores de determinado produto ou insumo produtivo. Passam a ser alvo de preocupação concorrencial quando tais cláusulas fazem parte da estratégia de um agente dominante em algum elo da cadeia, upstream ou downstream, com o objetivo de fechar o acesso de seus concorrentes à fonte de insumos ou a canais de venda, como pode ser exemplificado na figura abaixo: No exemplo acima, os compradores possuem cláusula de exclusividade com o fornecedor dominante que, por deter tal posição, seja pelo elevado market share, relevância de seus produtos ou preferência dos consumidores pelas suas marcas, consegue impor tais condições aos seus compradores à jusante. Contudo, a imposição de tais condições impossibilita os fornecedores concorrentes de distribuir seus produtos no mercado, podendo provocar o fechamento do mercado à montante, excluindo os fornecedores concorrentes dele. Em mercados competitivos, em que dificilmente um agente possui posição dominante, tais práticas são, em princípio, legais.

Ou seja, ainda que contratos de exclusividade sejam identificados, muito provavelmente tais relações foram estabelecidas no melhor interesse das partes e não como decorrência de um exercício de poder de mercado. A política antitruste, assim, tem por objetivo a preservação de estruturas mercadológicas competitivas, pois, tais estruturas tendem a entregar um melhor resultado em termos de bem-estar do consumidor. Diferentemente da política de defesa do consumidor, o antitruste parte de uma análise da estrutura de oferta como elemento determinante desse nível de bem-estar. Assim, a análise de condutas unilaterais, dentre as quais se inserem as relações de exclusividade, pressupõe o uso da regra da razão, a fim de avaliar se, primeiramente, o mercado apresenta condições necessárias para que eventuais abusos possam vir a ocorrer, como estruturas concentradas, elevadas barreiras à entrada, dentre outros. Em seguida, avalia-se se a prática sob escrutínio é capaz de causar danos ao ambiente concorrencial, sopesando eventuais prejuízos com as justificativas e eficiências decorrentes da conduta. Nesse sentido, a configuração do ilícito antitruste advém dos eventuais efeitos anticompetitivos que decorrem da pratica, consideradas as circunstâncias eventuais do caso concreto, como a existência de ganhos de escala e escopo, economias de custo e eficiência, dentre outros.

Sobre o tema, pertinente trazer entendimento Secretaria de Direito Econômico exarado na Nota Técnica de instauração Processo Administrativo nº 08012.008678/2007-98, in verbis: "É necessário que eventuais prejuízos à livre concorrência sejam sopesados com potenciais eficiências, à luz do interesse público. A intervenção da autoridade antitruste diante de acordos de exclusividade/não concorrência ocorre nos casos em que o efeito líquido resultante do conjunto dos acordos firmados seja lesivo à concorrência".[16] Para mais, na alegação de outros objetivos diversos da exclusão de concorrentes, é relevante avaliar se o real objetivo na consecução da pratica é de fato legitimo. Nesse sentido, é possível citar declaração de Phillip Areeda: "Quando as partes alegam outros fins que não a supressão da concorrência por si só, nós devemos perguntar se o objetivo é legítimo e se a supressão à concorrência de fato ajuda a atingir esse objetivo, bem como se esse não poderia ser obtido de uma maneira menos restritiva ao livre mercado.

Apenas um objetivo legítimo pode justificar uma restrição à concorrência e a legitimidade reside na sua consistência com o direito em geral e com as premissas do direito antitruste em particular" (Tradução Livre).[17] Portanto, importa na avaliação de legalidade ou ilegalidade de determinada cláusula que imponha exclusividade a algum agente avaliar a necessidade da medida adotada para a consecução de seus objetivos, sejam eles a obtenção de eficiência, mitigação do risco de free riding ou quaisquer outras justificativas. Contudo, requer-se examinar também se tais objetivos podem ser alcançados na ausência da exclusividade ou, em casos extremos, seja possível determinar se a cláusula de exclusividade tem finalidade única e exclusiva impedir a competição no mercado. Nessa linha, requer-se por parte da autoridade a comprovação de que os efeitos anticompetitivos possam ser alcançados, ainda que potencialmente. Para tanto, é preciso avaliar, em se tratando de práticas de exclusividade, o potencial de fechamento do mercado proporcionado pela conduta objeto, pois, dificilmente a celebração de acordos de exclusividade esparsos e pouco representativos do mercado consumidor ou fornecedor são capazes de fechar o mercado à jusante ou à montante, respectivamente, aos demais concorrentes. Portanto, seguindo a jurisprudência do Cade e internacional, bem como a doutrina especializada, o exame do potencial lesivo da conduta sob o prisma antitruste deve ser feito sob a regra da razão.

Nesse sentido, passa-se, a seguir, para o exame do mercado relevante e da posição de mercado detida pela Representada. II.4. Do mercado relevante Como informado acima, o crédito consignado se constitui em relevante opção de crédito à disposição dos consumidores, em razão das taxas inferiores se comparadas às taxas cobradas em outras modalidades de crédito do mercado. Conforme demonstrado pelo ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, no Despacho nº04/MPV/2011 no PA nº 08700.003070/2010-14 já citado, o crédito consignado reduz o risco de inadimplência, o que permite uma redução dos juros para empréstimos nessa modalidade em comparação aos juros praticados nas demais modalidades de crédito a pessoas físicas. Além de ser mais barato, o crédito consignado é usualmente mais longo (maior número de parcelas de menor valor) do que as outras modalidades de crédito pessoal, também em decorrência, em grande parte, do menor risco de inadimplemento por parte do devedor. Por esses motivos, o Banco Central do Brasil, em seu Boletim Regional de abril de 2011, considerou o mercado de crédito consignado como um mercado distinto das demais modalidades de crédito, sob a ótica do produto. Do ponto de vista da demanda, resta claro, portanto, que não há susbstitutibilidade entre o crédito consignado e as demais modalidades de crédito pessoal, como o cheque especial, o crédito pessoal não garantido e outros.

