Consulta nº 08700.001930/2019-13

SEI/CADE - 0618335 - Voto Consulta nº 08700.001930/2019-13 Consulente: Petrobrás Distribuidora S.A Advogados: Luiz Fernando da Silva Giesta, Alexandre Portugal Paes e outros Relatora: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova VOTO VERSÃO Pública EMENTA: Consulta. Resolução 12/2015. Política Comercial sugestiva de preços de revenda. Restrição vertical. Mercados distribuição e revenda de combustíveis. Insuficiência de informações. Exigência de fatos outros além daqueles descritos e comprovados. Incidência dos incisos III e V do art. 4º da Resolução 12/2015. Voto pelo indeferimento de plano da consulta. Sumário I. RELATÓRIO.................................................................................................................... 1 II. ADMISSIBILIDADE DA CONSULTA............................................................................. 3 III. REQUISITOS OBJETIVOS DA CONSULTA.................................................................... 5 IV. CONCLUSÃO E DISPOSITIVO..................................................................................... 15 I.RELATÓRIO Trata-se de Consulta apresentada em 09 de abril de 2019 pela Petrobrás Distribuidora S.A. inscrita no CNPJ sob nº 34.274.233/0001-02, sociedade anônima, com sede na Rua Correia Vasques no. 250, Cidade Nova, Rio de janeiro/RJ. Em 12 de abril de 2019, foi distribuída ao meu Gabinete a presente Consulta, conforme certidão da ata de distribuição (SEI 0603449). Sob os termos do art.

6º da Resolução nº 12 de 11 de março de 2015, o prazo para análise é de 120 dias, completando 40 dias na presente Sessão de Julgamento. O objeto da Consulta versa sobre “a política comercial sugestiva de preços de revenda (“Política” ou “Política Comercial”) que a Consulente pretende inserir aos postos revendedores de bandeira BR”. Nos termos apresentados pela própria Consulente, in verbis: [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE] De acordo com a Consulta, a inserção da política ocorreria sob condições ainda a serem formuladas pela Consulente (§63, SEI 0602367) aos revendedores nos termos do Anexo 01. [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE] De acordo com a Distribuidora, a Consulta se enquadraria no inciso III do art. 2º da Resolução 12/2015[2], bem como estariam preenchidos todos os requisitos objetivos exigidos na referida Resolução. A implementação do programa se justificaria para alcançar a melhor forma de precificação a ser por ela adotada objetivando a competitividade da sua revenda sob a perspectiva dos consumidores finais. A argumentação da Consulente se estende quanto à racionalidade econômica da política, jurisprudência do Conselho sobre casos julgados no tocante à fixação de preços, bem como panorama de direito comparado.

Ao fim, requer que a Consulta seja conhecida para que no mérito o CADE se manifeste favoravelmente ao estabelecimento de Política Comercial sugestiva de preços de revenda a ser formulada pela Consulente aos revendedores, nos termos do Anexo 1 da petição. Não obstante em sede de Consulta não ser permitida a juntada de manifestações com espeque de instrução a posteriori, esclareço que a Distribuidora BR apresentou uma segunda petição em 17 de abril de 2019 (SEI 0605315), reforçando o pedido de confidencialidade sobre o conteúdo da Consulta a qual busca a confirmação da legalidade da política de formulação de preço que a BR pretende implementar. Diante desse contexto, nos termos apresentados pela própria Consulente, [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE]. A Consulente destacou também que o Programa não foi implementado até o presente momento e que a Política Comercial sugestiva de preços de revenda ainda seria formulada. Finalmente, a Consulente apresentou apenas versões restritas da petição da Consulta e anexo 01, com fundamento nos incisos IV e XIV do artigo 92 do Regimento Interno, que foram juntados no apartado nº 08700.001978/2019-21. É o relatório. II.ADMISSIBILIDADE DA CONSULTA Primeiramente, apresento manifestação pelo deferimento parcial do pedido de acesso restrito feito pela Consulente, nos termos do art.

