Construção de Edifícios

SEI/CADE - 0548563 - Nota Técnica Requerimento nº 08700.008245/2016-75 (Apartado Restrito nº 08700.008246/2016-10), relacionado ao Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (ref. Autos Restritos nº 08700.007779/2016-95) Requerentes: Andrade Gutierrez Engenharia S.A. e Antônio Pedro Campello de Souza Dias Advogados: Eduardo Caminati Anders, Luis Fernando Santos Lippi Coimbra e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95. Suposto cartel no mercado de contratação de serviços de engenharia e construção civil de edificações de grande porte com características especiais. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação relacionado ao Inquérito Administrativo em epígrafe, que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de contratação de serviços de engenharia e construção civil de edificações de grande porte com características especiais, conduta passível de enquadramento no art. 20, incisos I a IV c/c art. 21, incisos I a IV, VIII e IX, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d", e inciso II da Lei 12.529/2011.

O Inquérito Administrativo em epígrafe foi instaurado em 2 de dezembro de 2016, por meio do Despacho SG Instauração IA nº 35/2016 (SEI n.º 0270824), [ACESSO RESTRITO], nesta oportunidade foi trazido ao conhecimento da SG/Cade fatos relacionados à prática de condutas anticompetitivas em licitações da empresa Petróleo Brasileiro S.A. (doravante, Petrobras) , no Brasil, para a contratação de serviços de engenharia e construção civil predial de “Edificações de Grande Porte com Características Especiais”, quais sejam: (i) Sede de Vitória – edifício sede da Petrobras, localizado à Av. Nossa Senhora da Penha, 1688, Bairro Vermelho, Vitória/ES (Carta Convite da Petrobras nº 0215489068); (ii) Novo Cenpes - Centro de Pesquisas Leopoldo Américo Miguez de Mello, localizado à Av. Horácio Macedo. 561, Cidade Universitária, Ilha do Fundão, Rio de Janeiro/RJ (Carta Convite da Petrobras nº 025586506-8); e (iii) CIPD - Centro Integrado de Processamento de Dados da Tecnologia da Informação, localizado na Cidade Universitária Ilha do Fundão, Rio de Janeiro/RJ (Carta Convite da Petrobras nº 0376216078). Segundo a Andrade Gutierrez Engenharia S.A. e Antônio Pedro Campello de Souza Dias (doravante denominados "Compromissários" ) o cartel em referência tinha o intuito de fraudar o caráter competitivo das licitações acima referidas, por intermédio de acordos (i) de fixação de preços, condições, vantagens e abstenções entre concorrentes;

(ii) de divisão de mercado entre concorrentes para frustrar o caráter competitivo de licitações e contratações promovidas pela Petrobras, e (iii) troca e informações concorrencialmente sensíveis no mercado nacional de obras e serviços de engenharia e construção civil predial de “Edificações de Grande Porte com Características Especiais”. De acordo com os Compromissários participaram inicialmente da organização colusiva as empresas (i) Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (atual denominação social da Construtora Andrade Gutierrez S.A.) (“Andrade Gutierrez”); (ii) Carioca Christiani Nielsen Engenharia S.A. (“Carioca Engenharia”); (iii) Construbase Engenharia Ltda. (“Construbase”); (iv) Construcap CCPS Engenharia e Comércio S.A. (“Construcap”); (v) Construções e Comércio Camargo Corrêa S.A. (“Camargo Corrêa”); (vi) Construtora Norberto Odebrecht S.A. (“Odebrecht”); (vii) Construtora OAS S.A. (“OAS”); (viii) Construtora Queiroz Galvão S.A. (“Queiroz Galvão”); (ix) Hochtief do Brasil S.A. (“Hochtief”); (x) Mendes Júnior Trading Engenharia S.A. (“Mendes Júnior”); (xi) Racional Engenharia Ltda. (“Racional”); e (xii) Schahin Engenharia S.A. (“Schahin”); e, posteriormente, (xiii) WTorre Engenharia e Construção S.A. (“WTorre”) também ingressou no grupo do conluio, além de pessoas físicas funcionários e ex-funcionários das empresas.

