Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002276/2018-84

SEI/CADE - 0545849 - Voto Ato de concentração nº 08700.002276/2018-84 (apartado de acesso restrito nº 08700.002282/2018-31) Requerentes: Tim Celular S.A e Oi Móvel S.A. Advogados: Guilherme Favaro Corvo Ribas, Enrico Spini Romanielo, Caio Mario da Silva Pereira Neto e Daniel Tinoco Douek. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Cessão recíproca onerosa de meios de rede para a implantação e prestação de serviços de telefonia e banda larga com uso da tecnologia 4G. Setor de telefonia móvel celular e construção de estações e redes de telecomunicações. Aprovação sem restrições. Palavras chave: Ato de concentração. Telefonia móvel. Aprovação sem restrições. SUMÁRIO RELATÓRIO I. DO HISTÓRICO II. DAS REQUERENTES III. DA OPERAÇÃO E DO PARECER DA SG VOTO I. PRELIMINAR: DA NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO ATO DE CONCENTRAÇÃO I.1. Características Gerais do Contrato e do Presente Aditivo I.2. Do enquadramento como contrato associativo a) Contrato entre concorrentes b) Duração superior a 2 anos c) Empreendimento comum para exercício de atividade econômica d) Compartilhamento de riscos e resultados I.3. Sobre a necessidade de notificação do aditivo II. DO MÉRITO DA OPERAÇÃO II.1. Riscos Concorrenciais. a) Maior Facilidade para Condutas Coordenadas b) Redução de incentivos para disputar clientes c) Elevação de barreira à entrada a novos concorrentes d) Fusão de fato:

irreversibilidade do contrato II.1. Eficiências III. CONCLUSÃO IV. DISPOSITIVO RELATÓRIO I. DO HISTÓRICO Em 06/04/2018 a Oi Móvel S.A. (“Oi”) e Tim Celular S.A. (“TIM”) (conjuntamente “Requerentes”), notificaram o presente Ato de Concentração ao CADE, que tem por objeto o terceiro aditivo ao contrato firmado entre as Requerentes em abril de 2013 denominado Cessão Recíproca Onerosa de Meios de Rede, por entender que o aditivo poderia se enquadrar na Resolução 17/2016, que atualmente rege a notificação de contratos associativos. Em 20/04/2018, a Superintendência-Geral (“SG”) recomendou o não conhecimento da operação com o consequente arquivamento do processo sem análise de mérito, conforme Parecer 103/2018/CGAA5/SGA1/SG (SEI 0468120), acolhido pelo Despacho n° 512/2018 (SEI 0468117). Menos de 15 dias após a publicação da recomendação de aprovação do AC pela SG – dentro do prazo legal do artigo 65 da Lei 12.529/11 – o Conselheiro Paulo Burnier da Silveira exarou despacho (SEI 0473231), em 07/05/2018, sugerindo a avocação do presente Ato de Concentração, nos termos do artigo 162, II, do Regimento Interno do CADE. Assim, em 09/05/2018, nos termos da Certidão (SEI 0474613), o processo em epígrafe foi distribuído ao meu gabinete, conforme o sorteio realizado na 66ª Sessão Extraordinária de Distribuição. Já em 09/05/2018, a avocação foi aprovada pelo Conselho, por meio da homologação dos Despachos Decisórios n° 3/2018/GAB5/CADE e n° 4/2018/GAB5/CADE .

No dia 28/06/2018, após a realização de reuniões com as Requerentes, o processo foi pautado para a 126º SOJ, marcada para o dia 04/07/2018. No entanto, por minha decisão, o processo foi retirado de pauta no dia da sessão. No dia 13/07/2018, a Anatel, por meio da Análise nº 135/2018, emitiu sua autorização prévia para o aditamento contratual, conforme decisão que pode ser encontrada no documento SEI 0501885. No dia 30/07/2018 foi emitido pelo meu Gabinete o Ofício nº 3618/2018 (SEI 0506038) endereçado ao Sr. Carlos Manuel Baigorri, Superintendente Executivo da Anatel, concedendo prazo de 15 dias para que agência esclarecesse dúvidas acerca do conteúdo de sua decisão, em especial quanto aos riscos e as eficiências do compartilhamento de frequência pelas Requerentes. Em 29/10/2018, após 92 (noventa e dois) dias, a Anatel respondeu o referido Ofício, conforme documento SEI 0541689. Em 31/10/2018 o processo foi novamente pautado para a 133º SOJ, completando 215 (duzentos) dias de análise. II. DAS REQUERENTES Tim Celular S.A. ("TIM") A TIM é uma sociedade por ações pertencente ao Grupo Telecom Italia, que atua no setor brasileiro de serviços de telecomunicação, com destaque para os mercados de telefonia móvel, telefonia fixa e acesso à internet (móvel e fixa), por meio das autorizações de Serviço Móvel Pessoal (SMP), Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) e Serviço de Comunicação Multimídia (SCM). Oi Móvel S/A.

("Oi") A Oi é uma sociedade por ações que oferta STFC, SMP, SeAC, SCM, Serviços de Valor Adicionado (SVA), serviços de data center e correlatos, serviços de produção de conteúdo, serviços de meios de pagamento, sem intermediação financeira e serviços de atendimento (call center). III. DA OPERAÇÃO E DO PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL O contrato mencionado gere o compartilhamento ativo e passivo de rede entre as duas empresas, o que inclui tanto elementos de infraestrutura física quanto de infraestrutura de rede (eletrônica), permitindo que Oi e TIM utilizem as mesmas torres, equipamentos e outros ativos, possibilitando a ampliação da rede mais rapidamente e a menores custos. O contrato original e dois outros aditivos já haviam sido notificados ao CADE anteriormente, conforme tabela abaixo: TABELA I – contrato e seus aditivos Data Ato Objetivo Abril/2013 Contrato original Cessão recíproca de rede Setembro/2013 1º aditivo Atualização de forma e valores de cobrança Dezembro/2013 2º aditivo Inclusão de novas unidades geográficas atendidas conforme Plano de Atendimento (Anexo VII) Essas operações foram notificadas como atos de concentração e analisadas pela Superintendência-Geral porque, à época de suas assinaturas, vigia a Resolução 10/2014, que tratava de contratos associativos, a qual antecedeu a edição da Resolução 17/2016.

Segundo aquela resolução, seriam considerados contratos associativos acordos “em que houver cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretem, entre as partes contratantes, relação de interdependência”. Posteriormente, a resolução 17/2016, redefiniu o conceito de contratos associativos, que passaram a ser considerados “quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto e as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato”. Em relação a essas três operações, a SG, de forma bastante sucinta, “não vislumbrou efeitos anticompetitivos decorrentes do ato de concentração” (Ato de Concentração 1º 08700.000548/2013-05 - SEI 0107428). Vale ressaltar, no entanto, que a aprovação da SG se deu em um contexto bastante peculiar: (i) havia forte pressão para que o Brasil cumprisse os compromissos assumidos para a realização da Copa do Mundo da Fifa de 2014 em termos de cobertura 4G [1]; (ii) a Lei 12.529 havia entrado em vigência havia pouco tempo, restando ainda um grande passivo de atos de concentração a serem enfrentados pelo CADE; (iii) a confecção do contrato vinha sendo capitaneada pela Anatel, dado o ineditismo deste tipo de arranjo no Brasil à época.

Posteriormente, em novembro de 2015, também foi aprovado contrato semelhante entre Oi, TIM e Vivo, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.010378/2015-94. A decisão pela aprovação saiu após aprovação da Anatel que, inclusive, destacou não haver preocupações concorrenciais decorrentes da operação.[2] O terceiro aditivo ao contrato original entre Oi e TIM, ora sob análise, teve por objetivos: Prever a atualização tecnológica de 4G LTE, da configuração MORAN para a configuração MOCN, nos sítios já existentes, bem como nos sítios planejados de 2500 MHz (itens 1.1, 1.2, 1.4 e 1.5); Introduzir o compartilhamento de novos sítios atualmente independentes de cada empresa que já estejam atualizados para a configuração MOCN (itens 1.6 e 1.8); [ACESSO RESTRITO] Com a mudança da Resolução 10/2014, a SG, por meio do Parecer nº 103/2018/CGAA5/SGA1/SG (SEI 0466095), emitido em 20/04/2018, entendeu que o aditivo contratual em questão, bem como outros contratos e alterações do mesmo tipo não seriam mais de notificação obrigatória, por entender que não se trataria de um empreendimento comum, condição necessária para a definição de um contrato associativo para fins de notificação segundo a nova resolução. Não se tratando de um empreendimento comum, não seria necessário checar qualquer outro requisito da Resolução 17/2016, e o contrato deixaria de ser de notificação obrigatória. VOTO I. PRELIMINAR: DA NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO ATO DE CONCENTRAÇÃO I.1.