92, incisos IV e XIV do Regimento Interno, conforme conteúdo aqui analisado sobre o grau de confidencialidade, mas preservando os Princípios Constitucionais da publicidade e eficiência, bem como pela guarda da exigência de fundamentação dos atos administrativos. O procedimento da Consulta encontra-se previsto nos §§ 4º e 5º do art. 9º da Lei 12.529/2011 e tem sua disciplina estabelecida por este Conselho sob a Resolução nº 12 de março de 2015: Art. 9º Compete ao Plenário do Tribunal, dentre outras atribuições previstas nesta Lei: (...) § 4º O Tribunal poderá responder consultas sobre condutas em andamento, mediante pagamento de taxa e acompanhadas dos respectivos documentos. § 5º O Cade definirá, em resolução, normas complementares sobre o procedimento de consultas previsto no § 4o deste artigo. (grifo nosso) O artigo da Lei de Defesa da Concorrência que disciplina o instituto da Consulta no âmbito do CADE foi expresso ao determinar que normas complementares fossem definidas por Resolução. Ou seja, o termo “condutas em andamento” previsto em lei trata de um conjunto jurídico indeterminado, necessitando claramente da utilização de técnica jurídica para a devida regulamentação. E assim foi feito, por meio da Resolução nº 12/2015.

No tocante ao conhecimento, todos os critérios foram circunscritos na referida Resolução, tomando como base a consolidação da jurisprudência do Cade nos últimos anos, o necessário estudo legal e doutrinário sobre o tema, bem como os comentários e sugestões obtidos por meio da ampla divulgação ao mercado e interessados em Consulta Pública realizada à época. Dos requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 1º e 2º da citada Resolução, destaco que a presente Consulta se enquadra na hipótese do inciso III do artigo 2º, bem como entendo ser a Petrobrás Distribuidora S.A. parte comprovadamente interessada sobre o mérito apresentado, nos termos que destaco a seguir: Art. 1º. Qualquer parte interessada poderá formular Consulta ao Tribunal Administrativo do Cade, nos termos dos arts. 9º, § 4º, bem como do art. 23, da Lei 12.529, de 2011, solicitando-lhe seu posicionamento sobre a aplicação da legislação concorrencial em relação a hipóteses de fato específicas, nos termos da presente Resolução. Parágrafo único. Consideram-se interessados tanto o agente diretamente envolvido, quanto entidades ou associações que nas suas finalidades institucionais representem o setor e demonstrem o interesse de mais de um associado na questão objeto da consulta. Art. 2º. As Consultas aqui regulamentadas poderão versar sobre:

I – a interpretação da legislação ou da regulamentação do Cade atinentes ao controle de atos de concentração, em relação a certas operações ou situações de fato adequadamente definidas; II – a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já iniciadas pela parte consulente; ou III – a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já concebidas e planejadas, mas ainda não iniciadas pela parte consulente. III.REQUISITOS OBJETIVOS DA CONSULTA Quanto aos demais requisitos necessários para o uso do instituto da Consulta, os artigos 3º e 4º da Resolução preconizam a seguinte obrigatoriedade, in verbis: Art. 3º. O pedido de Consulta deverá obrigatoriamente conter: I – a qualificação da parte consulente e, quando necessário para a compreensão da Consulta, a identificação das demais partes envolvidas; II – a indicação precisa de seu objeto, incluindo uma descrição completa e exaustiva de todos os fatos reputados relevantes; III – toda a documentação necessária à análise; IV – a indicação de todos os dispositivos de lei e precedentes do Cade eventualmente relacionados ao seu objeto, bem como da questão específica que se pretende ver respondida; V – a comprovação do legítimo interesse da parte; e VI – quando se tratar da hipótese prevista no art. 2º, II, a declaração de que os fatos objeto da consulta não são objeto de nenhuma investigação ou processo administrativo pendentes ou já julgados pelo Cade. Art. 4º.

A Consulta será indeferida de plano quando: I – houver sido formulada por terceiro não envolvido diretamente na transação ou conduta submetidas à análise; II – disser respeito a práticas que estejam em curso de investigação junto ao Cade ou que já tenham sido consideradas pelo órgão como infrações à ordem econômica; III – exigir, para sua análise, consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta; IV – envolver questão puramente hipotética; V – não permitir, a partir exclusivamente das informações fornecidas, uma resposta adequadamente informada por parte do Cade; VI – envolver tema alheio às competências do Cade; e VII – versar sobre hipótese já disciplinada em ato normativo ou súmula do Cade. Os requisitos são claros e objetivos, razão pela qual permito-me reforçar, novamente em sede desta Consulta, as preocupações sobre o uso do instituto como as apresentei nos votos das Consultas n.º 08700.004009/2018-41; 08700.004010/2018-76; 08700.004011/2018-11; 08700.004012/2018-65 e recentemente na Consulta 08700.007296/2018-41 (Consulente APPS). Subsiste em toda Consulta a obrigatoriedade do objeto ser totalmente claro e circunscrito, sob pena de submeter à autoridade antitruste obrigação de emitir juízos prévios e vinculantes sobre condutas não suficientemente delimitadas, cujos efeitos sobre o mercado não sejam razoavelmente previsíveis.

