Consulta nº 08700.007296/2018-41

SEI/CADE - 0595110 - Voto Consulta nº 08700.007296/2018-41 Consulente: Associação Paulista de Produtores de Sementes e Mudas – APPS. Advogados: Rodrigo Zingales Oller do Nascimento, Giovana Lucarini Relatora: Conselheira Polyanna Vilanova Sumário I. RELATÓRIO VOTO II. ADMISSIBILIDADE DA CONSULTA III. REQUISITOS OBJETIVOS DA CONSULTA IV. CONCLUSÃO E DISPOSITIVO VOTO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA EMENTA: Consulta. Programa Compromisso da Indústria para Aumento da Adoção de Áreas de Refúgio de Milho. Termo de Compromisso. Biotecnologia. Mercado de Milho. Exigência de consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados nos autos. Indeferimento de plano da Consulta com os fundamentos dos incisos III e V do art. 4º da Resolução 12/2015. I.RELATÓRIO Trata-se de Consulta apresentada em 21 de dezembro de 2018 pela Associação Paulista dos Produtores de Sementes e Mudas (APPS) inscrita no CNPJ sob nº 43.073.576/0001-91, associação[1] sem fins comerciais ou lucrativos, com sede na Rua dos Alecrins, 914, sala 1107, Bairro Cambuí, cidade de Campinas, Estado de São Paulo, CEP 13024-411. Em 09/01/2019, a presente Consulta foi distribuída ao meu Gabinete, conforme certidão da ata de distribuição (SEI 0566690). Sob os termos do art. 6º da Resolução nº 12 de 11 de março de 2015, o prazo para análise é de 120 dias, completando 70 dias na presente Sessão de Julgamento.

O objeto da Consulta versa sobre o “Programa Compromisso da Indústria para Aumento da Adoção de Áreas de Refúgio de Milho”[2] (doravante “Programa”) cuja implementação seria sob as condições estabelecidas no documento “termo de Compromisso”, no qual as partes contratantes são: APPS e empresa participante (que poderá ser associada ou não associada). A implementação do programa se justificaria para a manutenção da eficácia e eficiência da tecnologia de Bt entre os produtores de milho no País e se resumindo ao segmento de produção e comercialização de sementes de milho com a tecnologia Bt e não-Bt. A título de contextualização da consulta, esclareço o que vem a ser tecnologia Bt e o que é área de refúgio para manejo da resistência de insetos (MRI) em plantações: “o milho Bt é caracterizado pela inserção em plantas de um ou mais genes da bactéria Bacillus thuringiensis (Bt), que induz a produção de uma ou mais proteínas tóxicas apenas para determinadas pragas. Assim, nas espigas, o milho Bt permite reduzir o ataque de insetos em até 90%, diminuindo, consequentemente, a probabilidade de crescimento de fungos através das perfurações provocadas pelos insetos-pragas” (SEI 0562230)[3] “A implementação de um programa efetivo de Manejo da Resistência de Insetos (MRI) é fundamental para superar um dos maiores desafios da agricultura brasileira: a evolução da resistência de insetos.

A adoção de áreas de refúgio é a principal ferramenta dos programas de MRI para as culturas Bt que expressam proteínas com ação inseticida. Essa característica é obtida por meio da introdução de genes da bactéria Bacillus thuringiensis (Bt). O refúgio é uma área cultivada com plantas não Bt da mesma espécie em lavouras de soja, milho ou algodão Bt. Essa área tem como função produzir insetos suscetíveis às proteínas inseticidas que irão se acasalar com os insetos resistentes provenientes das áreas Bt, gerando novos indivíduos suscetíveis à tecnologia. O objetivo de manter uma população de pragas vulneráveis ao efeito inseticida da variedade transgênica é preservar os benefícios da tecnologia.”[4] O tema da biotecnologia já passou por análise deste Conselho por meio de alguns atos de concentração[5], entretanto, não há registros na jurisprudência quanto a análises específicas sobre o desenvolvimento, a implementação e comercialização de sementes de milho com a tecnologia Bt e porte do mercado. Não obstante, ressalto a importância que a biotecnologia tem na produção nacional de milho conforme entendimento do CADE no Ato de Concentração nº 08700.005937/2016-61, destaca-se que: “112. A semente constituiu o principal insumo das lavouras em geral e da lavoura de milho em particular, já que este não pode se autofecundar.