Características Gerais do Contrato e do Presente Aditivo O contrato original entre Oi e TIM previa os termos de uma cessão recíproca de suas redes móveis, incluindo a expansão conjunta de novos sítios. O contrato criava uma estrutura de governança, um planejamento da expansão da rede (quem seria responsável por instalar a rede em qual área) e um cronograma tanto de acesso à rede existente quanto de expansão da rede. Em síntese, conforme dito anteriormente, o contrato rege o compartilhamento de parte das redes existentes de cada uma das Requerentes e da expansão coordenada dessas redes. Originalmente, o compartilhamento da rede 4G LTE de 2,5 GHz se dava segundo a configuração MORAN. Com o presente aditivo, o compartilhamento também ocorrerá para a frequência de 1,8 GHz e a configuração em ambas as frequências será alterada para a MOCN. Essas duas configurações são modalidades de compartilhamento ativo, em que, além da infraestrutura física (sítios e torres) comum em compartilhamentos passivos, também são compartilhados elementos de rede, ou infraestrutura de rede (como os radio access nodes, que formam as radio access networks – RAN). A MORAN pode ser considerada o primeiro estágio de compartilhamento ativo, enquanto a MOCN seria o segundo estágio.[3] A diferença entre essas duas configurações é sintetizada na tabela e gráficos abaixo.

Na prática, a migração para a nova configuração implicará o compartilhamento de espectros de radiofrequência, o que não ocorria na configuração MORAN. Ou seja, trata-se de um passo adicional em direção a uma coordenação ainda maior entre as empresas. TABELA II – Diferença entre configurações de compartilhamento Recurso Configuração de Compartilhamento MORAN MOCN Estação base x x Element management system (EMS) x x Link estação base e rede (core network) x x Módulo digital x x Espectro de radiofrequência x FIGURA I - MORAN FIGURA II - MOCN Além da atualização da tecnologia para uma modalidade de maior compartilhamento, o aditivo também prevê, conforme apontado acima, a ampliação do número de sites compartilhados entre as empresas, ao definir: No item 1.8 que os “os sites, de uso exclusivo do GRUPO TIM, em tecnologia MORAN, deverão, nas regiões em que forem implantadas a tecnologia MOCN, também serem migrados para a tecnologia MOCN e disponibilizados para a GRUPO OI”; e No item 1.6 que “Com o objetivo de maximizar a eficiência da rede, todos os sites planejados, ainda que não estejam previstos nos cronogramas acima referidos, nas áreas que utilizem a frequência compartilhada em MOCN, deverão ser oferecidos à outra empresa, observadas s regras do Modelo de Governança e Compartilhamento previstas no Anexo IV”. [ACESSO RESTRITO] I.2.

Do enquadramento como contrato associativo A Resolução nº 17/2016 estabelece que, para que seja qualificado como associativo, um contrato deve conter os seguintes elementos: (i) ter como partes dois concorrentes no mercado objeto do contrato, (ii) ter duração superior a dois anos, (iii) reger empreendimento comum entre os dois concorrentes, (iv) prever o compartilhamento de riscos e resultados entre os dois concorrentes. A seguir, analiso se o presente contrato atende a cada uma dessas condições. a) Contrato entre concorrentes A primeira questão a ser analisada é se o contrato se dá entre concorrentes no mercado objeto do contrato. TIM e Oi são, indubitavelmente, concorrentes no mercado de telefonia móvel. Poderia haver dúvida, no entanto, se o objeto do contrato, qual seja, o compartilhamento de redes, não constituiria um outro mercado, configurando, assim, uma relação vertical cruzada entre as Requerentes, tese esta que chegou a ser levantada pelas Requerentes em determinado momento da instrução. Temos observado nos últimos anos a proliferação de vários contratos de colaboração entre concorrentes para a utilização compartilhada de ativos necessários à prestação do serviço em que concorrem. Esse fenômeno é mais comum nos setores de provisão de serviços dependentes de infraestrutura de redes. A tabela abaixo resume diferentes tipos de contratos desta natureza:

TABELA III – Contratos de colaboração entre concorrentes em setores dependentes de infraestruturas de rede Setor Nome do Contrato Ativo compartilhado Transporte marítimo de cargas Slot Charter Agreement (SCA) Espaço para contêineres Sailing Frequency Agreement (SFA) Embarcações Vessel Sharing Agreement (VSA) Embarcações e rotas Aviação Civil Interlining Programas de fidelidade Descontos e serviços secundários Code sharing Conexões internacionais Joint Business Agreement (JBA) Aeronaves Bancário Terminais de atendimento Distribuição de combustíveis Pooling Espaço de armazenagem Bases de engarrafamento de GLP Telefonia móvel Ran sharing MORAN Estação base e outros Ran sharing MOCN Estação base, radiofrequência e outros Cancela eletrônica Antenas de leitura de tags e outros. Como se pode ver, o grau de coordenação contratualizada entre concorrentes varia nesses diferentes tipos de contratos, mesmo dentro do mesmo setor. Alguns contemplam o compartilhamento de poucos ativos e de forma marginal, residual ou com baixa frequência, enquanto em outros existe compartilhamento das decisões de planejamento e expansão de ativos chave e, em alguns casos, da própria provisão do serviço. Em alguns casos as partes, quando da notificação da operação ao CADE, têm tentado caracterizar esse tipo de relação como vertical, ou seja, como se uma parte estivesse fornecendo à outra um insumo necessário à prestação de serviço na forma de uma troca ou permuta.

Foi, por exemplo, o que ocorreu nos casos de SCA e VSA do setor de transporte marítimo de cargas. Além disso, este foi também o meu entendimento no caso da Consulta nº 08700.007192/2015-94 (SEI 0097130), referente ao compartilhamento de antenas de leitura de tags por empresas no setor de cancela eletrônica. Hoje entendo que esta minha leitura estava equivocada, e que os tipos de contrato listados na tabela acima são todos, na realidade, relações horizontais no mercado objeto do contrato, posto que não é possível separar o objeto do contrato da prestação do serviço que constitui a atividade fim da empresa. A relação seria vertical se uma das partes produzisse um bem necessário à prestação do serviço e o fornecesse a uma concorrente via algum contrato. Por exemplo se, no setor de aviação, uma companhia aérea integrada produzisse aeronaves e as arrendasse ou afretasse para uma outra companhia aérea. Não é o caso no compartilhamento de ativos usados para a prestação de serviços de infraestrutura de rede, ou seja, o compartilhamento da própria rede. As redes que cada empresa planeja e constrói não constituem uma etapa adicional de atividade econômica entre a produção de um bem necessário à prestação do serviço e a prestação do serviço em si. Elas constituem a própria prestação do serviço. No setor de telefonia, as redes de cada empresa são seu negócio principal, seu diferencial competitivo. Definem a abrangência da cobertura e a qualidade do serviço prestado.

Oi e TIM não são produtoras de antenas. Compram os equipamentos, instalam as redes e as operam. Seu negócio (seu core business) é, essencialmente, decidir como configurar sua rede, quais tipos de antenas comprar, onde instalar e quando expandir. Com exceção do preço cobrado do consumidor final, essas decisões constituem a principal atividade das firmas que operam no setor. Não existe, nesses mercados, uma empresa com a finalidade última a própria construção de uma infraestrutura de rede eletrônica que venha a ser utilizada pelas empresas de telefonia. Em outras palavras, não há até hoje no mercado uma empresa que construa a infraestrutura, mas que não comercialize o serviço de telefonia para consumidores finais, apenas a arrendando para companhias que, por outro lado, apenas realizariam a comercialização do serviço.[4] Em suma, não é possível separar uma coisa da outra.[5] Assim, concluo, reformando e aprimorando decisão anterior de minha própria lavra, que as empresas são concorrentes no objeto do contrato, ou que existe uma relação horizontal no contrato de compartilhamento de redes. b) Duração superior a 2 anos O contrato não tem termo fixo, sendo, portanto, superior a dois anos. Inclusive, sua vigência já ultrapassa cinco anos. c) Empreendimento comum para exercício de atividade econômica O próximo passo é avaliar se o tipo de relação constitui um empreendimento comum. Empreendimentos comuns nem sempre são denominados como tal no instrumento contratual.

