Ato de Concentração Sumário nº 08700.005953/2018-16

SEI/CADE - 0556538 - Parecer PARECER Nº 345/2018/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.005953/2018-16 REQUERENTES: Ambev S.A. e PepsiCola Industrial da Amazônia Ltda. EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Requerentes: Ambev S.A. e PepsiCola Industrial da Amazônia Ltda. Comércio atacadista de bebidas. Contrato associativo. Resolução CADE nº 17/2016. Reconhecimento de estabelecimento de empreendimento comum e de compartilhamento de riscos e resultados. Requisitos previstos na Resolução CADE nº 17/2016 preenchidos. Conhecimento. Art. 8º, inciso VI, Resolução CADE nº 02/12. Aprovação sem restrições. versão PÚBLICA I. AS REQUERENTES I.1. Ambev S.A. ("Ambev") A Ambev pertence ao Grupo A-B Inbev, um grupo com atividades na produção e comercialização de cervejas, bebidas não alcoólicas carbonatadas e não carbonatadas, malte e produtos relacionados. I.2. PepsiCola Industrial da Amazônia Ltda. ("PEP Amazônia") A PEP Amazônia pertence ao Grupo Pepsico, que fabrica bebidas carbonatadas e não carbonatadas, além de achocolatados, água de coco, biscoitos, cereais e snacks. II. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de prorrogação de prazo com aditamento de contratos associativos celebrados entre o Grupo A-B InBev e Grupo Pepsico, por meio dos quais a Ambev atua, com exclusividade, no engarrafamento e distribuição de determinadas bebidas não alcoólicas, mais especificamente, isotônicos, bebidas carbonatadas e chás prontos para consumo, que fazem parte do portfólio.

A relação contratual entre as partes teve início em 1997, quando se celebrou a primeira Carta Compromisso de Franquia entre a Buenos Aires Embotelladora S/A (Baesa) e a Pepsico Inc. Em seguida, a Baesa foi adquirida pela Cervejaria Brahma, que então foi nomeada como engarrafadora exclusiva dos refrigerantes Pepsi-Cola. Posteriormente, a relação entre o Grupo Pespico e Ambev se ampliou para outras bebidas - especificamente, Gatorate e SevenUp, a partir de 2000, quando a Baesa foi substituída pela Ambev e cujo contrato se refere a uma operação analisada e aprovada pelo CADE no âmbito do Ato de Concentração nº 08012.000212/2002-30. Aditivos a esse contrato também foram submetidos ao CADE no contexto do Ato de Concentração nº 08700.000540/2015-01, o qual foi aprovado por este Conselho. As marcas objetos dos contratos em questão são: Pepsi-Cola, Pepsi-Twist, Seven-Up, Mirinda, Teem, H2OH!, Gatorade, Moutain Dew e Lipton. III. OS ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim. Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório SECONT (0537058). Data de notificação - Data da resposta à emenda? 10/10/2018 - 20/11/2018 Data da publicação do edital? O Edital nº 426, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 26/11/2018 (0551513). III.1. Do Conhecimento da Operação III.1.1.

Considerações iniciais Na notificação da operação as requerentes justificaram que notificaram "a presente operação apenas por cautela, uma vez que a renovação do contrato e as novas alterações introduzidas pelos novos aditivos que ora se apresentam não têm qualquer potencial de alterar a dinâmica concorrencial já estabelecida entre as partes e terceiros". Com base nas informações e documentos acostados aos autos, suscitou-se dúvida acerca da obrigatoriedade de notificação da presente operação, visto que os contratos associativos para serem conhecidos devem preencher os requisitos constantes em ato normativo do CADE, motivo pelo qual a seguir passa-se a análise de conhecimento. Preliminarmente, convém esclarecer que o Grupo A-B Inbev e o Grupo Pepsico cumprem os requisitos de faturamentos disciplinados nos incisos I e II, respectivamente, do art. 88, da Lei 12.529/11 (conforme alterado pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012). O contrato associativo é uma hipótese de concentração econômica cujo conceito, para fins de notificação, foi disciplinado pelo CADE em regulamentações específicas acerca dessa matéria. O primeiro esforço de orientar os administrados para submissão de tais contratos resultou na edição da Resolução nº 10, em 29 de outubro de 2014. Em 2016, tal acepção foi revisada, dando origem à Resolução nº 17, de 18 de outubro de 2016 (Resolução CADE nº 17/2016). Mais especificamente, no art.