Nesse sentido, é essencial para a produtividade da lavoura que a semente atenda às suas necessidades produtivas específicas, o que ressalta a importância do processo de melhoramento genético das sementes de milho, que busca selecionar as sementes cuja genética (ou germoplasma) apresente determinadas características desejadas. 113. Outro fator importante na indústria de sementes em geral é a utilização disseminada da biotecnologia (ou transgenia) para o melhoramento genético das sementes. Ressalta-se que diferentemente do processo de melhoramento genético, a transgenia visa incorporar no germoplasma uma característica de outra espécie para obter determinada característica, como resistência a insetos ou a determinados herbicidas. 114. O Brasil é um dos países que mais utilizam plantas geneticamente modificadas, juntamente com os Estados Unidos, a Argentina, a Índia e o Canadá.

Para a safra 2015/16, a estimativa é de que 94% de toda a soja semeada no Brasil, e aproximadamente 85% do milho, sejam provenientes de materiais geneticamente modificados.”[6] Diante desse contexto, nos termos apresentados pela própria Consulente, o “Programa foi assim desenhado e estruturado com o objetivo de (a) incentivar os ofertantes a comercializarem sementes Bt e não-Bt no volume considerado eficiente pelo MAPA (i.e., de, no máximo, 90% de sementes Bt da área a ser cultivada e de, no mínimo, 10% de sementes não-Bt) e (b) os demandantes / agricultores a adquirirem e a implementarem a Área de Refúgio em suas lavouras na proporção e formas consideradas eficientes pelas Diretrizes do MAPA.”[7] (§51SEI 0562225) Dessa forma, as questões relacionadas ao Programa e formuladas pela Consulente são: “a) O Programa seria enquadrável no conceito de “contrato associativo”, estabelecido no artigo 90, IV da Lei nº 12.529/11 e regulamentado pela Resolução CADE nº 17/16? b) O Programa, uma vez implementado pela APPS, poderia configurar alguma das infrações à ordem econômica estabelecidas no artigo 36 da Lei nº 12.529/11?

c) Caso necessário, quais medidas devem ser adotadas pela APPS para afastar eventuais preocupações concorrenciais que poderiam ser eventualmente suscitadas a partir de sua implementação no Brasil?”[8] A Consulente destacou diversas vezes que o Programa e o Termo de compromisso não foram implementados pela APPS, que conforme cláusula 26.1 do termo, somente seriam implementados após anuência deste Conselho. Também afirmou que desconhece qualquer investigação ou processo administrativo que tenham o objetivo de avaliar os efeitos competitivos associados ao objeto dessa Consulta. Finalmente, a consulente juntou aos autos públicos e apartados os seguintes documentos Consulta nº 08700.007296/2018-41(autos públicos): Petição inicial da Consulta (SEI 0562225); Guia de Recolhimento da União (SEI 0562232); Procuração da APPS (SEI 0562226); Estatuto social da APPS (SEI 0562227); Código de Conduta da APPS (SEI 0562228); Relatório da Agroconsult (SEI 0562229) e Memória de reunião do Grupo Técnico-Científico sobre Manejo de Resistência do Ministério da Agricultura Pecuária e Abastecimento (MAPA) de 10 de outubro de 2014 (SEI 0562231). Documento nº 133 da Embrapa “O milho Bt no Brasil: a situação e evolução da resistência de insetos” publicado em 2011 (SEI 0562230) Autos Restritos n º 08700.007297/2018-96: Petição Consulta versão restrita (SEI 0562233); Minuta de Termo de Compromisso (SEI 0562234); Estudo do Kleffmann Group (SEI 0562235). É o relatório.