É preciso entender se há de fato um empreendimento comum decorrente da relação entre as partes, independentemente se tal nome é atribuído ao resultado da relação comercial. A jurisprudência do CADE tem evoluído na delimitação deste conceito, sendo que as decisões mais recentes[6] têm exigido que a atividade objeto do contrato possa ser prestado de forma isolada e que haja alguma estrutura de governança a reger decisões conjuntas das partes. Ou seja, busca-se distinguir os casos em que as empresas decidem de forma isolada onde e como construir, configurar e operar seus ativos (no caso em tela, suas redes), daqueles casos em que essas atividades ocorrem de forma coordenada, contratualmente ou não. No presente caso, o próprio objeto do contrato é a expansão (seja física, seja em termos da tecnologia a ser utilizada) das redes das duas empresas, de modo que ambas possam ampliar sua cobertura e elevar a qualidade do serviço prestado ao consumidor final. Isso se dá tanto a partir do compartilhamento de parte da rede pré-existente de cada empresa no momento da celebração do contrato (2013), como do planejamento da expansão de cada uma de forma coordenada, para evitar duplicação e excesso de capacidade ociosa, de modo que existe claramente uma coordenação entre as duas empresas em decisões centrais pertinentes à realização de sua atividade fim. Não se trata de uma relação de compra e venda ou de prestação de serviço entre concorrentes.

Veja-se que esse compartilhamento poderia se dar, por exemplo, na forma de uma joint venture, em especial quanto à expansão da rede.[7] Quando em 2013 a Anatel leiloou a radiofrequência 4G para Tim e Oi e essas se comprometeram com um cronograma de implantação da nova rede, as duas empresas poderiam, por exemplo, ter optado por constituir uma empresa subsidiária chamada “TIMOI”, que viria a construir toda a rede 4G das duas empresas de modo a otimizar a relação custos/receita. Essa empresa escolheria os melhores pontos, a distância entre eles, obteria as licenças ambientais e subcontrataria a construção da rede. Posteriormente, a empresa arrendaria para Oi e TIM, suas acionistas, o acesso a essa rede mediante pagamento que cobrisse os custos de implantação da rede. Tratar-se-ia, é verdade, de uma transação entre partes relacionadas, mas não deixaria de ser um empreendimento comum, independentemente do restante da rede das duas empresas. Esse possível arranjo não é meramente teórico. Formato semelhante foi adotado pela T Mobile e pela 3UK ao constituírem uma JV chamada MBNL para a expansão da rede 3G no Reino Unido, cada qual com 50% de participação nesta JV. De maneira similar, o compartilhamento passivo constituído por Bharti Airtel, Vodafone e Idea Cellular na Índica em 2007 contou com uma entidade independente chamada Indus Towers, com participações de 42%, 42% e 16% respectivamente.

Reforça a constatação de que se trata de um empreendimento comum o que dispõe o anexo IV do contrato, intitulado Modelo de Governança e Compartilhamento. Essa peça do contrato prevê a constituição e a forma de funcionamento de uma Unidade de Planejamento Conjunto – UPC – com a atribuição de “desenvolver conjuntamente e acordar um plano trienal de cobertura-capacidade-serviços de rede para rede LTE a ser atualizado anualmente”. O formato da UPC, definido no item 3.3 do Anexo, não deixa dúvida se tratar de uma unidade criada para gerir um empreendimento comum. Ali prevê-se a contratação de uma entidade independente que ficará vinculada a um Comitê Gestor Comum composto por representantes das Partes Signatárias do Contrato. Pelo menos dois executivos (diretores ou gerentes) de cada uma das Partes serão representados no CGC. Abaixo colaciono figura ilustrativa com o esquema de governança da entidade apresentado pelas partes: FIGURA III - UPC FIGURA IV - Comitê Gestor Por fim, ainda sobre o fato de se tratar de um empreendimento comum, vide o que dispõe o item 11.2 do contrato original já aprovado pelo CADE:

“11.2 As Partes desde já concordam que caso entendam necessária a criação e/ou contratação de uma sociedade de propósito específico independente que exerça a governança neutra da execução do objeto ora contratado, deverão celebrar Termo Aditivo para incluir esta terceira Parte na relação contratual aqui estabelecida (...)” Ou seja, as próprias partes, em seu contrato de compartilhamento, admitem a possibilidade de que o empreendimento poderia ser conduzido por uma SPE independente, constituindo, assim, uma atividade específica e independente. Em suma, tanto por tratar-se de empreendimento de expansão da rede, como em virtude do empreendimento se dar de maneira compartilhada nos termos da estrutura de governança acima exposta, entendo que o contrato tem como objeto um empreendimento comum, divergindo, portanto, do entendimento da SG que descartou a necessidade de notificação com base nesta etapa da análise. d) Compartilhamento de riscos e resultados A última questão a ser examinada, para que se verifique o enquadramento da operação na Resolução 17/2016, é a existência de compartilhamento de riscos e resultados entre as requerentes. No meu entendimento, a verificação dessa característica do contrato não se limita a uma checagem automática da presença, ou não, de uma cláusula que indique expressamente o compartilhamento de riscos e resultados, pois tal compartilhamento pode estar implícito no próprio objeto do contrato, como creio ser o presente caso.

Para compreender esse entendimento é preciso ter em mente, em primeiro lugar, que o compartilhamento de riscos e resultados não se dá necessariamente pelo lado da receita, podendo se dar também pelo lado da despesa. Explico. As duas empresas poderiam expandir suas redes de maneira independente, não coordenada. Se assim o fizessem, incorreriam nos riscos de instalar um ponto de rede em um determinado local para o qual a demanda posteriormente viesse a se tornar insuficiente, e os custos fixos da instalação deste ponto de rede seriam absorvidos integralmente e unilateralmente pela empresa. A ocorrência de um cenário como esse é tão mais provável quanto maior for a independência das empresas quanto à decisão de expansão de suas redes. Ao se coordenarem para expandir a abrangência e a qualidade de seus serviços, de modo a evitar ou minimizar a sobreposição de uma rede sobre a outra, as empresas compartilham capacidades, reduzem pela metade os custos de instalação da rede e diluem os riscos associados à essência de seus negócios entre si. Por exemplo, suponhamos que em seu plano de expansão comercial a Oi decida anualmente para quais municípios expandir sua rede 4G. Sem a parceria com a TIM, o risco comercial de expandir o serviço para áreas com baixa demanda (em que a receita não justificaria o custo de instalação da antena) é muito maior que quando há a possibilidade de ambas entrarem juntas no mesmo município. E esse risco se refletirá, naturalmente, no resultado da empresa.

As próprias eficiências alegadas para a aprovação da operação são evidência cabal de que, ao juntarem esforços e se coordenarem na decisão de como expandir a rede, as empresas estão compartilhando riscos e resultados. Assim, ainda que não haja um compartilhamento explícito de riscos e resultados no contrato, entendo que o objeto do contrato em si leva necessariamente ao compartilhamento de riscos e resultados entre dois concorrentes. I.3. Sobre a necessidade de notificação do aditivo Há que se considerar, por fim, se, se haveria nexo de causalidade entre a presente operação, o aditivo, e um eventual problema concorrencial, tendo em vista que todos os elementos que constituem um contrato associativo já estavam presentes no contrato original, e este foi aprovado sem restrições. É preciso ter em mente que o presente aditivo aprofunda o grau de cooperação entre as empresas e amplia sua escala e escopo. Em primeiro lugar, porque introduz o compartilhamento de radiofrequência, de modo que a troca de informações sensíveis pode eventualmente ser mais provável. Em segundo lugar, porque amplia o número de sítios compartilhados entre as empresas, havendo, assim, uma ampliação tanto de escopo (diferentes frequências) como da escala (diferentes localidades) da coordenação.

