Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Distribuição e Controle de Energia Elétrica

SEI/CADE - 0545507 - Voto Requerimento nº 08700.002526/2018-86 (apartado de acesso restrito nº 08700.002528/2018-75) Requerente: Schneider Electric Brasil Ltda. Advogados: Barbara Rosenberg, José Inacio Ferraz de Almeida Prado Filho Conselheiro relator: João Paulo de Resende VOTO somente VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Termo de Compromisso de Cessação. Cartel no mercado de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de Potência no Brasil no período de 1996 a 2006. Processo administrativo nº 08012.001377/2006-52. Cessação da prática. Reconhecimento da participação na conduta investigada. Recolhimento de contribuição pecuniária. Palavras-chave: TCC; cartel; cessação da conduta; reconhecimento de participação; contribuição pecuniária. I. relatório Trago a julgamento dois Requerimentos de Termo de Compromisso de Cessação apresentados pelas empresas WEG S.A. (doravante “WEG”) e Schneider Electric Brasil Ltda. (doravante “Schneider”) no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52, que apura a ocorrência de cartel no mercado de equipamentos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência no Brasil no período de 1996 a 2006. I.1. Schneider A Schneider protocolou seu requerimento de TCC em 18.04.2018, portanto, antes do parecer do Ministério Público Federal, o qual ainda não foi juntado nos autos.

Em 18.05.2018 foi proferido Despacho Decisório nº 9/2018/GAB1 (SEI 0478737) dando início ao período de negociações e constituindo a Comissão responsável, formada pelos servidores Carla de Ávila Nascimento, Victor Fernandes Oliveira e Daniel Silva Boson. Posteriormente, o prazo inicial foi prorrogado por mais 30 (trinta dias), por meio do Despacho Decisório nº 14/2018/GAB1 (SEI 0488145). Em 19.06.2018, as negociações foram interrompidas frente à necessidade de diligências complementares a fim de sanar algumas dúvidas acerca do mercado afetado pela conduta, bem como garantir que haja isonomia entre os critérios de expectativa de multa aplicados para a Requerente e para os demais representados, em caso de eventual condenação desses. Após a juntada das informações decorrentes das diligências complementares, as negociações foram retomadas em 18.09.2018 (SEI 0507309), momento em que também foi alterada a Comissão de Negociação, conforme Despacho nº 21/2018/GAB1 (0527440). Findo o prazo, as negociações foram encerradas em 19.10.2018 (SEI 0538761), abrindo-se o prazo para a Requerente apresentar sua proposta final, o que ocorreu tempestivamente, em 26.10.2018 (SEI 0540928). I.2. WEG A WEG por sua vez, protocolou o requerimento em 23.05.2018, portanto, também antes do parecer do Ministério Público Federal, o qual ainda não foi juntado nos autos.

Em 29.08.2018 foi proferido Despacho Decisório nº 16/2018/GAB1 (SEI 0507286) dando início ao período de negociações e constituindo a Comissão responsável, formada pelos servidores Victor Fernandes Oliveira, Ana Carolina Pontes Vidal e Daniel Silva Boson. Em 28.09.2018, as negociações foram prorrogadas por mais 15 (quinze) dias tendo em vista que as tratativas ainda estavam em curso, tendo sido posteriormente encerradas em 17.10.2018, por meio do Despacho Decisório nº 29/2018/GAB1 (SEI 0537840), quando foi aberto prazo para a Requerente apresentar sua proposta final, o que ocorreu tempestivamente, em 29.10.2018 (SEI 0541655). II. mérito Passando à análise do mérito das propostas apresentadas pelas Requerentes, destaco em primeiro lugar, que as propostas foram negociadas pelas respectivas Comissões seguindo os parâmetros atualmente adotados pela maioria deste Tribunal, em especial no tocante à expectativa de multa e com atenção para os TCCs já firmados no âmbito do Processo Administrativo em epígrafe (ANEXO I – Histórico de TCCs firmados com a SG no PA nº 08012.001377/2006-52. Nesse sentido, exporei aqui a proposta negociada com a Comissão e apresentada ao Conselho, contudo farei o meu juízo sobre a conveniência e oportunidade de homologação seguindo a metodologia que venho usando para cálculo da multa esperada em todos os casos de cartel. II.1. Conteúdo das propostas Nos termos do art. 85 da Lei nº 12.529/2011, são requisitos para a celebração de TCCs em casos de cartéis:

(i) cessação da prática pelos Compromissário; (ii) contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (“FDD”); e (iii) previsão de multa pelo descumprimento total ou parcial das obrigações compromissadas. O Regimento Interno do Cade, por sua vez, estabelece (i) a obrigatoriedade de, em casos de cartéis, a Requerente reconhecer a participação na conduta investigada e (ii) descontos máximos de acordo com o momento de apresentação da proposta e com a colaboração do Requerente. II.1.1. Obrigação de cessação da prática investigada Ambos os acordos propostos contam com cláusulas de cessação da prática investigada conforme colacionado abaixo: TCC Schneider 3.2. Conduta Futura - A Compromissária obriga-se a: 3.2.1. De forma irretratável e irrevogável, a cessar a prática de qualquer das condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52 (Apartado de Acesso Restrito n° 08700.011158/2014-33); TCC WEG 3.3. Conduta Futura - O Compromissário obriga-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo n° 08012.001377/2006-52, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; II.1.2. Reconhecimento de participação na conduta Nos termos da cláusula segunda das propostas de TCC apresentadas, as requerentes WEG e Schneider reconhecem a sua participação na conduta:

TCC Schneider Cláusula Segunda – Do reconhecimento de participação na conduta 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa no reconhecimento dos fatos relacionados à conduta investigada nos autos do Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011158/2014-33) (e nos autos dos processos dele desmembrados e a ele relacionados), nos termos indicados na Cláusula 2.2. abaixo. 2.2. A participação da Compromissária na conduta investigada refere-se a fatos relacionados ao mercado brasileiro de subestações de força à base de AIS, incluindo projetos das próprias subestações AIS assim como componentes ou partes da subestação. Tais fatos incluem, ao menos, os eventos no período entre 1998 até 2004 , nos mercados de produtos de transmissão e distribuição de energia elétrica (incluindo disjuntores, transformadores de instrumento e P&C), nos termos do relato de Siemens Ltda. (sucessora legal da VA Tech Transmissão e Distribuição Ltda.), Ailton Fabiano Vendramini, Amaury Eduardo Carneiro Santos, Carlos Alberto Alvim de Almeida Prado, Carlos Eduardo de Almeida Fabbro, Gilberto Luis Schaefer, Luis Eduardo Gonçalves Bucciarelli, e outros, no Requerimento nº 08700.008152/2016-41, assim como os eventos no período entre agosto de 2001 a janeiro de 2005, no mercado de P&C, nos termos do relato de Renato Meirelles no Requerimento nº 08700.005299/2016-89.

TCC WEG Cláusula Segunda - Do reconhecimento de participação na conduta 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelo Compromissário, de participação em parte das condutas investigadas no Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52, especificamente em contatos que teriam englobado discussões concernentes ao mercado de transformadores de potência (incluindo os transformadores industriais). II.1.3. Colaboração para a investigação Tratando-se de TCCs negociados no âmbito do Tribunal, ou seja, em momento em que a instrução processual já está completa e os autos prontos para julgamento, não se exige a colaboração das Compromissárias com as investigações para além do reconhecimento da participação na conduta. Nesse sentido, não entendendo a Comissão ou o meu gabinete pela necessidade de contribuição com mais documentos ou informações sobre a conduta, não houve a elaboração de Históricos da Conduta nos TCCs da WEG e Schneider. II.1.4. Contribuição pecuniária e multa por descumprimento A contribuição pecuniária é obrigatória nos casos de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o que é aplicável ao caso concreto, o qual tem por objeto suposto cartel ocorrido no mercado brasileiro de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de Potência no Brasil que teria ocorrido entre 1996 a 2006.

Conforme observa-se a partir da análise do ANEXO I do presente voto, os TCCs anteriores firmados com pessoas jurídicas no presente Processo Administrativo utilizaram como base de cálculo para a multa esperada, em regra, os faturamentos das empresas nos ramos de atividade 65 e 66 (afetados pelo suposto cartel) no ano de 2005, ano anterior à instauração do PA. Na ausência deste dado, foi utilizado o faturamento bruto global da empresa no mesmo ano e houve um ajuste na alíquota a título de proporcionalidade. a) Contribuição Pecuniária apresentada pela Schneider Para a definição da contribuição pecuniária, a Comissão de Negociação seguiu orientação da maioria do Conselho e utilizou como base de cálculo os faturamentos da Schneider e da Telvent (empresa também participante do cartel posteriormente adquirida pela Schneider) nos produtos afetados pelo cartel (ramos 65 e 66 da Resolução) no ano de 2005, excluídos painéis GIS, produto este objeto de outra investigação (vide Processo Administrativo nº 08012.001376/2006-16) bem como produtos de baixa tensão sobre os quais não há quaisquer provas nos autos. A esta base de cálculo aplicou-se uma alíquota de 17%, em consonância com os TCCs anteriormente firmados e consistente com o previsto no Guia de TCC do Cade para cartéis clássicos. Chegou-se, assim, a uma expectativa de multa para a Schneider, já atualizada pela SELIC, no valor de R$ 14.502.251,40, conforme detalhado abaixo.