2º desta resolução fixaram-se os requisitos mínimos dos contratos de natureza associativa sujeitos à submissão a este Conselho, em complemento ao disposto no inciso IV do art. 90 d Lei nº 12.529/2011. Art. 2º Consideram-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II – as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. § 1º Para os efeitos desta Resolução, considera-se atividade econômica a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro. A dimensão dos requisitos constantes desta resolução foi delimitada em diversos julgados do CADE, cujo entendimento se sintetiza abaixo. III.1.2.

Breves considerações sobre os contratos associativos conhecidos pelo CADE Recentemente, o Tribunal Administrativo do CADE teve a oportunidade de se manifestar novamente sobre os requisitos necessários para notificação de contratos associativos, consoante o disposto na Resolução CADE nº 17/2016, ao avaliar a obrigatoriedade de notificação de contrato de compartilhamento de ativos de telecomunicações (conhecidos como ran sharing), o qual envolvia um aditivo que prorrogava um contrato anteriormente notificado ao CADE, tal como no presente caso. No julgamento do Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (Requerentes: Tim Celular S.A. e Oi Móvel S.A.; Relator: Conselheiro João Paulo de Resende), ocorrido em 07/11/2018, foram repisados os fundamentos que justificam a necessidade de análise de contratos associativos sob a égide da Resolução CADE nº 17/2016. Merecem destaque os seguintes aspectos balizadores da análise de conhecimento desse tipo de contrato, consolidados no Voto do Conselheiro Paulo Burnier e tratados, em alguma medida, nos casos precedentes apreciados por este Conselho: acepção geral de contrato associativo sujeito ao escrutínio do controle de estruturas no Brasil: trata-se de tipo de operação que envolve contratos com as seguintes características: (i) apresentam cooperação estável; (ii) comprometimento com um objetivo econômico em comum; e (iii) não implica em perda da autonomia jurídica das empresas participantes.

Tais acordos não se enquadram como consórcios (por ser figura específica do direito societário) e tampouco como joint ventures societárias (por implicarem o surgimento de um novo ente societário). Assim, a noção de contratos associativos adotada para fins de submissão ao CADE se aproxima das chamadas joint ventures contratuais. estabelecimento de empreendimento comum no acordo: o parâmetro a ser considerado nesse aspecto se refere, essencialmente, ao grau de cooperação entre as partes do contrato, cabendo a constatação de se o perfil organizativo do contrato predomina sobre o seu perfil relacional. Apenas a cooperação empresarial que resulte em alto grau de interdependência entre as partes derivada do contrato associativo é que caracteriza um empreendimento comum e não qualquer forma de cooperação. compartilhamento de riscos e resultados convencionado no contrato: relaciona-se à própria existência de um empreendimento comum e não se confunde com a mera verificação de receitas, faturamentos e prejuízos, sob a ótica contábil. A existência de riscos e resultados deve ser inferida pelo conjunto das cláusulas contratuais – que compõe parte da análise da própria existência de empreendimento comum. celebração de contrato entre concorrentes no mercado objeto do contrato: a necessidade de concorrência no objeto do contrato não corresponde a uma limitação da Resolução nº 17/2016 apenas aos contratos que geram sobreposições horizontais.

Vale mencionar ainda o posicionamento do Relator do mencionado processo, Conselheiro João Paulo de Resende, acerca do requisito de empreendimento comum: "as decisões mais recentes [do CADE] têm exigido que a atividade objeto do contrato possa ser prestado de forma isolada e que haja alguma estrutura de governança a reger decisões conjuntas das partes. Ou seja, busca-se distinguir os casos em que as empresas decidem de forma isolada onde e como construir, configurar e operar seus ativos (no caso em tela, suas redes), daqueles casos em que essas atividades ocorrem de forma coordenada, contratualmente ou não". Adicionalmente, o Conselheiro também asseverou que o compartilhamento de riscos e resultados pode se dar pela lado da despesa, contanto que o compartilhamento de custos propicie uma diluição dos riscos associados à essência de seus negócios entre as partes do contrato. Tais parâmetros foram explorados e abordados por esta Superintendência na análise de outros contratos associativos pretéritos que foram submetidos à apreciação deste Conselho, tais como Acordo de Codeshare, Sailing Frenquency Agreement, Acordo de Compartilhamento de Dados e Contrato de Distribuição, Licença e Fornecimento[1], todos avaliados à luz da Resolução CADE nº 17/2016, tendo sido seguidas nestes casos as diretrizes acima delineadas. III.1.3.