[ACESSO RESTRITO] Também cabe lembrar que o contrato original pode ter sido aprovado em função de das eficiências percebidas naquele momento, como, por exemplo, a necessidade de cumprimento dos prazos acordados pelo Brasil para expansão de sua rede 4G como requisito para hospedar a Copa do Mundo de Futebol da Fifa de 2014. Essas eficiências podem não estar mais presentes no atual momento. [ACESSO RESTRITO] Em virtude de todo o exposto, entendo que estão presente no contrato em análise todos os elementos necessários à caracterização de um contrato associativo, nos termos da Lei 12.529, e que, portanto, sua notificação é obrigatória. Indo mais além, entendo que o compartilhamento de ativos combinado com a tomada de decisões coletivas, entre concorrentes, sobre variáveis que afetam a oferta no mercado relevante em que concorrem, caracterizam empreendimento comum e compartilhamento de riscos e resultados, nos termos da Resolução 10/2017, e que, portanto, contratos com essas características constituem contrato associativo para fins de aplicação da Lei 12.529/2011, devendo ser notificados. Avaliando a jurisprudência do CADE sobre o assunto, percebemos que alguns dos tipos de contratos indicados na Tabela III deste voto já foram exonerados da obrigação de notificação, como os contratos do tipo SCA no setor de navegação marítima e o Code Share na aviação civil.

Esses contratos, apesar de preverem algum grau de compartilhamento de ativos, não preveem a tomada de decisões coletivas sobre variáveis que afetam a oferta nos respectivos mercados e, portanto, continuam exonerados, na minha opinião, de notificação. Além desses casos, é possível que outros tipos de contrato, mesmo que associativos, possam vir a ser sistematicamente entendidos pelo CADE como de desnecessária notificação, por não haver risco concorrencial ou pelas eficiências superarem os riscos eventualmente identificados. Como política para otimizar os trabalhos do órgão e para reduzir o custo burocrático para empresas, entendo que podemos e devemos fazer uso da previsão regimental de publicar súmula desobrigando partes de notificarem tais contratos. Segundo o art. 104 do Regimento Interno do CADE: Art. 104. As decisões do Cade poderão ser compendiadas na Súmula do Tribunal. §1º O Presidente, qualquer Conselheiro, o Superintendente-Geral ou o Procurador-Chefe poderão propor o compêndio dos julgados concordantes em súmula. §2º Poderão ser objeto de súmula: I. os julgamentos de casos tomados pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o Plenário do Tribunal em, pelo menos, 10 (dez) precedentes concordantes; II. as decisões definitivas de competência da Superintendência-Geral não reformadas pelo Tribunal em, pelo menos, 10 (dez) precedentes concordantes.

Deste modo, encontramos uma solução para o problema de evitar que contratos potencialmente lesivos não sejam notificados sem, ao mesmo, imputar desnecessários custos burocráticos para a sociedade. II. DO MÉRITO DA OPERAÇÃO Superada a dúvida quanto à necessidade de notificação, resta analisar o mérito da operação, se ela traz riscos concorrências ou não. Os órgãos especializados e reguladores do serviço de telecomunicações no âmbito da Comissão Europeia (Body of European Regulators for Electronic Communication – BEREC e o Radio Spectrum Policy Group – RSPG[9]) recomendam que, ao se analisar acordos de compartilhamento como este, deve-se levar em conta os seguintes aspectos concorrenciais: Se os acordos são unilaterais, bilaterais ou multilaterais; O escopo geográfico do acordo (um site, vários sites ou todos os sites em uma certa região ou território, inclusive internacional); O impacto na competitividade dos mercados antes e após a operação em termos de cobertura, preços e qualidade da rede; Se após o acordo as operadoras mantêm sua independência para planejar o uso das frequências e adicionar sites; Se há cláusulas de exclusividade; Se a troca de informações entre as partes é limitada aos estritamente necessário ao acordo de compartilhamento e não se estende à troca de informações de negócios; Se as operadoras mantêm sua capacidade de diferenciação em termos de preço, qualidade e variedade de serviços;

Se a independência das operadoras é prejudicada Entendo que esses elementos não foram analisados na notificação do presente aditivo nem, de forma suficientemente compreensiva, na análise do contrato original, motivo pelo qual entendo prudente que o órgão da concorrência brasileiro se manifeste de forma mais compreensiva sobre o assunto. Processualmente, uma alternativa seria ter levado a julgamento do plenário do CADE a necessidade de notificação e, posteriormente, remetido os autos à SG para iniciar a instrução do processo. Optei, por economia processual e dado o prazo transcorrido entre a notificação e a decisão de reconhecer o ato como um contrato associativo, por buscar produzir as informações necessária à análise no meu próprio Gabinete. A partir do contrato e de seus aditivos, foi possível identificar que: O acordo é bilateral, embora haja outros acordos multilaterais neste mercado[10]; O escopo geográfico é bastante amplo, abarcando grande parte dos sites das empresas, e todos os sites em determinados territórios; Pode haver impacto na competitividade antes e após a operação em termos de preços, a depender de como for acordada a forma de remuneração entre as operadoras, fazendo necessário o aprofundamento da instrução; As operadoras não manterão sua integral independência para planejar e adicionar sites [11]; Não há cláusulas de exclusividade, porém tampouco há cláusula dispondo sobre a entrada de terceiros interessados [12];

A troca de informações se dá no âmbito da UPC e se refere ao planejamento dos sites, não havendo, em tese, troca de informações comerciais; Haverá baixa capacidade de diferenciação de qualidade, tendo em vista o grau de integração das redes das duas empresas; O acordo, à primeira vista, preserva a independência das empresas. Percebe-se, portanto, que os fatores b, d, g geram preocupações concorrenciais especificamente quanto ao presente contrato, enquanto os fatores e, f e hindicam que as empresas manterão algum grau de independência para continuar competindo no mercado e poderão admitir outros interessados em suas redes. Por fim, o contrato não permitiu uma avaliação conclusiva em relação ao item c. Em função dessa análise preliminar, foram identificados, mais especificamente, os seguintes riscos concorrenciais[13]: i. Maior facilidade para condutas coordenadas ii. Redução de incentivos para concorrer iii. Elevação de barreira à entrada a novos concorrentes iv. Fusão de fato: irreversibilidade do contrato Para ajudar a esclarecer tais questões, além de estudar a decisão da Anatel autorizando a operação, oficiei a agência no dia 30/07/2018, por meio do Ofício nº 3618/2018 (SEI 0506038), solicitando informações adicionais para melhor compreender os riscos concorrenciais da operação e se as eficiências alegadas pelas Requerentes com a operação seriam suficientes para sanar esses riscos concorrenciais. As informações solicitadas para a Anatel foram:

(i) Que percentual da rede (base instalada) de cada operadora é atualmente compartilhado com outras operadoras no âmbito de contratos de Cessão Recíproca Onerosa de Meios de Rede? Favor informar o percentual de cada operadora com cada outra operadora por tipo de rede e o compartilhamento total (ii) Informar a evolução dos preços praticados e dos indicadores de qualidade da prestação do serviço de Serviço Móvel Pessoas (SMP) das operadoras Oi e Tim desde a assinatura do contrato original de compartilhamento, de abril de 2013, até a data mais recente para a qual haja dados disponíveis, (iii) Favor especificar e quantificar, se possível, o ganho de eficiência específico decorrente do compartilhamento de radiofrequências, tendo em vista que o compartilhamento passivo de infraestrutura física e o compartilhamento ativo na configuração MORAN já são realidade. Em outras palavras, qual o ganho de eficiência específico da migração do compartilhamento ativo na configuração MORAN para a configuração MOCN? (iv) Informar se, na visão da Superintendência de Competição da ANATEL, o disposto no Anexo VI implica que a forma de remuneração prevista no Contrato de Cessão de Recíproca Onera de Meios de Rede para o uso de meios de rede é fixa, ou que é variável em função da intensidade de tráfego operado por cada operadora.