O desconto concedido foi de 15%, máximo concedido pelo Tribunal, considerando ainda que o desconto do último TCC firmado na SG havia sido de 19%. Assim, a contribuição pecuniária devida pela Requerente, enquanto pessoa jurídica, será de R$12.326.913,69 (doze milhões trezentos e vinte e seis mil novecentos e treze reais e sessenta e nove centavos), a serem pagos em parcela única no prazo de 90 (noventa) dias. Contribuição pecuniária SEB Base de cálculo Faturamento bruto da SEB em 2005 obtido com produtos listados pela SG como afetados, excluídos “painéis GIS” e “produtos de baixa tensão”. R$ 27.473.854,14 Alíquota 17,00% Multa esperada R$ 4.670.555,20 SELIC (de jan/2006 a abr/2018) 130,45% Multa esperada + SELIC R$ 10.763.294,47 Desconto 15% Contribuição pecuniária SEB R$ 9.148.800,30 Contribuição pecuniária Telvent Base de cálculo Faturamento bruto da Telvent em 2005 obtido com produtos listados pela SG como afetados, excluídos “equipamentos de telecomunicação”.

R$ 9.543.876,88 Alíquota 17,00% Multa esperada R$ 1.622.459,07 SELIC (de jan/2006 a abr/2018) 130,45% Multa esperada + SELIC R$ 3.738.956,93 Desconto 15% Contribuição pecuniária Telvent R$ 3.178.113,39 Contribuição total R$12.326.913,69 b) Contribuição Pecuniária apresentada pela WEG Para a definição da contribuição pecuniária, a Comissão de Negociação novamente seguiu orientação da maioria do Conselho e utilizou como base de cálculo os faturamentos da WEG e da Trafo (empresa também participante do cartel posteriormente adquirida pela WEG) apenas nos produtos potencialmente afetados pelo cartel, quais sejam, transformadores de potência e industriais no ano de 2005. A esta base de cálculo aplicou-se uma alíquota de 10,5%. Em que pese tratar-se de uma conduta colusiva para o qual a jurisprudência aplica percentuais de 12% a 17%, a Comissão avaliou que havia elementos que permitiam a minoração dessa alíquota. Dentre eles destaca-se: (i) a desproporcionalidade do faturamento relativo ao ano de 2005 com relação ao faturamento de todos os anos anteriores (sendo cerca de duas vezes o faturamento de 2004); (ii) a lateralidade da conduta praticada pela WEG e da Trafo relativamente a todas as outras empresas que firmaram TCCs; (iii) a baixa participação de mercado da empresa à época dos fatos. Chegou-se, assim, a uma expectativa de multa para a WEG, já atualizada pela SELIC, no valor de R$ 54.566.276,41.

O desconto concedido foi de 15%, máximo concedido pelo Tribunal, considerando ainda que o desconto do último TCC firmado na SG havia sido de 19%. Assim, a contribuição pecuniária devida pela Requerente, enquanto pessoa jurídica, será de R$ R$ 46.381.334,95 (quarenta e seis milhões trezentos e oitenta e um mil trezentos e trinta e quatro reais e noventa e cinco centavos), a serem pagos em parcela única no prazo de 60 (noventa) dias. II.1.5. Análise das contribuições propostas à luz da metodologia proporcional aos efeitos Conforme reiteradamente exposto em meus votos, o juízo de proporcionalidade da multa esperada deve levar em consideração não só o mercado atingido pela conduta (produto e alcance geográfico), mas também o tempo de duração dessa conduta. O meu ponto, na linha do que já fazem as principais jurisdições antitruste como Comissão Europeia, Estados Unidos, Alemanha, França e Reino Unido (vide ANEXO II – dosimetria da multa em outras jurisdições) e também jurisdições semelhantes, como Chile e Argentina, é que existem metodologias intermediárias entre o que é feito hoje por este Tribunal e cálculos precisos de vantagem auferida, que permitem, ao mesmo tempo, que a multa guarde alguma relação com a vantagem obtida ou pretendida pelo infrator, mas que pode ser calculada sem maiores dificuldades pela autoridade antitruste.

Uma solução que, a meu ver, privilegia, tanto os princípios da proporcionalidade e da dissuasão, de um lado, quanto os princípios da transparência e da simplicidade, de outro. Assim, no que tange à minha avaliação pessoal de oportunidade e conveniência deste TCC em relação à contribuição pecuniária, adotei a metodologia que sempre adoto para o cálculo da multa esperada em casos de cartel, qual seja, a aplicação de um sobrepreço estimado, conservadoramente, em 10% sobre o faturamento bruto da empresa com o produto afetado pelo cartel em todo o período da conduta (por ela reconhecido). Tendo em vista a metodologia que adoto, foram realizadas diligências para todas as representadas que ainda não haviam celebrado TCC, dentre elas a Schneider e a WEG solicitando: faturamento bruto da Schneider Electric Brasil Ltda.(comprovado documentalmente por meio de demonstrações de resultado ou equivalentes) nos ramos de atividade 65 e 66 da Resolução nº 3 de maio de 2012 (Fabricação de máquinas, aparelhos e materiais elétricos e Fabricação de equipamento de controle e de transmissão de energia elétrica) em todos os anos do período de 1996 a 2006 com discriminação por produto, incluindo pelo menos os listados abaixo (exceto se a empresa não o(s) produzia, caso que deve indicado), e identificando-os como alta, média ou baixa tensão: (i) Aparelhos eletro-eletrônicos de direcionamento de fluxo de energia elétrica com isolamento a ar (AIS);