Do entendimento das requerentes acerca do não enquadramento da operação aos termos da Resolução CADE nº 17/2016 As requerentes foram questionadas, por meio de emenda, quanto ao enquadramento da operação aos termos da aludida resolução, em particular às condições requeridas no art. 2º. De acordo com as requerentes, a presente operação não se subsume à Resolução CADE nº 17/2016, haja vista que não se trata de empreendimento comum e que não possui compartilhamento de riscos e resultados entre as partes, reiterando que a operação foi apresentada de boa-fé e por conservadorismo. Esclareceram ainda que: [ACESSO RESTRITO].[2] Quanto às decisões comerciais e de marketing dos produtos abrangidos pelo contrato entre as partes, foi esclarecido que, atualmente, [ACESSO RESTRITO]. Com a pretendida operação, [ACESSO RESTRITO], segundo as requerentes. Em complemento a isso, [ACESSO RESTRITO]. Por fim, [ACESSO RESTRITO]. Ainda em relação às alterações das cláusulas concernentes às estratégias de marketing das marcas da Pepsico, [ACESSO RESTRITO].

Além disso, as partes enfatizaram que a operação em questão não resultaria em compartilhamento de riscos e resultados, pois [ACESSO RESTRITO].[3] Nestes termos, as requerentes defendem que a relação contratual entre as partes, reforçada por meio desta operação, contempla uma relação de distribuição e que não aumenta o escopo de cooperação entre as empresas para além do que fora avaliado por este Conselho nos atos de concentração anteriores (08012.000212/2002-30 e 08700.000540/2015-01), como enaltecido pelas partes. Contudo, a seguir, a cooperação resultante da presente operação será aprofundada à luz da resolução que disciplina os contratos associativos passíveis de submissão ao CADE. III.1.4. Disposições estabelecidas nos Aditivos e os requisitos da Resolução CADE nº 17/2016 Inicialmente, nota-se que as requerentes são concorrentes no mercado de bebidas carbonatadas, que é o mercado afetado pelos aditivos em análise, sendo cumprida a condição imposta no inciso II do art. 2º, da resolução em questão. Também o requisito temporal é atendido no caso concreto, na medida em que os aditivos preveem uma prorrogação de prazo superior a dois anos (conforme requerido no caput do art. 2º da referida resolução).

Cabe, portanto, avaliar se nos aditivos objeto da presente operação (que preveem uma prorrogação do prazo da parceria e cujo contrato original e aditivos anteriores foram avaliados por este Conselho) estão presentes circunstâncias que fariam tornar necessária o reexame, sob a ótica concorrencial, os termos da parceria como consequência dos novos aditivos, notadamente no que concerne ao estabelecimento de empreendimento comum e ao compartilhamento de riscos e resultados, tal como exigido no caput e inciso I do art. 2º, da Resolução CADE nº 17/2016. Da leitura do aditivo ao contrato principal que regula a parceria entre as requerentes, destacam-se as seguintes disposições pertinentes à análise desses requisitos. [ACESSO RESTRITO] Apesar de as partes sustentarem que os novos aditivos reduzem o escopo da cooperação empresarial estabelecida entre as requerentes, o que de fato é relevante para a análise de mérito da operação, as disposições contratuais relacionadas acima indicam a mudança em parte da relação entre as requerentes, sendo, porém, mantido ainda uma estrutura cooperativa equivalente a um empreendimento comum passível de enquadramento na Resolução CADE nº 17/2016, conforme arrazoado a seguir, além de haver compartilhamento de riscos e resultados. [ACESSO RESTRITO]. Vê-se, portanto, que os aditivos permitem uma coordenação conjunta para fornecimento de bens ao mercado de bebidas, restando configurado o estabelecimento de empreendimento comum pela via contratual.