(v) Caso as partes decidam livremente encerrar o acordo de compartilhamento, ou sejam identificadas razões regulatórias ou concorrenciais para o encerramento do acordo, existe algum tipo de mecanismo regulatório que garanta que as partes do contrato não viriam a perder imediatamente sua cobertura ou qualidade de serviço, tendo em vista que, com esse tipo de contrato, suas redes vêm se tornando cada vez mais complementares? As informações repassadas pela Anatel em resposta ao Ofício serão presumidas fidedignas, por se tratar de órgão regulador com fé pública. A partir das respostas juntadas aos autos no dia 30/10/2018, cada risco identificado acima será analisado individualmente a seguir. Posteriormente, serão consideradas ainda as potenciais eficiências provenientes da operação. II.1. Riscos Concorrenciais a) Maior Facilidade para Condutas Coordenadas Conforme informação constante do item 3.3.2 da resposta da Anatel, existe um elevado e ainda crescente grau de integração das redes das operadoras de telecomunicação. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Segundo as Requerentes, esses números aparentemente se referem aos Meios de Rede, ou seja, às pontas do sistema compostas pelos sítios de RAN das empresas; parte significativa das respectivas redes, como a infraestrutura por traz dos sítios (core da rede), permaneceria independente.

Não obstante, o contrato prevê, conforme alegam as Requerentes na notificação, que o Meio de Rede inclui “o conjunto composto por Elementos Passivos, Equipamentos, RAN-LTE, Sites e Backhaul de cada uma das Requerentes”. Restaria, portanto, apenas o backbonecomo independente. Considerando que a rede (física e eletrônica) é o principal ativo e o principal elemento de custo das operadoras, e que os acordos de compartilhamento preveem regras de remuneração proporcional ao número de sítios de cada parte[15], a maior integração entre as operadoras levará necessariamente a uma maior homogeneização de custos operacionais e da qualidade do serviço prestado, duas das três principais variáveis competitivas no setor. No limite, se 100% das redes das quatro grandes operadoras do Brasil for compartilhada, teremos então uma única rede, com a mesma qualidade, e cujos custos de capital e operacionais serão compartilhados igualmente pelas quatro operadoras, e a estrutura de custos das empresas divergirá apenas em função de custos administrativos e de capital. Até onde pude entender, não há nada na atual política do regulador setorial ou na avaliação do CADE que impeça tal cenário de ocorrer em um futuro próximo.

Conforme bem documentado na literatura, a homogeneização de custos potencializa a colusão entre concorrentes, pois esses conhecem, com alto grau de precisão, os custos uns dos outros, e isso permite um paralelismo, ou colusão tácita, entre as empresas.[16] A homogeneização da qualidade, por sua vez, tende a ter efeitos ambíguos. Por um lado, torna o consumidor indiferente entre as operadoras nesta dimensão, tendo apenas a variável preço como vetor de escolha. Tal fenômeno é positivo para o consumidor, pois reduz sua assimetria de informação e facilita a escolha do melhor arranjo preço/qualidade, reduzindo a possibilidade de que as empresas pratiquem algum mark-up em função da diferenciação. No entanto, em setores marcados por intensa dinâmica competitiva por inovação, como é o caso do setor de telecomunicações, espera-se que as empresas compitam oferecendo produtos cada vez melhores a seus clientes. A maior cobertura e a maior capacidade de processamento da rede são variáveis competitivas centrais no atual estágio de desenvolvimento tecnológico do setor. As empresas concorrem, por exemplo, não apenas oferecendo melhores preços, mas por serem aquelas que oferecem a maior cobertura ou as que primeiro implantaram determinada tecnologia (4G, 4.5G, 5G etc.).

Assim, embora o compartilhamento ativo de rede já disponível não seja tão preocupante, a expansão coordenada das redes em novas tecnologias retira os incentivos das empresas, por meio de uma largada mais célere na introdução de uma nova tecnologia, por exemplo, de roubar clientes umas das outras.Que sentido haveria para a TIM anunciar que tem a maior cobertura 4G do Brasil se a sua cobertura é a mesma da Oi (e, eventualmente, de todas as demais)? [17] Portanto, em relação à homogeneização de custos e de qualidade, entendo que os efeitos são ambíguos, mas tendem a reduzir as pressões competitivas. b) Redução de incentivos para disputar clientes [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Essa redação indicaria, portanto, que o valor pago por uma operadora à outra pela utilização de sua infraestrutura de rede poderia variar e passar a depender do volume de tráfego de dados naquele sítio, e que revisões poderiam ocorrer para reequilibrar o contrato. Esse tipo de arranjo de pagamento recíproco reduz os incentivos para que concorrentes disputem clientes no mercado. Explico. Suponhamos, inicialmente, que cada empresa age de forma independente e que, assim, instala um ponto de rede (meio de rede) em determinado município, incorrendo em um custo fixo.

A partir desse momento, a empresa tem fortes incentivos para tentar trazer para sua base potenciais clientes localizados nas proximidades daquele ponto, pois incorreu em um custo fixo enquanto a inclusão de novos clientes gera baixo custo variável. Uma vez tendo obtido a adesão de um cliente, tem fortes incentivos para tentar mantê-lo em sua base. Toda perda de cliente é uma perda integral de receita para remunerar o investimento feito naquela infraestrutura. Agora pensemos no caso de uma expansão coordenada e compartilhada do ponto de rede. Uma das operadoras no acordo faz o investimento, mas disponibiliza o acesso a esse ponto para outra operadora que também queira disputar clientes no local. Se a disponibilização dessa infraestrutura for remunerada de forma variável a seu uso, em função do volume de tráfego, por exemplo, a operadora dona do ponto obtém aumento de receito toda vez que sua concorrente contrata um novo cliente, mesmo que esse cliente seja seu. Ou, alternativamente, se um cliente seu decide encerrar o contrato e migrar seu serviço para a operadora com a qual compartilha a rede, a primeira perderá a receita do contrato com o cliente, mas será “compensada”, em parte, pelo aumento de receita advindo da operadora que o obteve.Vê-se, claramente, que os arranjos compartilhados têm o potencial de alterar os incentivos dos agentes para concorrerem entre si.

O contrato, de fato, não traz uma remuneração perfeitamente flexível, mas admite compartilhamentos variados dos custos, e prevê a possibilidade de revisão para reequilíbrio. Por essa razão, foi perguntado à Anatel se, no seu entendimento, o disposto no Anexo VI implicaria que a forma de remuneração prevista no Contrato de Cessão de Recíproca Onera de Meios de Rede para o uso de meios de rede é fixa ou é variável em função da intensidade de tráfego operado por cada operadora. Em resposta, a agência considera que embora o contrato defina de maneira explícita os critérios que as partes usariam para precificar o usufruto de algum meio de rede, “tomando-se como base o modelo de compartilhamento MORAN - no qual as partes compartilham os equipamentos de rede mas não o espectro - não se vislumbrava que o compartilhamento se desse em função da intensidade de tráfego de cada operadora, dado que a utilização da portadora é dedicada à operadora que a possui, ou seja, o tráfego de uma operadora não influenciaria no da outra se o backhaul é dimensionado para atender as demandas individuais de ambas operadoras.” Além disso, a agência pondera que: [ACESSO RESTRITO] Assim sendo, com base no posicionamento da Anatel, entendo que o presente contrato prevê uma remuneração majoritariamente fixa para o compartilhamento de meios de rede e que, portanto, o risco de mitigação do ímpeto competitivo é minimizado.

c) Elevação de barreira à entrada a novos concorrentes O compartilhamento de rede aumenta as barreiras à entrada de concorrentes, visto que uma empresa que queira disputar mercado com as incumbentes terá um custo proporcionalmente maior em relação às incumbentes integradas, e o custo será tão maior quanto maior for o compartilhamento já existente. Por exemplo: para cobrir uma determinada área, a entrante teria que fazer investimentos integrais em um sítio de uso próprio, enquanto suas concorrentes terão sítios disponíveis a custos bem menores em função do compartilhamento. As partes argumentam, no entanto, que o efeito é justamente contrário: com uma rede já construída e disponível, um entrante não precisaria construir uma nova e própria rede, mas tão somente aderir ao contrato de compartilhamento existente, contribuindo para remunerar os investimentos feitos na rede na proporção de seu uso. Isso facilitaria a entrada de concorrente. Para viabilizar esse tipo de arranjo, as Requerentes apontam, no item III.6 da notificação, que o contrato não possui cláusulas de exclusividade ou de não concorrência, e que “o modelo proposto é aberto para que outras operadoras de SMP negociem e façam parte dele”. Assim, estaria atendida uma das orientações dos órgãos reguladores do serviço de telecomunicações no âmbito da Comissão Europeia, o de não exclusividade.

