Ato de Concentração Sumário nº 08700.005838/2018-41

SEI/CADE - 0541991 - Parecer PARECER Nº 293/2018/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.005838/2018-41 REQUERENTES: Al Yah Satellite Communications PrJSC e Hughes Network Systems, LLC. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Requerentes: Al Yah Satellite Communications PrJSC e Hughes Network Systems, LLC. Natureza da Operação: joint venture. Atuação no exterior. Serviços de comunicação via satélite. Art. 8º, inciso III, Resolução CADE nº 02/12. Conhecimento. Aprovação sem restrições. VERSÃO PÚBLICA I. REQUERENTES I.1. Al Yah Satellite Communications PrJSC ("YahSat") A YahSat oferece soluções multiuso por satélite em banda larga e nas áreas de radiodifusão, defesa e comunicações. A YahSat possui 3 satélites, com cobertura sobre mais de 140 países. No Brasil, a YahSat detém licença da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL para a oferta de capacidade satelital a operadores de telecomunicação por meio de seu terceiro satélite – o Al Yah 3. A Yahsat é subsidiária integral de Mubadala Investment Company P.J.S.C. (“Mubadala”) e a Star Satellite Comunications Company PrJSC, por sua vez, é subsidiária integral da Yahsat. A Mubadala é a companhia de investimentos detida pelo governo de Abu Dhabi, nos Emirados Árabes Unidos. Em 2017, o faturamento da Mubadala foi superior a R$ 750 milhões, no Brasil. I.2. Hughes Network Systems, LLC.

("Hughes") A Hughes oferece tecnologias de banda larga por satélite e serviços de internet banda larga para uso residencial e para clientes comerciais de pequeno porte, nos Estados Unidos e em outros países, além de tecnologias de rede banda larga, serviços gerenciados, equipamentos, hardware, serviços de satélite e soluções de comunicação para entes privados e públicos, nos Estados Unidos e em outros países. A Hughes também desenvolve, fornece e instala gateways e terminais para outros sistemas de satélite. Adicionalmente, a Hughes projeta, desenvolve e fornece redes de telecomunicações que compreendem sistemas para o segmento terrestre de satélites e terminais para operadores de sistemas móveis e clientes corporativos. Seu negócio de serviços fixos via satélite é ativo primordialmente na América do Norte, Brasil e Colômbia. A Hughes é a controladora da Hughes Network Systems Holding (UK), Ltd. A Hughes é uma subsidiária integral da EchoStar Corporation (“EchoStar”) e integra o Grupo EchoStar. O Grupo EchoStar auferiu faturamento acima de R$ 75 milhões, em 2017, no Brasil. II. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de operação de constituição da Broadband Connectivity Solutions (Restricted) Limited ("BCS"), uma joint venture entre a Yahsat e a Hughes, que prestará serviços fixos via satélite em mercados da África, Oriente Médio e Sudoeste Asiático. [Acesso Restrito]. De acordo com informações prestadas pelas requerentes, a BCS não exercerá atividades no Brasil. III.

ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório SECONT (0533830) Data da notificação ou emenda 02/10/2018 Data da publicação do edital O Edital nº 376, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 24/10/2018 (0540129) III.1 Do conhecimento Preliminarmente, cabe esclarecer que, em 2017, ambos os grupos envolvidos na operação registraram faturamentos superiores aos valores fixados nos incisos I e II do art. 88 da Lei 12.529/11 e alterados pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012. Apesar disso, as requerentes consideraram que a operação não constituiria um ato de concentração sujeito à notificação obrigatória ao CADE, uma vez que a joint venture objeto da operação não ofertará serviços no Brasil, não sendo preenchidos os requisitos do art. 2º da Lei nº 12.529/11. Por essa razão, as partes requereram o não conhecimento da presente operação. O alegado pelas partes fundamenta-se em um possível enquadramento da operação notificada nos ditames estabelecidos no art. 2º da Lei n. 12.529/2011, que fixa os limites de aplicação dessa Lei e de atuação deste Conselho, no que se refere às suas atribuições legais. À luz do referido artigo, como requisito para aplicação da Lei Antitruste, exige-se a real ou potencial ocorrência de efeitos no país. A incidência do disposto no art.

