Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94

SEI/CADE - 0626145 - Voto Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94 Requerente: Companhia Brasileira de Soluções e Serviços Advogados: Francisco Ribeiro Todorov e Lorena Leite Nisiyama Interessados: Centro de Gestão de Meios de Pagamentos Ltda. e ConectCar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A Advogados: Leonor Cordovil, Paloma Almeida, Ricardo Inglez de Souza Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira Voto-Vista: Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova EMBARGOS DE DECLARAÇÃO VOTO VERSÃO ÚNICA DE ACESSO PÚBLICO I - RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela COMPANHIA BRASILEIRA DE SOLUÇOES E SERVIÇOS ("VELOE"), a fim de sanar eventuais omissões, contradições e obscuridades constantes do voto-condutor prolatado por mim quando do julgamento dos embargos de declaração opostos pela ConectCar Soluções de Mobilidade Eletrônica S.A na 143ª Sessão Ordinária de Julgamento. Diante da publicação do voto, a Veloe opôs embargos de declaração alegando omissões no julgamento, supostamente concernente à existência de contradição, erro material, omissão e nulidade insanável na decisão embargada. É o relatório. II - CONHECIMENTO Os embargos de declaração, nos termos do art. 259 do Regimento Interno do Cade, se destinam a esclarecer obscuridades, contradições e omissões nas decisões do Tribunal, não servindo para reformar as decisões de mérito. Senão, vejamos: “Art. 259.

Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha. ” (grifamos) Desse modo, legalmente, a análise deve-se limitar às alegações de obscuridade, contradição e omissão. No presente caso, verifica-se que a Embargante possui legitimidade para oposição dos embargos de declaração, conforme arts. 996 e ss. do Código de Processo Civil c/c art. 115 da Lei nº 12.529. Ademais, a oposição é tempestiva, conforme estabelece o Regimento Interno do CADE (RiCade). Observo que os Embargos de Declaração preenchem o requisito de regularidade na forma, especialmente no que diz respeito ao direcionamento da petição e à indicação de obscuridade, omissão, contradição e/ou erro material. Nesse sentido, conheço dos Embargos de Declaração opostos. III - MÉRITO Trata-se de decisão do Plenário que, por maioria, conheceu parcialmente dos embargos de declaração e, no mérito, deu parcial acolhimento, com efeitos infringentes proferindo entendimento conforme certidão de julgamento (SEI 0618237), nos termos do voto por mim proferido.

A Embargante alega em síntese que a decisão supostamente teria incorrido em contradição, erro material, omissão e nulidade insanável na decisão embargada. Feitas estas ponderações iniciais, passo a análise detalhada dos embargos de declaração opostos. III.1 - NULIDADE DA DECISÃO EMBARGADA Alega a Embargante que a decisão embargada padece de nulidade pois teria se pautado em atos de instrução empreendidos unilateralmente e não homologados pelo Plenário do Tribunal ou teria apreciado novo recurso, para o qual a Conselheira não era relatora, figurando assim em clara violação ao princípio do juiz natural. Não vislumbro qualquer nulidade nos pontos sustentados pela Embargante. É o que passo a esclarecer. Inicialmente não há que se falar em em violação ao princípio do juiz natural, uma vez que a decisão aqui atacada, na realidade, é a decisão homologada pelo plenário do Tribunal, de modo que é incabível a argumentação sobre descumprimento do princípio supracitado. O voto ora embargado restringiu-se exclusivamente à análise dos pontos levantados em sede de embargos de declaração, o qual ensejou a suspensão dos efeitos da medida preventiva em relação à CONECTCAR, diante da insubsistência dos fundamentos que basearam a imposição de medida preventiva em face daquela empresa, suspensão esta que poderia acontecer em qualquer fase processual, diante da insubsistência dos fundamentos da concessão em face da medida preventiva, conforme a inteligência do §4º do Art. 252 do RiCade.

Não há falar em realização de instrução empreendida unilateralmente por esta Conselheira sem homologação pelo Plenário deste Tribunal. Merece atenção o fato de que não houve conversão do feito em diligência, mas sim de mera análise sobre obscuridade a respeito da situação fática do mercado, conforme aduzido em embargos de declaração que foram acolhidos por este juízo. A ausência de manifestação por parte da VELOE sobre as informações e documentos que supostamente fundamentaram a decisão embargada, por si só, não enseja qualquer nulidade, eis que, se tornadas restritas, evidentemente se tratam de mera aplicação do Art. 92 do RiCade por constituírem informação relativa à atividade empresarial de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado cuja divulgação possa representar vantagem competitiva a outros agentes econômicos (arts. 22 da Lei 12.527/2011 e 6º, inciso I e 5º, § 2º do Decreto 7.724/12). Neste sentido, é necessário rememorar ainda dois pontos importantes para o presente julgamento. Observo que o papel institucional deste Conselho não é proteger este ou aquele concorrente – ao contrário do que claramente tenta a Embargante, mas sim proteger a dinâmica concorrencial dos mercados analisados.