VOTO II.ADMISSIBILIDADE DA CONSULTA O procedimento da Consulta encontra-se previsto nos §§ 4º e 5º do art. 9º da Lei 12.529/2011 e tem sua disciplina estabelecida por este Conselho sob a Resolução nº 12 de março de 2015: Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: (...) § 4º O Tribunal poderá responder consultas sobre condutas em andamento, mediante pagamento de taxa e acompanhadas dos respectivos documentos. § 5º O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre o procedimento de consultas previsto no § 4o deste artigo. (grifo nosso) O artigo da Lei de Defesa da Concorrência que disciplina o instituto da Consulta no âmbito do CADE foi expresso ao determinar que normas complementares fossem definidas por Resolução. Ou seja, o termo “condutas em andamento” previsto em lei trata de um conjunto jurídico indeterminado, necessitando claramente da utilização de técnica jurídica para a devida regulamentação. E assim foi feito, por meio da Resolução nº 12/2015. No tocante ao conhecimento, todos os critérios foram circunscritos na referida Resolução, tomando como base a consolidação da jurisprudência do Cade nos últimos anos, o necessário estudo legal e doutrinário sobre o tema, bem como os comentários e sugestões obtidos por meio da ampla divulgação ao mercado e interessados em Consulta Pública realizada à época.

Dos requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 1º e 2º da citada Resolução, destaco que a presente Consulta se enquadra nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 2º, bem como entendo ser a APPS parte comprovadamente interessada sobre o mérito apresentado, nos termos que destaco a seguir: Art. 1º. Qualquer parte interessada poderá formular Consulta ao Tribunal Administrativo do Cade, nos termos dos arts. 9º, § 4º, bem como do art. 23, da Lei 12.529, de 2011, solicitando-lhe seu posicionamento sobre a aplicação da legislação concorrencial em relação a hipóteses de fato específicas, nos termos da presente Resolução. Parágrafo único. Consideram-se interessados tanto o agente diretamente envolvido, quanto entidades ou associações que nas suas finalidades institucionais representem o setor e demonstrem o interesse de mais de um associado na questão objeto da consulta. Art. 2º. As Consultas aqui regulamentadas poderão versar sobre: I – a interpretação da legislação ou da regulamentação do Cade atinentes ao controle de atos de concentração, em relação a certas operações ou situações de fato adequadamente definidas; II – a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já iniciadas pela parte consulente; ou III – a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já concebidas e planejadas, mas ainda não iniciadas pela parte consulente.

III.REQUISITOS OBJETIVOS DA CONSULTA Dando continuidade à análise dos requisitos necessários para o uso do instituto da Consulta, os artigos 3º e 4º da Resolução preconizam a seguinte obrigatoriedade, in verbis: Art. 3º. O pedido de Consulta deverá obrigatoriamente conter: I – a qualificação da parte consulente e, quando necessário para a compreensão da Consulta, a identificação das demais partes envolvidas; II – a indicação precisa de seu objeto, incluindo uma descrição completa e exaustiva de todos os fatos reputados relevantes; III – toda a documentação necessária à análise; IV – a indicação de todos os dispositivos de lei e precedentes do Cade eventualmente relacionados ao seu objeto, bem como da questão específica que se pretende ver respondida; V – a comprovação do legítimo interesse da parte; e VI – quando se tratar da hipótese prevista no art. 2º, II, a declaração de que os fatos objeto da consulta não são objeto de nenhuma investigação ou processo administrativo pendentes ou já julgados pelo Cade. Art. 4º. A Consulta será indeferida de plano quando: I – houver sido formulada por terceiro não envolvido diretamente na transação ou conduta submetidas à análise; II – disser respeito a práticas que estejam em curso de investigação junto ao Cade ou que já tenham sido consideradas pelo órgão como infrações à ordem econômica; III – exigir, para sua análise, consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta;

IV – envolver questão puramente hipotética; V – não permitir, a partir exclusivamente das informações fornecidas, uma resposta adequadamente informada por parte do Cade; VI – envolver tema alheio às competências do Cade; e VII – versar sobre hipótese já disciplinada em ato normativo ou súmula do Cade. Pois bem. Os requisitos são claros e bem objetivos, razão pela qual permito-me reforçar as preocupações sobre o uso do instituto da Consulta como as apresentei no voto das Consultas n.º 08700.004009/2018-41; 08700.004010/2018-76; 08700.004011/2018-11; 08700.004012/2018-65. Subsiste em toda Consulta a obrigatoriedade do objeto ser totalmente claro e circunscrito, sob pena de submeter à autoridade antitruste obrigação de emitir juízos prévios e vinculantes sobre condutas não suficientemente delimitadas, cujos efeitos sobre o mercado não sejam razoavelmente previsíveis. Somado a esse elemento, é preciso ter cautela na análise de questões submetidas que exijam para seu devido enquadramento o exame criterioso de mais circunstâncias fáticas a elas relacionadas. Ou seja, quando a extensão dos possíveis efeitos daquela conduta no mercado exigirem do Conselho maiores dados e análises pormenorizadas para uma resposta objetiva e clara, estaremos diante dos limites da necessidade de maiores instruções, situação explicitamente vetada em sede de Consulta, nos termos dos incisos III e V do art. 4º da Resolução 12/2015.

