Construção de Edifícios

SEI/CADE - 0548281 - Nota Técnica Requerimento nº 08700.008223/2016-13 (ref. Apartado Restrito nº 08700.007875/2016-22), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (ref. Autos Restritos nº 08700.007779/2016-84) Requerentes: Construtora OAS S.A., José Adelmário Pinheiro Filho e Agenor Franklin Magalhães Medeiros. Advogados: Olavo Zago Chinaglia, Fernando Stival e Luiz Guilherme Ros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95. Suposto cartel no mercado de contratação de serviços de engenharia e construção civil de edificações de grande porte com características especiais. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação relacionado ao Inquérito Administrativo em epígrafe, que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de contratação de serviços de engenharia e construção civil de edificações de grande porte com características especiais, conduta passível de enquadramento no art. 20, incisos I a IV c/c art. 21, incisos I a IV, VIII e IX, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso II da Lei 12.529/2011. O Inquérito Administrativo em epígrafe foi instaurado em 02 de dezembro de 2016, por meio do Despacho SG Instauração IA nº 35/2016 (SEI n.º 0270824) e [ACESSO RESTRITO].

Segundo a Construtora OAS S.A., José Adelmário Pinheiro Filho e Agenor Franklin Magalhães Medeiros (doravante denominados "Compromissários") o cartel em referência tinha intuito de fraudar o caráter competitivo das seguintes licitações: (i) (2006) Sede Vitória – edifício sede da Petrobras, localizado na Avenida Nossa Senhora da Penha, 1688, Bairro Vermelho, Vitória/ES (Carta Convite da Petrobras nº 0215489068); (ii) (2006) Novo Cenpes – Centro de Pesquisas Leopoldo Américo Miguez de Mello, localizado na Avenida Horácio Macedo, 561, Cidade Universitária, Ilha do Fundão, Rio de Janeiro/RJ (Carta Convite da Petrobras nº 025586506-8); (iii) (2007) CIPD – Centro Integrado de Processamento de Dados de Tecnologia da Informação, localizado na Cidade Universitária Ilha do Fundão, Rio de Janeiro/RJ (Carta Convite da Petrobras nº 0376216078); e (iv) (Não concretizada) Edifício Administrativo de Santos – SP – Construção de uma nova unidade administrativa da Petrobrás em Santos – SP. Consoante os Compromissários, as violações à ordem econômica consistiram em acordos de (i) fixação de preços, condições, vantagens e abstenções de participação em licitação pública; (ii) divisão de mercado entre concorrentes, por meio da formação de consórcios, apresentação de propostas de cobertura e supressão de propostas; e (iii) troca de informações concorrencialmente sensíveis, a fim de frustrar o caráter competitivo das licitações supracitadas.

De acordo com os Compromissários, os ajustes anticompetitivos foram iniciados em 2006 por 08 (oito) empresas, quais sejam, (i) Construtora Andrade Gutierrez S.A. (“Andrade Gutierrez”); (ii) Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (“Camargo Corrêa”); (iii) Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. (“Carioca Engenharia”); (iv) Hochtief do Brasil S.A. (“Hochtief”); (v) Construtora OAS S.A. (“OAS”); (vi) Construtora Norberto Odebrecht S.A. (“Odebrecht”); (vii) Racional Engenharia Ltda. ("Racional"); e (viii) Construtora Queiroz Galvão (“Queiroz Galvão”). Em meados de 2006, contudo, o cartel foi ampliado e o grupo passou a contar com a participação de 12 (doze) empresas, quais sejam: (ix) Construbase Engenharia Ltda. (“Construbase”); (x) Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A. (“Construcap”); (xi) Mendes Júnior Trading Engenharia S.A. (“Mendes Júnior”); e (xii) Schahin Engenharia S.A. (“Schahin”). Posteriormente, uma décima terceira empresa foi integrada ao acordo, qual seja, (xiii) WTorre Engenharia e Construção S.A. (“WTorre”). Ainda nos termos do relatado pelos Compromissários, vale mencionar que os contatos entre concorrentes se iniciaram em 2006, anteriormente à primeira licitação sob comento, tendo durado, pelo menos, até 2008. Como supramencionado, a conduta anticompetitiva contou com a participação de 13 (treze) empresas.