Em reunião, as Requerentes foram mais além, sugerindo que haveria dispositivos contratuais que garantiriam a entrada isonômica de concorrentes no arranjo. No entanto, meu Gabinete não conseguiu localizar tal dispositivo no contrato notificado. Contatados, os representantes das Requerentes argumentaram se tratar [ACESSO RESTRITO] Entendo que esse dispositivo não trata do acesso de terceiros em condições isonômicas, mas tão somente de um modelo possível (no sentido de viabilidade técnica e financeira) que pode ser reproduzido em outras contratações, mas que essas outras contratações precisariam todas cumprir as premissas deste contrato. Ou seja, me parece algo mais restritivo que permissivo. Mas mesmo admitindo-se que tal dispositivo tem o objetivo de permitir a entrada de terceiros no arranjo em discussão, já me manifestei anteriormente sobre dispositivos contratuais que supostamente garantam a não exclusividade ou a adesão em condições isonômicas, como cláusulas de não discriminação de preços. De forma mais detalhada, essa objeção pode ser encontrada em meu voto vogal no caso WEG/TGM[18]. Em síntese, o fato é que cláusulas que garantam a adesão em condições isonômicas sempre podem ser contornadas por meio da alegação de que a parte interessada em aderir não está cumprindo com alguma obrigação ou aceitando alguma condição necessária à adesão. Não é uma hipótese.

Vimos isso acontecer inúmeras vezes na briga entre a ACS e a BMF/BOVESPA para adesão da primeira ao sistema de liquidação e de depósito da segunda, ao ponto de, no AC nº 08700.004860/2016-11, que criou a B3, admitirmos nossa incapacidade de monitorar esse tipo de negociação e introduzirmos um processo de arbitragem. Processo esse que, diga-se de passagem, até hoje perdura com a questão irresoluta. Questão semelhante também ocorreu no caso conhecido como Connect Car[19]. Em consulta, duas empresas do ramo de leitura de TAGs, instalados em veículos, por antenas de radiofrequência instaladas em estacionamentos de shoppings, perguntavam ao CADE se o compartilhamento de sua infraestrutura (de forma muito semelhante ao atual arranjo entre Oi e TIM) feriria a lei da concorrência. Em voto relator de minha lavra, fiz a seguinte ponderação à época, em 2015 (SEI 0097130): “(...) duas preocupações vieram em mente quando da análise da natureza do contrato pretendido: 1) a possibilidade de que as duas empresas viessem a impedir que terceiros participassem do compartilhamento da infraestrutura, impondo, a esses, custos muito superiores aos seus e limitando, assim, a possibilidade de novos entrantes no mercado; 2) (...). Em relação ao primeiro ponto, as cláusulas da minuta do contrato são suficientes para afastar esse risco. Já no item 1.2.

da cláusula primeira é expresso que ‘a Contratada poderá prestar a terceiros iguais serviços aos ora contratados, em condições análogas às estabelecidas neste instrumento’. Adiante, nos itens 4.3. e 4.3.1., é acordado, respectivamente, que serão adotados os mesmos preços e condições com terceiros e que, em razão da necessidade de eventuais ajustes operacionais, a Contratada deverá informar à Contratante a prestação de serviço a terceiro com antecedência de 30 (trinta) dias. A ausência de exclusividade é reafirmada nas cláusulas oitavas, ao disporem expressamente que o contrato ‘não presume nem confere exclusividade a nenhuma das Partes com relação à prestação dos serviços ora contratados’. Tais disposições contratuais são suficientes para evitar que os contratos firmados sob a forma de prestação de serviço, na prática, feche o mercado para terceiros, visando o domínio conjunto do mercado pelas Consulentes.” [ACESSO RESTRITO] Em resumo, cláusulas dessa natureza são praticamente impossíveis de monitorar por um órgão não especializado, seja o CADE, seja o sistema judicial. Felizmente, no presente caso, o setor de telecomunicações é regulado por uma agência estatal com conhecimento técnico para discernir eventos de discriminação de eventos de justa negativa como resposta a comportamentos oportunistas. d) Fusão de fato:

irreversibilidade do contrato Por fim, existe uma preocupação quanto ao fato de que o RAN Sharing, nos níveis atualmente praticados ou mesmo almejados pelas Requerentes, venha a gerar um grau de integração de difícil, se não impossível, reversão.Como visto anteriormente, [ACESSO RESTRITO] dos Meios de Rede da Oi já são compartilhados com outras operadoras, principalmente com a TIM. A rede 4G das duas empresas foi criada e vem sendo expandida em conjunto desde o leilão de radiofrequência que conferiu às duas o direito de explorar a banda do espectro para essa finalidade. Assim, na hipótese de uma ruptura contratual, especialmente uma ruptura determinada por autoridades públicas, como o próprio CADE ou a agência reguladora setorial, as empresas poderiam alegar a inviabilidade de implementação de tal decisão porque isso prejudicaria a prestação do serviço e o cumprimento de obrigações setoriais. Se as empresas se desentenderem, ou se forem obrigadas a reduzir o grau de integração almejado, ou mesmo a extinguir o compartilhamento (por exemplo, caso se identifique que o contrato tem sido usado para coordenar as condutas comerciais das operadoras) é razoável crer que seria possível aplicar tal imposição/remédio? A esse respeito, as partes argumentaram que o próprio contrato prevê mecanismos para lidar com essa questão, [ACESSO RESTRITO]. No entanto, ao analisar o contrato, [ACESSO RESTRITO].

A Anatel, por sua vez, respondeu a essa pergunta limitando-se a arguir que o compartilhamento não exime as operadoras de cumprirem suas obrigações regulatórias, em especial as obrigações de ampliação de cobertura assumidas ao celebrarem o contrato que lhes autorizou o uso da radiofrequência para a tecnologia 4G[22]. Embora haja de fato um comando regulatório, na prática a ruptura da relação entre as empresas pode ensejar uma dificuldade operacional e implicar grande perda de bem-estar para o consumidor com elas contratado, de modo que a agência poderá se ver numa situação de refém das alternativas regulatórias a serem impostas. É pública e notória a dificuldade da Anatel em aplicar e cobrar multas das operadoras por descumprimento de obrigações regulatórias. Como noticiam diversos meios de imprensa, a Oi tem passivo de multas não pagas à Anatel da ordem de R$ 15 bilhões, e as tentativas de realizar Termos de Ajuste de Conduta em que as multas seriam trocadas por investimentos foram frustradas. Tais circunstâncias, combinadas com a amplitude e escopo do presente contrato de compartilhamento, podem levar à consumação de uma “fusão de fato” entre as duas operadoras, que dificilmente seria possível de reversão no futuro. A fusão entre as duas empresas é amplamente noticiada pela mídia especializada e não especializada. Tome-se, por exemplo, matéria do Revista Exame de 10 de março deste ano, intitulada “Fusão entre Oi e TIM já entra no radar de analistas”.

Na matéria, a revista cita analistas do Bradesco BBI que afirmam que “as chances de fusão ou aquisição envolvendo TIM e Oi nos próximos 12 meses aumentaram para 50%”[23]. [ACESSO RESTRITO] II.1. Eficiências Apesar dos riscos concorrenciais apontados, em especial quanto à maior limitação à entrada de novos concorrentes e quanto à irreversibilidade da operação, potencialmente relegando o mercado brasileiro de telefonia (um dos maiores do mundo) a apenas três agentes, é forçoso reconhecer que a operação, ou seja, o contrato de compartilhamento de rede, traz inequívocos ganhos de eficiência. Ainda que não se trate de uma espécie de monopólio natural, em que os ganhos de escala são tão grandes que torna mais eficiente a existência de apenas um prestador do serviço, o compartilhamento de rede traz as seguintes eficiências, destacadas ao longo do processo pela Anatel e pelas Requerentes: Maior rapidez na expansão da rede 4G LTE Redução dos custos de implantação de novos sites e de manutenção de sites já existentes Redução dos riscos associados ao negócio Minimização do impacto do sistema de redes nos espaços urbanos Melhor aproveitamento de recurso escasso: o espectro de radiofrequência.

