Processo Administrativo nº 08700.000270/2018-72

[ ANEXO I À NOTA TÉCNICA Nº 2/2020/CGAA1/SGA1/SG/CADE VERSÃO PÚBLICA INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.000270/2018-72 Representante: CADE ex officio Representadas: Monsanto Company, Monsanto do Brasil Ltda., Bayer Aktiengesellschaft e Bayer S.A. Advogados/as: José Inácio Gonzaga Franceschini, Gabriel Nogueira Dias e outros EMENTA: Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica. Supostas práticas anticoncorrenciais nos mercados de eventos transgênicos e sementes. Condutas restritivas verticais. Instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica nos termos do art. 13, V da Lei nº 12.529/11 e art. 9º, V do Regimento Interno em desfavor da Monsanto Company, da Monsanto do Brasil Ltda., da Bayer Aktiengesellschaft e da Bayer S.A., com fulcro no art. 36, IV e 36, §3º IV, VIII e X da Lei nº 12.529/11. SUMÁRIO 1. RELATÓRIO .....................................................................................................................................................7 1.1. Das Partes ....................................................................................................................................................7 1.2. Da Instauração do IA .................................................................................................................................7 1.3.

Das condutas analisadas ............................................................................................................................9 1.3.1. Observações iniciais .............................................................................................................................9 1.3.2. Das supostas condutas de Bayer e Monsanto denunciadas no AC 08700.001097/2017-49 ..............10 1.3.2.1. Considerações Iniciais ................................................................................................................10 1.3.2.2. Descontos não-lineares (PMM) ..................................................................................................10 1.3.2.3. Proibição da combinação de biotecnologias licenciadas com biotecnologias concorrentes ......12 1.3.2.4. Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes ..............13 1.3.2.5. Proibição pela Monsanto de utilização de tecnologia RR com patente expirada .......................15 1.3.2.6. Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia e cultivar ...................17 1.3.2.7. Obrigação de participação no PMM na safra seguinte para concessão do desconto ..................20 1.3.3 Das supostas condutas de Bayer e Monsanto denunciadas ou conhecidas durante a instrução do IA 20 1.3.3.1. Considerações Iniciais ................................................................................................................20 1.3.3.2.

Breeding incentives / Incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 PRO) pelos obtentores .......................................................................................................................................21 1.3.3.3.. Obrigação de aquisição de volume mínimo de 15% dos campos de produção de sementes matrizes Monsoy ......................................................................................................................................22 1.3.3.4. Abusividade na cobrança de royalties na moega ........................................................................24 1.3.4. Resumo das condutas investigadas nestes autos ................................................................................24 1.3.4.1. Supostas condutas praticadas pela Bayer e pela Monsanto ........................................................24 1.3.4.2. Supostas condutas praticadas (apenas) pela Monsanto ..............................................................25 1.4. Das manifestações das Representadas no IA .........................................................................................25 1.4.1. Observações iniciais ...........................................................................................................................25 1.4.2. Programa de descontos .......................................................................................................................26 1.4.3.

Proibição da combinação de biotecnologias licenciadas com biotecnologias concorrentes ..............29 1.4.4. Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes ......................32 1.4.5. Proibição pela Monsanto de utilização de tecnologia RR com patente expirada ...............................34 1.4.6. Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia e de germoplasma .............35 1.4.7. Obrigação de participação do PMM na safra seguinte para obtenção dos descontos ........................36 1.4.8. Breeding incentives / Incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 PRO) pelos obtentores .....................................................................................................................................................37 1.4.9. Obrigação de aquisição de percentual mínimo de volume dos campos de produção de sementes matrizes da obtentora ....................................................................................................................................40 1.4.10. Abusividade na cobrança de royalties na moega ..............................................................................40 1.5. Dos pedidos adicionais .............................................................................................................................41 1.5.1.

Da medida cautelar requerida pela Abrass .........................................................................................42 1.5.2. Do pedido de imposição dos remédios aplicados ao mercado de algodão no AC 08700.001937/2017-49 à BASF ...................................................................................................................43 1.5.2.1. Das razões do pedido da Abrapa ................................................................................................43 1.5.2.2. Da manifestação da BASF sobre o pedido .................................................................................44 1.5.3. Do pedido de punição das Associações por litigância de má-fé.........................................................45 1.6. Da instrução realizada .............................................................................................................................46 2. DOS MERCADOS RELEVANTES E DO PODER DE MERCADO .........................................................50 2.1. Dos mercados relevantes afetados pelas condutas.................................................................................50 2.1.1. Sementes .............................................................................................................................................50 2.1.1.1. Considerações iniciais ................................................................................................................50 2.1.1.2.

Da organização da indústria de sementes ...................................................................................50 2.1.1.3. Sementes de Soja ........................................................................................................................54 2.1.1.4. Sementes de algodão...................................................................................................................56 2.1.2. Eventos transgênicos ..........................................................................................................................56 2.1.2.1. Desenvolvimento e licenciamento de eventos transgênicos de soja ...........................................56 2.1.2.2. Desenvolvimento e licenciamento de eventos transgênicos de algodão ....................................57 2.2. Estrutura de Oferta dos mercados afetados ..........................................................................................58 2.2.1.