2º da referida lei às operações de joint venture já foi enfrentada e esclarecida em diversos casos avaliados por esta Superintendência. Ao longo dos últimos anos, o entendimento desta SG avançou no sentido de considerar que: (i) a operação não produz ou pode produzir efeitos no Brasil quando, tendo a joint venture por objetivo a atuação no exterior, não restar dúvidas de que a abrangência geográfica do mercado seria no máximo nacional e, também, da impossibilidade de atendimento ao mercado brasileiro por fornecedores estrangeiros (cf. Ato de Concentração nº 08700.001204/2013-13, 08700.004891/2015-82 e outros); e (ii) haveria possibilidade de efeitos no Brasil nos casos que envolvam grupos que atuam com exportações para o Brasil do produto a ser ofertado pela joint venture e/ou que afetem mercado que possa ter uma dimensão geográfica mais abrangente que o território nacional (vide AC nº 08700.000692/2018-48, 08700.006027/2016-04, dentre outros). No presente caso as requerentes informaram que a BCS não exercerá quaisquer atividades econômicas no Brasil. Contudo, esclareceram que será alocado para a BCS parte da capacidade satelital do Al Yah 3 (notadamente, um satélite da YahSat que possui autorização da ANATEL). De forma mais precisa, em resposta ao despacho de emenda à notificação (Despacho SG nº 1321/2018), as requerentes explicaram que a Yah Telecomunicações Ltda.

recebeu o Direito de Exploração de Satélite para Transporte de Sinais de Telecomunicações, de acordo com o Ato nº 50.475/2016 da ANATEL, com o objetivo de prover serviços de telecomunicações via satélite no Brasil.[1] Nos termos da operação proposta, (i) a capacidade total de Banda Ka relacionada ao satélite Al Yah 2 e (ii) [Acesso Restrito] da capacidade do satélite Al Yah 3 serão empregadas como contribuição para BCS. As partes ressaltaram, no entanto, que a capacidade do satélite Al Yah 3 aprovada pela ANATEL para uso pela Yahsat no Brasil não será objeto da contribuição para a joint venture e não seria de forma alguma afetada pela operação proposta. Todavia, depreende-se que, como não haverá transferência da propriedade do ativo em questão (ou seja, do satélite Al Yah 3) para a joint venture (de forma que este ativo continuará pertencendo à Yahsat), a capacidade a ser utilizada pela joint venture tem potencial de afetar diretamente a operação do referido satélite como um todo e, consequentemente, em toda área geográfica que o mesmo pretende atuar (i.e., no Brasil e nos demais países que ele tiver autorização para operar), a despeito de apenas parte da capacidade do satélite ser destinada ao uso da BCS. Neste ponto, destaque-se que, no mínimo, a JV irá reduzir a capacidade de oferta do Al Yah 3, o que pode afetar o mercado brasileiro.

Ademais, ao operar para duas empresas (BCS e Yahsat), o próprio satélite passará a ser objeto de coordenação para oferta serviços de telecomunicações via satélite, sobretudo quando não há regras tão claras de que a disposição das respectivas capacidades no satélites seria totalmente independente e que, operacionalmente, não haveria acesso a informações concorrencialmente sensíveis da atividade desenvolvida para terceiros. Além disso, apesar do esforço das partes em caracterizar o mercado afetado pela operação como de dimensão geográfica nacional, não há precedentes deste Conselho que confirmem esse posicionamento. Por outro lado, há precedente da Comissão Europeia que indica que a dimensão do mercado poderia ser mundial. Assim, entende-se que os serviços a serem prestados pela joint venture podem ser considerados como parte de um mercado que possui uma dimensão geográfica mais abrangente, notadamente mundial, o que denota ser possível uma coordenação entre atividades ditas independentes das partes e as atividades prestadas pela joint venture, podendo repercutir, inclusive, na atuação dos grupos envolvidos no ramo de serviços de telecomunicações via satélite no Brasil. À vista do exposto, conclui-se que a presente operação pode gerar efeitos no território nacional, razão pela qual a mesma se configura em um ato de concentração de notificação obrigatória, nos termos dos artigos 2º, 88 e 90 da Lei nº 12.529/2011. IV. ENQUADRAMENTO LEGAL (ART. 8º, RES.

CADE Nº 2/2012) III – Baixa participação de mercado com sobreposição horizontal. V. PRINCIPAIS INFORMAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO Quadro 2 - Efeitos da operação Sobreposição horizontal Sim Integração vertical Não Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical Mercado de serviços de telecomunicações via satélite: FSS Participações de mercado Reduzidas VI. Considerações sobre a Operação Cabe reiterar que a operação compreende a constituição da BCS, uma joint venture entre Yahsat e Hughes, que desenvolverá e prestará serviços de telecomunicações via satélite na África, Oriente Médio e Sudoeste Asiático. Embora as partes tenham declarado que a joint venture não irá prestar serviços no Brasil, é possível haver coordenação entre a mesma e as demais atividades desenvolvidas por seus acionistas (Yahsat e Huges), conforme fundamentado acima, razão pela qual há que se avaliar a atuação das partes no ramo de serviços de telecomunicações via satélite.