Ademais, [ACESSO RESTRITO], ditas condutas foram viabilizadas, principalmente, por meio de reuniões presenciais, troca de mensagens eletrônicas (e-mails) e contatos telefônicos entre os representantes das 13 (treze) empresas envolvidas no conluio. II. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 08 de dezembro de 2016, a Representada Construtora OAS S.A. (doravante denominada "Requerente" ou "Requerentes, quando em conjunto com José Adelmário Pinheiro Filho e Agenor Franklin Magalhães Medeiros"), em resposta ao Ofício 6271/2016 (SEI nº 0271136), protocolaram Petição (SEI nº 0278019) manifestando seu interesse em abrir negociação sobre possível celebração de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 227 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a primeira proposta de negociação de TCC recebida pelo CADE concernente a este Inquérito Administrativo, conforme Nota Técnica nº 20/2016 (SEI nº 0271138). Tendo em vista que o referido Inquérito administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE), conforme o art. 221 do RI-Cade. Nesses termos, o Despacho SG nº 101/2017 (SEI nº 0293560), de 23 de janeiro de 2017, determinou: a composição da comissão de negociação e o início do período de negociações.

Posteriormente, por intermédio do Despacho SG nº 935 (SEI nº 0505977), foi indicada nova Comissão de Negociação. Durante a negociação, foram juntados, em especial, os documentos Email OAS (SEI nº 0365138) e Anexo OAS (SEI nº 0365139), ambos em resposta ao Ofício 3927/2017 (SEI nº 0356339), com informações de faturamento da Requerente para fins do cálculo de contribuição pecuniária, consoante subsequentemente detalhado. Em 14 de novembro de 2018, chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária, conforme o email de aceite (SEI 0548257) e, em face da conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 1404/2018 (SEI nº 0541887), os Requerentes protocolaram junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso, dentro do prazo previsto no art. 221, §3º, do RI-Cade. II.1 Processo de negociação [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. II.2 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, §1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber:

(i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso.

Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 225 do RI-Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 226 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual." Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95, bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1.

A Compromissária Pessoa Jurídica obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 31.641.976,56 (trinta e um milhões, seiscentos e quarenta e um mil, novecentos e setenta e seis reais e cinquenta e seis centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 8 (oito) parcelas anuais, sendo a primeira vincenda em até 2 (dois) anos da homologação do presente Termo de Compromisso, nos termos do fluxo de pagamentos constante do Anexo II deste TCC. 3.1.2. O Compromissário Pessoa Física José Adelmário Pinheiro Filho obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 632.839,53 (seiscentos e trinta e dois mil, oitocentos e trinta e nove reais e cinquenta e três centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, até 365 (trezentos e sessenta e cinco dias) dias a contar da data de publicação da homologação deste termo no Diário Oficial da União, conforme Anexo II do Termo. O não pagamento da contribuição pecuniária devida pelo Compromissário José Adelmário Pinheiro Filho não implica o descumprimento do presente termo pela Compromissária Pessoa Jurídica. 3.1.3.

O Compromissário Pessoa Física Agenor Franklin Magalhães Medeiros obriga-se a recolher contribuição pecuniária no valor de R$ 830.601,88 (oitocentos e trinta mil, seiscentos e um reais e oitenta e oito centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em parcela única, até 365 (trezentos e sessenta e cinco dias) dias a contar da data de publicação da homologação deste termo no Diário Oficial da União, conforme Anexo II do Termo. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.007875/2016-22, em que será resguardado aos Compromissários ou ao Funcionário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 voltará a tramitar em face do(s) Compromissário(s) inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, a Compromissária Pessoa Jurídica estará sujeita a uma multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Não haverá multa diária para os Compromissários Pessoas Físicas. 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do(s) Compromissário(s) inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5.