Em síntese, a investigação trata de acordos de fixação de preços, condições, vantagens e abstenções de participação, assim como da divisão de mercado entre concorrentes, por meio da formação de consórcios, supressão de propostas e apresentação de propostas de cobertura e troca de informações concorrencialmente sensíveis, a fim de prejudicar o caráter competitivo das licitações da Petrobras nos processos licitatórios para a contratação de serviços de engenharia e construção civil predial de edificações de grande porte com características especiais, em especial os processos relativos a Sede de Vitória, Novo Cenpes e CIPD – Centro Integrado de Processamento de Dados da Tecnologia da Informação. As evidências apresentadas pelos Compromissários indicam que os contatos anticompetitivos iniciaram-se, possivelmente, em 2006, tendo durado, pelo menos, até 2008. O agente afetado pela conduta foi a Petrobras. II. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 08/12/2016, o Representado Andrade Gutierrez Engenharia S.A. (doravante “Requerente”) protocolou o requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (SEI 0280404 ). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a terceira proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente este Inquérito Administrativo.

Tendo em vista que o referido inquérito administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE), conforme o art. 221 do RI-Cade. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral n° 161/2017 de 06/02/2017 (SEI 0299448) determinou: a composição da comissão de negociação e o início do período de negociações. Durante a negociação, houve a solicitação de informações relativas ao faturamento da empresa no segmento objeto de investigação, conforme Ofício n° 3.925/2017 (SEI 0356317) e houve ponderações e respostas da empresa, conforme documentos SEI 0367466, 0372436, 0373551, 0380746, 0380748 e 0410301. Em 12/11/2018, chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária, conforme o email de aceite (SEI 0547841) e, em face da conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 1488/2018 (SEI 0547661), em 14/11/2018 os Proponentes protocolaram junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso (nº SEI 0548137), dentro do prazo previsto no art. 221, §3º, do RI-Cade. II.1 Processo de negociação [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO].

II.2 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, §1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º exige o recolhimento de contribuição pecuniária em casos de cartel (como é o ora analisado), determinando que o valor da referida contribuição não seja inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 225 do RI-Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 226 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 221, § 4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo n° 08700.007777/2016-95 (ref.

Autos Restritos nº 08700.007779/2016-84), bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer. Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1.1. A COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ INVESTIMENTOS, empresa do mesmo grupo econômico da COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ, obriga-se a recolher a contribuição pecuniária em nome da COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ, no valor de R$ 39.973.910,43 (trinta e nove milhões, novecentos e setenta e três mil e novecentos e dez reais e quarenta e três centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em 20 (vinte) parcelas iguais, que serão corrigidas a cada ano conforme a taxa Selic, nos termos do art. 236, parágrafo único, do RICade, sendo que a primeira parcela será paga em até 2 (dois) anos contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União e as demais serão pagas em intervalos iguais e consecutivos de 1 (um) ano. 3.1.2. O COMPROMISSÁRIO ANTÔNIO PEDRO CAMPELLO DE SOUZA DIAS se obriga a recolher a contribuição pecuniária no valor de R$ 666.231,84 (seiscentos e sessenta e seis mil, duzentos e trinta e um reais e oitenta e quatro centavos), ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, a ser paga em uma parcela, em até 1 (um) ano contado da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. Requisito atendido.

A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 6.1. Eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos COMPROMISSÁRIOS, pela COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ INVESTIMENTOS ou por qualquer Funcionário que tenha a ele aderido, nos termos da Cláusula Quinta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento n° 08700.008245/2016-75 (ref. Autos Restritos n° 08700.008246/2016- 10), em que será resguardado aos COMPROMISSÁRIOS ou ao Funcionário supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo n° 08700.007777/2016-95 (ref. Autos Restritos n° 08700.007779/2016-84) voltará a tramitar em face dos COMPROMISSÁRIOS ou do Funcionário inadimplente, sendo-lhes garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1.1., ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.2., por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o COMPROMISSÁRIO inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) para a Pessoa Jurídica e de R$ 1.000,00 (um mil reais) para a Pessoa Física. 6.4. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 5.4.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 5.4.4, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais). 6.5. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do COMPROMISSÁRIO ou do Funcionário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.6.