De um lado, a BCS irá ofertar serviços fixos via satélite (serviço denominado também como Fixed Sattelite Service - "FSS"), que são serviços comerciais de comunicação por satélite bidirecional ("Comsatcom").[2] De outro lado, a Yahsat atualmente possui atividades de comunicações por satélite (oferecendo soluções multiuso por satélite em banda larga e nas áreas de radiodifusão, defesa e comunicações, incluindo FSS), da mesma forma que a Hughes, que pertence a grupo que oferta serviços de operação de satélite, serviços de entrega de vídeo, tecnologias de satélite banda larga e serviços de internet banda larga para residência e pequenas empresas, incluindo também FSS. Portanto, haveria potencial sobreposição entre as atividades das partes no segmento de atuação da joint venture, em face da possibilidade de coordenação entre elas. Na dimensão produto, as requerentes defenderam que "o mercado de atuação da BCS poderia ser definido como serviços de comunicação bidirecional por satélite, dado que as modalidades unidirecional e bidirecional possuem aplicações completamente distintas, não sendo possível considerá-las substitutas entre si, sob a perspectiva da demanda". No entanto, esta SG entende que a definição precisa da dimensão produto do mercado relevante pode ficar em aberto para fins da presente análise, sendo apresentado adiante a configuração do mercado de FSS (serviços comerciais de comunicação por satélite bidirecional), cenário supostamente mais restrito de produto.

Sob a ótica geográfica, apenas a Hughes possui atuação atualmente no Brasil, além da atividade prestada no exterior. A Yahsat tem atuação em outros países e, no Brasil, a companhia está lançando seus serviços de internet banda larga, que serão oferecidos no varejo e por meio de parceiros de distribuição no atacado, tanto para consumidores individuais quanto corporativos, a serem prestados por meio do satélite Al Yah 3, que cobre países africanos e o Brasil.[3] As requerentes alegaram que, com base no alcance dos satélites utilizados para a oferta de serviços de comunicação bidirecional, o mercado de atuação da BCS pode ser definido ao menos como regional. Contudo, há precedente da Comissão Europeia que enquadrou o mercado de comunicação bidirecional em atacado como de abrangência mundial.[4] Assim, opta-se por analisar ambas as dimensões geográficas, pois em qualquer cenário a operação não se revela preocupante, do ponto de vista antitruste, como se verá a seguir. O quadro abaixo traz a estrutura de oferta apresentada pelas requerentes, em âmbito mundial, em 2017. Quadro 3 [Acesso Restrito] Fonte: Requerentes, com base em dados da Euroconsult Satellite Communications and Broadcasting Market Survey. Constata-se que a soma da participação da Yahsat e EchoStar (acionista da Hughes) ficaria abaixo de 10% de participação, no mundo, indicando que a potencial coordenação entre elas não afetaria significativamente o ambiente concorrencial.

Ademais, as partes enfatizaram que, no cenário mundial, o negócio que comporá a contribuição para a BCS (alguns satélites da Yahsat) correspondeu a uma participação de 0-10% [Acesso Restrito] do mercado mundial, sendo notadamente um baixo incremento de participação, notadamente pela igualmente baixa participação da EchoStar nesse mercado. Já no que se refere ao território nacional, as requerentes estimaram que a EchoStar deteria 20-30% [Acesso Restrito] de participação no mercado brasileiro atacadista de FSS bidirecional, em 2017. Entretanto, há que se esclarecer que a Yahsat não teve atividade nesse mercado em 2017 e apenas passou a atuar no mercado brasileiro nesse ano (i.e., 2018), ainda com baixa presença, reforçando a assertiva de que uma coordenação entre as requerentes no cenário geográfico mais restrito (nacional) também não teria o condão de gerar impacto concorrencial negativo no Brasil. Com base no exposto, recomenda-se a aprovação da operação, sem restrições. VII. Cláusula de Não-Concorrência As requerentes celebraram a seguinte disposição de não-concorrência: [Acesso Restrito] De acordo com o que consta no Apêndice 9 do contrato que formaliza a operação, a expressão [Acesso Restrito]. Portanto, conclui-se que as cláusulas estão de acordo com a jurisprudência do CADE. VIIi. Recomendação Aprovação sem restrições. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral.

[1] De acordo com as partes, o direito concedido se refere à ocupação, sem exclusividade, da posição orbital 20°W, e ao uso das frequências 27.000 – 30.000 MHz (Terra-Espaço) e 17.700 – 20.200 MHz (Espaço-Terra) na Banda Ka. [2] As requerentes informaram que a comunicação bidirecional por satélite poderia ser segmentada em: (a) serviços móveis via satélite (mobile satellite services - “MSS”); e (b) serviços fixos via satélite (FSS). Porém, esclareceram que os serviços que serão ofertados pela BCS se restringem apenas à venda em atacado de FSS no segmento Comsatcom. [3] [Acesso Restrito], segundo as requerentes. [4] Caso nº COMP/M.4709, envolvendo as empresas Apax Partners e Telenor Satellite Services, decidido em 20/08/2007.