Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema Motor de Veículos Automotores

SEI/CADE - 0556552 - Voto Requerimento nº 08700.001361/2018-70 (Apartado Restrito nº 08700.001360/2018-14), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.006065/2017-30 (Apartado Restrito nº 08700.006203/2017-81). Requerente: José Ademir de Souza. Advogados: Olavo Zago Chinaglia, Luiz Guilherme Ros e outros. Voto-vogal: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO - vogal VERSÃO PÚBLICA Com toda vênia, não homologarei os 3 TCC’s propostos por duas pessoas físicas e uma pessoa jurídica no âmbito do PA nº 08700.001362/2018-70, que apura conduta anticompetitiva no mercado de produção e comercialização das peças automotivas pistões de motor, bronzinas, camisas, pinos, bielas, porta anéis, anéis e juntas de vedação, e anéis de pistões de motor (em conjunto e/ou separadamente) no mercado independente de peças de reposição (Aftermarket ou “IAM”) e/ou no mercado de peças originais (Original Equipment Manufacturer ou “OEM”), pois não considero que as contribuições pecuniárias estejam alinhadas com as estimativas de multas esperadas dissuasórias, de acordo com a estimação da vantagem auferida, como será detalhado adiante. Importante registrar que, mais uma vez, a base de cálculo foi flexibilizada em relação ao preconizado pelo art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, pois tomou-se o faturamento no produto afetado (peças automotivas indicadas no parágrafo 1), e não no ramo de atividade como determina a Lei.

Além disso, cada TCC fez uso de critérios diferentes no tocante ao ano de referência da base de cálculo. No TCC negociado pelo Sr. Dieter Oskar Moser, à época Diretor Presidente da KSPG, a contribuição pecuniária foi definida tendo como parâmetro o faturamento da empresa no ano anterior à instauração do PA[1]. Já no TCC negociado por José Ademir de Souza, Diretor não estatutário da KSPG, foi arbitrado um valor sem qualquer relação com o faturamento da empresa, embora o mesmo tenha tido atuação ativa na conduta[2], de modo que poderia ter sido usada a mesma metodologia aplicada em relação ao Sr. Dieter Moser. Por fim, no TCC negociado pela empresa Federal Mogul, utilizou-se como base de cálculo o faturamento médio obtido durante o período da conduta (2007 a 2009), sob a justificativa que houve um incremento substancial do faturamento da empresa no ano anterior ao da abertura do PA, o que atestaria uma desproporcionalidade, o que vai de encontro ao art. 31, inciso I da Lei nº 12.529/2011. Ora, pela análise dos três TCCs, verifica-se que, mesmo no âmbito de um mesmo PA, são utilizadas metodologias e parâmetros diferentes para cálculo da contribuição pecuniária das requerentes, o que não confere qualquer previsibilidade do que seja a denominada metodologia tradicional. Na prática, este órgão tem negociado não apenas os percentuais de desconto, que deveria ser o único tópico das tratativas, mas também a base de cálculo e, não raro, a alíquota.

Insisto no fato de que, conforme novas formas de flexibilização são elaboradas, a incerteza jurídica aumenta e mais criativas são as metodologias sugeridas pelos representados no sentido de diminuir o valor das contribuições devidas. Feita essa ressalva, passo à estimação da contribuição pecuniária feita em meu Gabinete, que usou o conceito da vantagem auferida. Nos dois TCCs propostos pelos dois ex-diretores da KSPG, a base de cálculo considerou o faturamento da empresa no ano anterior à instauração do PA multiplicado pela duração da conduta da pessoa física. Sobre a base de cálculo, corrigiu-se pela Selic composta, aplicou-se a mesma alíquota definida pela SG e adicionou-se fator dissuasório de 20%, chegando-se à multa esperada da empresa, em caso de condenação. Na sequência, aplicou-se, no caso do Sr. Dieter Moser, a mesma alíquota definida pela SG e, em relação ao Sr. José Ademir de Souza, metade da alíquota aplicada ao Sr. Dieter Moser[3]. Por fim, sobre a multa esperada da pessoa física, faz-se uso do mesmo percentual de desconto definido pela SG (48%), chegando-se à contribuição pecuniária. No TCC da Federal Mogul, como há disponibilidade de dados nos autos, utilizou-se o somatório do faturamento obtido no mercado afetado durante o período da conduta, que, em análise conservadora do conjunto probatório disponível nos autos, perdurou de 2007 a 2008 (02 anos).

A base de cálculo foi atualizada pela Selic composta, que é o custo de oportunidade do dinheiro, até o mês anterior à propositura do TCC e, sobre o montante atualizado, aplicou-se a mesma alíquota e percentual de descontos negociados junto à SG, bem como fator dissuasório de 20%. Comparando os valores de contribuição pecuniária obtidos pela estimativa da vantagem auferida com os negociados com a SG, observa-se que estes últimos estão muito aquém do que considero ser dissuasório. Em razão do exposto, voto pela não homologação dos TCCs. Esse é o voto. Brasília, 05 de dezembro de 2018. [assinatura eletrônica] Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Conselheira ANEXO I Memória de Cálculo TCC Federal Mogul Sistemas Automotivos Ltda. ANEXO II Memória de Cálculo TCCs Sr. Dieter Oskar Moser e José Ademir de Souza [1] Segundo a NT SG, “optou-se pela aplicação da alíquota de 1% tendo em conta que a negociação das condições do acordo eram conduzidas por José Ademir de Souza, Diretor de Engenharia, Vendas e Marketing da KSPG, cabendo ao Compromissário a aprovação formal e, portanto, menor grau de participação na conduta em comparação com o seu subordinado”. [2] A NT SG no âmbito do TCC firmado por Dieter Oskar Moser afirma de modo categórico que “a negociação das condições do acordo eram conduzidas por José Ademir de Souza”. [3] Optou-se por seguir o mesmo racional utilizado no cálculo da contribuição pecuniária do Sr.

Dieter Moser, proporcional ao faturamento da empresa, mas uma alíquota inferior, dado que ele ocupava cargo não estatutário.