A autoridade antitruste não se presta a apreciar ou regular a relação privada estabelecida entre os envolvidos no presente Recurso Voluntário, de modo que tal relação é relevante estritamente no sentido de que devem ofertar a terceiros a prestação de serviços nos mesmos termos e condições que constavam do contrato firmado, conforme a situação fática do mercado. Deste modo, entendo que a eventual ausência de acesso de uma das partes à totalidade dos documentos do processo – por mero cumprimento de previsão regimental - não é passível de criar nulidade no voto proferido; do contrário, a restrição de acesso aos documentos, conforme previsto no RiCade, não teria razão de existir. Outro ponto importante que merece atenção é a questão da limitação do pedido realizado pela parte ora Embargante. Antes da apreciação de qualquer dos pontos levantados em sede de embargos, cumpre observar que os pleitos realizados em sede de recurso voluntário (SEI 0582368) limitaram-se aos pontos que não dizem respeito à qualquer atuação da ConectCar, conforme pode ser depreendido: (i) conhecimento do recurso; (ii) concessão da medida preventiva para comprovação da não-exigência de exclusividade contida no contrato entre SEM PARAR e ESTAPAR; (iii) obrigação de oferecimento de oferta vinculante a todos os concorrentes interessados em contratar o compartilhamento de antenas;

(iv) a imediata proibição de criação de obstáculos à criação de restrições contratuais para que os estacionamentos contratem com OSAs concorrentes Por óbvio, este Conselho poderia, inclusive por iniciativa própria ou mediante provocação e independentemente da limitação do pedido, adotar medida preventiva perante qualquer concorrente, quando houvesse indício ou fundado receio para a sua aplicação, conforme inteligência do Art. 252 do RiCade. Entretanto, esta não é a situação presente nos autos. O que se observa é a oposição de embargos de declaração por uma Embargante sem qualquer interesse substancial[1] no recurso, ou seja, sem qualquer ligação com a afirmação do direito material que se pretende ver satisfeito; bem como sem qualquer interesse processual[2] no recurso, eis que não haveria sequer interesse da parte Embargante na busca pela providência jurisdicional, ante a limitação dos pedidos apresentados em face da ConectCar. Neste sentido, a Embargante erroneamente alega nulidade da decisão por suposta ausência de contraditório e ampla defesa por falta de manifestação da “parte adversa”[3]. Olvida-se, entretanto, do fato de que o recurso voluntário interposto perante negação da medida preventiva não se configura instrumento de proteção da Embargante, dita “parte adversa”, mas sim de proteção do mercado, nos termos do Art. 252 do RiCade.

Diante disto, é possível ter em conta que não há qualquer exigência expressa que obrigue a manifestação da Embargante sobre as informações e documentos que fundamentaram a decisão embargada, uma vez que a suspensão da medida preventiva não vislumbra tutelar a relação privada deste ou daquele concorrente, mas sim de uma dinâmica concorrencial observada no mercado em análise. Por fim, a própria Embargante traz na peça processual jurisprudência favorável ao que tudo acima restou afirmado. Os julgados acostados, bem como o instituto legal citado (art. 437,§ 1º do CPC) tratam diretamente de partes envolvidas, especialmente em processos administrativos. Ao contrário, no presente caso, não se trata de processo administrativo em que há possibilidade de penalização da empresa A ou B, mas sim de medida em que não há falar em partes privadas – como já amplamente tratado neste voto. III.2 CONTRADIÇÃO ENTRE A MANIFESTAÇÃO ESPONTÂNEA DA VELOE E A FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO COM BASE EM INFORMAÇÕES E DOCUMENTOS QUE JAMAIS FORAM DISPONIBILIZADOS À EMPRESA Argumenta a Embargante que a forma como a decisão foi prolatada violou regras procedimentais previstas no RICADE e incorreu em diversas nulidades por conta de suposta ausência de contraditório e ampla defesa. Além disso, alega que o voto não poderia ter se valido de pedido de vista dos embargos de declaração para acolher e analisar informações e documentos apresentados em momento posterior à oposição daqueles embargos.