(ii)Disjuntores Tanque Vivo de alta voltagem (LTB) ou Disjuntor AIS; (iii)Transformadores de Potência; (iv) Transformadores Industriais; (v) Transformadores de Instrumentos; (vi) Reatores shunt de derivação; (vii) Capacitores; (viii) Disjuntores; (ix) Pára-raios; (x) Relés, proteção e equipamentos de controle; (xi) Equipamentos de telecomunicação; (xi) Equipamentos elétricos de média voltagem; (xii) Sistemas Flexíveis de Transmissão de Corrente Alternada" ("FACTS"); (xiii) Torres. (Vide Ofícios nº 2908/2018, SEI 0494365, nº 2911/2018, SEI 0494378) a) Análise da contribuição proposta pela Schneider No caso da Schneider, cabe fazer duas observações. A primeira delas diz respeito ao fato de que os seus negócios de transmissão e distribuição de energia de alta voltagem foram integralmente alienados no ano 2000 para uma nova empresa, com personalidade jurídica própria, na qual tinham participação a Schneider e VA Tech, empresa esta que também consta no polo passivo do processo em epígrafe e que já firmou TCC (Requerimento nº 08700.008151/2016-04), no qual pagou valor que incluía o faturamento desta empresa da qual a Schneider possuía participação, vez que a VA Tech era sua controladora.

Em face disso, de modo a evitar qualquer alegação de que estariam duas empresas contribuindo pelo mesmo fato, considerarei, de forma extremamente conservadora, como período da conduta para fins de cálculo de multa esperada, apenas os anos de 1998 e 1999, tendo em vista que os anos de 2000 a 2004 já teriam sido supostamente contemplados pelo TCC firmado com a VA Tech. Em segundo lugar, destaco que, em sua resposta ao Ofício 2908/2018 (SEI 0506860 e 0506862), não foi apresentado o faturamento do ano de 1999, bem como de 1998 foi apresentado de forma não segmentada por produtos ou mesmo por tensão, conforme havia sido solicitado. Por essa razão, utilizei os dados constantes do Ato de Concentração nº 08012007107/2000-60, relativo a operação entre a Schneider e a VA Tech acima mencionada, para calcular a quanto do faturamento total da empresa corresponderiam, aproximadamente, os produtos de alta voltagem nos anos de 1998 e 1999. Nos autos do referido AC a própria Schneider apresenta tanto uma estimativa do faturamento da empresa com produtos de alta tensão em 1999, como o próprio faturamento global do grupo Schneider no Brasil no ano de 1999 (ano anterior à operação)[1]. Utilizando esses dados, obtive um percentual aproximado de quanto os produtos de alta voltagem representariam no faturamento da empresa, de 32%, conforme tabela abaixo:

Faturamento bruto do grupo econômico no Brasil em 1999 Faturamento bruto da Schneider no Brasil com transmissão e distribuição de energia elétrica de alta voltagem Percentual do faturamento correspondente a produtos de alta voltagem R$ 192.000.000,00 R$ 62.000.000,00 32% Assim sendo, apliquei um percentual de 32% como sendo correspondente à parte do faturamento global que representa produtos de transmissão e distribuição de energia elétrica de alta voltagem para os faturamentos globais (atualizados pela SELIC) dos anos de 1998 e 1999, de modo a não utilizar o faturamento global para o cálculo da multa esperada, o qual mostrar-se-ia desproporcional ao mercado afetado: Faturamento global da Schneider Faturamento global atualizado pela SELIC percentual correspondente a alta voltagem Faturamento aproximado com produtos afetado pelo cartel 1998 1999 1998 1999 1998 1999 R$169.214.000,00 R$192.000.000,00 R$572.586.333,20 R$640.723.200,00 32% R$183.227.626,62 R$205.031.424,00 Nesse sentido e conforme metodologia detalhada abaixo, cheguei a uma expectativa de multa no valor de R$ R$ R$38.825.905,06 e, aplicado o desconto negociado pela Comissão, de 15%, a uma contribuição de R$33.002.019,30:

Faturamento aproximado com produtos afetado pelo cartel Faturamento Total Multa esperada (sobrepreço de 10%) Contribuição Final 1998 1999 R$183.227.626,62 R$205.031.424,00 R$388.259.050,62 R$38.825.905,06 R$33.002.019,30 Assim, considerando que o valor por mim encontrado é cerca de consideravelmente maior que o negociado pela Comissão, entendo que a proposta final apresentada pela Requerente não é conveniente e oportuna, votando pela sua não homologação. b) Análise da contribuição proposta pela WEG Com relação à WEG, tendo em vista que em sua resposta (SEI 0506788) ao Ofício enviado pelo meu gabinete houve a apresentação dos dados de forma segmentada, conforme solicitado, de forma conservadora optei por utilizar para fins de base de cálculo, o faturamento das empresas WEG e Trafo apenas com produtos de alta voltagem, conforme feito com a Schneider, no período de sua participação na conduta (2000 a 2004). À soma dos faturamentos atualizados pela SELIC apliquei um percentual de 10% correspondente a um sobrepreço conservadoramente estimado, chegando, assim, a uma expectativa de multa de R$ 56.171.641,05 e, aplicado o desconto de 15%, a uma contribuição pecuniária de R$ 47.745.894,90, conforme memória de cálculo a seguir.

Faturamentos da WEG e Schneider com produtos de alta tensão 2000 2001 2002 2003 2004 WEG R$5.548.180,00 R$22.637.181,00 R$41.537.449,00 R$27.335.554,00 R$41.508.237,00 Trafo R$876.798,00 R$22.136.039,00 R$21.695.173,00 R$24.645.808,00 Total R$5.548.180,00 R$23.513.979,00 R$63.673.488,00 R$49.030.727,00 R$66.154.045,00 Faturamentos atualizados 2000 2001 2002 2003 2004 WEG R$17.633.225,68 R$68.246.573,28 R$117.708.822,98 R$71.870.638,58 R$102.803.450,58 Trafo R$0,00 R$2.643.370,61 R$62.729.107,32 R$57.040.948,85 R$61.040.272,67 Total R$17.633.225,68 R$70.889.943,89 R$180.437.930,29 R$128.911.587,43 R$163.843.723,25 Total faturamento Expectativa de multa (10%) WEG R$378.262.711,09 R$37.826.271,11 Trafo R$183.453.699,45 R$18.345.369,95 Total R$561.716.410,54 R$56.171.641,05 Assim, considerando que o valor por mim encontrado é apenas 9,5% maior que o negociado pela Comissão, diferença que não afeta o caráter dissuasório da multa, entendo que a proposta final apresentada pela Requerente é conveniente e oportuna, razão pela qual voto pela sua homologação. III. Considerações finais Por fim, gostaria apenas de fazer algumas considerações acerca de como estes TCCs demonstram a inadequação dos parâmetros que ainda são utilizados pela maioria do Conselho para fins de cálculo de multas e expectativas de multas. O primeiro ponto que destaco a partir do caso em tela diz respeito às bases de cálculo negociadas, seguindo suposta jurisprudência do Conselho.

Como tenho buscado demonstrar, na grande maioria dos casos[2] há flexibilização do que seria a metodologia adotada pela maioria, que supostamente utiliza o faturamento no ano anterior no ramo de atividade, mas que, na prática, reduz a base de cálculo para produtos afetados ou, ao menos, exclui de diversos produtos da base de cálculo. Isso é prova de que a adoção do ramo de atividade como base para a incidência de alguma alíquota exógena de multa é um critério impreciso, inseguro e não dissuasório de aplicação de multas. A segunda é que, novamente, houve flexibilização da alíquota (no caso da WEG) sob a justificativa de tornar a base de cálculo mais “proporcional”, tendo em vista a diferença entre o faturamento daquele ano com relação a anos anteriores. A esse respeito, destaco que, novamente, saiu-se do parâmetro supostamente jurisprudencial, com vistas a buscar proporcionalidade. Curioso notar que a desproporcionalidade evocada decorria do fato de a Representada estar pagando mais que o dobro da contribuição paga pela Schneider (e que outras representadas mais atuantes no cartel e com maior participação de mercado durante o período da conduta), ou seja, a desproporcionalidade decorre justamente do fato de se eleger o ano anterior à instauração do processo como base para o cálculo, e não os anos da conduta. Argumentar-se-ia que essa é a determinação do art. 37 da Lei 12.529;

mas esse artigo da Lei não define qual alíquota deve ser aplicada, apenas que a multa deve se situar nos limites máximo (20%) e mínimo (0,1%) ali previstos. A desproporcionalidade decorre, portanto, não por imposição legal, mas pela escolha metodológica que a maioria do Tribunal vem adotando para dosimetria. Fica evidente assim a falta de cabimento em utilizar-se o ano anterior da instauração do PA como base de cálculo em oposição ao faturamento do período da conduta, devendo este elemento ser utilizado, a meu ver, unicamente para se calcular o teto legal da multa, já que ele não guarda qualquer proporcionalidade com a conduta praticada ou com a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator. Mais uma vez, portanto, resta patente a inadequação da metodologia atualmente utilizada, a qual não apenas está em dissonância com o que é feito nas principais jurisdições, como também se demonstra incapaz de garantir proporcionalidade entre o dano causado ou pretendido pelo infrator e a multa ou contribuição paga por ele. Dispositivo Ante todo o exposto voto: Pela homologação da proposta apresentada pela WEG; e Pela não homologação da proposta da Schneider É o voto. Brasília, 7 de novembro de 2018 [assinatura eletrônica] João Paulo de Resende Conselheiro relator ----------------------------------------------------------- [1] Vide SEI 0335000 p. 6 e 10.