Importante destacar, no entanto, que dentre todos estes elementos de ganhos de eficiência, apenas o último é pertinente à análise da presente operação, tendo em vista que os demais já ocorrem em função da aprovação pelo CADE e pela Anatel do compartilhamento passivo e do compartilhamento ativo de alguns elementos de rede, conforme visto na Tabela I. Por esse motivo, foi solicitado à Anatel que apontasse os benefícios específicos do compartilhamento da radiofrequência, pois a análise inicial que aprovou o terceiro aditivo se limitou a tratar das eficiências da integração da rede física. Em resposta, a agência apontou como principal ganho de eficiência o melhor aproveitamento de um recursos escasso, qual seja, o espectro de radiofrequência: 4.36. Por meio da arquitetura MORAN as operadoras compartilham a estação-base e também o enlace de backhaul que a interliga com a rede de núcleo, mas mantém os rádios (espectro) funcionando separadamente. Isto é, nesse modelo o recurso escasso de espectro não pode ser gerenciado de maneira a atender clientes de ambas as operadoras. Isso significa que, no processo de operação das redes, e especialmente em situações de maior movimento, um possível excedente de capacidade de uma das redes não pode ser designado para suprir um eventual déficit da outra. 4,37.

No caso especifico da migração para a configuração MOCN, as operadoras passam a compartilhar também os meios de rádio e espectro - além dos outros recursos que já eram compartilhados quando na configuração MORAN - de modo que a gestão de acesso aos recursos de rádio passa a ser conjunta, ou seja, atendem aos clientes de ambas as prestadoras ao mesmo tempo. A tecnologia permite que a identificação de ambas as prestadoras seja disseminada pelo canal comum, de maneira que sob o ponto de vista do equipamento do usuário continua-se enxergando duas redes distintas, apesar de haver somente uma de fato. Isso implica no fato de que o ganho de eficiência específico da migração se dá, principalmente, numa gestão compartilhada do recurso escasso de espectro, o que permite o balanceamento de demandas e, inclusive, o aumento da capacidade total da rede por efeito direto do aumento da quantidade de espectro disponível para o usuário (nas situações onde não há congestionamento). O ganho em particular a cada região vai depender de cada caso, com suas particularidades inerentes, e de como a engenharia de rede avalia o compartilhamento em contraposição com fatores como número de usuários, demanda, cobertura, qualidade do sinal, uso de pico, ociosidade, capacidade de otimização do compartilhamento do espectro entre usuários de uma mesma rede (oversubscription ratio). 4.38. Existem potenciais benefícios do compartilhamento de infraestruturas (incluindo-se as radiofrequências).

Dentre eles, pode-se citar potencial diminuição do custo de investimento e derivada aceleração da cobertura de áreas onde os custos podem ser significativos para um único operador (em geral áreas de baixa demanda), aumento da eficiência espectral (mais usuários tendo acesso a uma determinada gama de espectro), aumento das taxas de dados disponibilizadas aos usuários finais por meio da combinação de faixas de espectro, otimização da utilização de espectro e do backbone nas estações rádio base, facilitação da implantação de rede móvel em situações nas quais a infraestrutura é de difícil duplicação (ambientes hostis, internos, regiões de difícil cobertura, etc.) ou até mesmo em regiões muito densas onde pode ser complexo encontrar locais para a implantação de estações, redução do impacto ambiental e visual das instalações, entre Outros. Não obstante, a avaliação da pertinência de se autorizar o compartilhamento deve observar aspectos de interesse público e ordem económica, assim como critérios relacionados a qualidade na prestação do serviço e diminuição dos impactos de possíveis interrupções no serviço causadas por falhas na rede. Em particular, a Resolução n° 671, de 3 de novembro de 2016 - que aprova o Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências - acolhe em seu art. 73 que:

A Anatel deve envidar todos os esforços para facilitar o planejamento, fomentar e buscar a rápida solução dos casos de coordenação, compartilhamento de radiofrequências e resolução de interferência prejudicial, com o objetivo comum de possibilitar a utilização das radiofrequências por todos os interessados, com a qualidade adequada.” Tendo a concordar com esse argumento. Ainda que a resposta da agência não tenha contemplado a quantificação desse ganho de eficiência em particular, é intuitivo o fato de que, em alguma medida, o melhor uso de um recurso finito e escasso traz eficiências econômicas. Quanto à possibilidade de repasse desses ganhos para o consumidor final, condição exigida pelo CADE para a aprovação de atos de concentração em que se espera que as eficiências superem os riscos concorrenciais identificados, temos evidências empíricas, fornecidas pela Anatel, apontando que desde que o compartilhamento começou a ser implementado, os custo do minuto de tráfego para o cliente de ambas as empresas, captado pelo indicador Receita por Minuto de Voz (RPM) tem diminuído quase que monotonicamente, conforme gráfico abaixo: [ACESSO RESTRITO] Note-se que esse não é um indicador dos custos das empresas, mas do valor pago pelo usuário. Assim sendo, é um forte indicador de que tem havido ganhos de eficiência e de que a concorrência tem sido capaz de permitir o repasse de pelo menos parte desses ganhos aos consumidores, conforme determina o art. 88 da Lei 12.529, que determina que:

Art. 88. (...) § 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo. § 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes. Além disso, o gráfico abaixo, também trazido aos autos pela resposta da Anatel, indica que a redução dos preços observada não tem ocorrido em detrimento de queda na qualidade dos serviços. O indicador é uma síntese de 14 indicadores usados pela Anatel para avaliar o cumprimento das metas de qualidade impostas às operadoras, e deve ser interpretado como o percentual de cumprimento dessas metas:

FIGURA VII - Gráfico Anatel "cumprimento de metas de qualidade" Assim sendo, mesmo frente aos riscos concorrenciais identificados, há fortes razões teóricas para crer nos ganhos de eficiências trazidos pela operação e verossímeis indícios empíricos a indicar que esses ganhos vêm sendo repassados ao consumidor, motivo pelo qual entendo que a presente operação pode ser aprovada. III. CONCLUSÃO A despeito da decisão pela aprovação, esta pode se dar de duas formas: sem restrições ou mediante a exigência (via acordo ou unilateral) de alguma condição (remédio) que proteja o ambiente competitivo pós-operação. No presente caso, por se tratar de um contrato associativo, o único remédio possível seria de natureza comportamental. Adianto que entendo prudente impor algum tipo de restrição ao comportamento das Requerentes, por serem concorrentes altamente integradas, com elevada participação de mercado e compartilhando grande parte de seus ativos físicos e eletrônicos. Por exemplo, seria o caso de prever disposições que garantam a entrada de novos concorrentes de maneira não discriminatória, em condições isonômicas de preço e acesso.

Também me parece desejável, ainda que isso careça de uma análise mais aprofundada, que se imponha um limite ao número de operadoras que poderiam participar de um mesmo arranjo dessa natureza, de modo a se evitar que a infraestrutura de telecomunicações brasileira convirja para uma única rede compartilhada por todos os concorrentes que, por meio de custos homogêneos e um comitê operacional único, possam decidir de forma coordenada como atuar no mercado.[24] Existe, a meu ver, um trade off entre, de um lado, os ganhos de eficiência com o compartilhamento da rede e, de outro, a crescente homogeneização de custos, fechamento de mercado e capacidade de coordenação dos agentes, o que levaria à redução da pressão competitiva e, consequentemente, a transferências de excedente total do consumidor e para o produto e a perdas de bem-estar. A principal pergunta que precisa ser respondida quanto a esse arranjo de organização industrial é: até que ponto é possível ampliar o escopo e a escala do compartilhamento de rede sem prejudicar um ambiente saudável de concorrência no setor? No entanto, reconheço que encontrar esse ponto de equilíbrio exige uma expertise aprofundada e, mais importante, constantes revisões dos limites ao livre exercício da atividade econômica, conferindo um necessário caráter dinâmico ao processo de salvaguardar o ótimo alocativo no mercado de SMP.