Somado a esse elemento, é preciso ter cautela na análise de questões submetidas que exijam para seu devido enquadramento o exame criterioso de mais circunstâncias fáticas a elas relacionadas. Ou seja, quando a extensão dos possíveis efeitos daquela conduta no mercado exigirem do Conselho maiores dados e análises pormenorizadas para uma resposta objetiva e clara, estaremos diante dos limites da necessidade de maiores instruções, situação explicitamente vetada em sede de Consulta, nos termos dos incisos III e V do art. 4º da Resolução 12/2015. Diante disso, sob os fundamentos que venho expor e nos termos da Resolução 12/2015, entendo que a Consulente atendeu alguns dos requisitos dos arts. 3º e 4º, porém não preencheu os requisitos dos incisos III e V, os quais firmo entendimento pela incidência na presente Consulta e que assim versam: Art. 4º. A Consulta será indeferida de plano quando: III – exigir, para sua análise, consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta; (...) V – não permitir, a partir exclusivamente das informações fornecidas, uma resposta adequadamente informada por parte do Cade; Nos termos apresentados pela Consulente, esta requer [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE] A Consulta sob análise carece do próprio cerne da política descrita e dos termos da execução.

[ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE] Apesar de a consulente afirmar que houve a indicação precisa do objeto de análise e da identificação dos postos revendedores de bandeira BR como os demais atores a serem abrangidos pela política, compulsando os autos – tanto públicos quanto restritos – registro aqui a falta dessas informações na Consulta. Primeiramente, a Consulente apresentou racional que fundamentaria a implementação de tal política, bem como intentou em listar os supostos potenciais efeitos pró-competitivos [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE] . Não há como negar que das relações verticais derivam efeitos positivos para os agentes da cadeia e externalidades, porém, da forma que foi apresentada, não poderia este Tribunal avaliar minimamente os mecanismos que assegurariam tais efeitos e que fossem capazes de afastar as diversas preocupações que tal conduta comercial poderia produzir. A Consulente, em seguida, apontou casos da jurisprudência deste Conselho que estariam em consonância com o objeto da Consulta e o histórico decisório do CADE. Permito-me aqui discordar da narrativa apresentada pela Consulente; isto porque sequer poderíamos encontrar um juízo de proximidade aos casos citados, pois não há instrumentos nos autos que permitam afirmar que a política será inserida com os mínimos critérios de segurança [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE].

A exemplo do precedente PA nº 148/1994 (representada Kibon) citado pela Consulente, infiro que até poderíamos considerá-lo como referência sobre o posicionamento jurisprudencial de que o CADE não aplicaria a regra da ilicitude per se nos casos de sugestão de preços de revenda, o que demandaria um exame acurado de caso a caso por análise da potencialidade de prejuízo ou limitação à concorrência. Entendo, porém, que não poderíamos ir além dessa referência quanto ao tipo de exame empregado para então adentrar nas análises da conduta e concluir que a presente política em consulta guardaria similitude à conduta julgada (tabela de preços) e que por isso afastaria dúvidas quanto à existência de mecanismos de pressão sobre a revenda ou ausência de sanções. Vejamos. Ao suscitar este precedente, a consulente não mencionou se a política de sugestão de preços para os revendedores seria algo distinto que um tabelamento de preços, o que, necessariamente, reforça o entendimento pelo indeferimento da Consulta, O segundo exemplo trazido pela Consulente foi a Consulta nº 020/1997, cujo julgamento, por maioria, adotou o entendimento de que a expressão “preço sugerido ao consumidor” na embalagem seria lícita e que a consulta sobre sugestão de preço ao consumidor não limitaria a concorrência no mercado de chocolates, bombons e confeitos. Pois bem.