[ACESSO RESTRITO] percebe-se o comprometimento das partes em obrigações que se relacionam com o risco empresarial do desenvolvimento de uma atividade econômica, uma vez que, além de definir [ACESSO RESTRITO], tornando-as jurídica e financeiramente responsáveis pelo negócio desenvolvido, conforme se extrai das disposições contratuais convencionadas. Por fim, na seção III considera-se inferido o requisito de compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica [ACESSO RESTRITO].[4] Assim, constata-se que [ACESSO RESTRITO] destoante do pagamento de uma remuneração comum a uma mera relação de distribuição. [ACESSO RESTRITO]. De certa forma, a [ACESSO RESTRITO] reforça a exposição das partes ao risco decorrente do desenvolvimento da atividade econômica objeto da operação, além de reforçar uma estrutura de empreendimento comum. III.1.5. Conclusão quanto ao conhecimento Ainda que a presente operação represente uma limitação a uma atuação mais cooperativa atualmente vigente entre as partes, os aditivos a serem firmados pelas partes revelaram o intento das partes em manter uma estrutura colaborativa que corresponde a um empreendimento comum entre elas, com prazo superior a dois anos, além de as partes contratantes serem concorrentes no mercado objeto do contrato e os aditivos estabelecerem o compartilhamento de riscos e resultados, em linha com o entendimento deste Conselho acerca de contratos associativos, sendo enquadrado nos termos da Resolução CADE nº 17/2016.

Em face do exposto, entende-se que todos os requisitos da Resolução CADE nº 17/2016 foram cumpridos pela operação notificada, além do disposto no art. 88, incisos I e II c/c art. 90, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011, razão pela qual se conclui pelo conhecimento da presente operação. IV. ENQUADRAMENTO LEGAL (ART. 8º, RES. CADE Nº 2/2012): VI – Outros casos. V. PRINCIPAIS INFORMAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO EFEITOS DA OPERAÇÃO Sobreposição horizontal Não Integração Vertical Não Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical N/A Participação de mercado N/A VI. CONSIDERAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO Conforme constatado na análise do Ato de Concentração nº 08700.000540/2015-01, a AmBev e a Pepsico foram consideradas em conjunto nas análises do CADE posteriores ao ato de concentração original, de 1997, sobretudo para o mercado de distribuição de bebidas não alcoólicas (que é o mercado afetado pelos aditivos ora em análise). Dessa forma, entende-se que a operação trata de relações pré-existentes entre as partes e, essencialmente, de natureza exclusiva, cujos efeitos concorrenciais foram reiteradamente objeto de análise antitruste por este Conselho, conforme apurado no precedente. Ademais, as requerentes ressaltaram que os Novos Aditivos celebrados entre elas não alteram a relação entre o Grupo A-B InBev e o Grupo Pepsico e a dinâmica dos mercados acima descritos. Ao contrário disso, as partes esclareceram que os aditivos objeto da operação [ACESSO RESTRITO].

Dessa forma, esta SG entende que o presente aditivo reduz o escopo da cooperação empresarial estabelecida entre as requerentes, em relação ao contrato vigente, o que pode ser considerado mais desejável, sob a ótica estritamente concorrencial. Pelo exposto, conclui-se que a operação não suscita maiores preocupações concorrenciais. VIII. CONCLUSÃO Conclui-se pela aprovação sem restrições. [1] Respectivamente, Atos de Concentração nº 08700.002529/2017-39, 08700.001565/2018-66, 08700.006533/2017-76, 08700.008484/2016-25. [2] Segundo as requerentes, [ACESSO RESTRITO]. [3] [ACESSO RESTRITO] [4] No tocante a tal disposição, este Conselho não apenas reconheceu a obrigatoriedade de notificação de contratos associativos em razão desse tipo de avença como impôs restrição às cláusulas com este conteúdo, determinando a alteração de seus termos, conforme decidido no Ato de Concentração nº 08700.004957/2013-72 (Requerentes: Monsanto do Brasil Ltda. e Bayer S.A.; Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani Luis; julgado em 22/01/2014).