A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa à Compromissária no valor de R$ 1.582.098,82 (um milhão, quinhentos e oitenta e dois mil e noventa e oito reais e oitenta e dois centavos), às Compromissárias Pessoas Físicas no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigidos pela SELIC. Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do inquérito administrativo em relação aos Compromissários envolvidos em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Inquérito Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras.

Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2015-14, providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2015-14; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos necessários para fins de instrução do Inquérito Administrativo nº 08700.00007777/2016-95, no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido.

O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e a anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das compromissárias. II.3 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Requerentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 227 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.3.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Requerentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os Requerentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados, com destaque aos seguintes elementos: [ACESSO RESTRITO].

Destaca-se, sobretudo, que a Requerente descreve que haveria uma quarta obra eventualmente afetada pelo cartel (Edifício Administrativo de Santos – SP), que não foi alvo de ajustes anticompetitivos tão-só em virtude da respectiva licitação ter sido adiada, bem aduz novos elementos relacionados ao processo licitatório da concorrência do Novo Cenpes (Carta Convite da Petrobras nº 025586506-8) atinentes à participação da empresa WTorre, como se segue: [ACESSO RESTRITO]. Assim, percebe-se que o Histórico da Conduta e os documentos juntamente a ele apresentados são representativos da colaboração dos Compromissários do TCC em questão. Nestes, é descrito de maneira bastante detalhada a participação das pessoas jurídicas e físicas nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período, [ACESSO RESTRITO]. Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/CADE, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros previstos nos incisos do art. 227 do RI-Cade: I. redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II.

redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que requerer TCC no âmbito da investigação de uma conduta; e III. redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que requererem TCC no âmbito da investigação de uma conduta. Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o CADE lançou, em meio de 2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), com metodologia que visa considerar as características de cada caso concreto. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 227 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Requerentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 227 supracitado, foi fixado pela Lei um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Requerentes que se enquadrem no inciso III do art. 227 supracitado opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que os autos do processo administrativo já tiverem sido remetidos ao Tribunal (art.

222, RI-Cade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual, tendo em vista as especificidades do caso e a condução da negociação, venha a ser fixada em patamar inferior. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art. 229 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada nos termos dos artigos 227 e 228 deste Regimento poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo. Desta forma, considerando que a Requerente é a primeira na sequência de propositura de TCC no âmbito do Inquérito Administrativo e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 30%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: PARÂMETROS PONTUAÇÃO Identificação dos participantes da infração Pontos Conferidos Se apenas indica os participantes já identificados pelo Cade. 0% Apresentação de informações sobre a infração Pontos Conferidos Relato mais abrangente que o da Leniência / fatos de conhecimento do Cade; ou 4% Apresentação de documentos que comprovam a infração Pontos Conferidos Documentos comprovam a infração e são mais amplos e úteis que os apresentados na Leniência / fatos de conhecimento do Cade;

ou 7% Momento processual Pontos Conferidos TCC apresentado antes da instauração de PA TCC apresentado em até 3 meses contados de ações administrativas e/ou judiciais de natureza investigativa, instauração do IA, ou outra forma de conhecimento da existência de investigação pelo Representado; 5% Pontuação Conferida 16% Pontuação Básica 30% DESCONTO TOTAL 46% Em suma, os fundamentos para o desconto de 46% são: Identificação dos participantes da infração: Foram confirmadas como participantes efetivas da conduta sob investigação tão-só empresas já identificadas pelo CADE, quais sejam, (i) Andrade Gutierrez; (ii) Camargo Corrêa; (iii) Carioca Engenharia; (iv) Hochtief; (v) OAS; (vi) Odebrecht; (vii) Racional; (viii) Queiroz Galvão; (ix) Construbase; (x) Construcap; (xi) Mendes Júnior; (xii) Schahin; e (xiii) WTorre. Apresentação de informações sobre a infração O TCC apresenta relato mais abrangente que fatos de conhecimento do CADE, quais sejam, que haveria uma quarta obra afetada pelo cartel (Edifício Administrativo de Santos – SP), que não foi alvo de ajustes anticompetitivos tão-só em virtude da respectiva licitação ter sido adiada;

