Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94

SEI/CADE - 0618143 - Voto Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94 Requerente: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços Advogados: Francisco Ribeiro Todorov e Lorena Leite Nisiyama Interessados: Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda. e ConectCar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A Advogados: Leonor Cordovil, Paloma Almeida, Ricardo Inglez de Souza Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira Voto-Vista: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova EMBARGOS DE DECLARAÇÃO VOTO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO SUMÁRIO I - CONSIDERAÇÕES INICIAIS II – DA DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO REPRESENTANTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO III – SUPOSTA OMISSÃO. AUSÊNCIA DE EXCLUSIVIDADE IV - OBSCURIDADE. SITUAÇÃO FÁTICA ATUAL DO MERCADO V – CONCLUSÕES VI – DO DISPOSITIVO I - CONSIDERAÇÕES INICIAIS Em primeiro lugar, esclareço que pedi vista dos autos para análise pormenorizada dos pontos suscitados pela Embargante, notadamente no tocante às omissões e obscuridades suscitadas em sede de embargos de declaração. Considerando a emissão de detalhado relatório, bem como a ausência de novas diligências, deixo de apresentar relatório adicional ao caso, adotando os termos que constam no Voto-Relator[1]. No que diz respeito aos pressupostos atinentes aos critérios utilizados para o conhecimento do presente recurso, bem como a eventuais preliminares, por manter o mesmo entendimento, faço referência ao Voto-Relator, tendo em vista os princípios da celeridade e da economia processual.

Destaco ainda que o conjunto probatório é condizente com os pedidos formulados e proporciona a reunião de elementos suficientes para a formação de convicção. Pois bem. Os embargos de declaração ora em análise são decorrentes do julgamento por este Plenário de Recurso Voluntário interposto pela Companhia Brasileira de Soluções e Serviços. Concedeu-se medida preventiva com o fim de garantir a descontinuidade da prática anticompetitiva e a reversão à situação anterior, obrigando tanto a Sem Parar quanto a ConectCar – aqui Representadas e partes na Consulta[2] realizada em 2015 – a uma série de obrigações[3], endereçando a vinculação das Representadas aos termos do Contrato de Prestação de Serviços de Leitura de Etiquetas Eletrônicas por Radiofrequência[4] nas condições aprovadas pelo Conselho à época, bem como a extinção de criação de barreiras artificiais à entrada e ausência de exclusividade entre operadoras. São essas as considerações iniciais. II – DA DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO REPRESENTANTE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO Chamo atenção para o fato da desnecessidade de intimação do Representante para se manifestar a respeito dos embargos de declaração opostos. O Art. 260 do Regimento Interno do CADE (RICADE) traz uma faculdade ao Julgador, o qual, poderá abrir vista ao interessado para eventual manifestação, caso entenda necessário. Passo a explicar as razões pelas quais entendo não ser o caso nos presentes autos.

É necessário ter em conta que o presente caso analisou a concessão de medida preventiva, nos termos do Regimento deste Conselho, a qual poderia, inclusive, ser revertida de ofício, desde que evidenciada a insubsistência dos fundamentos que permitiram a concessão. Mas não é só. A empresa Companhia Brasileira de Soluções e Serviços apresentou-se espontaneamente aos autos, seja por meio de reuniões devidamente pré-agendadas, constantes da Agenda Pública de Autoridades e listas de presença acostadas aos autos[5], seja pela apresentação de memoriais (SEI 0616691) com o objetivo principal de se manifestar a respeito dos embargos de declaração opostos, motivo pelo qual não vislumbrei a menor necessidade de intimação da empresa ora mencionada. Ainda assim, apenas para exaurir a argumentação, é necessário rememorar importante jurisprudência deste Conselho[6] a qual confirma o entendimento aqui esposado de que, embora a Representante tenha um interesse jurídico e econômico no resultado do processo administrativo, ela não é parte stricto sensu, vejamos: “(...) Ademais, entendo que os efeitos infringentes decorrentes da presente decisão de forma alguma podem causar gravame à Representante. Embora a Representante tenha um interesse jurídico e econômico no resultado do processo administrativo, ela não é parte stricto sensu.

