Ato de Concentração Sumário nº 08700.001283/2021-64

SEI/CADE - 0890681 - Parecer PARECER Nº 128/2021/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.001283/2021-64 REQUERENTES: Coca-Cola Indústrias Ltda. e HNK BR Indústria de Bebidas Ltda. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Requerentes: Coca-Cola Indústrias Ltda. e HNK BR Indústria de Bebidas Ltda. Natureza da operação: contrato associativo. Mercado afetado: distribuição de cervejas. Não conhecimento. Não preenchimento de requisito da Resolução 17 (art. 2º, II). VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. REQUERENTES/PARTES I.1. Coca-Cola Indústrias Ltda. ("CCIL") e Sistema de Distribuição Coca-Cola ("SDCC") A CCIL é controlada pela The Coca Cola Company ("TCCC"), uma empresa norte americana que é titular e explora marcas de bebidas não alcoólicas, principalmente bebidas carbonatadas, mas também uma variedade de outras bebidas, tais como águas, águas vitaminadas, sucos e bebidas de fruta (sem adição de açúcares), chás e cafés prontos para beber, e bebidas energéticas e esportivas (isotônicos) ("Produtos Coca Cola"). O Sistema de Distribuição Coca-Cola é composto pelas seguintes empresas/fabricantes ("Distribuidores"): (i) Spal Indústria Brasileira de Bebidas S.A. SPAL; (i) Rio de Janeiro Refrescos Ltda. ("Rio de Janeiro Refrescos"); (iii) Norsa Refrigerantes S.A. ("Norsa"); (iv) Brasal Refrigerantes S.A. ("Brasal Refrigerantes"); (v) Refrescos Bandeirantes Indústria e Comércio Ltda. ("Refrescos Bandeirantes"); (vi) Brasil Norte Bebida s S.A. ("Brasil Norte");

(vii) COMPAR Companhia Paraense de Refrigerantes ("Compar"); (viii) Uberlândia Refrescos Ltda. ("Uberlândia Refrescos"); (ix) CVI Refrigerantes Ltda. ("CVI Refrigerantes"); (x) Sorocaba Refrescos S.A. ("Sorocaba"); (xi) Refrescos Guararapes Ltda. ("Refrescos Guararapes"). A CCIL produz e vende concentrados que servem de matéria prima para a produção de bebidas. O Sistema de Distribuição Coca Cola não é uma entidade única do ponto de vista legal ou gerencial. A TCCC não detém ou controla nenhum de seus fabricantes no Brasil, apesar de a empresa possuir, direta ou indiretamente, participação minoritária em alguns deles. Enquanto muitos veem a TCCC simplesmente como "Coca-Cola", as Partes esclarecem que o Sistema Coca-Cola opera por meio de diversas entidades locais. A TCCC fabrica e vende parábases de bebidas e concentrados para a operação de engarrafadores, sendo a titular das marcas e a responsável pelas iniciativas de marketing para consolidação da marca (branding), bem como pelo monitoramento da qualidade, sustentabilidade e conformidade do processo de produção junto aos fornecedores. Atualmente, no Brasil, esclarecem as Partes que o Sistema de Distribuição Coca-Cola compreende nove Distribuidores (acima apresentados) divididos por territórios geográficos[1]. O Distribuidor fabrica, embala, comercializa e distribui as bebidas finais de marca para clientes e parceiros comerciais.