Muito dificilmente tal tarefa poderia ser feita por meio de um único contrato, firmado em um ponto específico do tempo, como um TCC assinado com o CADE no momento de aprovação da operação. Somando-se a isso o fato de já existir uma autoridade pública responsável exclusivamente por monitorar e regular o setor de telecomunicações no Brasil, a alternativa mais racional e eficiente é, sem dúvida, deixar que esse órgão se empenhe em encontrar o desejável equilíbrio entre ganhos de eficiência e pressão competitiva decorrentes da integração das redes. Tal equilíbrio deve se dar, não apenas do ponto de vista estático, mas também dinâmico, tendo em vista o intenso processo de evolução tecnológica por que passa o setor no seu atual estágio de desenvolvimento. A introdução da tecnologia 5G de transmissão de dados, por exemplo, exigirá novos tipos de compromissos e arranjos para a expansão da rede, provavelmente semelhantes a este em análise, e os desafios e riscos identificados na presente avaliação igualmente estarão presentes. Portanto, entendo que, embora seja prudente aplicar certos limites ao processo de integração das operadoras de serviços de telecomunicação de modo a garantir um ambiente concorrencialmente saudável, entendo também que a Anatel está em melhores condições de realizar essa função, e opto por aprovar a presente operação sem impor qualquer restrição. Clamo à agência, no entanto, a refletir mais detidamente e, se for o caso, revisar seus regulamentos quanto:

Aos limites de compartilhamento de rede entre concorrentes, em especial quanto ao percentual máximo da rede de cada operadora que deveria ser compartilhado; À possibilidade de entrada de novos agentes no mercado e à forma como se daria sua potencial adesão à rede compartilhada das principais incumbentes; e À forma de remuneração entre as partes nos contratos de RAN Sharing, garantindo que tal remuneração será estruturada de forma a não reduzir os incentivos para a competição entre as operadoras. A exemplo da odisseia observada na tentativa de imposição, pela Agência, de uma tarifa de interconexão para barrar a segmentação da rede pelas operadoras (fenômeno em que cada uma criava sua própria rede e competia não mais no mercado, mas por “clubes” de clientes, gerando efeito lock-in e aumentando seu poder de mercado em cada “clube”), também não será nada trivial encontrar uma forma de reduzir a barreira à entrada de novos concorrentes na presença de arranjos de RAN sharing. IV. DISPOSITIVO Ante todo o exposto, nos termos do art. 61 da Lei 12.529/2011, voto: Pelo entendimento de que (i) o compartilhamento de ativos e (ii) a tomada de decisões coletivas, entre si, sobre variáveis que afetam a oferta no mercado relevante em que concorrem, caracterizam empreendimento comum e compartilhamento de riscos e resultados e que, portanto, constituem contrato associativo para fins de aplicação da Lei 12.529/2011 devendo ser notificados ao CADE;

Pela aprovação sem restrições da presente operação; Pelo encaminhamento integral da presente decisão ao Conselho Diretor da Anatel e à sua Superintendência de Competição, para ciência das recomendações deste voto, em especial as destacadas no item 106 deste voto. É o voto. Brasília, 7 de novembro de 2018. [assinatura eletrônica] João Paulo de Resende Conselheiro Relator Notas de Rodapé [1] Ao vencer a licitação as Partes assumiram compromissos de abrangência, tais como: (i) atender, até 30 de abril de 2013, os Municípios designados como sede da Copa das Confederações de 2013, a ser organizada no Brasil pela Federação Internacional de Futebol Associado - FIFA; (ii) atender, até 31 de dezembro de 2013, os Municípios designados como sede ou subsede da Copa do Mundo de Futebol de 2014, a ser organizada no Brasil pela FIFA; (iii) atender as capitais de Estado, os Municípios com mais de 500 mil habitantes e, na Região II, também o Distrito Federal, até 31 de maio de 2014; (iv) atender os Municípios com mais de 200 mil habitantes até 31 de dezembro de 2015; e (v) atender os Municípios com mais de 100 mil habitantes até 31 de dezembro de 2016. [2] Este contrato já previa a utilização da configuração MOCN, que será mais bem explicada à frente, e [3] Um terceiro estágio seria o GWCN, ou gateway core network [4] Existem empresas especializadas em construção de torres em sítios, e essas empresas alugam a infraestrutura física para as operadoras de telefonia.

Seria uma forma de compartilhamento passivo por via contratual com terceiros. Mas o compartilhamento ativo (infraestrutura eletrônica) é a essência do negócio das operadoras. [5] O mesmo vale para contratos de VSA no transporte marítimo e de JBA na aviação civil. Não é possível separar os ativos físicos e as redes que cada empresa administra da atividade econômica que exploram. [6] Por exemplo, os casos de VSA no setor de transporte marítimo de cargas (Consulta nº 08700.008081/2016-86) [7] Ainda que o compartilhamento da rede existente também pudesse ser operacionalizado via JV com a transferência dos ativos de cada empresa para a nova empresa. [8] [ACESSO RESTRITO] [9] BEREC; RSPG. BEREC and RSPG joint report on Facilitating mobile connectivity in “challenge areas”. Dezembro, 2011 [10] Em novembro de 2015, foi aprovado contrato semelhante entre Oi, TIM e Vivo, no âmbito do AC 08700.010378/2015-94. [11] [ACESSO RESTRITO] [12] Esse ponto será mais bem discutido a seguir. [13] Houve inicialmente também uma preocupação quanto à troca de informações sensíveis que o compartilhamento da radiofrequência passaria a permitir, mas, conforme bem explicado pelas partes, este mercado é caracterizado pela constante interação entre concorrentes via interconexão, e todos os operados têm condições de conhecer os clientes e localidade de todos os demais, motivo pelo qual se entendeu que não haveria nexo entre essa operação e o aumento do risco de troca de informações.

[14] [ACESSO RESTRITO] [15] O que não só é o mais racional e intuitivo, mas que também está refletido no contrato de cessão recíproca. [16] Vide: MARTINEZ, Ana Paula. Repressão a Cartéis: Interface entre Direito Administrativo e Direito Penal. São Paulo: Singular, 2013, p. 51-52; e PEREIRA NETO, Caio Mario Silva; CASAGRANDE, Paulo Leonardo. Direito Concorrencial: Doutrina, Jurisprudência e Legislação. Coleção Direito Econômico. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 113-114. [17] Sobre a homogeneidade de qualidade, vide voto relator no AC 08700.006444/2016-49, Ipiranga Alesat. [18] Ato de concentração nº 08700.008483/2016-81. A discussão ali tratava de compromissos de não discriminação de preços, mas o conceito de cláusulas de adesão isonômicas é o mesmo. [19] Consulta 08700.007192/2015-94 [20] [ACESSO RESTRITO] [21] [ACESSO RESTRITO] [22] “4.51. Neste sentido, o Conselho Diretor desta Agência decidiu, por meio do Despacho n5 2.719/2013-CD, conceder anuência prévia para a implantação do modelo de compartilhamento de infraestrutura proposta pela TIM e 01, destacando "o entendimento de que o compartilhamento mencionado no item b não exime cada uma das prestadoras envolvidas do cumprimento de suas obrigações estabelecidas no arcabouço normativo e nos Termos de Autorização para a prestação do SMP celebrados com a Anatel". 4.53.

Em consonância, o Conselho Diretor, por meio do Acórdão n° 409, de 24 de julho de 2018, acordou anuir previamente ao compartilhamento determinando que "caso o acordo de compartilhamento venha a ser finalizado antes do prazo final dos Termos de Autorização das partes, cada Prestadora deverá atender os compromissos de abrangência assumidos com rede própria ou mediante novo acordo" e reiterando que "a celebração do Termo não exime as Prestadoras do cumprimento de suas obrigações legais, regulamentares e editalicias" 4.56. Por conseguinte, entende-se que estão satisfeitas as condições regulatórias que visam a garantir que as partes não viriam a perder imediatamente sua cobertura ou qualidade de serviço caso seja encerrado o contrato de compartilhamento." [23] Disponível em: https://exame.abril.com.br/negocios/fusao-entre-oi-e-tim-ja-entra-no-radar-de-analistas/ (último acesso em 02/11/2018) [24] Aliás, se o grau de compartilhamento de radiofrequência chegar ao limite de envolver 100% da rede das quatro maiores operadoras do país, é provável que haja repercussões até mesmo nos leilões de faixas de radiofrequência da Anatel, pois o ímpeto competitivo para bidar sabendo que posteriormente é possível fechar um acordo de compartilhamento torna-se potencialmente nulo.