O mercado produto de crédito consignado deve ser analisado como um mercado relevante distinto dos demais. Já o mercado geográfico de crédito consignado vem sendo definido como nacional[18], pois é possível a contratação do crédito em qualquer agência bancária do país, desde que o banco tenha convênio com o órgão público. Embora seja comum, até por comodidade, que o consumidor tenha preferência por tomar crédito na instituição com que já mantém relacionamento, não há, em princípio, vedação à obtenção de crédito em instituição com a qual o cliente não possui conta corrente, já que o débito das parcelas é feito diretamente no contracheque. Ainda, a contratação pode ser realizada em canais online ou por meio de correspondentes bancários, motivo pelo qual a SG mantém a definição que já vem sendo utilizada pelo Cade para mercados geográficos de serviços bancários como nacional. II.5. Avaliação de poder de mercado da Caixa II.5.1. Introdução No caso da exclusividade de concessão do crédito consignado por bancos comerciais, como bem ressaltado pelo ex-Conselheiro Marcos Paulo, não se trata de um caso típico de exclusividade entre fornecedor e distribuidor ou produtor e fornecedor de insumos. No mercado de crédito consignado há, em geral, três partes envolvidas na negociação: o empregador, a instituição financeira/consignatária e o consumidor, tomador do crédito.

Para além dessa configuração peculiar, não se pode olvidar do problema agente principal já mencionado, pois a escolha da instituição consignatária recai não sobre o principal interessado no crédito, o tomador, mas sim sobre seu empregador, conforme pode ser exemplificado abaixo: Como pode ser visto na figura acima, a oferta do crédito consignado[19] se inicia por meio da celebração de um contrato entre o empregador e a instituição financeira escolhida. Após essa formalização, o empregado, que possui interesse em tomar um empréstimo, se dirige ao banco escolhido por seu empregador, sua única opção disponível. Nota-se que, ao contrário de cláusulas de exclusividade normalmente estabelecidas entre agentes econômicos, a adotada nesse modelo não tem como parte no processo de escolha e negociação o principal interessado e beneficiário do produto objeto do acordo, que é o consumidor final, o empregado. A instituição financeira e o empregador são os únicos agentes que participam do processo e que definem as condições que serão adotadas pela instituição financeira ao conceder o empréstimo ao empregado, que não tem nenhum poder de decisão ou escolha. Por conta disso, o ex-Conselheiro Marcos Paulo considerou que o poder de mercado da instituição financeira decorreria da própria exclusividade pois, na sua presença, o consumidor final não teria opção para desviar sua demanda, ficando refém daquele ofertante:

"o objeto dos contratos e ajustes celebrados entre o Representado (Banco do Brasil) e os vários órgãos do poder público com quem ele contratou não é a concessão de exclusividades de distribuição ou fornecimento, que possam ter o potencial efeito transverso de fechar os mercados a montante (de insumos) ou a jusante (de distribuição), com potencial efeito exclusionário de competidores. Aqui a exclusão de competidores é o próprio objeto da cláusula contratual, é a sua própria razão de ser e o efeito direto e imediato de sua celebração. (...) Como a prática contratual em análise consiste justamente em impedir o consumidor final de crédito consignado de obter esse serviço de outros concorrentes do Banco do Brasil, isso faz com que, para este consumidor, o Representado seja o único e exclusivo fornecedor do serviço, em condição de efetivo monopólio, sem a possibilidade de qualquer contestação por rivais" (grifo no original) (Despacho nº 04/MPV/2011). Na visão do relator, com a cláusula de exclusividade, o banco ofertante do crédito consignado passa a deter monopólio da concessão de crédito aos servidores, uma vez que os concorrentes não têm acesso à folha de pagamento daqueles servidores. Ou seja, para cada grupo de servidores de determinado órgão/ente público, a instituição financeira que detém a exclusividade contratual para a oferta de crédito consignado àquele grupo opera em regime de monopólio, em uma situação de notória capacidade de exercer poder de mercado.

Assim, a exclusividade no contrato é o elemento que conferiria, ao agente ofertante do crédito, o poder de mercado sobre determinado grupo de consumidores. Não obstante as considerações do então Conselheiro, a SG discorda da conclusão de que a exclusividade, no caso concreto, seria o elemento determinante não apenas do poder de mercado, mas da própria ilicitude da conduta, pois, tal conclusão levaria a um necessário entendimento de que cláusulas de exclusividade são ilegais per se, pois, o objeto em si seria restritivo da concorrência, independente dos efeitos e das condições de mercado. Ora, relações de exclusividade são comuns em qualquer mercado, e são plenamente justificáveis. A celebração de um contrato de exclusividade entre um produtor e um distribuidor pode ter por objetivo a preservação do investimento feito por um no outro, evitando o free riding. Pode, ainda, justificar um preço negociado mais favoravelmente para o fornecimento ou compra exclusiva, por questões como redução no custo por ganhos de escala ou de escopo. E, necessariamente, a exclusividade encerra, ainda que temporalmente, a possibilidade de que os agentes possam contratar com outro fornecedor ou distribuidor. Em todos esses casos hipotéticos, há presunção de licitude das práticas.