Diante disso, sob os fundamentos que venho expor e nos termos da Resolução 12/2015, entendo que a consulente atendeu alguns dos requisitos dos arts. 3º e 4º, porém não preencheu os requisitos dos incisos III e V , os quais firmo entendimento pela incidência na presente Consulta e que assim versam: Art. 4º. A Consulta será indeferida de plano quando: III – exigir, para sua análise, consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta; (...) V – não permitir, a partir exclusivamente das informações fornecidas, uma resposta adequadamente informada por parte do Cade; Nos termos apresentados pela Consulente, in verbis: “o objetivo do Programa é apenas o de incentivar a adoção e implementação da Área de Refúgio Eficiente, a partir da análise do volume de vendas e devoluções de sementes Bt e não-Bt” seguindo o que chama de “Diretrizes do MAPA”[9] (§127; SEI 0562225). Por área de refúgio rememoram-se os termos do parágrafo único do artigo 1º da Instrução Normativa nº 59 da Secretaria de Defesa Agropecuária (Anexo 1 deste voto) e a seguir ilustradas: “Entende-se por área de refúgio estruturado aquela área com plantas não resistentes a insetos, localizada adjacente à área com plantas geneticamente modificadas que expressam característica de resistência a insetos, cultivada com o propósito específico de retardar o processo de desenvolvimento de resistência nas populações do inseto-alvo. ” (Ilustrações extraídas do site do Ministério da Agricultura:

http://www.agricultura.gov.br/refugio/#/qual-o-risco-de-nao-adotar-o-refugio ) Prima facie, a ideia que se acessa é de que a presente Consulta versa sobre a execução de um programa pela APPS junto aos seus associados, ou qualquer empresa que queira aderir, para a implementação de áreas de refúgio nas plantações de milho em que são usadas as sementes com tecnologia Bt. Entretanto, os meios não são campanhas diretas com os agricultores. Os mecanismos deste programa são o estabelecimento pela APPS de objetivos mínimos por safra (OMS) com quotas de tipos de sementes a serem alcançadas nos volumes de vendas daquelas. A aderente ao programa deverá perseguir metas na venda das sementes com e sem a tecnologia Bt. Caso a empresa aderente não atinja esse patamar de sementes discriminada por cliente e por marca, deverá pagar à APPS uma contribuição a ser definida pela própria APPS dependendo da safra. Somado a tudo isso, a avaliação do desempenho dos aderentes será feita por uma empresa de auditoria externa que captará dados concorrencialmente sensíveis de cada aderente e fará relatórios sobre o desempenho global e individual.

Ainda que as associações não sejam os agentes reconhecidos pelo Ministério da Agricultura (órgão competente)[10] como os responsáveis para contribuir para o processo de definição das recomendações relativas à extensão da área de refúgio no mercado de sementes (a Instrução Normativa estabelece os agentes desenvolvedores), é assegurado às associações todas as características da liberdade associativa. Mesmo diante deste cenário, a avaliação desta Relatoria é de que a Consulta ora proposta recai sobre um programa com razoáveis dúvidas quanto aos efeitos sobre a concorrência nos mercados de fornecimento de sementes de milho, uma vez que os meios para execução do programa são contratos de adesão no qual a associação estabelece metas (ou restrições) de volume de vendas para a safra por marcas para cada contratante com captação de dados concorrencialmente sensíveis por clientes. Mas não é só. A consulta sob análise submeteu a este Conselho a avaliação de um programa e um termo de compromisso com alguns fatores de complexidade, que caso sejam avaliados como conduta e seus efeitos, exigiriam deste juízo o acesso a mais dados, informações e fatos para a conclusão sobre os efeitos de tal política nos mercados de produção e fornecimento de milho Bt e não Bt. Ressalto, nesse ponto, que a implementação de programas, atos ou contratos, prima facie, não seria uma conduta per se ilícita e, por isso, demandaria uma análise sobre os seus efeitos.