Por fim, aduz que haveria existência de contradição entre o entendimento esposado pelo voto de que a VELOE teria se manifestado espontaneamente nos autos e o fato de que os fundamentos efetivamente analisados e utilizados naquele voto seriam novos. Novamente, não merece reforma o voto embargado. O voto ora embargado tratou estritamente da obscuridade quanto à situação fática atual do mercado, como levantado em embargos de declaração opostos anteriormente. Ademais disto, observo que o §4º do Art. 252 do RiCade é claro ao afirmar a prerrogativa deste Conselho para revogar ou alterar a medida preventiva anteriormente concedida, em qualquer momento, mediante a revisão dos pressupostos da sua concessão e com base em toda a instrução processual realizada. Ora, a medida preventiva é ordem provisória, que busca evitar lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado, podendo ser considerado todo e qualquer documento constante da instrução processual do Inquérito Administrativo nº 08700.006268/2018-15. Desta forma, não há falar em instrução probatória em sede de embargos de declaração, diante da limitação do entendimento exposto no voto se ater à obscuridade quanto à situação fática atual do mercado. Por fim, observo que não há que se falar em disponibilização de documentos à Embargante para exercício do contraditório, uma vez que se tratam de documentos cobertos por sigilo relativo à atividade empresarial, nos termos do Art.

92 do RiCade e por se tratar ainda de uma faculdade do Julgador a abertura para manifestação de parte interessada, nos termos do Art. 260 do RiCade. III.3 –OMISSÃO QUANTO À NORMA DO ART. 1.023, § 2 DO CPC A Embargante argumenta que o voto embargado padece de nulidade ao atribuir efeitos modificativos aos embargos de declaração opostos pela CONECTCAR sem que a VELOE tivesse sido intimada para se manifestar a respeito da questão que estava sob análise, supostamente evidenciando descumprimento ao §20 do artigo 1.023 do CPC. Novamente não merece acolhimento o argumento levantado nos embargos de declaração. Seja pela simples leitura do Art. 260 do RiCade, seja pela efetiva ocorrência de manifestação da ora Embargante sobre embargos de declaração anteriormente opostos, não há que se falar em omissão quanto à aplicação do Art. 1.023, § 2 do CPC. III.4 - ERRO MATERIAL QUANTO À DESNECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO EM CASOS ENVOLVENDO ATO PASSÍVEL DE SER PRATICADO DE OFÍCIO Alega a Embargante que haveria erro material quanto ao entendimento sobre a desnecessidade da Veloe se manifestar sobre os argumentos trazidos aos autos pela CONECTCAR. Afirma ainda que a decisão estaria eivada de ilegalidade, uma vez que vai de encontro aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, disposições do CPC e jurisprudência do STJ. Novamente não merece prosperar o argumento da Embargante. Deve-se ter claro o dispositivo constante no Art.

260 do Regimento Interno deste Tribunal, qual seja, a discricionariedade do Julgador em abrir ou não abrir vista ao interessado. Como se não bastasse esta evidência, observa-se que a Embargante efetivamente se manifestou nos autos, seja através da apresentação de memoriais (SEI 0616691), seja através de reuniões, cobrindo de validade a marcha processual perante as disposições do RiCade, do CPC e à jurisprudência do STJ, motivo pelo qual não vislumbro qualquer erro material neste ponto da decisão embargada. III.5 – CONTRADIÇÃO ENTRE A AFIRMAÇÃO DE QUE A VELOE NÃO É PARTE DO PROCESSO E O RECONHECIMENTO DE SUA CONDIÇÃO DE RECORRENTE A Embargante argumenta resumidamente que teria ocorrido contradição e erro material no voto ora embargado, na medida em que houve afirmação de que a VELOE não é parte do recurso voluntário, mas, ao mesmo tempo, teria sido reconhecida a sua condição de recorrente. Novamente, não merece acolhimento a pretensão. Reitero aqui que não há falar em “parte” ou “parte adversa” de um recurso voluntário perante a negação de medida preventiva, mas sim de legítimo interessado , como inclusive é o termo cunhado pelo RiCade no seu Art. 252, uma vez que a medida não é aplicada com o objetivo de manutenção ou defesa de interesse de determinada “parte”, mas sim para evitar lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado, e não a esse ou aquele concorrente.