A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa aos COMPROMISSÁRIOS, com responsabilidade solidária da COMPROMISSÁRIA ANDRADE GUTIERREZ INVESTIMENTOS no valor de (5% do valor do TCC ou R$ 1 milhão de reais, o que for maior) e aos demais COMPROMISSÁRIOS no valor de (5% do valor do TCC ou R$ 50.000,00, o que for maior), com atualização pela Selic. Requisito Atendido. A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do inquérito administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do inquérito administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos COMPROMISSÁRIOS, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos COMPROMISSÁRIOS. Requisito atendido.

O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Inquérito Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenham ou venham a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo n° 08700.007777/2016-95 (ref. Autos Restritos nº 08700.007779/2016-84), providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo n° 08700.007777/2016-95 (ref. Autos Restritos nº 08700.007779/2016-84); 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95 (ref. Autos Restritos nº 08700.007779/2016-84); 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; 3.2.5.Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo; 3.2.6.

Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos do português para o inglês e do inglês para o português, se necessário para fins de instrução do Processo Administrativo n° 08700.007777/2016-95 (ref. Autos Restritos nº 08700.007779/2016-84), no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido. O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e a anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das compromissárias. II.3 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Requerentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 227 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida.

II.3.1 Colaboração na Instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Requerentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os Requerentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados, com destaque aos seguintes elementos: [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração do compromissário com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: I - redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; II - redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; III - redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta.

Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o CADE lançou, em 11/05/2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), que apresenta um método para a realização da referida análise. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada proponente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 227 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Proponentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 227 supracitado, foi fixado pela Lei um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Proponentes que se enquadrem no inciso III do art. 227 supracitado opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser parâmetro estabelecido no art. 228, RI-Cade. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art. 229 do RI-Cade, nenhuma proposta poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo inquérito administrativo.

Desta forma, considerando que a Requerente é a terceira na sequência de propositura de TCC no âmbito do Inquérito Administrativo e, considerando cumprido o elemento obrigatório da colaboração, parte-se de um desconto mínimo de 15%, ao qual foram acrescidos pontos percentuais, conforme a tabela a seguir: PARÂMETROS PONTUAÇÃO Identificação dos participantes da infração Pontos Conferidos Se apenas indica os participantes já identificados pelo Cade. 0 Apresentação de informações sobre a infração Pontos Conferidos Relato semelhante ao da Leniência / fatos de conhecimento do Cade; ou 1 Momento processual Pontos Conferidos TCC apresentado antes da instauração de PA TCC apresentado em até 3 meses contados de ações administrativas e/ou judiciais de natureza investigativa, instauração do IA, ou outra forma de conhecimento da existência de investigação pelo Representado; 3 Pontuação Conferida Pontuação Básica 15 DESCONTO TOTAL 19% Em suma, os fundamentos para o desconto de 19% são: Apresentação de informações sobre a infração Este acordo reitera e confirma pontos apurados ao longo da investigação atinente ao Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95. Momento processual: Protocolo da petição de Requerimento de TCC em [ACESSO RESTRITO], ou seja, em um período inferior à 3 meses da instauração do Inquérito Administrativo nº 08700.007777/2016-95, que ocorreu em 02.12.2016.

II.3.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento de R$39.973.910,43 (trinta e nove milhões e novecentos e setenta e três mil e novecentos e dez reais e quarenta e três centavos) pelo Compromissário Pessoa Jurídica e de R$666.231,84 (seiscentos e sessenta e seis mil reais e duzentos e trinta e um reais e oitenta e quatro centavos) pelo Compromissário Pessoa Física. O valor relativo ao Compromissário Pessoa Jurídica, deverão ser pagos em 20 parcelas anuais, com a primeira parcela sendo recolhida em até 2 (dois) anos contados da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. O valor relativo ao Compromissário Pessoa Física será pago em uma parcela, em até 1 (um) ano contado da data de publicação da homologação deste Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. Conforme já sedimentado por este Conselho, em casos que se encontram em fase de transição entre a Lei nº 8.884/94 e a Lei nº 12.529/2011, deve-se aplicar a lei mais favorável no que se refere ao cálculo das multas.