Ainda que consideremos o precedente para mais uma vez ter a confirmação de que a prática de sugestão de preço não seria conduta ilícita por si só, concluo que não poderia ser avocado para fundamentar eventual conclusão sobre a presente Consulta. Em primeiro lugar, a Consulta da Ferrero, em 1997, não estava sob a égide da nossa atual Resolução, o que exigiria da consulente muito mais informações e fatos dos que apresentados naquela ocasião para que o Tribunal se manifestasse. Hoje, por força da Resolução, este Conselho somente pode se manifestar com resposta adequadamente informada e, conforme precedente da atual formação[4] deste Tribunal, seria necessário incorrer na abordagem usual a restrições verticais, com análise de aferição de poder de mercado, seguida de exame de potenciais efeitos negativos e avaliação das eventuais eficiências. [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE] Tratam-se de mercados completamente distintos. Como poderia o Tribunal supor que a sugestão de preço em embalagem para chocolate Kinder Ovo teria os mesmos efeitos que uma política de sugestão de preço de revenda para os postos embandeirados da BR? Mas não é só. A Consulta nº 08700.004594/2018-80, de Relatoria do Conselheiro Paulo Burnier, foi apresentada pela Continental do Brasil Produtos Automotivos Ltda. e submeteu ao juízo deste Conselho a chamada Política de Preços Anunciados.

Seguindo o entendimento jurisprudencial sobre restrições verticais, com análise de aferição de poder de mercado, seguida de exame de potenciais efeitos negativos e avaliação das eventuais eficiências, o Tribunal concluiu que restou afastada qualquer presunção relativa de ilicitude da conduta. Ou seja, demonstrou-se a ausência de poder de mercado da Consulente à época, situação totalmente diversa da presente Consulta. Ainda que pudéssemos averiguar a eventual participação da Distribuidora BR no mercado (o que certamente não estaria abaixo da presunção de 20% da Lei), a próxima etapa de análise dos potenciais efeitos restaria prejudicada. Isso, sem citar as inúmeras implicações de exame que faríamos em um mercado regulado sem mesmo ter acesso aos mínimos instrumentos que seriam usados nessa proposta de política. Por fim, a Consulente destaca aspectos de Direito Comparado, na medida em que em outras jurisdições a sugestão de preços de revenda é reconhecidamente como conduta lícita, pleiteando assim que este Conselho se manifeste favoravelmente ao estabelecimento de Política Comercial sugestiva de preços de revenda a ser ainda formulada pela Consulente aos revendedores nos termos do Anexo 1. O primeiro caso citado Pmnuptia de Paris GmbH v. Pronuptia de Paris Irmgard Schiligalis (1986) não guarda relação com o objeto ora analisado, mas sim da recomendação de preços em sede de relação de franquia, relação contratual completamente distinta da relação distribuidor-revenda.

Quanto ao segundo caso citado, "Policy Roundtables: Resale Price Maintenance (2008), a ressalva de que a recomendação de preços não seria considerada fixação de preço de revenda desde que os revendedores permaneçam livre para adotar o preço não possui dissonância com o entendimento do CADE. E, mesmo que superada esta questão sensível, a Consulente não logrou êxito em demonstrar a ausência de mecanismos ou formas contratuais que venham a tolher a liberdade dos revendedores de bandeira BR. Dessa forma, a inserção de precedentes internacionais que apresentam manifestação consoante ao que já é aplicado no Conselho, não afastou a obrigatoriedade de apresentação pela Consulente de um arcabouço mínimo de informações que permitissem que este Tribunal se manifestasse com segurança sobre a política de sugestão de preços. Passemos a análise do “Anexo I” da Consulta. Trata-se, ao meu ver, de uma minuta de Carta de Intenções da Distribuidora e não um instrumento apto a implementar uma política e que permita a efetiva segurança para manifestação da autoridade concorrencial de que não haverá incentivos ou mecanismos de imposição de preço ou cominação de punições e/ou bonificações aos revendedores que aderirem. A política descrita em uma página e meia não materializa um mínimo aceitável de instrumentos sobre os quais este Plenário poderia se manifestar sem dúvidas razoáveis quanto à licitude da implementação e execução do programa sugerido.

Somente em seu derradeiro e único anexo a Consulente tangencia os mecanismos que pretenderia vir a usar na composição do preço sugestivo e implementação da política junto aos revendedores. Considero, porém, que a descrição e uso desses mecanismos são insuficientes. É o que passo a expor. [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE]. Ademais, conforme descrito acima, [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE]. Igualmente, restam ausentes os instrumentos contratuais que irão reger esta relação Distribuidor-Revendedor que por meio da conjugação de vontades vinculará o último a uma política comercial por ele não formulada. [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE]. Mas não é só. Até a jurisprudência citada pela Consulente reforça a necessidade de se ter o instrumental mínimo (atos contratos, provas sobre a conduta, entre outras) durante a investigação para que a autoridade se manifeste sobre licitude da conduta já materializada. Caso fosse uma investigação sobre fixação de preço de revenda, muito provavelmente, o primeiro recurso a ser usado em sede de defesa seriam os contratos estabelecidos entre a distribuidora e os revendedores. Isto reforça o caráter necessário de acesso a estes materiais em sede de Consulta.