Embora o caso concreto possa aparentar alguma diferença com as situações em que cláusulas de exclusividade são acordadas, pois a exclusividade é celebrada com o cliente final (à despeito do fato de que quem contrata é o ente público, não o consumidor do crédito) e não entre integrantes da cadeia produtiva, a lógica de análise não se altera: o objetivo da análise antitruste é avaliar se há, em decorrência da conduta, risco de encerramento do mercado. Desconsiderou-se no exame realizado, compreensivelmente, já que se tratava de instauração de Processo Administrativo e não de julgamento final da conduta, que as exclusividades celebradas entre instituições financeiras e entes públicos são apenas um produto do processo competitivo, e não evidência de ausência de competição. Trata-se de situação comum em concorrências “pelo” mercado, como concessões para exploração de serviços em regime de monopólio natural. Nesses últimos, pela impossibilidade estrutural de haver concorrência no mercado, a concorrência se dá em momento anterior à contratação, de acordo com os critérios estabelecidos pelo poder público.

De todo modo, é preciso que fique assinalado que eventual exercício de poder de mercado requer comprovação de existência de poder de mercado prévio, pois, ausente tal condição, os acordos privados são mera expressão da liberdade das partes em contratar, sem consequências para o ambiente competitivo, ainda que cláusulas restritivas à concorrência possam estar presentes e, eventualmente, causar prejuízos às partes envolvidas. O elemento central deve ser o potencial dano à competição que a prática examinada é capaz de provocar, o que depende da avaliação do eventual poder de mercado do Representado e da amplitude da prática sob exame. Como bem afirmado por Hovenkamp[20], comentando a decisão referente ao caso Kodak e eventual falha na mensuração do potencial de fechamento da conduta examinada: "Kodak ignored the eminently sensible principle that foreclosure must be measured against the array of opportunities from which a rival firm is foreclosed. For example, in an exclusive dealing case the buyer under a long-term requirements contract is locked in by the contract to purchase all of its needs from the seller, perhaps even at a monopoly price. But the courts uniformly require that foreclosure of competing sellers be measured against the entire market in which they do or can make sales".

Nesse sentido, a SG entende que a celebração de cláusulas de exclusividade entre instituições financeiras e entes públicos, ainda que possam restringir o direito de escolha do consumidor final, não podem ser consideradas ilegais per se, demandando um exame tradicional das condições de mercado, nexo causal com efeitos negativos ponderados com eventuais eficiências decorrentes. II.5.2. Da posição de mercado detida pela Caixa Em relação à sua participação no mercado nacional de crédito consignado, a Caixa, em resposta ao Ofício 5916/2017/CADE, apresentou a sua participação no mercado nacional de crédito consignado: Tabela I Participação da Caixa no mercado nacional de crédito consignado Ano Participação de mercado 2007 11,07% 2008 11,13% 2009 12,12% 2010 12,10% 2011 13,69% 2012 17,02% Fonte: Caixa, com dados do Bacen. Segundo a Representada, o crescimento da participação de mercado ocorreu em razão do programa “Caixa melhor crédito”, que teria trazido taxas de juros mais atrativas para essa modalidade de crédito ao consumidor. Além disso, a Caixa argumentou que o aumento da participação de mercado ocorreu a partir de 2011, período em que houve ajuste nos contratos da Representada para retirar a cláusula de exclusividade. Destacou, ainda, que em nenhum momento a Representada atingiu 20% de market share, patamar no qual as empresas atingem poder de mercado.

De fato, com base no quadro acima, a participação da Caixa, ainda que tenha aumentado de 2011 a 2012, permaneceu inferior a 20%, indicando que a instituição financeira não teria posição dominante no mercado de crédito consignado. Contudo, esta SG procurou ainda analisar outros elementos no intuito de reforçar ou, eventualmente, alterar tal conclusão, nos termos do artigo 36, § 2º da Lei 12.529/11[21] Utilizando-se como proxy o número de ativos totais, a participação da Caixa no mercado bancário nacional foi de 17,89% em 2014 (fonte Bacen), o que indica que o banco também não possuía posição dominante no mercado bancário e, portanto, não teria capacidade de alterar, unilateralmente, as condições de mercado. A SG também avaliou se haveria indícios de joint dominance na atuação da Caixa e dos demais bancos investigados pela mesma prática. Como já explorado nesta Nota Técnica, a presente investigação originou-se de uma investigação contra o Banco do Brasil e que deu origem a outros cincos Processos Administrativos além deste. Ou seja, há indícios de que outras instituições também estariam adotando o mesmo comportamento. A Lei 12.529, no já mencionado artigo 36 § 2º é clara ao afirmar que a posição dominante pode ser detida por uma ou por um grupo de empresas, caso sejam capazes de coordenadamente alterar as condições de mercado.

O conceito de joint dominance, ou dominância coletiva, não é novo, embora ainda haja divergências a respeito das condições necessárias para sua configuração. Na Europa, o primeiro caso em que se pretendeu traçar critérios para a sua identificação foi no chamado “Flat Glass[22]”, em que a Corte de Primeira Instância definiu que, para identificação da dominância coletiva, seria necessário a presença de duas ou mais empresas unidas por “links” econômicos que viabilizasse a ambas a capacidade de afetar as condições do mercado de maneira conjunta. Contudo, ao longo do tempo, variações desses critérios foram sendo adotadas em outros casos, desde a necessidade de se provar a existência de “links” recíprocos que permitissem a adoção da mesma prática pelas empresas até a dispensa na comprovação de tais ligações[23]. Obviamente, a adoção de condutas uniformes/paralelas é um elemento necessário na determinação da existência da dominância coletiva. O Canadá, por sua vez, possui diretrizes mais objetivas em seu guia sobre práticas abusivas. Conforme o Guia Canadense: "Em casos de dominância coletiva, esse exercício também requer a avaliação de se as empresas que estão envolvidas em práticas anticompetitivas controlam, conjuntamente, uma classe ou espécie de negócio de forma que detenham poder de mercado em conjunto.