Ou seja, seriam necessários dados tais como definição do mercado relevante, as estruturas de mercados verticalmente envolvidos, quais os agentes competidores e afetados por tal programa, bem como as características da oferta e da demanda pelas sementes Bt e não Bt. Não obstante a existência de atos de concentração na jurisprudência que trataram de sementes, não há registros nas decisões anteriores do Cade sobre a análise em específico do mercado de milho Bt que pudesse subsidiar o exame dessa Consulta como previsto no artigo 7º da Resolução 12/2015[11]. Inclusive, queda a necessidade de avaliar a pertinência sobre o acesso à empresa de auditoria aos dados concorrencialmente sensíveis com discriminação dos clientes, volume de compras e devoluções, bem como discriminação por marcas. Tais exigências instrutórias não exequíveis em sede de Consulta comprometem a incursão sobre as perguntas apresentadas pela Consulente. Em suma, essa fórmula do programa da APPS carrega inúmeras outras questões[12] que demandariam estudo aprofundado sobre o mercado em questão para determinar se as cláusulas poderiam ou não ser admitidas. Não obstante a Consulente tenha apresentado seus dados e definições sobre o mercado, no meu entendimento, restaram insuficientes as informações e os dados produzidos unilateralmente para o exaurimento de todas as questões sobre os efeitos de tal conduta nos mercados afetados.

Ainda, mesmo que tenhamos alguns atos de concentração complexos que congreguem informações sobre a produção de sementes no mercado nacional, ao meu ver, a presente Consulta demandaria um esforço instrutório inovador em relação aos atos de concentração[13], pois além dos dados para a definição do mercado de milho Bt e não Bt, teríamos que enviar ofícios aos mais diversos agentes da cadeia produtiva a nível nacional para avaliar a capacidade de um programa com esse desenho alcançar seus reais objetivos e assim gerar as eficiências alegadas pela Consulente. Mais uma questão que demandaria instrução seria a avaliação da pertinência sobre o acesso a dados de terceiros (clientes compradores das sementes transgênicas e convencionais) para a entrega a uma empresa de auditoria avaliar o desempenho das contratantes do programa. Se o objetivo do programa é avaliar a implementação da tecnologia Bt, por quê não solicitar o acesso a dados agregados sobre o volume de sementes comercializadas com base na discriminação das proteínas e tecnologias usadas? E mais. Para avaliar a pertinência da requisição de dados segregados por marca seria necessário expedir ofícios praticamente para todos os agentes da cadeia produtora, o que, mais uma vez, não é permitido em sede de consulta.

Há ainda dúvidas razoáveis quanto às eficiências alegadas (§§ 93 a 95 SEI 0562225) pela Consulente como diretamente decorrentes da implementação do programa, pois, ao meu ver, seriam alcançáveis independentemente dos mecanismos do programa por serem eficiências decorrentes da tecnologia e do emprego do refúgio. Tal ausência de demonstração de nexo direto entre o programa e as supostas eficiências só reforça que para uma resposta adequada pelo Conselho subsiste a demanda por instrução, o que mais uma vez é impedido em sede de Consulta. Dessa forma, o programa costura obrigações com objetivos mínimos para a safra (a serem estabelecidos pela APPS), discriminando as proporções de uso de sementes Bt e não Bt. Não há elementos suficientes para se avaliar os efeitos e impactos de uma uniformização[14] na demanda e de restrição na oferta dos mercados por sementes Bt e não Bt e, se tais metas (restrições de uso de sementes a determinados patamares uniformes para os produtores), trariam reais eficiências para a perpetuação da tecnologia Bt nos mercados de produção de sementes de milho. Para além, nem poderíamos aferir se a alegada eficiência de perpetuação da tecnologia justificaria o emprego uniforme de produções de determinadas sementes.