Embora o processo judicial se instaura sempre mediante provocação e tenha uma relação jurídica trilateral (autor, réu e juiz), o processo administrativo pode ser instaurado mediante provocação do interessado ou por inciativa da própria Administração e nele se estabelece uma relação bilateral. Como leciona Di Pietro, essa relação bilateral é ““inter partes”, ou seja, de um lado, o administrado, que deduz uma pretensão e, de outro, a Administração que, quando decide, não age como terceiro, estranho à controvérsia, mas como parte que atua no próprio interesse e nos limites que lhe são impostos por lei. Provocada ou não pelo particular”. Assim, o conceito de parte stricto sensu no direito administrativo sancionador é restrito àquele administrado contra quem se propõe uma pretensão. (...)” Desse modo, reputo inoportuna a abertura de vista a qualquer interessado para eventuais manifestações, uma vez que estas – tanto a respeito dos embargos de declaração opostos quanto a respeito do voto da Conselheira-Relatora- já foram devidamente apresentadas e constam destes autos. III – SUPOSTA OMISSÃO. AUSÊNCIA DE EXCLUSIVIDADE. Alega a Embargante omissão no tocante a não exigência de exclusividade nos contratos atuais e futuros firmados por esta e demais concorrentes. Para tanto, argumenta a impossibilidade de se produzir prova negativa sobre tal situação.

Sobre este ponto, segue abaixo o entendimento da Conselheira Relatora quando do julgamento dos embargos de declaração ora objeto do meu pedido de vista, in verbis: “Trata-se de mera tentativa de rediscussão meritória, incabível na via estreita dos embargos. Se inexiste relação de exclusividade entre ConectCar e proprietários ou administradores de estacionamentos, como a Representada vem alegando, resta claro que a obrigação imposta pela medida preventiva já estará cumprida, não havendo qualquer obscuridade”. Diante das argumentações da Embargante, permito-me, data venia, divergir do entendimento da Conselheira Relatora, uma vez não restar comprovado nestes autos qualquer imposição de exclusividade por parte da Embargante, estando portanto, omisso o ponto sobre como deveria ser comprovada a ausência de exigência de exclusividade. Ou seja, não se trata de mera tentativa de rediscussão meritória, mas sim da necessária análise de uma omissão a ser suprida. Demais disso, a questão demonstra, ao menos em relação à ora Embargante, a carência do próprio substrato fático necessário para a concessão da medida preventiva, qual seja, a exigência de exclusividade perante estacionamentos. Fato: a Embargante não dispõe de contratos de exclusividade, cumprindo assim as condições e garantias determinadas pelo CADE quando da análise da Consulta feita no ano de 2015.

Assim, acolho os embargos de declaração ante a clara omissão do julgado, dando-lhes efeitos infringentes para determinar a dispensa da CONECTCAR, ora Embargante, da imposição das seguintes obrigações: apresentar, em até 30 (trinta) dias, nos autos da Representação, comprovação de que comunicaram aos seus clientes operadores ou administradores de estacionamentos da proibição de exclusividade contida na presente decisão; apresentar, em até 30 (trinta) dias, nos autos da Representação, comprovação de que a exclusividade em vigor no momento da presente decisão não será mais exigida; Destaco, todavia, que este entendimento não se contrapõe à decisão deste Conselho sobre a Consulta realizada em 2015, de modo que, na eventual ocorrência de atos que possam vir a caracterizar contratos de exclusividade por parte da Embargante, este Conselho deverá atuar de forma repressiva, como assim já o fez. IV - OBSCURIDADE. SITUAÇÃO FÁTICA ATUAL DO MERCADO. Quando do julgamento dos primeiros embargos de declaração opostos pela ConectCar, a d. Relatora, ao analisar obscuridade referente ao prazo para cumprimento das obrigações estipuladas no momento do deferimento da medida preventiva em sede de recurso voluntário, assim se posicionou, in verbis:

“(...) da decisão decorre, como premissa, que as obrigações da medida preventiva e a vinculação às determinações firmadas no julgamento da Consulta valerão enquanto a situação fática do mercado analisado à época da Consulta de 2015 não tiver sofrido alteração substancial”. Pois bem. No que diz respeito a eventual obscuridade quanto à situação fática do mercado, a Embargante apresentou na peça recursal ora em análise quais seriam os elementos envolvidos nesta situação, senão vejamos: quantidade de players; estrutura de custos; estimativas de oferta; e demanda ou padrão de inovação tecnológica. Quando do julgamento dos presentes embargos de declaração, neste ponto específico, assim se manifestou a d. Relatora, in verbis: “Desse modo, a situação fática que ensejava os problemas concorrenciais à época da Consulta (isto é, a utilização do contrato de prestação de serviços desassociado das condições que mitigavam as preocupações concorrenciais) ainda se encontra presente, não havendo indicação de que tenha ocorrido mudança no mercado capaz de sanar os riscos concorrenciais originalmente apontados. Portanto, não há obscuridade na decisão embargada, uma vez que foi claramente apontado no voto embargado a inexistência de alterações no mercado existente em 2015, de modo que os problemas concorrenciais seriam sanados pelo próprio mercado ou por algum outro mecanismo.” Permito-me aqui, respeitosamente, divergir do posicionamento da Relatora.

A situação fática que ensejou preocupações concorrenciais no tocante à ConectCar mudou significativamente ao longo dos anos, situação esta capaz de sanar os riscos originalmente apontados. Sobre este ponto, entendo que a Embargante comprovou não só a atuação nos estritos limites estabelecidos em sede da Consulta do ano de 2015, mas especialmente a mudança gradativa do mercado nos anos sequenciais à Consulta. Passemos à análise. A CONECTCAR, ora Embargante, atuou positiva e efetivamente para que a Companhia Brasileira de Soluções e Serviços entrasse no mercado, conforme atesta o gráfico abaixo: [Acesso restrito ao CADE à CONECTCAR] [Acesso restrito ao CADE e à CONECTCAR] [Acesso restrito ao CADE e à CONECTCAR] Destas informações é possível depreender que a entrada da nova concorrente aconteceu de forma rápida e tempestiva, não havendo falar em imposição de barreiras a entrantes ou estabelecimento de condições diferentes à Representante. Ademais disto, a Embargante comprovou a sua estrutura de custos, demonstrando coerência e racionalidade econômica aos contratos então celebrados, conforme segue: [Acesso restrito ao CADE e à CONECTCAR] Como muito bem frisado pela Conselheira Relatora, não é objetivo deste Conselho realizar qualquer endereçamento em critérios de preço, in verbis:

“Não se trata, portanto, de controle de preços pelo CADE, tampouco da criação de uma obrigação de compartilhar, mas tão somente de ordenar a observância dos parâmetros determinados pelo CADE e das obrigações que as então Consulentes, ora Representadas, criaram para si no objetivo de mitigar os efeitos anticoncorrenciais identificados pelo CADE quando do julgamento em 2015.” Ou seja, a medida preventiva não determinou o preço a ser cobrado nos contratos – a estipulação desse valor foi liberalidade das partes em 2015. Repiso: a decisão não se prestou a determinar o preço a ser praticado pelas Representadas, nem a diminuir o preço do mercado por entender que o vigente encontra-se “abusivo”. E assim seguiu o raciocínio do voto ora embargado: “Desse modo, não era devido, ou sequer cabível, que a autoridade incorresse em qualquer análise de abusividade de preço em sede de cognição sumária para julgamento da tutela de urgência. A análise promovida pelo CADE para conceder a medida preventiva foi claramente circunscrita às obrigações e condições determinadas no julgamento da Consulta, tendo sido essa base para verificação da plausibilidade do direito.” Percebe-se que estamos diante de novas condições do mercado e nova estrutura de custos – quando comparadas ao ano de 2015, o que, obviamente, se reflete nos contratos de compartilhamento de antenas entre os concorrentes do mercado atual.

Ou seja, houve mudança substancial na questão fática do mercado, merecendo acolhimento os presentes embargos de declaração neste ponto. Mas não é só. Há contrato vigente entre a Embargante e a Representante Veloe, bem como negociações entre aquela e as demais entrantes, como se observa dos documentos abaixo colacionados: [Acesso restrito ao CADE e à CONECTCAR] Desta forma, especificamente sobre a situação fática do mercado, entendo, com a devida venia, haver obscuridade na decisão. Há informações que explicitam a efetiva existência de compartilhamento, pela Embargante, da sua infraestrutura essencial para a operação, qual seja, o compartilhamento das antenas e a oferta/assinatura de contratos em atenção às disposições constantes no momento da Consulta realizada em 2015. Neste sentido, recorro ao resumo das condições e garantias consideradas pelo CADE como essenciais para que o contrato fosse tido como lícito do ponto de vista concorrencial e pudesse ser aprovado: “1) A existência de eficiências geradas pela redução global de custos promovida pelo Contrato; 2) A inexistência de exclusividade entre as Consulentes; 3) A inexistência de exclusividade entre as Consulentes e proprietários de estacionamentos; 4) A contratação com novos entrantes interessados na mesma prestação de serviço;