(...) Conduta similar ou paralela por parte das empresas é insuficiente, isoladamente, para que o Bureau considere que tais empresas detenham dominância coletiva, pois as firmas podem se engajar em práticas similares que são pró-competitivas, como reduções de preço ou ofertas similares aos consumidores. Por outro lado, a ausência desse tipo de comportamento e a existência de elevadas margens de preço e lucratividade pelas empresas alegadamente dominantes podem prover indícios de que tais empresas não estão competindo vigorosamente umas com as outras. Evidência de comportamento coordenado pelas firmas dominantes pode constituir prova, embora o Bureau não considera esse tipo de evidência como estritamente necessário para estabelecer que as empresas não estão competindo vigorosamente umas com as outras".[24] Em resumo, a mera presença de comportamento paralelo é insuficiente para identificar a dominância coletiva, requer-se a demonstração de que as práticas adotadas de maneira simultânea são potencialmente ofensivas à concorrência. Embora o paralelismo não seja elemento suficiente, é elemento necessário para a configuração da dominância coletiva, seja nos termos da jurisprudência europeia, seja conforme os parâmetros do Guia Canadense. Nesse sentido, e voltando ao caso concreto, não se verificou indícios de que as práticas adotadas pelas instituições investigadas sejam similares.

No caso do BRB, a exclusividade decorre de Lei Distrital e não de contratos firmados pelo referido banco. Em relação aos demais bancos (Santander, Bradesco e Itaú), a quantidade de contratos de exclusividade identificada é reduzida e, em alguns casos, sequer tal prerrogativa foi exercida, havendo indícios de que a exclusividade não ocorria na prática. A única exceção é o Banrisul em que a SG encontrou um número maior de contratos com cláusula de exclusividade na concessão de crédito consignado. Contudo, mesmo nesse caso, a SG também entendeu que não houve abuso de posição dominante por parte do banco. De todo modo, as evidências são claras ao apontar para o fato de que a celebração de contratos de exclusividade para a oferta de crédito consignado entre instituições financeiras e entes públicos era uma situação pontual, e não uma política sistêmica por parte das instituições investigadas. Ressalta-se que, no caso da Caixa, de um total de 1608 contratos de centralização de processamento das folhas de pagamentos com entes públicos firmados pelo banco desde 2008 (Documento SEI nº 0069931, pág.708), em apenas 15 foram encontradas cláusulas de exclusividade. Mais do que isso, dada a característica episódica de tais situações, os contratos alvo da prática seriam incapazes de fechar o mercado de crédito consignado para outros concorrentes, não apresentando caráter exclusionário.

O mesmo pode ser dito se considerarmos os efeitos decorrentes das práticas de todos os seis bancos investigados de maneira simultânea pela SG: em todos os casos a prática de exclusividade é não sistemática, não sendo possível de ser considerada uma estratégia tácita de coordenação com fins exclusionarios. Tal conclusão, obviamente, exclui da analise as praticas adotadas pelo Banco do Brasil, já investigado em processo especifico no passado. Mesmo nos dois casos (São Miguel do Oeste/SC e São Lourenço do Oeste/SC) em que as prefeituras afirmaram que a cláusula foi inserida pela Caixa no contrato, esta SG entende que isso não foi feito em função da sua posição dominante no mercado. Com uma participação inferior a 20%, o banco não teria poder de impor unilateralmente uma cláusula em um contrato, deixando as prefeituras sem opção a não ser aceitar o contrato. Caso o contrato fosse prejudicial às prefeituras, elas teriam possibilidade de firmar contrato com várias outras instituições financeiras. No município de São Miguel do Oeste/SC há presença de diversas outras instituições financeiras, como Bradesco, Sulcredi, Banco do Brasil e Sicoob, o que reforça tal conclusão no sentido de que havia outras opções para a contratação do serviço por parte do ente público. O mesmo pode ser dito em relação ao município de São Lourenço do Oeste, que conta com a presença do Banco do Brasil, Bradesco, do Sicredi, Sicoob, além da própria Caixa.

Assim, toda a instrução conduzida pela SG e as informações coletadas ao longo da investigação denotam que as cláusulas de exclusividade, quando existentes, foram decorrentes não de um suposto exercício de poder de mercado, mas de uma decisão dos entes contratantes. Ainda que tenha havido eventual exigência de exclusividade por parte da Caixa em dois ou mais municípios, tal fato não é suficiente para concluir pela sua ilegalidade. Um agente econômico, ao se deparar com exigência de exclusividade por parte de um ofertante ou demandante de serviço pode considerar que tal condição lhe seja também benéfica e, portanto, celebrar a transação. No presente caso, por exemplo, a própria prefeitura de São Lourenço do Oeste/SC mencionou a eficiência decorrente da adoção de uma única instituição financeira como conveniada para ofertar empréstimo consignado aos servidores municipais, já que a operacionalização se torna mais prática e eficiente. Ainda que em determinados casos o fato de a pratica ser benéfica a ambas as partes não seja fator de excludência de ilicitude, já que vendedores e compradores dominantes podem, por meio de contratos exclusivos, gerar externalidades negativas ou explorar excedente de concorrentes e entrantes de menor porte, não é esse o caso, pela própria ausência de dominância do ofertante e fragmentação do mercado alvo da pratica. Por todas essas razões, a SG entende que a Caixa não possui posição dominante no mercado nacional de crédito consignado.