Todos os Distribuidores da TCCC trabalham próximos aos seus clientes supermercados, mercearias, restaurantes, vendedores de rua, lojas de conveniência, cinemas e parques de diversão, entre outros para executar estratégias locais desenvolvidas em parceria com o Grupo Coca Cola. Cada Distribuidor possui um território específico, cuja operação é exclusiva de cada um. Alguns Distribuidores podem estar envolvidos em outras atividades não relacionadas ao Sistema de Distribuição Coca-Cola e que não serão afetadas pela Operação. O Grupo Coca-Cola auferiu, no ano anterior à operação, faturamento acima de R$ 750 milhões (superior a um dos patamares fixados no art. 88 da Lei 12.529/11, posteriormente alterado pela Portaria Interministerial MF/MJ nº 994/12), no Brasil[2]. I.2. HNK BR Indústria de Bebidas Ltda. ("HNK BR"), Cervejarias Kaiser Brasil S.A. ("Kaiser"), e Bavaria S.A. ("Bavaria") (todas em conjunto, "Partes HNK") As Partes HNK integram o Grupo Heineken, que atua na fabricação e comercialização de cervejas e outras bebidas ao redor do mundo. Fundado em 1824 em Amsterdã, o Grupo Heineken chegou ao Brasil em 2010. Desde então, o Grupo Heineken opera no mercado de cervejas em todo o território nacional. Após a aquisição da Brasil Kirin Holdings S.A. em 2017 (operação notificada no âmbito do Ato de Concentração 08700.001161/2017-91 - Bavaria S.A.

e Kirin Holdings Company, Limited), afirmam as Partes que o Grupo Heineken expandiu seu portfólio de cervejas significativamente, contando agora, no Brasil, com as marcas: Heineken, Sol, Bavaria, Kaiser, Amstel, Kirin Ichiban, Schin, No Grau, Devassa, Baden Baden, Eisenbahn, Lagunitas e Glacial. Além do portfólio de cervejas, o Grupo Heineken também conta com bebidas não alcoólicas , tais como Schin Tônica, Skinka, Itubaína, FYs e Viva Schin. As Partes HNK auferiram, no ano anterior à operação, faturamento acima de R$ 750 milhões (superior a um dos patamares fixados no art. 88 da Lei 12.529/11, posteriormente alterado pela Portaria Interministerial MF/MJ nº 994/12), no Brasil[3]. II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório SECONT (0878318) Data da notificação ou emenda 12/03/2021 Data da publicação do edital O Edital nº 134, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 29/03/2021 (0884692) III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO As Requerentes explicam que, por meio do Contrato Master ("Contrato"), a CCIL (juntamente com seus fabricantes, os Distribuidores, vide Seção I, acima) e as Partes HNK estabelecerão novos termos e condições para a distribuição, pelo SDCC, de determinadas marcas de cerveja detidas pelas Partes HNK (a "Operação").

Desde a venda da Kaiser para o Grupo Molson em 2002[4], o Sistema de Distribuição Coca-Cola tem distribuído marcas de cerveja que são atualmente de titularidade do Grupo Heineken. A relação de distribuição atualmente vigente terminaria em 2022. A Operação consiste, assim, em um novo conjunto de documentos que regulará a distribuição de certas marcas de cerveja pelo SDCC. Os novos acordos referem-se a um portfólio distinto de marcas do Grupo Heineken a ser distribuído pelo SDCC. Por meio do Contrato, assinado em [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], a CCIL, seus Distribuidores e as Partes HNK estabelecerão novos termos e condições para a distribuição, pelo SDCC, de determinadas marcas de cerveja detidas pelas Partes HNK. As Requerentes explicam que a Operação consiste em um novo conjunto de documentos que regulará a distribuição de certas marcas de cerveja pelo Sistema de Distribuição Coca Cola por um período de [ACESSO RESTRITO]. Afirmam ainda que [ACESSO RESTRITO]. As Partes destacam que [ACESSO RESTRITO][5]. As Requerentes esclarecem que, para o Sistema de Distribuição Coca-Cola, a Operação é importante para garantir um portfólio de bebidas mais abrangente para seus clientes. Para as Partes HNK, a Operação representa uma oportunidade de se beneficiarem da infraestrutura e capacidade de rede do SDCC para a distribuição de determinadas marcas de cervejas detidas ou licenciadas para as Partes HNK.

