Ato de Concentração Ordinário nº 08700.000108/2019-35

SEI/CADE - 0595049 - Voto Ato de Concentração nº 08700.000108/2019-35 Requerentes: Oliveira Energia Geração e Serviços Ltda., Atem´s Distribuidora de Petróleo S.A. e Amazonas Distribuidora de Energia S.A. Terceiro Interessado: Gopower & Air Locação de Equipamentos Industriais Ltda. Advogados: Patrícia Agra Araújo e outros. Conselheiro-Relator: Mauricio Oscar Bandeira Maia Voto-Vogal: Conselheira Polyanna Vilanova VOTO-VOGAL (VERSÃO ÚNICA) Apresento o voto vogal em alinhamento com o entendimento do Conselheiro-Relator e aproveito para tecer algumas considerações sobre o caso analisado. No que diz respeito à definição de mercado relevante, a caracterização da SG se mostra acertada, tanto sob a dimensão produto quanto sob a dimensão geográfica. O mercado de locação de grupos geradores deve realmente ser definido como nacional, em atenção à jurisprudência consolidada[1] deste Conselho. Já os mercados de distribuição e geração de energia elétrica, tendo em vista a área da concessão da Amazonas Distribuidora e a logística das distribuidoras de combustíveis, a consideração do mercado relevante como o Estado do Amazonas se mostra acertada. No que diz respeito à sobreposição horizontal, é necessária a divisão entre concorrência “pelo mercado” e concorrência “no mercado”. Sobre esta última modalidade, cumpre observar que se trata de um monopólio natural, não havendo sobreposição horizontal a ser analisada.

Já sob o ponto de vista de concorrência "pelo mercado", o Consórcio Oliveira Energia e Atem não devem ser caracterizados como competidores de grande porte, disputando os mercados de leilões de concessão de serviços de distribuição de energia, haja vista que, conforme apontado pela SG, após a operação, atenderão menos de 1,5% dos consumidores do sistema elétrico como um todo[2]. Sobre a integração vertical, analisei possíveis sobreposições entre as atividades de locação de equipamentos de geração de energia elétrica e distribuição de energia em sistemas isolados; além da distribuição de combustíveis. Não vislumbro maiores preocupações concorrenciais nessa perspectiva, uma vez que, mesmo considerando que a Oliveira Energia é um fornecedor relevante na atividade de geração térmica a óleo combustível/diesel tanto no mercado de locação de geradores quanto na produção de energia por PIEs para a Amazonas Distribuidora, acredito que a regulação setorial endereçará, como é seu dever legal, as questões relativas às contratações de forma a manter a concorrência. Quanto ao terceiro interessado Gopower & Air Locação de Equipamentos Industriais Ltda., em resumo, as seguintes preocupações restaram destacadas: Potencial fechamento de mercado de locação de geradores que atendem a Sistemas Isolados e dominação pela Oliveira Energia de geração no interior do Estado do Amazonas; Possível repasse de preço e consequente aumento das tarifas dos consumidores;

Assimetria de informações e risco de abuso de posição dominante por parte dos Requerentes. No que diz respeito à possibilidade de fechamento de mercado, acredito que a aplicação da legislação e da regulação em vigor é capaz de coibir eventuais tentativas de fechamento de mercado, aumento do custo de rivais ou eventual alavancagem de poder de mercado. Quanto à potencial assimetria de informação apontada pela terceira interessada, considero que o exíguo período no qual as Requerentes atuam no mercado de efetiva distribuição de energia não permite afirmar que há (ou haverá) substancial assimetria de informação entre essa empresa e a agência reguladora em relação ao que já ocorre atualmente no setor. Sobre os critérios de eficiência levantados pela terceira interessada, não vislumbro problemas concorrenciais advindos de um potencial intercâmbio de custos entre os elos da produção e distribuição de energia, uma vez que os preços, neste mercado em específico, são estabelecidos pelo regulador com base em critérios pré-definidos nos contratos de concessão. No tocante à preocupação acerca de aumento das tarifas, observo que a regulação da ANEEL já contempla a modicidade tarifária, de modo que não seria possível às Requerentes atuar deliberadamente para o aumento de preços de forma artificial. Aponto ainda que a distribuidora não tem como repassar diretamente a tarifa que entender para o preço da energia, uma vez que esta é regulada.