[2] As exceções são os casos em que o ramo de atividade coincide com o produto afetado pelo cartel, como no caso de empresas que só fabricam um produto. ANEXO I TCCs anteriormente firmados com pessoas jurídicas no âmbito do PA nº 08012.001377/2006-52 ANEXO II DOSIMETRIA EM OUTRAS JURISDIÇÕES União Europeia – DGCOMP A legislação da União Europeia definiu como limite legal para sanções administrativas pelo órgão europeu de defesa da concorrência (DGCOMP) o montante equivalente a 10% do volume total de negócios da empresa no último ano em ocorreu a conduta. O volume total de negócios equivale a todo o faturamento comercial da empresa. Embora o valor seja menor que o percentual máximo autorizado pela legislação brasileira, é importante destacar que, lá, o limite é calculado sobre o faturamento total da empresa (ou do grupo). Por não mencionar ramo de atividade, ou mercado relevante, ou produto objeto da conduta, a norma tem claramente a intenção de definir um limite relacionado ao porte da empresa, e não um valor de alguma forma proporcional à gravidade ou ao dano causado com a conduta ilegal. Além disso, é um limite simples e de fácil averiguação. Como a legislação estabelece um limite referenciado no porte da empresa, o guia publicado pela União Europeia estabelece as regras de como será definido, dentro do limite permitido por lei, o valor efetivamente a ser aplicado de multa às empresas infratoras.

Impossível deixar de enfatizar que o guia menciona, já em seu segundo parágrafo, a importância de aplicar multas referenciadas na gravidade e na duração da conduta. Isso posto, a sistemática ali definida pode ser suficientemente resumida da seguinte forma: Obter o valor das vendas dos bens/serviços direta e indiretamente afetados pelo cartel, na área geográfica da União Europeia, no último ano de participação da empresa na conduta (item A.13). Aplica-se uma alíquota entre 15% e 30% sobre o valor das vendas no último ano. O valor efetivo da alíquota dependerá da gravidade da conduta (item A.22 e ICN 2017). Multiplica-se, então, esse valor pelo número de anos de participação da empresa na conduta (item A.24). Isso define o valor base da multa. Sobre o valor base será ainda aplicado um adicional de 15% a 25% como elemento dissuasório adicional para que as empresas não entrem na conduta (item A.25). Por fim, sobre esse valor base, aplicam-se descontos ou aumentos em função de agravantes ou atenuantes da conduta (item A.27). Esse valor deve estar limitado a 10% do volume total de negócios (ou faturamento bruto total) da empresa no último ano da infração. Algumas provisões específicas são definidas para implementar essa sistemática. Uma é de especial relevância. No caso de o valor das vendas não ser fidedigno, o órgão poderá usar “a melhor informação disponível” (item A.15). Períodos inferiores a seis meses serão considerados seis meses;

períodos superiores a seis meses, mas inferiores a um ano, serão considerados um ano (item A.24). Tal métrica revela a preocupação em guardar relação direta com o prazo da conduta, mesmo em casos em que a duração não é tão precisa. Isso deixa muito claro que existe uma separação bem definida entre a forma com que o cálculo é feito e o limite superior de aplicação de multa: o limite é de 10% do faturamento total de um ano da empresa, enquanto a multa é baseada em uma conta de até 30% do valor das vendas durante a conduta. Essa distinção é importante para entender como tem havido confusão na interpretação do art. 37 da Lei 12.529. Reino Unido – OFT O órgão responsável por aplicar penas pecuniárias antitrustes no Reino Unido é o OFT – Office of Fair Trade. O Guia do Reino Unido é conhecido como OFT's guidance as to the appropriate amount of a penalty, e sua edição é de 2014. Existe uma particularidade da legislação antitruste britânica que estabelece que o OFT é obrigado a publicar um guia de dosimetria antes de aplicar multas, o que demonstra a preocupação daquela jurisdição em garantir previsibilidade ao processo de punição de carteis.