Ademais, não há indícios de dominância coletiva no que diz respeito ao mercado de crédito consignado, pela completa ausência de sistematização da prática e pelo seu caráter episódico em relação a todas as instituições financeiras investigadas neste Processo Administrativo e nos demais PAs abertos e investigados simultaneamente pela SG. Diante de tal conclusão, é forçoso reconhecer que a conduta analisada não pode ser considerada um exercício de poder de mercado nos termos da Lei 12.529/11. Não obstante, é possível que, à despeito disso, consumidores tenham sido prejudicados por determinadas situações em decorrência da celebração desses contratos. Nesse sentido, e como medida de advocacy, a Superintendência-geral entende pertinente traçar alguns comentários e sugestões a respeito do formato de contratações para esse tipo de serviço, bem como outros que envolvam mercados de credenciamento, com características similares ao de crédito consignado. III ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA III.1 Modelo de contratação: a origem do problema A defesa da concorrência tem como princípio fundamental o fato de que mercados competitivos entregam melhores resultados para os consumidores. Assim, o antitruste não é um fim em si mesmo, mas apenas um meio para o alcance de maiores níveis de bem-estar.

No entanto, ainda assim, em mercados competitivos e com elevado nível de transparência da informação (não necessariamente o caso do mercado objeto do presente PA) consumidores podem tomar decisões privadas com efeitos prejudiciais. Por exemplo, uma empresa pode firmar contrato de exclusividade para aquisição de insumos de um determinado produtor e, algum tempo depois, perceber que o nível de preço negociado poderia ser melhor, seja por conta de variações no custo de produção do insumo (câmbio, excesso de oferta, etc) seja pela própria incapacidade de analisar de maneira eficiente as opções disponíveis. Com a exclusividade vigente, a empresa está vinculada a uma condição que lhe é prejudicial. Trata-se de uma questão concorrencial? Muito provavelmente não, mas tão somente uma questão privada decorrente de uma decisão equivocada. O exemplo acima, embora simplista, visa apenas corroborar o argumento de que nem todas as práticas que provocam prejuízos ao consumidor decorrem, necessariamente, de condutas anticompetitivas. Não por outro motivo o Direito do Consumidor atua no sentido de manter razoável equilíbrio nas relações de consumo que, em geral, pendem para o lado do ofertante em detrimento do cliente, hipossuficiente. As situações envolvendo o crédito consignado possuem um diferencial, determinante, mas que preserva tal lógica:

o contratante do serviço é o ente público, não o consumidor do crédito final, e, portanto, pode não observar no momento da contratação os melhores interesses desse consumidor. Isso não quer dizer que situações análogas não são de competência do Cade, mas apenas que, na situação concreta, ausente posição dominante e qualquer indício adicional de capacidade do Representado de alterar as condições de oferta do mercado, as relações de exclusividade que foram celebradas decorreram de uma escolha possivelmente indesejável sob o ponto de vista do consumidor, e não de um eventual exercício de poder de mercado do ofertante. Como mencionado pelo Banrisul no processo nº 08700.005770/2015-58, que também analisa a exclusividade na concessão de crédito consignado, no período da conduta (2007 a 2010), as prefeituras municipais do Rio Grande do Sul identificaram uma fonte de receita por meio da venda da exclusividade dos canais de consignação, folha de pagamento e prestação de outros serviços às instituições financeiras. Por esse motivo, passaram a vender esses serviços por licitações ou convênios com bancos.

O Santander, nos autos do PA nº 08700.005761/2015-67, explicou ainda que, nos últimos vinte anos, grande parte dos entes públicos realizou licitações públicas para a contratação de instituições financeiras que seriam encarregadas da prestação de serviços de processamento da folha de pagamento dos servidores, bem como de outros serviços financeiros, como a concessão de empréstimo consignado. Segundo o banco, “Os entes públicos buscaram, com essa estratégia, auferir vultuosos recursos sobre esse ativo inatingível (e de fato auferiram)” (petição SEI nº 0086780). Quanto à forma de contratação da instituição financeira pelos órgãos públicos, o caso em tela difere um pouco dos outros processos analisados. Nos outros processos administrativos sobre exclusividade na concessão de crédito consignado, a maioria dos contratos firmados entre órgãos públicos e bancos foi resultado de um processo licitatório no qual o vencedor do certame era aquele que oferecia o maior valor pelo direito de explorar a folha de pagamento dos servidores. Nota-se que, se, por um lado esse modelo de contratação não afasta a possibilidade de competição entre os ofertantes (indício que corrobora a conclusão pela inexistência de infração à ordem econômica), por outro, induz a uma competição perversa sob o ponto de vista do consumidor final.

No caso em análise, contudo, conforme informado pela Caixa, no caso das prefeituras citadas acima, a concessão de crédito consignado foi negociada com os entes quando a Caixa adquiriu o processamento da folha de pagamentos. Tais aquisições teriam ocorrido por meio de dispensa de licitação e seguiram as regras da Lei nº 8.666/93, com exceção do contrato firmado com a Prefeitura Municipal de Seara/SC, o único precedido de licitação. O modelo de licitação pelo maior preço embute um incentivo perverso: ao incentivar a elevação do prêmio pago pela instituição financeira ao ente público, cria-se, na mesma proporção, uma elevação do payback do investimento feito. Em outras palavras, o banco terá incentivos a elevar as taxas de juros cobradas do consumidor para reaver o seu investimento. Ainda, importa observar que, nesse modelo, quanto maior for o nível de concorrência no mercado, maior será o incentivo à elevação dos juros, pois haverá uma tendência de majoração dos valores das propostas ofertadas. Ou seja, a exclusividade e os prejuízos aos consumidores não decorrem de um exercício abusivo de posição dominante ou da falta de competição, mas do modelo adotado pelo contratante, num claro problema agente-principal[25]. O mesmo problema pode ser encontrado em outros mercados, como em concessões para a exploração de mercados sob regime de monopólio natural, como já dito.