Além disso, observo que não há como considerar possibilidade de preço predatório, na medida em que consta previsão legal expressaa para que as contratações ocorram somente por Chamadas Públicas. Já sobre uma potencial atribuição à CCC de custos maiores sem que a ANEEL tenha poder para fiscalizar, entendo que, caso esse problema venha de fato a ocorrer, depreende-se um suposto aumento de custos para além dos níveis que já ocorrem atualmente. Isto não poderá ser considerado resultado direto da presente Operação, de modo que não é factível esperar um aumento de custos, que supostamente pudesse ser realizado de forma unilateral pelas Requerentes. E mais. Caso isso viesse a ocorrer, não vislumbro que passasse incólume à regulação setorial e que viesse a impactar diretamente na tarifa de energia repassada ao consumidor final. O mesmo entendimento pode ser extraído de análise acurada das manifestações da ANEEL e da Amazonas Distribuidora. Por fim, trato dos aspectos de contratação, sobre o qual entendo como principais pontos o receio de que os atrasos nos PIEs poderiam postergar uma situação de contratação de geração pela Amazonas Distribuidora e de que o modelo de contratação a ser realizado por meio de aluguel de grupos geradores permaneceria precário, com intervenções insuficientes da ANEEL, EPE e MME. Vejamos.

Sobre o primeiro tópico, acredito que não há maiores problemas concorrenciais a serem aventados e sanados, na medida em que já existem normativos da ANEEL que regulam e endereçam os riscos de uma eventual contratação emergencial. Desta forma, potenciais riscos concorrenciais estão devidamente mitigados pela regulação setorial. Ademais, observo que os PIEs foram pensados justamente para substituir a locação de geradores, de modo que não há racional econômico que permita deixar as Requerentes - ou os demais vinculados às PIEs - confortáveis com eventuais atrasos nas suas implementações, uma vez que há previsão contratual de multa neste tipo de situação, desestimulando uma eventual utilização de máquinas próprias pelas Requerentes. Observo, ainda, que uma eventual renovação ou prorrogação dos contratos de aluguel de geradores de energia, obviamente, passaria pelos crivos legais de qualquer licitação. Sobre o segundo tópico, compartilho do entendimento de que o modelo de contratação de aluguel de geradores estaria em franco processo de marginalização e retraimento, como se observa dos leilões da ANEEL já ocorridos. Entendo que os instrumentos regulatórios apresentados endereçam de forma suficiente os potenciais problemas advindos do novo contexto regulatório do mercado analisado. Observo ainda que a contratação, no sistema isolado, exigiria a realização de leilões.

Por fim, não vislumbro uma perspectiva de diminuição de eficiência na prestação dos serviços, uma vez que os termos de compromisso existentes já preveem que as partes Requerentes não podem, sob qualquer perspectiva, diminuir a eficiência do sistema elétrico, seja para vender mais combustível, seja para qualquer outra finalidade. Quanto ao potencial atraso na entrega dos PIEs, em que pese a concentração econômica analisada não representar uma influência direta neste ponto, não observo qualquer racional econômico que favoreça uma postura que propicie o mencionado atraso, tendo em vista que há previsão de multa aos responsáveis, bem como eventual prorrogação contratual deverá observar tanto os critérios de eficiência exigidos pelo regulador, quanto a exigência de licitação. Tratando do impacto da Medida Provisória 855/2018 mencionada pela terceira interessada, observo que a deliberação referida deve ser analisada sob a perspectiva da busca de eficiência econômica e energética, diante do que, entendo que não há maiores preocupações a serem tratadas sobre este tema, o qual não traz impacto direto à análise concorrencial. Sobre as tratativas de renovação atual dos contratos observo que as prorrogações devem considerar as regulações da ANEEL, principalmente naquilo que toca à manutenção da eficiência, bem como o equilíbrio financeiro dos contratos previamente celebrados. Neste sentido, não vislumbro qualquer potencial dano à concorrência advindo destas tratativas.

No tocante aos supostos problemas originados de uma ausência de intervenção ou controle por parte da ANEEL, acredito que os próprios leilões já preveem mecanismos de acompanhamento das licitações realizadas pelas empresas, bem como de regulação da formação do preços, tarifas e alocação de custos, no mercado de fornecimento de energia elétrica como um todo, de modo que também não observo maiores problemas concorrenciais neste sentido. No que diz respeito à atuação da ANEEL sobre partes relacionadas e grupo econômico, observo que os leilões foram modelados justamente para que houvesse efetiva concorrência, de modo que a ANEEL tem competência para anuir aos negócios jurídicos celebrados entre partes relacionadas[3] acessando, inclusive, controles prévio e a posteriori dos atos e negócios jurídicos celebrados entre as concessionárias, permissionárias e autorizadas e suas partes relacionadas, cabendo aos agentes à solicitação de anuência prévia. Deste modo, tendo em vista a efetiva atuação do órgão regulador, também não vislumbro problemas concorrenciais a serem enfrentados. DISPOSITIVO Neste sentido, por tudo aqui exposto, integro as razões do voto do Conselheiro-Relator à presente decisão, inclusive quanto a sua motivação, e voto pela aprovação da operação sem restrições. É o voto. Brasília, 20 de março de 2019. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira [1] AC nº 08012.002146/2012-12 (Aggreko e Companhia Brasileira de Locações) [2] Conforme Doc.

SEI nº 0582092 [3] Conforme inciso XIII do art. 3º da Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996