Ademais, esclareceu participação da empresa WTorre na conduta sob investigação, sobretudo, no processo licitatório da concorrência do Novo Cenpes (Carta Convite da Petrobras nº 025586506-8), em que aduz elementos novos sobre como a empresa em referência integrou o cartel que afetou serviços de engenharia e construção civil de edificações de grande porte com características especiais. Apresentação de documentos que comprovam a infração Apresentação de documentos que comprovam a infração e que são mais amplos que aqueles de conhecimento do CADE, quais sejam, de contrato fictício no valor de R$ 18 milhões, por meio de subsidiária da WTorre, de modo que esta concordasse em não melhorar a proposta anteriormente oferecida no processo licitatório do Novo Cenpes (Carta Convite da Petrobras nº 025586506-8). Momento processual: Protocolo da petição de Requerimento de TCC em [ACESSO RESTRITO]. Ou seja, após a instauração, em 02 de dezembro de 2016, do Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 que apura as condutas anticompetitivas supracitadas.

II.3.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento de R$ 31.641.976,56 (trinta e um milhões, seiscentos e quarenta e um mil, novecentos e setenta e seis reais e cinquenta e seis centavos) pela Compromissária Pessoa Jurídica, de R$ 830.601,88 (oitocentos e trinta mil, seiscentos e um reais e oitenta e oito centavos) pelo Compromissário Agenor Franklin Magalhães Medeiros (Administrador) e de R$ 632.839,53 (seiscentos e trinta e dois mil, oitocentos e trinta e nove reais e cinquenta e três centavos) pelo Compromissário José Aldemário Pinheiro Filho (Administrador), valores esses a serem pagos em parcelas anuais, na forma prevista no Anexo II do Termo. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade, conforme Voto da Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57, da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior.

Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.3.2.1 Contribuição da Pessoa Jurídica A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.3.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, consistente, portanto, em 2015, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda no art.

37, §2º da Lei nº 12.529/2011, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex. cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16), por exemplo.) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades); faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão (ex.:

casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51), por exemplo). Na presente negociação contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente a Serviços de Engenharia e Construção Civil Predial de “Edificações de Grande Porte com Características Especiais”. O ramo de atividade que mais se aproximaria seria o item nº 124 - Serviços de Arquitetura e Engenharia, Testes e Atividades Técnicas Relacionadas, todavia, tal ramo de atividade não inclui apenas serviços de engenharia e construção civil predial de "Edificações de Grande Porte com Características Especiais", mas também inúmeras outras obras que em nada se relacionam ao objeto da investigação. Por exemplo, o referido ramo inclui também empreendimentos imobiliários residenciais em geral e edificações de diversos tipos, tais como construção ou reforma de hospitais, casas de detenção, fábricas, escolas, centros de convenção, entre outros. Essa dificuldade de enquadramento do faturamento relacionado ao objeto do cartel a um dos ramos de atividade da Resolução 3/2012 ocorreu não apenas neste Requerimento, mas em todos os demais Requerimentos negociados conjuntamente.