Isto porque, faltam dados sobre a participação das associadas nesses mercados para avaliação dos possíveis impactos caso todas aderissem ao programa, ou até mesmo além de todas, empresas não associadas aderissem a nível nacional – que é a pretensão da APPS. Ademais, restam ausentes informações sobre o poder de mercado das associadas[15] (prováveis aderentes) nos mercados relevantes que padecem de definição. Surgiriam questões de como uma adesão em massa refletiria nos mercados de sementes de milho Bt e não Bt com a oferta uniforme[16] de sementes de determinada tecnologia para os produtores pelos vendedores ou como ficariam os produtores diante de possíveis imposições de quotas de compras. Em função do exposto, considero que a presente Consulta exige a consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados nos autos, bem como não permitiria por parte do Cade a entrega de uma resposta adequadamente informada sobre a licitude dos atos do programa e do contrato sugeridos a partir, exclusivamente, das informações fornecidas. Resta ainda a questão da competência técnica e do reconhecimento dos devidos agentes capacitados nesse mercado para atuarem na inserção de práticas nos mercados de cultivares. Isso porque, mesmo se o Tribunal superasse o preenchimento dos requisitos dos incisos III e V do § 4º da Resolução, haveria o Conselho que se debruçar sobre questão que envolve tema alheio às competências da autoridade antitruste.

Em primeiro lugar, quero destacar que não estou aqui firmando isenção sobre a competência desse Conselho para analisar condutas que se subsumam à Lei 12.529/11. Quero apenas lançar luz sobre a possibilidade desse Conselho agir in error caso chancelasse a conduta da APPS com seu programa e seu termo de compromisso. Em suma, a APPS pretende através do programa estabelecer os percentuais relativos à extensão das áreas de refúgio a serem plantadas em relação às áreas com plantas geneticamente modificadas para as culturas de milho. Dentre os mecanismos propostos haveria a determinação aos compromissários dos percentuais de vendas de sementes com tecnologia Bt e sem tecnologia Bt por cliente e por marca a serem atingidos. Se o CADE autorizasse esta conduta estaria aprovando a atuação de um agente no mercado com a premissa de fixar parâmetros de extensão de áreas de refúgio, agente este que não possui competência técnica para tanto reconhecida pelo próprio Ministério da Agricultura. Pois, vejamos os fatos. Em 19 de dezembro de 2018, o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, por meio da Secretaria de Defesa Agropecuária, lançou a Instrução Normativa nº 59 (Anexo 1 ao voto) para instituir, em todo território Nacional, como medida fitossanitária a prática de plantio de áreas de refúgio.

Publicada em 24 de dezembro de 2018, a instrução normativa determina que as recomendações relativas à extensão da área de refúgio estruturado, a qual será expressa na forma de percentual em relação à área com plantas geneticamente modificadas, assim como a distância a ser observada, deverão ser estabelecidas para cada cultura e proteína recombinante pelo desenvolvedor da tecnologia, com base em informações e justificativas técnicas cientificamente embasadas. Para mais, na mesma Instrução Normativa, o MAPA estabelece que é de responsabilidade do desenvolvedor da planta geneticamente modificada o encaminhamento ao Departamento de Sanidade Vegetal - DSV/SDA/MAPA todas as informações e justificativas técnicas que embasaram a recomendação de que trata o art. 2º. E finalmente, será competência do Departamento de Sanidade Vegetal do MAPA disponibilizar na internet tais informações[17]. Se o próprio MAPA confere a responsabilidade técnica aos desenvolvedores de tecnologia para a definição das recomendações relativas às áreas de refúgio, questiono como poderia o CADE, em sede de consulta, chancelar a atuação de uma Associação nessa mesma função no mercado de milho. Para além disso tudo, tratarei como superada a questão da omissão dessa informação sobre o reconhecimento da competência técnica pela Consulente na juntada de documentos, que oportunamente apresentou a Consulta em 21 de dezembro de 2018, visto que a instrução normativa foi publicada somente em 24 de dezembro de 2018.