5) O estabelecimento de mesmos preços e condições para novos entrantes interessados na mesma prestação de serviço” Diante da análise da situação atual do mercado, dos documentos apresentados pela Embargante e da instrução realizada até o presente momento, resta evidenciado que a Embargante respeitou as premissas apresentadas em sede da Consulta realizada em 2015, não havendo motivação para manutenção de medida preventiva em face da CONECTCAR neste ponto. E mais. Não há qualquer manifestação – seja de terceiro interessado, empresas oficiadas ou da Representante - que demonstre a existência de eventual infração à concorrência ao contrato submetido à Consulta ou imposição de barreira aos concorrentes entrantes por parte da Embargante em específico. Esta mantém contratos de prestação de serviços de compartilhamento de antenas com concorrentes, além de se mostrar disposta a negociar e contratar com eventuais novos entrantes. V – CONCLUSÕES Analisando as razões dos embargos de declaração opostos e a decisão prolatada pela Relatora, entendo que (i) há omissão a ser sanada, uma vez que a Embargante não dispõe de contratos de exclusividade e tampouco praticou qualquer conduta restritiva ao acesso a sua infraestrutura de antenas por parte de potenciais concorrentes, cumprindo assim as condições e garantias determinadas pelo CADE quando da análise da Consulta feita no ano de 2015;

(ii) há obscuridade quanto à situação fática do mercado, razão pela qual acolho os embargos de declaração com efeitos infringentes e determino a suspensão dos efeitos da medida preventiva em relação à Embargante CONECTCAR. Por fim, importante frisar que não só em sede de embargos de declaração seria pertinente a análise dos efeitos ora concedidos. A alteração fática obrigaria – por si só, a realização de uma reanálise sobre a manutenção dos pressupostos fáticos que ensejaram a concessão de medida preventiva em face da Embargante – o que foi, inclusive, destacado pela Conselheira Relatora quando do julgamento da medida preventiva em sede de recurso voluntário. Raciocínio contínuo, destaco que a medida poderá ser revertida, nos termos do art. 252, §4º do RICADE, caso os pressupostos aqui usados como fundamentos revelem-se insubsistentes, seja por meio do aprofundamento das investigações no Inquérito Administrativo, seja por meio da apresentação de provas robustas de que o cenário fático existente ao momento do julgamento da Consulta foi substancialmente alterado, de modo a afastar sua vinculação, sendo esta a questão dos autos. VI – DO DISPOSITIVO Considerando o exposto, CONHEÇO dos presentes Embargos de declaração e, no mérito, acolho com efeitos infringentes voto para:

(1) sanar a alegada omissão e dispensar a Embargante CONECTCAR da imposição das obrigações de (i) apresentar, em até 30 (trinta) dias, nos autos da Representação, comprovação de que comunicaram aos seus clientes operadores ou administradores de estacionamentos da proibição de exclusividade contida na presente decisão; (ii) apresentar, em até 30 (trinta) dias, nos autos da Representação, comprovação de que a exclusividade em vigor no momento da presente decisão não será mais exigida; (2) sanar a obscuridade ante a clara alteração da situação fática do mercado, corroborada pelos documentos apresentados e pela instrução em sede do Inquérito Administrativo nº 08700.006268/2018-15 e determino a suspensão dos efeitos da medida preventiva em relação à Embargante CONECTCAR, diante da insubsistência dos fundamentos que basearam a imposição de medida preventiva em face da Embargante CONECTCAR. (3) o retorno imediato dos autos a Superintendência Geral do Cade para o regular prosseguimento de análise do Inquérito Administrativo n. º 08700.006268/2018-15. É o voto. Brasília, 22 de Maio de 2019. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira [1] Documento SEI nº 0595123. [2] Processo nº 08700.007192/2015-94 [3] Conforme voto [4] Doc. SEI nº 0086504 [5] Doc SEI nº 0616742 e 0615082 [6] Processo Administrativo nº 08700.000015/2018-20