Exemplo prático disso são os leilões para concessão de rodovias, em que convivem modelos que visam tanto o maior lance (viés pró estado) quanto a menor tarifa, ou modicidade das tarifas (viés pró cidadão/usuário). Note que, de uma decisão estatal, os usuários passam a ser clientes da concessionária, em regime de exclusividade dada a característica do mercado, podendo ser mais ou menos onerados a depender do modelo de contratação escolhida que, ressalta-se, em nada se relaciona com o nível de competição do mercado. Ademais, importante mencionar que há ainda outras justificativas para a opção por ofertante único para a concessão de crédito consignado. Deve-se destacar que o crédito consignado implica determinadas obrigações e responsabilidades do empregador – aqui, o poder público – por meio de suas diversas entidades. Assim, limitar o escopo de instituições com os quais essas entidades transacionam seria uma maneira de reduzir os custos de transação incorridos na atividade de consignação em folha de pagamento e de explorar, adequadamente, a gestão da folha de pagamento com o objetivo de auferir recursos públicos. De fato, a Lei nº 10.820 de 17 de dezembro de 2003 que dispõe sobre a autorização para desconto de prestações em folha de pagamento, cita algumas regras e obrigações do empregador. Segundo art. 3º da Lei, por exemplo, cabe ao empregador prestar ao empregado e à instituição financeira consignatária, as informações necessárias para a contratação da operação de débito;

bem como tornar disponíveis aos empregados as informações referentes aos custos operacionais do crédito consignado e efetuar os descontos autorizados pelo empregado e repassar o valor à instituição consignatária. Dessa forma, a modalidade de crédito consignado gera uma responsabilidade ao empregador, uma vez que cabe a ele fornecer informações às instituições financeiras. Além disso, conforme art. 5º da Lei citada: "Art. 5º O empregador será o responsável pelas informações prestadas, pelo desconto dos valores devidos e pelo seu repasse às instituições consignatárias, que deverá ser realizado até o quinto dia útil após a data de pagamento ao mutuário de sua remuneração disponível. §1º O empregador, salvo disposição contratual em contrário, não será corresponsável pelo pagamento dos empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e arrendamentos mercantis concedidos aos seus empregados, mas responderá como devedor principal e solidário perante a instituição consignatária por valores a ela devidos em razão de contratações por ele confirmadas na forma desta Lei e de seu regulamento que deixarem, por sua falha ou culpa, de ser retidos ou repassados" (grifo nosso). Por conseguinte, o crédito consignado implica determinadas responsabilidades ao empregador, o que poderia explicar a motivação, por parte do poder público, de preferir diminuir o número de instituições financeiras com as quais os servidores públicos celebram contratos de empréstimos consignado.

A redução dos custos de transação dos entes públicos pode explicar o porquê algumas prefeituras não buscaram firmar convênios com outras instituições financeiras, enquanto outras ignoraram a disposição de exclusividade contratual e firmaram novos contratos. Como ressaltado pelo Bradesco no processo nº 08700.005766/2015-90, “Em um raciocínio simples: quanto maior for a quantidade de instituições financeiras para as quais o Poder Público deve prestar informações, maior a necessidade de uma estrutura interna capaz de administrar tal relacionamento e maior a chance de falhas e, consequentemente, de responsabilização” (petição SEI nº 0091032). O Itaú, por sua vez, no PA nº 08700.005755/2015-18, afirmou que, uma vez que a prefeitura ou órgão público já tenha determinado o banco responsável pelo processamento de sua folha de pagamento, faz sentido para o órgão ter um relacionamento exclusivo com o mesmo banco na oferta de crédito consignado. A adoção de exclusividade busca limitar o escopo de instituições com os quais essas entidades transacionam como uma maneira de reduzir os custos de transação inerentes à máquina pública. No caso em tela, algumas prefeituras também mencionaram que a adoção de apenas uma instituição financeira para a contratação de créditos consignado era mais eficiente. A Prefeitura Municipal de Xangri-lá/RS (SEI 0412605), por exemplo, destacou a eficiência gerada pela adoção de apenas uma instituição bancária na concessão de créditos consignados:

“(...) a Secretaria de Administração, através do DRH com a unificação dos procedimentos gera apenas um arquivo para os descontos, sendo que traz segurança para os servidores para que não comprometem a integralidade dos seus vencimentos, como ocorria com a pluralidade de instituições” (fl. 02, SEI 0412605). A Prefeitura Municipal de Catanduva/SP, por sua vez, também se manifestou quanto a eficiência da adoção da exclusividade: “(...) sendo vantajoso para ambas as partes (prefeituras e funcionários) adotar uma única instituição financeira para concessão de empréstimos na modalidade consignada (...)” (SEI 0417482). Contudo, ainda que tais justificativas sejam razoáveis e compreensíveis, especialmente para municípios e órgãos de pequeno porte, que sofrem com escassez de recursos humanos para lidarem com as atividades do dia a dia, a SG entende ser pertinente apresentar algumas considerações. III.2 Comentários e recomendações Como mencionado acima, no caso em tela, em apenas um dos quinze casos analisados, houve um processo licitatório antes da escolha da instituição financeira pelo órgão público. Contudo, a Caixa em suas alegações finais (SEI nº 0539846) informou que adquiriu o direito de processar a folha de pagamento de órgãos públicos por meio de licitações (via de regra na modalidade pregão), o que parece indicar que os quatorze contratos mencionados acima, em que não houve licitação, foram a exceção, e não a rega.