IV.CONCLUSÃO E DISPOSITIVO Por todo exposto, voto pelo indeferimento de plano da Consulta com os fundamentos dos incisos III e V do art. 4º da Resolução 12/2015. É o voto. Brasília, 20 de março de 2019. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira Anexo 1 Disponível em: http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=24/12/2018&jornal=515&pagina=4 [1] Nos termos apresentados pela Consulente, a APPS congrega diversas empresas do setor que possuem entre si relações horizontais e/ou verticais, quais sejam: “São atualmente “Associadas da APPS” que desempenham atividades de desenvolvimento, produção, comercialização e distribuição de sementes de milho: Super Sementes Gen e Melhor Plantas Ltda. (“Genótika”), FTS Sementes S.A. (“FT Sementes”), Marchand Agrícola e Pecuária Ltda. (“NM Sementes”), Syngenta Proteção de Cultivos (“Sygenta”), Helix Sementes (“Santa Helena” e “Biomatrix”), Semeali Sementes Híbridas Ltda. (“Semeali”), Monsanto do Brasil (“Agroceres”, “Agroeste” e “Dekalb”), Riber Kws Sementes S.A. (“Riber”), Nidera Seeds do Brasil. (“Nidera”), LongPing (“Forseed” e “Morgan”), Du Pont do Brasil S.A. – Divisão Pioneer Sementes Ltda. (“Pioneer” e “Biogene”), Dow Agrosciences Industrial Ltda.

(“Dow”e “Coodetec”) (sendo a Dupont Pioneer e a Dow tratadas como empresas integrantes do mesmo grupo econômico, as quais são identificadas na presente Consulta, simplesmente, como “Corteva Agriscience™ - Agriculture Division of DowDuPont™”), Fernando João Prezotto (“Sempre Sementes”), Agromen Sementes (“Jmen”), Geneze Sementes (“Geneze”), Limagrain Brasil S/A (“Lg”), Criagene SK Pesquisa e Desenvolvimento Ltda. (“Criagene SK”), Advanta Comércio de Sementes Ltda. (“Advanta”), Agrigenetica Land Melhoramento de Plantas Ltda. – Me (“Agrigenética Land”), AgroSena Sementes Ltda (“Agro-Sena”), Facholi Prod. Comércio E Ind. Imp. E Exp. Ltda. (“Facholi”), Sementes Balu – Prod. E Coml Agr Arapongas Ltda (“Balu”), Melhoramento Agropastoril (“Melhoramento”), e Stine Seed Sementes do Brasil Ltda. (“Stine”).” (SEI 0562225) [2] A consulente também se referiu ao programa como “Programa Compromisso da Indústria para o Aumento de Compliance de Refúgio de Milho”, § 50 da petição SEI [3] Cf “O milho Bt no Brasil: a situação e evolução da resistência de insetos” / Natália Alves Leite ... [et al.]. -- Sete Lagoas : Embrapa Milho e Sorgo, 2011. 46 p. : il. -- (Documentos / Embrapa Milho e Sorgo, ISSN 1518- 4277; 133). [4] http://www.agricultura.gov.br/refugio/#/como-adotar-o-refugio [5] Ato de Concentração nº 08700.005937/2016-61 Requerentes: The Dow Chemical Company, E.I Du Pont de Nemours and Company Ato de Concentração nº 08700.008857/2014-04 Requerentes: Monsanto do Brasil Ltda.

e Dow Agrociences Sementes e Biotecnologia Brasil Ltda.; Ato de Concentração nº 08700.001097/2017-49 Requerentes: Bayer Aktiengesellschaft e Monsanto Company; e Ato de Concentração nº 08700.004957/2013-72. Requerentes: Monsanto do Brasil Ltda. e Bayer S.A. [6] Voto Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira SEI 0338328, julgado em 17 de maio de 2016. [7] Como “diretrizes do MAPA” a consulente faz referência ao conteúdo do seguinte sítio http://www.agricultura.gov.br/refugio/#/como-adotar-o-refugio [8] SEI 0562225. [9] Entretanto, a consulente faz referência a um site do Ministério como “Diretrizes do MAPA”, como se fossem diretivas consolidadas. Porém, trata-se de um site onde há apenas orientações introdutórias, ilustrativas e genéricas em forma de respostas às 4 perguntas simples, por exemplo, “como adotar área de refúgio? ”. Observa-se que são conceitos introdutórios em que o Ministério orienta em respostas básicas sobre a adoção de manejo, onde também aconselha que o manejo de áreas de refúgio dependerá do tamanho e do formato da propriedade, adotando as porcentagens recomendadas. Site disponível em: http://www.agricultura.gov.br/refugio/#/qual-o-risco-de-nao-adotar-o-refugio (acesso em 08/03/19). [10] Nos termos do Decreto nº 9.667 de 2 de janeiro de 2019, o órgão competente dentro do MAPA a responder sobre assuntos relacionados aos organismos geneticamente modificados é a Secretaria de Defesa Agropecuária, conforme art. 21, inciso XIV.