O Guia estabelece como objetivo da política de aplicação de multas do OFT “impor multas pecuniárias severas, em particular em relação a acordos entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados e outras atividades de cartel” para “garantir que a ameaça de multas irá dissuadir tanto as empresas infratoras como outras empresas que possam estar considerando condutas anticoncorrenciais”. Por diversas vezes o guia enfatiza que o seu objetivo é dissuasório, ou seja, impedir que empresas venham a cometer infrações antitruste. Também na legislação britânica existe um limite para a aplicação de multas pecuniárias: 10% do faturamento mundial da empresa. Atenção, novamente, para o fato de que o limite é uma medida da capacidade econômica da empresa de pagar a multa, e não algo que guarda relação com a gravidade da conduta, uma vez que o faturamento mundial da empresa é considerado. O Guia traz uma rotina de seis passos para a aplicação da multa (six-stepapproach), reproduzido abaixo: Definir uma alíquota de até 30%, a depender da gravidade do cartel, e aplicá-la sobre o faturamento relevante, entendido como o faturamento no mercado relevante (nível produto e nível geográfico) no último ano (12 meses) de duração da conduta. Do faturamento relevante serão deduzidos devoluções e tributos. O faturamento relevante será obtido da contabilidade auditada da empresa.

O valor calculado com base no item anterior será multiplicado pelo número de anos da conduta, sempre se arredondando para cima em casos de a duração não coincidir com anos completos. São feitos ajustes para agravantes (reincidência, liderança, envolvimento do alto escalão, coerção sobre outras empresas, continuação da conduta após início da investigação, dolo) e atenuantes (agiu sob coação, dúvida razoável quanto à ilicitude, adoção de mecanismos de compliance, cooperação com a autoridade na investigação). O OFT poderá então aumentar ou diminuir o valor da pena para garantir proporcionalidade e dissuasão em relação ao tamanho das empresas. Se a multa calculada ultrapassar 10% do faturamento mundial da empresa no ano anterior ao da aplicação da pena, ela será limitada a esse valor. No caso de associações, a pena máxima será equivalente a 10% da soma dos faturamentos mundiais das empresas membro da associação (item 2.23). Punições já aplicadas em outras jurisdições (em especial na União Europeia) serão levadas em consideração na aplicação da multa pelo OFT. Reduções serão aplicados em caso de a empresa ter firmado acordo de leniência ou aceitar encerrar o caso sem recurso ao poder judiciário. Essa sistemática guarda forte correlação com aquela aplicada pela União Europeia, conforme discutido acima. A principal diferença é o desconto de tributos do faturamento por parte da autoridade britânica.

Estados Unidos – DoJ Os norte-americanos não têm um guia específico para dosimetria em casos de cartel. Eles possuem uma norma geral para punições por todos os tipos de infração e crimes previstos em inúmeras legislações específicas. O documento se chama Guidelines Manual e é atualizado anualmente. A produção de um documento único, baseado em um sistema de pontuações, é, aparentemente, uma forma de comparar as gravidades das diferentes infrações, o que denota um esforço ímpar em dar proporcionalidade às multas aplicadas e, talvez mais importante, garantir a previsibilidade das multas em diferentes cortes e jurisdições. A parte R do Guia Geral (§2R1.1, página 323) trata das infrações concorrenciais, basicamente cartéis (licitações, fixação de preço ou alocação de mercado). Lá consta uma tabela em que a gravidade da infração pode variar de 12 a 29 pontos, sendo que a infração mais grave prevista no Guia é de 43 pontos. Para cartéis, no entanto, essa sistemática de pontos é usada apenas para a aplicação de penas de privação de liberdade, pois para a aplicação de multas pecuniárias para empresas, há uma instrução especial que define literalmente em 20% do valor de vendas afetado pela conduta (item d) a multa base da empresa. Essa multa base é então multiplicada por fatores que variam entre 0.75 e 2.0, a depender do grau de culpabilidade da empresa (basicamente, agravantes e atenuantes por fatores subjetivos).

Dos guias apresentados aqui, o norte-americano é o único que, a princípio, estabelece uma alíquota fixa predeterminada, e não um limite de alíquota, através da tal instrução especial. No meu entendimento, essa estratégia é uma forma que o guia geral de punições dos EUA encontrou para lidar com a dificuldade de se estimar vantagem auferida. Como pode ser visto claramente, o §8C2.4(a) estabelece que a multa pecuniária deveria ser o maior valor entre: i) a multa prevista no sistema de pontuação, ii) a vantagem auferida com a conduta ou iii) a perda causada pela conduta. No entanto, o §8C2.4(c) prevê que, se o cálculo tanto da vantagem auferida quanto do dano causado for excessivamente complicado ou prolongar o processo de dosimetria, esses valores não deveriam ser usados para essa finalidade, utilizando-se a regra dos 20%. Observa-se, portanto, o respeito ao princípio de simplicidade. Alemanha – Bundeskartellamt A Bundeskartellamt, da Alemanha, é outra das cinco autoridades da concorrência que recebeu 5 estrelas da GCR em 2013. A autoridade também possui um guia, chamado, em inglês, de Guidelines for the Setting of Fines in Cartel Administrativo Offence Proceedings, ou seja, uma guia de dosimetria para sanções administrativas, literalmente. A lógica do sistema alemão é análoga à dos demais países analisados até aqui. O limite legal para aplicação de multa de cartel é de 10% do faturamento total da empresa (ou grupo) no ano anterior à decisão da autoridade.