Mesmo em situações em que o objeto do cartel se enquadra em um dos ramos de atividade, verificou-se o faturamento no ramo de atividade seria muito superior ao valor efetivamente faturado com os projetos afetados pela conduta, podendo abranger quase todo o faturamento da empresa. Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do Ramo de Atividade levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional. Nesse sentido, considerando a desproporcionalidade na aplicação dos Ramos de Atividade, entendeu-se que o mais adequado seria a construção de um ramo de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No presente Requerimento, o ramo de atividade considerado foi o do Valor Total Faturado pela Empresa na Licitação/Obra (valor histórico da obra, o que inclui o valor do contrato e aditivos em termos absolutos). Os projetos com faturamento no período de 2008 a 2012 e que fazem parte deste ramo de atividade se referem [ACESSO RESTRITO]. Desse modo, para definição da base de cálculo, após a atualização desse valor pela SELIC aplicada entre cada ano em que houve faturamento na obra e nov/16 (mês anterior ao da propositura do TCC) – conforme a tabela -, chega-se ao faturamento bruto atualizado no valor de resultou no valor de [ACESSO RESTRITO], conforme a tabela abaixo (v. 0365138 e 0365139):

[ACESSO RESTRITO] Diante do exposto, fica estabelecida a base de cálculo da multa esperada no montante de [ACESSO RESTRITO]. II.3.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%. No caso concreto, estabeleceu-se, durante a negociação, uma alíquota de [ACESSO RESTRITO]. Tal alíquota é condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do CADE em casos de investigações semelhantes. Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO]. II.3.2.1.3 Outros descontos ou acréscimos incidentes [ACESSO RESTRITO]. Após todas as deduções a que fizeram jus, a contribuição pecuniária da empresa foi calculada em R$ 31.641.976,56 (trinta e um milhões, seiscentos e quarenta e um mil, novecentos e setenta e seis reais e cinquenta e seis centavos).

II.3.2.1.4 Prazo de Pagamento Conforme informado, a negociação deste Requerimento de TCC ocorreu conjuntamente com outros Requerimentos. Desta forma, as condições de pagamento da contribuição pecuniária foram estabelecidas de forma conjunta, considerando a disposição em colaborar em diversas investigações, o elevado montante a ser recolhido a título de contribuição pecuniária e a situação financeira da Compromissária Pessoa Jurídica. A distribuição dos valores a serem pagos por Requerimento está apresentado na tabela abaixo e obedeceu às seguintes premissas: - Pagamento em 18 parcelas anuais (neste TCC específico, em 8 [nove] parcelas anuais), com a primeira parcela em 2020 (2 [dois] anos após a homologação) para a Compromissária Pessoa Jurídica; - Pagamento das pessoas físicas em parcela única a ser paga em 2019 (365 dias após a homologação); - Pagamento inicial dos TCCs com menor valor de contribuição; - Pagamento de uma parcela mínima de R$ 500.000,00 em todos os anos para cada TCC. O prazo de pagamento ampliado em relação ao previsto no Guia de TCC se justifica em decorrência do valor expressivo do conjunto das contribuições e da capacidade de pagamento da empresa, conforme apresentado pela Requerente no documento SEI 0462362. Além disso, em um cenário mais amplo das investigações, é necessário também considerar que: [ACESSO RESTRITO]; [ACESSO RESTRITO].

Isto posto, a Compromissária obriga-se a recolher suas respectivas contribuições pecuniárias conforme quadro abaixo, ressaltando que as parcelas serão corrigidas a cada ano conforme a taxa SELIC, nos termos do art. 236 do RI-Cade, sendo que primeira parcela será paga em até 2 (dois) anos contados da data de publicação da homologação e as demais serão pagas em intervalos consecutivos anuais em novembro de cada ano: [ACESSO RESTRITO] Para o presente Requerimento, a Compromissária Pessoa Jurídica obriga-se a recolher a contribuição pecuniária em 8 parcelas, corrigidas a cada ano conforme a taxa Selic nos termos do art. 236 do RI-Cade, sendo que primeira parcela será paga em até 2 (dois) anos contados da data de publicação da homologação e as demais serão pagas em intervalos consecutivos anuais em novembro de cada ano, conforme a tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO] II.3.2.1.5 Da possibilidade de redução da contribuição por reparação de danos concorrenciais A Cláusula 3.1.5 do TCC traz a possibilidade de redução da contribuição pecuniária em 15%, uma única vez, caso a Compromissária Pessoa Jurídica comprove a reparação dos danos causados pela conduta anticoncorrencial objeto deste TCC. A eventual redução na contribuição se fundamenta no art. 45, inciso V, da Lei nº 12.529/2011, e na Resolução nº 21/2018.