Como explicitado pela Conselheira Ana Frazão, em voto-vogal proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57, adotado como referência pelo Tribunal do Cade, os parâmetros estabelecidos pela Lei nº 12.529/2011 são mais benéficos às pessoas jurídicas e pessoas físicas administradoras de empresas, ao passo que os estabelecidos pela Lei nº 8.884/94 são mais benéficos às associações e às demais pessoas físicas envolvidas. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.3.2.1 Contribuição da Pessoa Jurídica A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.3.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art.

37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, consistente, portanto, em 2015, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Na presente negociação contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente à serviços de engenharia e construção civil de edificações de grande porte com características especiais tendo sido utilizados referências específicas para este caso. A Lei determina ainda no art. 37, §2º da Lei nº 12.529/2011, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante [ex.

cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16), por exemplo]. faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades); faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão [ex.: casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51), por exemplo]. Na presente negociação, contatou-se que, nos termos da Resolução 3/2012 do CADE, não há ramos de atividade que se adequem estritamente serviços de engenharia e construção civil predial de “Edificações de Grande Porte com Características Especiais” .

O ramo de atividade que mais se aproxima seria 124 - Serviços de arquitetura e engenharia, testes e atividades técnicas relacionadas, todavia tal ramo de atividade não inclui apenas serviços de engenharia e construção civil predial de "Edificações de Grande Porte com Características Especiais", mas também inúmeras obras que em nada se relacionam ao objeto da investigação. Por exemplo, o referido ramo inclui também empreendimentos imobiliários residenciais em geral e edificações de diversos tipos, tais como reformas de hospitais, casas de detenção, fábricas, escolas, centros de convenção, entre outros. Essa dificuldade de enquadramento do faturamento relacionado ao objeto do cartel a um dos ramos de atividade da Resolução 3/2012 ocorreu não apenas neste Requerimento, mas em todos os demais Requerimentos negociados conjuntamente. Mesmo em situações em que o objeto do cartel se enquadra em um dos ramos de atividade, verificou-se o faturamento no ramo de atividade seria muito superior ao valor efetivamente faturado com os projetos afetados pela conduta, podendo abranger quase todo o faturamento da empresa. Além disso, tendo em vista os diversos Requerimentos em negociação, a utilização do Ramo de Atividade levaria a múltiplas contagens de praticamente todo o faturamento da empresa, o que seria manifestamente desproporcional.

Nesse sentido, considerando a desproporcionalidade na aplicação dos Ramos de Atividade, entendeu-se que o mais adequado seria, em cada caso, a construção de um ramo de atividade que melhor refletisse o faturamento com os produtos ou serviços que correspondem ao mercado objeto da conduta. No caso do presente requerimento, o ramo de atividade considerado foi o do "Valor total faturado pela empresa na licitação/obra (valor histórico da obra, o que inclui o valor do contrato e aditivos em termos absolutos)". Os projetos com faturamento no período de [ACESSO RESTRITO]. No presente Requerimento, para definição da base de cálculo, após a atualização desse valor pela SELIC aplicada entre cada ano em que houve faturamento no referido segmento e nov/16 (mês anterior ao da propositura do TCC) – conforme a tabela -, chega-se ao faturamento bruto atualizado no valor de resultou no valor de [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] Diante do exposto, fica estabelecida a base de cálculo da multa esperada no montante de [ACESSO RESTRITO]. II.3.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39).

A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade como adequado para dissuasão desse tipo de conduta, em regra de 12%, ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%. No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO]. Os valores apresentados já consideram o acréscimo relativo à duração da conduta. Tal alíquota é condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do Cade em casos de investigações semelhantes. Assim, aplicada a alíquota à base de cálculo, a multa esperada para um cenário similar de condenação teria o valor de [ACESSO RESTRITO]. II.3.2.1.3 Outros descontos ou acréscimos incidentes No caso em questão também foi negociada cláusula de escopo ("Guarda-Chuva"), acrescendo-se [ACESSO RESTRITO] à contribuição pecuniária, conforme detalhado no item específico abaixo. Após todas as deduções a que fizeram jus, e acréscimo referente à cláusula de escopo (“Guarda-Chuva”), a contribuição pecuniária da empresa foi calculada em [ACESSO RESTRITO]. II.3.2.1.4 Prazo de Pagamento Conforme informado, a negociação deste Requerimento de TCC ocorreu conjuntamente [ACESSO RESTRITO].