Esta SG entende, portanto, cabível fazer os mesmos comentários e recomendações feitos nos outros processos envolvendo instituições financeiras e concessão de crédito consignado já citado nessa nota. Em um processo concorrencial como uma licitação, presume-se que os critérios adotados resguardam o melhor interesse do contratante, que almeja a melhor proposta comercial possível. Contudo, como já apresentado nesta Nota Técnica, o mercado de crédito consignado apresenta um claro problema de agente principal, em que o agente contratante (empregador) possui interesses distintos do potencial tomador do empréstimo (empregado). Dessa forma, tornou-se comum no setor público a venda das folhas de pagamento e, consequentemente, do direito de explorar o crédito consignado com exclusividade em relação àquele público de servidores. Ou seja, o interesse prevalente das prefeituras era o interesse público, e não o interesse dos consumidores. Contudo, o interesse público em obter a melhor proposta, culminada no maior preço pelo ativo alienado, é diametralmente oposto ao interesse dos servidores que pretendem contrair empréstimo consignado em folha. É de se esperar, e é até natural, que, ao pagar um determinado valor por um ativo, qualquer agente econômico sopesa os potenciais retornos que tal ativo pode lhe conferir no futuro. Quanto maior o valor pago, o que é um resultado esperado em licitações pelo maior preço, maior o retorno esperado pelo comprador.

Nesse sentido, quanto maior o valor pago, maior a probabilidade da instituição financeira vencedora da licitação, ou que firma o contrato com a prefeitura, de obter o retorno de seu investimento por meio da elevação das taxas e demais encargos financeiros cobrados dos consumidores. Assim, nota-se que, ainda que fosse precedido por um processo competitivo, o que na visão da SG afasta a possibilidade de exercício de poder de mercado, os critérios adotados em tais certames não visam o melhor interesse do consumidor, causando-lhes prejuízos financeiros. Na verdade, eles tendem a criar incentivos para o sobrepreço na concessão de tais empréstimos numa evidência clara de efeitos nocivos para os consumidores desse mercado. Assim, não restam dúvidas de que para cada grupo de consumidores submetidos a tais contratos, a instituição consignatária possui, de fato, poder de mercado, já que, por opção única e exclusiva de seu empregador, o direito de ofertar tais serviços fora alienado com exclusividade a apenas uma instituição financeira e que a prática, associada aos critérios que envolvem os processos licitatórios que precedem a contratação, potencializam os efeitos nocivos aos consumidores finais, aumentando os incentivos para a prática de preços supracompetitivos. Portanto, a exclusividade conferida na maioria dos contratos não é o único ponto de preocupação e que gera prejuízos ao consumidor final.

É a prerrogativa de concessão de crédito consignado com exclusividade a uma instituição financeira apenas, aliada ao formato de licitação pelo maior preço que cria um ambiente amplamente favorável à sobreprecificação, já que, em decorrência desse modelo, o agente financeiro vencedor possui a capacidade (decorrente da exclusividade) e o incentivo (decorrente do pagamento feito ao ente público pelo direito) para assim se comportar. Entende-se que a manutenção de vários contratos com instituições consignatárias pode impor ao poder público aumento em seus próprios custos derivados da manutenção do relacionamento com várias instituições financeiras. Ademais, o valor obtido por tais entidades quando da alienação da folha de pagamento de servidores é um recurso valioso que é colocado à disposição do estado em benefício da sociedade. Contudo, a manutenção de relações de exclusividades nesse mercado, sejam ela decorrentes de contratos ou de situações fáticas, impõem aos consumidores um alto custo por privá-los da competição entre instituições financeiras. Assim, é imprescindível que os interesses dos diversos atores sejam sopesados pois, embora a prática possa trazer benefícios públicos, ela impõe um elevado custo privado aos servidores que necessitam tomar empréstimos consignados. O critério de maior valor, certamente, traz benefícios ao poder público, pois contribuiu para o aumento de sua receita.

Contudo, considerando os possíveis efeitos negativos sobre os consumidores, como dito acima, esse não deveria ser o único critério exigido dos concorrentes em um processo licitatório para venda da folha de pagamento de servidores públicos, que serão os maiores afetados pela escolha final. Outros critérios que contribuíssem para a melhoria dos serviços prestados aos correntistas, como taxas de juros mais baixas ou melhores condições de pagamento, também deveriam estar presentes nos editais. Ainda que a exclusividade tenha como objetivo reduzir os custos do poder público, ela impõe um custo aos correntistas que passam a ter apenas uma opção para a oferta de crédito consignado. Dessa forma, é importante que outros critérios sejam estabelecidos de forma a garantir que os correntistas não sejam prejudicados com taxas mais onerosas ou condições menos favoráveis. Dessa forma, esta SG recomenda expressamente a não inclusão de cláusulas de exclusividade em contratos de concessão de crédito consignado em editais do poder público e que entes públicos não incluam ou aceitem previsões contratuais dessa natureza. A SG recomenda, ainda, que sempre que possível, as entidades do poder público ofereçam opções aos seus servidores, pois apenas a retirada da exclusividade não tem o efeito prático de aumentar as opções disponíveis para os servidores que desejam obter crédito consignado.

Por fim, esta SG ressalta que, conforme já argumentado ao longo da nota, o critério de maior valor presente nas licitações públicas para escolha de instituição financeira que irá administrar a folha de pagamento dos servidores públicos não deveria ser o único critério exigido dos concorrentes e, se possível, seja eliminado dos processos licitatórios. Outros critérios, como taxas de juros mais baixas ou melhores condições de pagamento, deveriam compor os critérios a serem utilizados de forma a beneficiar os servidores, que, em última instância, são os principais afetados pela escolha da instituição financeira. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e 2º, do Regimento Interno do CADE, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, opinando-se pelo arquivamento do processo administrativo contra a Caixa Econômica Federal, por entender-se que não houve imposição de exclusividade na concessão de crédito consignado por parte da instituição financeira. Estas são as conclusões. [1] Memorando nº 05/MPV/2012 [2] Foram enviados os seguintes ofícios: Caixa Econômica Federal – CAIXA (ofício nº 16/2014); Banco do Estado do Espírito Santo (oficio nº 17/2014); Banco do Estado do Pará (ofício nº 18/2014); Banco do Estado do Rio Grande do Sul (ofício nº 19/2014); Bradesco (ofício nº 20/2014); Banco do Estado de Sergipe (ofício nº 21/2014); Banco Santander (ofício nº 22/2014);