Essa possibilidade de redução na contribuição vai ao encontro dos esforços recentes do CADE de incentivar e de reconhecer iniciativas para a reparação dos danos decorrentes da infração contra a ordem econômica, alinhando a repressão de práticas anticoncorrenciais com a atuação de órgãos de diferentes esferas jurisdicionais. Busca-se, assim, contribuir para (i) fomentar a reparação de danos concorrenciais no Brasil; (ii) articular a persecução pública e privada a condutas anticompetitivas; e (iii) fortalecer o instituto do TCC, pelo maior alinhamento da atuação do Cade em relação aos diferentes órgãos de controle, respeitando-se as suas competências. Importa destacar que essa redução é uma possibilidade, cuja efetivação está condicionada à comprovação, pela Compromissária Pessoa Jurídica, de que realizou a reparação dos danos, o que poderá ocorrer por quatro diferentes formas: pagamento ou celebração de acordo extrajudicial com o fim de ressarcimento por danos concorrenciais; pagamento ou celebração de acordo judicial com o fim de ressarcimento no âmbito das Ações Civis de Reparação por Danos Concorrenciais, se pertinente ao caso; reparação do dano causado ao erário, conforme apurado pelas respectivas autoridades competentes, nos termos da Lei nº 12.846/2013; celebração de acordo com o Ministério Público que contemple a reparação de danos causados pela conduta.

Vale destacar que, no presente Requerimento, a possibilidade de diminuição de 15% na contribuição equivale a uma redução de [ACESSO RESTRITO] na alíquota da multa esperada aplicada à empresa. Esta possibilidade de redução não se confunde com o desconto previsto nos art. 227 do RI-Cade, que prevê descontos decorrentes da amplitude e utilidade da colaboração da Compromissária com a instrução processual e do momento de apresentação da proposta. Destaca-se que, se efetivamente comprovada a reparação dos danos concorrenciais, o que poderá ocorrer a qualquer momento, a Compromissária Pessoa Jurídica fará jus à redução na contribuição pecuniária apenas nas últimas parcelas, conforme detalhado no Anexo II do TCC. Como o pagamento das contribuições ocorrerá em 20 anos, a incidência da redução apenas nas últimas parcelas representa um incentivo à adoção de medidas de reparação de danos e o cumprimento de eventuais acordos ao longo de todo o período de pagamento. Ainda, a redução do valor da contribuição pecuniária nunca poderá ser superior ao valor pago a título de reparação de danos. Nesse sentido, a redução de 15% na contribuição está condicionada à efetiva reparação do dano em montante igual ou superior. II.3.2.2 Contribuição da Pessoa Física Compromissária Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas: administradores e não administradores.

Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Ex. diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros. Para os administradores, os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade, com valores entre 1,5%, 1,75% e 2,0% do valor da contribuição da pessoa jurídica, aplicados conforme o escalão e o grau de participação na conduta, conforme a tabela abaixo. [ACESSO RESTRITO]. No que se refere às pessoas físicas não administradoras, aplicou-se a seguinte metodologia: (i) contribuição correspondente ao valor aproximado de 1,5% da contribuição da pessoa jurídica, quando a participação na conduta for ativa e (ii) estipulação de contribuição de R$ 150.000,00 quanto a participação for pequena. Isto posto a contribuição definida para as pessoas físicas ficou estipulada no seguinte quadro: [ACESSO RESTRITO] III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do CADE, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados.

Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/CADE e, especialmente, neste Inquérito Administrativo.