Trata-se da análise ex ante de uma pretensa conduta em uma relação vertical, que como bem mostra a doutrina e jurisprudência, pode ser revestida de eficiências positivas, mas também pode ser um terreno extremamente fértil para condutas anticompetitivas (especialmente quando há players com altas participações de mercado e incentivos). [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE]. A avaliação desta Relatoria é de que a Consulta ora proposta recai sobre uma única minuta de política comercial de preços com razoáveis dúvidas quanto à sua configuração, porte e alcance, tanto quanto aos efeitos sobre a concorrência nos mercados de distribuição e revenda de combustíveis, uma vez que os meios para execução da política são desconhecidos por esta autoridade e conforme afirmação da própria Consulente ainda encontra-se em sede de elaboração. Em função do exposto, considero que a presente Consulta exige o acesso e a análise de fatos outros além daqueles descritos e comprovados nos autos, bem como não permitiria por parte do CADE a entrega de uma resposta adequada sobre a licitude dos atos da política de sugestão de preços, exclusivamente, das informações fornecidas. Lembro ainda que em sede de Consulta não cabem atos instrutórios, estando a Autoridade Concorrencial adstrita a se manifestar sobre os documentos apresentados no protocolo inicial. No caso concreto, como dito alhures, faltaram elementos básicos para compreender a pretensa política.

Resta esclarecer, mais uma vez, que a conduta de inserção de uma política não é considerada como ilícito, mas tratando-se de uma forma de “análise prévia de conduta” não poderia a Autoridade se manifestar – com objetividade – sobre quais contornos são lícitos e quais riscos que a pretensa política incorreria na forma apresentada. Finalmente, esclareço que não firmo posicionamento desfavorável quanto à inovação nos mercados ou o uso extensivo de tecnologia da informação. Muito pelo contrário, sou entusiasta da evolução dos mercados e do uso responsável e eficiente do maior número de mecanismos e ferramentas de tecnologia pelas empresas; posicionamento este que não conflita com o indeferimento desta Consulta. Ao meu ver, toda inovação em uso de tecnologia para a promoção da concorrência e elevação do bem-estar dos consumidores é bem-vinda[5]. Plataformas e instrumentos tecnológicos disruptivos não podem ser ignorados por esta Autoridade da Concorrência como novas formas de atuação dos agentes econômicos, mas também entendo que devem ser ao máximo entendidos e oportunamente analisados para que deles sejam extraídos os melhores efeitos para a concorrência e consumidores. [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE]. Resta alertar que se trata de mercado cujas condições estruturais e regulatórias[6] propiciam o surgimento de condutas colusivas, conforme histórico denso de condenações e investigações que esta autoridade sempre enfrentou no mercado de combustíveis.

Logo, o uso de mecanismos de coleta e processamento de informações e variáveis concorrencialmente sensíveis demandam cautela e razoabilidade no uso pelos agentes e cada vez mais exigirão, principalmente, desta autoridade uma postura de incentivo, mas também de investigação e repressão estritamente quando necessárias. IV.CONCLUSÃO E DISPOSITIVO Por todo exposto, voto pelo indeferimento de plano da Consulta nos termos dos incisos III e V do art. 4º da Resolução 12/2015. É o voto. Brasília, 22 de maio de 2019. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira do CADE Anexo 1 [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE] [1] [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE] [2] Art. 2º. As Consultas aqui regulamentadas poderão versar sobre: III – a licitude de atos, contratos, estratégias empresariais ou condutas de qualquer tipo, já concebidas e planejadas, mas ainda não iniciadas pela parte consulente. [3] A consulente cita que a política seria um meio de [ACESSO RESTRITO AO CADE E CONSULENTE]. [4] Consulta Continental. [5] Veja exemplo recente sobre o tema: https://www.valor.com.br/brasil/6251341/sistema-alerta-e-identifica-desmatadores-em-tempo-real. Último acesso em 19.5.2019. [6] Contribuições do Cade Repensando o setor de combustíveis:

medidas pró-concorrência http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/contribuicoes-do-cade/contribuicoes-do-cade_medidas-28maio2018-final.pdf e Cadernos do Cade – Varejo de Gasolina - 2014 http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/cadernos-do-cade-varejo-de-gasolina.pdf