Banto Itaú (ofício nº 23/2014); HSBC (ofício nº 24/2014); Banco de Brasília – BRB (ofício nº 25/2014). [3] Ofício nº 168/2014. [4] Foram enviados os seguintes ofícios: Prefeitura Municipal de São Caetano do Sul/SP (ofício nº 1124/2014); Prefeitura Municipal de Paulínia/SP(ofício nº 1123/2014); Prefeitura Municipal de Venâncio Aires/RS (ofício nº 1126/2014); Governo do Estado do Pará (ofício nº 1133/2014); Prefeitura Municipal de Belo Jardim/PE (ofício nº 1131/2014); Governo do Estado do Ceará (ofício nº 1134/2014); Prefeitura Municipal de Tocantinópolis/TO (ofício nº 1122/2014); Prefeitura Municipal de Garanhuns/PE (ofício nº 1130/2014); Prefeitura de Porto Alegre/RS (ofício nº 1125/2014); Governo do Estado do Rio Grande do Sul (ofício nº 1128/2014); Prefeitura de Campo Maior/PI (ofício nº 1129/2014), Prefeitura de Jucati/PE (ofício nº 1132/2014) e Prefeitura de Belém do Pará (of. 1135/2014). [5] Foram enviados os seguintes ofícios: Caixa Econômica Federal – CAIXA (ofício nº 1865/2014); Banco do Estado do Espírito Santo (oficio nº 1869/2014); Banco do Estado do Pará (ofício nº 1868/2014); Banco do Estado do Rio Grande do Sul (ofício nº 1867/2014); Bradesco (ofício nº 1866/2014); Banco do Estado de Sergipe (ofício nº 1870/2014); Banco Santander (ofício nº 1871/2014); Banto Itaú (ofício nº 1007/2014); HSBC (ofício nº 1872/2014). [6] Ofícios enviados: Banrisul (ofício nº 5498/2014); Itaú (ofício nº 5496/2014); Santander (ofício nº 5497/2014); Bradesco (ofício nº 5447 /20114).

[7] Por meio do Despacho nº 1074 do Superintendente Geral Interino com base na Nota Técnica nº261/2014/SG [8] Por meio do Despacho nº 1369 do Superintendente Geral Interino com base na Nota Técnica nº 349/2014/SG [9] Por meio do Despacho nº 1663 do Superintendente Geral Interino com base na Nota Técnica nº 435/2014/SG [10] Por meio do Despacho nº 183/2015 do Superintendente Geral Interino com base na Nota Técnica nº 15/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE. [11] Por meio do Despacho nº 436/2015 do Superintendente Geral Interino com base na Nota Técnica nº 15/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE. [12] Despacho nº04/MPV/2011 no PA nº 08700.003070/2010-14 [13] Desconsiderando situações específicas de acumulação de cargos em mais de uma entidade pública e/ou privada. [14] Despacho nº 04/MPV/2011 nos autos do PA nº 08700.003070/2010-14. [15] "An exclusive dealing arrangement is a contract under which a buyer promises to buy its requirements of one or more products exclusively from a particular seller". HOVENKAMP, Herbet. Federal Antitrust Policy The Law of Competition and its Practice. West.Publishing Co. 2011. Pg 478. [16] BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Processo Administrativo nº 08012.008678/2007-98. Representante: SDE ex officio; Representada: Construtora Noberto Odebrecht S.A. [17] AREEDA, Phillip. "The Rule of Reason" in Antitrust Analysis: General Issues. Washington. D.C.: Federal Judicial Center, 1981, pg. 8.

[18] Requerimento nº 08700.004988/2012-42 e AC 08700.006962/2012-39 (Banco Itaú S.A. e banco BMG S.A.), entre outros. [19] Ressaltando que o esquema acima é válido para os servidores públicos, alvo das cláusulas de exclusividade, o que é vetado pela Lei 10.820 para demais empregados e pensionistas do INSS. [20] HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise. Harvard University Press. Cambridge, Massachusetts: 2005. [21] § 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. [22] Società Italiana Vetro SpA, Fabbrica Pisana SpA and PPG Vernante Pennitalia SpA v. Commission of the European Communities. European Court Reports 1992 II-01403. [23] Ver: ECJs Kali-Salz Judgment (1999), Case T-102/96 Gencor Ltd v Commission (1999), Compagnie maritime belge transports SA (C-395/96 P) v Commission (2000). [24] Disponível em: <http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/vwapj/cb-abuse-of-dominance-provisions-e.pdf/$FILE/cb-abuse-of-dominance-provisions-e.pdf>. Original:

“However, in the case of joint dominance, this exercise also requires an assessment of whether those firms that are alleged to be engaged in a practice of anti-competitive acts jointly control a class or species of business such that they hold market power together. (…) Similar or parallel conduct by firms is insufficient, on its own, for the Bureau to consider those firms to hold a jointly dominant position; firms may engage in similar practices that are pro-competitive, such as matching price reductions or making similar competitive offers to customers. Conversely, the absence of these types of behaviours, and the existence of high price-to-average-cost margins and corresponding high accounting profits by firms within the allegedly jointly dominant group, could provide some indication that these firms are not competing vigorously with one another. Evidence of coordinated behaviour by firms in the allegedly jointly dominant group may be probative, although the Bureau does not consider such evidence as being strictly necessary to establish that these firms are not competing vigorously with one another”. [25] A adoção de um modelo de licitação pela menor taxa de juros ou menor custo efetivo total – CET ao consumidor possivelmente traria benefícios, mesmo em regime de exclusividade.