Dentro desse limite, a agência define a multa com base na seguinte regra, traduzida ipsis literis do parágrafo 10º do Guia: o Bundeskartellamt presumirá um ganho ou dano potencial de 10% do faturamento da empresa obtido com a infração ao longo do período de infração. A partir desse valor base, um multiplicador é aplicado para proporcionalizar a pena de acordo com o tamanho da empresa. O multiplicador para pequenas empresas (faturamento global menor que E$ 100 milhões) varia de 2 a 3 vezes, enquanto para grandes empresas (maior que E$ 100 bilhões), o multiplicador deverá ser superior a 6 vezes. Para definir qual multiplicador aplicar (por exemplo, que número entre 2 e 3 para pequenas empresas), a autoridade levará em consideração a natureza da conduta, agravantes e atenuantes. Em casos de cartel hardcore, segundo o parágrafo 16, a multa ficará mais próxima do limite superior. Ou seja, para cartéis, a multa na Alemanha é de, pelo menos, duas vezes o valor estimado do ganho ou dano, na forma de 10% do volume de vendas afetado durante a duração da conduta. Importante destacar, por fim, que o parágrafo 17 do guia alemão estabelece que a punição da infração (conforme tais regras) ocorre sem prejuízo do direito da autoridade de buscar reparação do dano, tanto no âmbito do mesmo processo administrativo ou de outro instaurado para esse fim. Ou seja, ainda que baseada no dano ou vantagem, a multa não cumpre um caráter reparatório, apenas dissuasório, como tem se defendido aqui.

França – Autorité de la Concurrence Por meio da Notice of 16 May 2011 on the Method Relating to the Setting of Financial Penalties, a autoridade francesa também revela aos agentes de mercado seu método de aplicação de penalidades pecuniárias. Ali, o limite máximo de aplicação de penas é semelhante ao do Reunião Unido: 10% do maior faturamento anual bruto no mundo dentre os anos de prática da conduta. Em complemento ao limite dado em Lei, o guia traz a metodologia à qual a autoridade deve se submeter, reforçando que deve “impor sanções pecuniárias de um modo consistente”. Também interessante no guia francês é a menção expressa de como a autoridade traduz gravidade da infração e dano causado à economia (dois itens do art. 45 da lei brasileira): Para traduzir apreço pela seriedade dos fatos e pela importância do dano imposto à economia em um valor monetário, a autoridade define o valor básico da penalidade como uma proporção do valor das vendas, feitas por cada empresa, de produtos ou serviços relacionados à infração. O valor dessas vendas constitui uma referência apropriada e objetiva, na medida em que permite proporcionalizar, no caso a caso, a base da multa pecuniária à escala econômica da infração, de um lado, e ao peso, no setor ou mercado, da empresa infratora, de outro. Ou seja, trata-se, novamente, do valor das vendas afetadas pela prática infratora.

O valor base obtido a partir da proporção das vendas afetadas é então ajustado em função do tipo de conduta (se cartel hardcore, por exemplo,), do setor afetado (serviços públicos e licitações são considerados mais sérios), do tamanho da empresa (assim como o faz a autoridade alemã) e de outros fatores. Especificamente na definição da multa, a autoridade francesa segue o disposto no item 2, que pode ser resumido basicamente em: A autoridade toma o valor de vendas afetadas pela conduta durante o ano mais representativo dentre os anos de duração da conduta; Aplica-se percentual entre 15% e 30% (para casos de cartel hardcore) Para cada ano adicional de conduta, a autoridade adiciona 50% do valor definido para o ano de referência (por exemplo, para uma conduta que durou três anos e foi aplicada alíquota de 20%, o valor final da multa será de 40% (20% + 10% + 10%) do valor das vendas do ano de referência.) Assim como nos outros países, a partir desse valor, a autoridade aplica acréscimos ou descontos em função de circunstâncias atenuantes (furou o cartel, foi coagido a participar, teve autorização regulatória, condição falimentar) ou agravantes (liderança, coagiu outros, atua em vários setores da economia, reincidência). O valor é contraposto ao máximo legal e aplicado apenas se estiver dentro desse limite. Em síntese:

todas as jurisdições analisadas, ainda que cada qual com sua idiossincrasia, calculam uma multa-base correspondente à aplicação de uma alíquota sobre o valor das vendas afetadas pela conduta considerando todo o período de sua duração, faz ajustes específicos desse valor em função de fatores atenuantes e agravantes, e, finalmente, compara o valor final obtido com o máximo legal permitido. Parece ser um indicativo de que essa sistemática foi a que mais se adaptou à evolução dos modelos institucionais.