Por fim, as Requerentes informam que o portfólio de produtos não alcoólicos do Grupo Heineken (Schin Tônica, Skinka, Itubaína, FYs e Viva Schin) não será afetado pela Operação e continuará a ser distribuído somente pelo Grupo Heineken. IV. NÃO CONHECIMENTO Ao confrontar as características da Operação com as espécies de Atos de Concentração previstas no art. 90[6] da Lei 12.529/11, tem-se que a única na qual a Operação seria passível de enquadramento é a de "contrato associativo" (inciso IV). A Resolução 17/2016 disciplina as hipóteses de notificação de contratos associativos, estabelecendo em seu art. 2º os requisitos para que um contrato seja considerado associativo: "Art. 2º Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. §1º Para os efeitos desta Resolução, considera-se atividade econômica a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro." (grifos nossos) Assim, existem quatro condições para que um contrato possa ser considerado associativo:

(i) duração igual ou superior a 2 (dois) anos; (ii) estabelecimento de empreendimento comum para exploração de atividade econômica; (iii) estabelecimento do compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constituir o seu objeto; e (iv) serem as partes contratantes concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. A partir desse momento será analisado se a Operação preenche todos os requisitos constantes do art. 2º da Resolução 17/16, observando-se que, conforme informado na Seção I deste parecer, as Partes preenchem os requisitos de notificação obrigatória do art. 88 da Lei 12.529/11[7]. O primeiro requisito, o de duração igual ou superior a 2 (dois) anos, é preenchido, conforme visto na Seção II deste parecer: o acordo vigerá por um período de [ACESSO RESTRITO]). Os requisitos de (i) estabelecimento de empreendimento comum para exploração de atividade econômica e (ii) de estabelecimento do compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constituir objeto do contrato reputam-se como passíveis de serem entendidos presentes. Como destacado acima, essencialmente, a operação compreende a distribuição de marcas de cervejas relacionadas ao Grupo Heineken pela rede de distribuição da Coca-Cola.

As Partes destacaram algumas determinações contratuais no sentido de gerar empreendimento comum e compartilhamento de riscos e resultados, as quais, como elas próprias sinalizaram, "talvez não se enquadrem nas formas de cooperação mais usuais em contratos de distribuição": Cláusulas do Contrato Master: "[ACESSO RESTRITO]." (grifos nossos) Cláusulas do Apêndice C do Contrato de Transição de Portfólio: "[ACESSO RESTRITO]." (grifos nossos) As questões relativas ao (i) [ACESSO RESTRITO]; (ii) [ACESSO RESTRITO]; e (iii) [ACESSO RESTRITO] poderiam ser vistos como elementos indicativos da presença de (i) estabelecimento de empreendimento comum para exploração de atividade econômica e (ii) de estabelecimento do compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constituir objeto do contrato. Nenhuma conclusão peremptória nesse sentido, contudo, faz-se necessária. Isso porque, como será visto doravante, entende-se que o último requisito, qual seja, "serem as partes contratantes concorrentes no mercado relevante objeto do contrato" (art. 2º, II), não se encontra presente. Como visto na Seção III deste Parecer (Descrição da Operação), a Operação consiste na distribuição de bebidas alcoólicas (algumas marcas de cervejas) das Partes HNK pelo Sistema de Distribuição da Coca-Cola.

As Partes informaram que o portfólio de produtos não alcoólicos do Grupo Heineken (Schin Tônica, Skinka, Itubaína, FYs e Viva Schin) não será afetado pela Operação e continuará a ser distribuído somente pelo Grupo Heineken. Como a Coca-Cola não produz bebidas alcoólicas, atuando principalmente na produção de bebidas carbonatadas (dentre as quais se destaca o refrigerante), e a Operação envolve a distribuição de apenas cervejas das Partes HNK, conclui-se que as partes contratantes não são concorrentes no mercado relevante objeto do contrato, uma vez que cervejas e bebidas carbonatadas (bem como os outros tipos de bebidas produzidas pela Coca-Cola, como sucos, chás e águas vitaminadas, por exemplo) não são substituíveis, não havendo o que se falar em sobreposição horizontal, portanto. Tal assertiva encontra-se em linha com a jurisprudência do Cade, a qual não prevê cervejas (produtos das Partes HNK) e bebidas carbonatadas, águas, águas vitaminadas, sucos e bebidas de fruta (sem adição de açúcares), chás e cafés prontos para beber, e bebidas energéticas e esportivas (isotônicos) (Produtos Coca-Cola) como integrantes de um mesmo mercado relevante[8]. É digno de menção o Ato de Concentração nº 08700.002074/2019-13 (Ambev S.A.