Pois bem, a Secretaria de Defesa Agropecuária do Ministério da Agricultura por meio da instrução Normativa nº 59, de 19 de dezembro de 2018 (publicada em 24/12/2018) definiu que as recomendações relativas à extensão da área de refúgio deverão ser estabelecidas para cada cultura e proteína recombinadas pelo agente desenvolvedor da tecnologia. Segue a instrução no anexo 1 deste voto. [11] Art. 7º. A Consulta será analisada e respondida com base nas informações prestadas pela parte consulente, podendo o Relator valer-se, contudo, de quaisquer outras informações adicionais disponíveis em fontes públicas dotadas de credibilidade, ou constantes de decisões ou análises anteriores do Cade às quais já tenha sido dada adequada publicidade. [12] Por meio de um contrato de adesão, uma meta de implementação de percentuais de áreas de refúgio por safra será estabelecida pela APPS com objetivos a serem aferidos por marca (objetivos mínimos por safra “OMS”) com mecanismos de penalização para o contratante que não atingir tal meta, com captação de dados concorrencialmente sensíveis (volume de vendas e devoluções por marca e por clientes) para serem manejados por auditoria terceirizada, somados a captação de valores financeiros administrados pela associação. [13] Ato de Concentração nº 08700.005937/2016-61 Requerentes: The Dow Chemical Company, E.I Du Pont de Nemours and Company Ato de Concentração nº 08700.008857/2014-04 Requerentes: Monsanto do Brasil Ltda.

e Dow Agrociences Sementes e Biotecnologia Brasil Ltda.; Ato de Concentração nº 08700.001097/2017-49 Requerentes: Bayer Aktiengesellschaft e Monsanto Company; e Ato de Concentração nº 08700.004957/2013-72. Requerentes: Monsanto do Brasil Ltda. e Bayer S.A. [14] De acordo com a Consulente “Considerando os dados de participação agregada, destacados no quadro acima, caso todas as Associadas APPS venham a aderir ao Programa, ter-se-á a presença neste Programa: (a) da totalidade dos desenvolvedores; (b) de quase a totalidade dos melhoristas e multiplicadores;

e (c) de uma parcela aproximada de 30% dos distribuidores / comercializadores de sementes Bt, do país.” (§91 SEI 0562225) [15] Conforme estimativa da Consulente “Estas informações e ilustração servem apenas para demonstrar que o Programa poderá reunir empresas concorrentes e / ou verticalmente relacionadas, com participação em cada um dos quatro elos desta cadeia superior a 20%” (§92 SEI 0562225) [16] A própria consulente observa que seu programa poderia levar a redução da oferta de sementes Bt a patamares predeterminados, vide §§ 130 a 133 da petição (SEI 0562225) [17] O processo disponível no SEI do Ministério da agricultura que cuida de atos normativos em desenvolvimento sobre a instrução normativa encontra-se registrado sob a numeração 21000.054109/2018-74.Dentre os documentos apresentados pela consulente há a memória de reunião (SEI 0562231) do Grupo Técnico-Científico sobre Manejo de Resistência (GTMR) do Ministério da agricultura, reunião realizada em 10 de outubro de 2017 na qual o grupo exarou entendimentos sobre implementação de áreas de refúgio para soja , algodão e milho e recomendação técnica para a cultura de milho na safra de 2014/2015. Em anexo à memória de reunião foi juntada uma tabela que discrimina as recomendações de refúgio preconizadas pelas empresas detentoras das tecnologias.

Esta publicação reforça que a prática do Ministério tem sido a consulta às empresas desenvolvedoras como reconhecidas as mais capacitadas para determinar as porcentagens de área de refúgio para cada tipo de tecnologia e semente.