Desta forma, as condições de pagamento da contribuição pecuniária foram estabelecidas de forma conjunta, considerando a disposição em colaborar em diversas investigações, o elevado montante a ser recolhido a título de contribuição pecuniária e a situação financeira da Compromissária Pessoa Jurídica. A distribuição dos valores a serem pagos por Requerimento está apresentado na tabela abaixo e obedeceu às seguintes premissas: - Pagamento em 20 parcelas anuais, com a primeira parcela em abril de 2020 para a Compromissária Pessoa Jurídica; - Pagamento da pessoas física em parcela única; - Pagamento inicial dos TCCs com menor valor de contribuição; [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO]. Isto posto, a Compromissária obriga-se a recolher suas respectivas contribuições pecuniárias conforme quadro abaixo, ressaltando que as parcelas serão corrigidas a cada ano conforme a taxa SELIC, nos termos do art. 236 do RICade, sendo que a primeira parcela será paga até o último dia útil de novembro de 2020 e as demais serão pagas em intervalos consecutivos anuais, até o último dia útil de novembro de cada ano: [ACESSO RESTRITO]: II.3.2.1.5 Da possibilidade de redução da contribuição por reparação de danos concorrenciais A Cláusula 3.1.4 do TCC traz a possibilidade de redução da contribuição pecuniária em 15%, uma única vez, caso a Compromissária Pessoa Jurídica comprove a reparação dos danos causados pela conduta anticoncorrencial objeto deste TCC.

A eventual redução na contribuição se fundamenta no art. 45, inciso V, da Lei nº 12.529/2011, e na Resolução nº 21/2018. Essa possibilidade de redução na contribuição vai ao encontro dos esforços recentes do CADE de incentivar e de reconhecer iniciativas para a reparação dos danos decorrentes da infração contra a ordem econômica, alinhando a repressão de práticas anticoncorrenciais com a atuação de órgãos de diferentes esferas jurisdicionais. Busca-se, assim, contribuir para (i) fomentar a reparação de danos concorrenciais no Brasil; (ii) articular a persecução pública e privada a condutas anticompetitivas; e (iii) fortalecer o instituto do TCC, pelo maior alinhamento da atuação do Cade em relação aos diferentes órgãos de controle, respeitando-se as suas competências. Importa destacar que essa redução é uma possibilidade, cuja efetivação está condicionada à comprovação, pela Compromissária Pessoa Jurídica, de que realizou a reparação dos danos, o que poderá ocorrer por quatro diferentes formas: pagamento ou celebração de acordo extrajudicial com o fim de ressarcimento por danos concorrenciais; pagamento ou celebração de acordo judicial com o fim de ressarcimento no âmbito das Ações Civis de Reparação por Danos Concorrenciais, se pertinente ao caso; reparação do dano causado ao erário, conforme apurado pelas respectivas autoridades competentes, nos termos da Lei nº 12.846/2013;