Na mesma esteira, é possível dizer que a medida preventiva que, frise-se, encontra-se atualmente vigente, aproveita não só a Embargante, mas a todos os concorrentes no mercado aqui tratado, não sendo possível tratar nem a Embargante, nem os demais concorrentes que não se manifestaram neste recurso como “partes” deste processo. Não há lide[4], mas sim uma relação jurídica bilateral, que pode ser instaurada mediante provocação do interessado ou por iniciativa da própria Administração, já que de um lado o Administrado deduz uma pretensão, e de outro lado, a própria Administração decide a pretensão. Verifica-se, pois, que, diferentemente do que ocorre no processo judicial, a Administração não age, no processo administrativo, como terceiro estranho à controvérsia, mas sim como parte interessada, que atua no seu próprio interesse – neste caso da proteção da dinâmica concorrencial - e nos limites que lhe são impostos por lei. Neste sentido e pelo motivo aqui exposto, não vislumbro qualquer contradição tal como alegada em sede de embargos de declaração. III.6 – OMISSÃO QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DA DETERMINAÇÃO DE ENVIO DOS AUTOS À SUPERINTENDÊNCIA-GERAL E ERRO MATERIAL QUANTO AO CABIMENTO DESSA MEDIDA Alega a Embargante que o voto ora atacado foi omisso quanto à fundamentação adotada para se determinar o envio dos autos do recurso voluntário à SG, uma vez que o recurso possui tramitação própria e se origina no próprio Tribunal do CADE.

Ademais disto, alega que o envio dos autos do recurso voluntário à SG teria sido feito de forma indevida, pois não aguardou o transcurso do prazo para interposição de recurso em face da decisão embargada e que o recurso voluntário seria um procedimento autônomo. Sobre este ponto em específico entendo que os embargos de declaração não merecem acolhimento, uma vez que a exigência do retorno imediato dos autos a Superintendência Geral do Cade para o regular prosseguimento de análise do Inquérito Administrativo n. º 08700.006268/2018-15, apenas visa cumprir o disposto no §2º do Art. 252 do RiCade, a qual afirma que: §2º A medida preventiva será processada nos mesmos autos do processo administrativo. Neste sentido, pela inteligência da disposição regimental acima exposta, observa-se que, de fato, o recurso voluntário é processado neste Tribunal; entretanto, a medida preventiva que dele foi originada deverá ser processada conforme o §2º do Art. 252 do RiCade, neste caso devendo ser processada no Inquérito Administrativo n. º 08700.006268/2018-15, que foi o que se buscou ordenar através da decisão embargada, não havendo que se falar em omissão quanto à fundamentação da decisão neste ponto, mas apenas o cumprimento literal de um dispositivo legal. VI – DO DISPOSITIVO Considerando o exposto, voto pelo conhecimento dos presentes embargos de declaração e, no mérito, pela sua rejeição, nos termos da fundamentação apresentada neste voto.

Atente-se a Embargante para as determinações do art. 1.026, §2º, do CPC e do art. 261, parágrafo único, do RICADE. É o voto. Brasília, 11 de Junho de 2019. [assinatura eletrônica] POLYANNA FERREIRA SILVA VILANOVA Conselheira [1] Humberto Theodoro Júnior, ao tratar de interesse de agir esclarece que "não se confunde com o interesse substancial, ou primário, para cuja proteção se intenta a mesma ação. O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter por meio do processo a proteção ao interesse substancial. Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual, 'se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais' . THEORODO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. 56. ed. Rio de Janeiro: Ed. Gen Forense, 2015. vol. 1, p. 160. [2]Sobre “interesse processual”, Calmon de Passos explica que "todas as chamadas condições da ação gravitam em torno do interesse de agir, porquanto a necessidade da tutela jurídica exige a possibilidade da tutela reclamada, não só possibilidade em relação ao objeto (possibilidade jurídica), como possibilidade em relação ao sujeito (legitimação).

Daí nosso apoio a Micheli, quando afirma querer indicar-se com a locução interesse de agir a exigência de que àquele que defende uma certa forma de tutela jurisdicional deve apresentar (prospettare) uma situação idônea em abstrato para a concessão da tutela reclamada". CALMON DE PASSOS, José Joaquim. A ação no direito processual civil Brasileiro. São Paulo: JusPodivm, 2014. p. 38. [3] Parágrafo 12 dos Embargos de Declaração (SEI 0621321) [4] "Lide ou litígio é um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita. Esse conflito de interesses verifica-se quando o titular da pretensão, ao tentar obter do outro sujeito da relação jurídica (o obrigado) a prestação devida, encontra resistência ou não logra êxito no seu objetivo. Tal ocorrendo, surge, para o titular da pretensão, o interesse de agir." (MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa Medina. Teoria Geral do Processo. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2012. p. 26).