e Red Bull do Brasil Ltda.), o qual, de forma parecida com o presente caso, analisou operação de contrato associativo referente à celebração de um Contrato de Distribuição entre a Red Bull e a Ambev por meio do qual a Ambev passaria a ser distribuidora ou revendedora de bebidas energéticas da Red Bull em determinados pontos de venda (PDVs) do território nacional. Essa operação foi conhecida devido ao fato de ambas as partes, Ambev e Red Bull, atuarem na produção e distribuição de bebidas energéticas, ou seja, serem concorrentes no mercado relevante objeto do contrato, conforme expõe o parágrafo 40 do Parecer nº 19/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE (0661663): "O requisito relacionado ao inciso II do artigo 2º também é cumprido, dado que tanto a Ambev quanto a Red Bull são concorrentes no mercado relevante objeto do contrato em epígrafe. Ambas as empresas atuam na produção, venda e distribuição de bebidas energéticas em território nacional". Nesse sentido, as Requerentes indicaram que a Operação não ensejará qualquer sobreposição horizontal entre as suas atividades, tendo ressaltado que "as Requerentes não são concorrentes". Por fim, cabe recordar, como visto acima, que, no âmbito do Contrato, [ACESSO RESTRITO], o que se reputa como uma menor restrição à atuação dos distribuidores em relação aos termos do acordo inicial de 2002. V.

CONCLUSÃO Por todo o exposto, conclui-se pelo não conhecimento da Operação, com o consequente arquivamento do processo sem análise de mérito e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal. Por fim, cabe registrar que, caso sejam verificados indícios de condutas anticompetitivas praticadas por qualquer uma das Requerentes (vide art. 36 da Lei 12.529/11[9]), esta SG/Cade poderá atuar em sede de controle de condutas e, inclusive, de ofício, na averiguação de tais indícios, zelando pelo pleno cumprimento da Lei 12.529/2011, conforme disposto pelo art. 13 e demais artigos do referido diploma. ______________________________________ [1] - Territórios dos Fabricantes/Distribuidores da Coca-Cola Brasil: [2] - Grupo Coca-Cola (Brasil - 2019): R$ [ACESSO RESTRITO]. [3] - Grupo Heineken (Brasil - 2019): R$ [ACESSO RESTRITO]. [4] - Esta operação foi analisada e aprovada pelo CADE no Ato de Concentração nº 08012.002001/2002-31. [5] - Para fins de completude, as Partes HNK informam que a Heineken [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS PARTES HNK]. [6] - Lei 12.529/11, art. 90: "Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput , quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes." (grifos nossos) [7] - Lei 12.529/11, art. 90: "Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

§ 1º Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça." Os limites dos incisos I e II foram alterados pela Portaria Interministerial MF/MJ 994/12 para R$ 750 milhões e R$ 75 milhões, respectivamente. [8] - Vide ACs: 08700.005953/2018-16 (Ambev S.A. e PepsiCola Industrial da Amazônia Ltda.); 08700.001161/2017-91 (Bavaria S.A. e Kirin Holdings Company, Limited); 08700.002432/2016-45 (Requerentes: Ambev S.A. e Brasil Kirin Bebidas Ltda.); 08700.006015/2016-71 (Coca-Cola Indústrias Ltda., SpaI Indústria Brasileira de Bebidas S.A. e Unilever PLC); e 08012.003302/2007-97 (Companhia de Bebidas da América; José de Sousa Cintra). [9] - Lei 12.529/11, art. 36: "Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. § 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los; XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.".