celebração de acordo com o Ministério Público que contemple a reparação de danos causados pela conduta. Vale destacar que, no presente Requerimento, a possibilidade de diminuição de 15% na contribuição equivale a uma redução de [ACESSO RESTRITO] na alíquota da multa esperada aplicada à empresa. Esta possibilidade de redução não se confunde com o desconto previsto nos art. 227 do RI-Cade, que prevê descontos decorrentes da amplitude e utilidade da colaboração da Compromissária com a instrução processual e do momento de apresentação da proposta. Destaca-se que, se efetivamente comprovada a reparação dos danos concorrenciais, o que poderá ocorrer a qualquer momento, a Compromissária Pessoa Jurídica fará jus à redução na contribuição pecuniária apenas nas últimas parcelas, conforme detalhado no Anexo II do TCC. Como o pagamento das contribuições ocorrerá em 20 anos, a incidência da redução apenas nas últimas parcelas representa um incentivo à adoção de medidas de reparação de danos e o cumprimento de eventuais acordos ao longo de todo o período de pagamento. Ainda, a redução do valor da contribuição pecuniária nunca poderá ser superior ao valor pago a título de reparação de danos. Nesse sentido, a redução de 15% na contribuição está condicionada à efetiva reparação do dano em montante igual ou superior. II.3.2.2 Contribuição da Pessoa Física Compromissária Para fins de definição de contribuição pecuniária, considera-se duas categorias de pessoas físicas:

administradores e não administradores. Consideram-se administradores aqueles que ocuparam cargos de direção estatutários, as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Destaque-se que, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Ex. diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros. Para os administradores, os valores estabelecidos foram calculados nos mesmos moldes da jurisprudência do Cade, com valores entre 1,5%, 1,75% e 2,0% do valor da contribuição da pessoa jurídica, aplicados conforme o escalão e o grau de participação na conduta, conforme a tabela abaixo. Neste caso em cotejo, foi utilizado como parâmetro o que já foi aplicado em casos semelhantes, fixando-se a contribuição em 1,75% do valor em comento. Isto posto a contribuição definida para as pessoas físicas ficou estipulada no seguinte quadro: [ACESSO RESTRITO] II.3.2.3 Da Cláusula de Adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Quinta, a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro das condições estabelecidas no TCC e atendidos os requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários. O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento nº 08700.008245/2016-75 (ref.

Autos Restritos nº 08700.008246/2016-10) e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo devidamente preenchido. A SG/CADE verificará o devido preenchimento do Anexo, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da contribuição pecuniária na condição de administrador ou não administrador, bem como que nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir. Satisfeitas as questões pertinentes, a SG/CADE recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do CADE. No presente caso, tem-se o seguinte cenário para as eventuais adesões, a partir da publicação da Homologação deste TCC no Diário Oficial da União: Funcionários Pedido até 6 meses Pedido após 6 meses Administradores R$ 666.231,84 Acréscimo de 50% Não-Administradores R$ 60.000,00 Acréscimo de 50% O acréscimo para as adesões que se efetuarem após o prazo de 6 meses demonstrado acima é compatível com o princípio da celeridade processual. Destaca-se ainda, conforme estabelecido no TCC, que: A cláusula de adesão não impede a propositura pelo Funcionário de requerimento próprio para negociações de Termo de Compromisso sob novas condições, mas tal requerimento implicará em preclusão do direito à adesão;

O indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de o Funcionário requerer a negociação de novo Termo de Compromisso; O pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do CADE importa o reconhecimento, pelo Funcionário, de sua participação na conduta investigada, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexo a este Termo de Compromisso. Aplicam-se às adesões as mesmas condições de prazo e demonstração de pagamentos, bem como o procedimento cabível para os casos de descumprimento; não cabendo, em princípio, o recolhimento parcelado. A cláusula vigerá (i) pelo prazo de 01 (um) ano contado a partir da data de publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União ou (ii) de até 60 (sessenta) dias da data da publicação no Diário Oficial da União do despacho de inclusão no polo passivo de inquérito administrativo em desfavor do Funcionário, o que ocorrer primeiro. II.3.2.4 Do escopo do Termo de Compromisso ("Cláusula Guarda-Chuva") Ficou estabelecido na negociação o reconhecimento de que os efeitos do presente Termo se estenderiam a todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao Grupo Andrade Gutierrez Engenharia S.A., bem como a todos os funcionários atuais, ou ex-funcionários, do mesmo grupo econômico, que no momento da celebração do presente Termo não figurem como Representados do Inquérito Administrativo em questão.

Tal previsão encontra-se prevista na Cláusula Sétima (Do Escopo do Termo de Compromisso), e tal reconhecimento implicou em um acréscimo de [ACESSO RESTRITO]. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade e, especialmente, neste Inquérito Administrativo.