Sementes de soja .................................................................................................................................58 2.2.1.1 – Produção e comercialização de sementes de soja .....................................................................58 2.2.1.2 – Eventos Transgênicos de Soja ..................................................................................................62 2.2.2 – Sementes de algodão ........................................................................................................................63 2.2.2.1 – Produção e comercialização de sementes de algodão ...............................................................63 2.2.2.2 – Eventos Transgênicos de Algodão............................................................................................66 2.2.3 – Conclusões acerca da existência de poder de mercado ....................................................................68 3. PRELIMINAR DE MÉRITO .........................................................................................................................68 3.1. Da suposta ilegitimidade passiva da Monsanto Company ...................................................................68 3.2. Observações sobre a inclusão da Bayer S.A. no polo passivo ..............................................................70 3.3. Conclusões sobre as empresas que devem figurar no polo passivo do PA ..........................................70 4.

DA ANÁLISE DAS CONDUTAS ...................................................................................................................71 4.1. Observações Iniciais .................................................................................................................................71 4.2. Programa de Fidelização (PMM) ............................................................................................................71 4.2.1. Observações iniciais sobre a configuração da conduta ......................................................................71 4.2.2. Do Programa Monsoy Multiplica e das previsões contidas no Termo de Adesão .............................82 4.2.2.1. Considerações Iniciais ................................................................................................................82 4.2.2.2. Safra 2015/16 (Plano Ponte) .......................................................................................................83 4.2.2.3. Safra 2016/17 ..............................................................................................................................84 4.2.2.4. Safra 2018/19 ..............................................................................................................................85 4.2.2.5. Safra 2019/20 ..............................................................................................................................87 4.2.3.

Análise ................................................................................................................................................88 4.2.3.1. Considerações Iniciais ................................................................................................................88 4.2.3.2. Safras 2015/16, 2016/17 e 2018/19 ............................................................................................88 4.2.3.2.1. Considerações Iniciais ........................................................................................................88 4.2.3.2.2. Do fator proximidade ..........................................................................................................90 4.2.3.2.3. Das metas de volume comercializado (gatilho) ................................................................101 4.2.3.2.4. Dos objetivos qualitativos .................................................................................................109 4.2.3.3. Safra 2019/20 ............................................................................................................................113 4.2.3.4. Das alegações adicionais das Representadas acerca do PMM .................................................114 4.2.3.5. Da conclusão e recomendação ..................................................................................................116 4.3.

Proibição da combinação de biotecnologias licenciadas com biotecnologias concorrentes .............117 4.3.1. Da denúncia promovida pelas Associações ......................................................................................118 4.3.2. Da manifestação das Representadas .................................................................................................120 4.3.3. Do posicionamento das partes sobre o processo regulatório para aprovação de eventos combinados ....................................................................................................................................................................122 4.3.4. Do posicionamento da CTNBio sobre o processo regulatório para aprovação de eventos combinados ....................................................................................................................................................................124 4.3.5. Da análise da conduta .......................................................................................................................126 4.3.6. Da conclusão e recomendação ..........................................................................................................137 4.4. Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes ...................137 4.4.1. Observações Iniciais .........................................................................................................................137 4.4.2.

Da denúncia promovida pelas Associações ......................................................................................140 4.4.3. Das manifestações das Representadas ..............................................................................................144 4.4.4. Da instrução e da manifestação de terceiros .....................................................................................148 4.4.5. Da análise da conduta .......................................................................................................................151 4.4.5.1. Da previsão do ACC no AC nº 08700.001097/2017-49 quanto ao licenciamento amplo e não discriminatório .......................................................................................................................................151 4.4.5.2. Dos requisitos para o licenciamento .........................................................................................153 4.4.5.3. Dos marcos temporais utilizados e da análise da ocorrência de atraso com base nos elementos presentes nos autos ................................................................................................................................156 4.4.5.4. Dos casos de atraso ou recusa no licenciamento pelas Representadas apontados durante a instrução .................................................................................................................................................158 4.4.6.

Da conclusão e recomendação ..........................................................................................................159 4.5. Proibição pela Monsanto de utilização de tecnologia RR com patente expirada .............................160 4.5.1. Da denúncia promovida pelas Associações ......................................................................................160 4.5.2. Da manifestação da Monsanto ..........................................................................................................163 4.5.3. Da análise da conduta .......................................................................................................................165 4.5.4. Conclusão e recomendação ..............................................................................................................176 4.6. Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia e cultivar .........................176 4.6.1. Da denúncia formulada pelas Associações .......................................................................................176 4.6.2. Das alegações das Representadas .....................................................................................................180 4.6.3. Da análise da conduta .......................................................................................................................183 4.6.4.

Da conclusão e recomendação ..........................................................................................................184 4.7. Obrigação de participação no PMM na safra seguinte para concessão do desconto .......................184 4.7.1. Da denúncia promovida pelas Associações ......................................................................................184 4.7.2. Da manifestação da Monsanto ..........................................................................................................185 4.7.3. Da análise e conclusão ......................................................................................................................186 4.8. Breeding incentives / Incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 IPRO) pelos obtentores .......................................................................................................................................................187 4.8.1. Da denúncia promovida pelas Associações ......................................................................................187 4.8.2. Do posicionamento da Monsanto .....................................................................................................188 4.8.3. Da manifestação dos obtentores quanto à existência dos incentivos................................................193 4.8.4.

Da análise da conduta .......................................................................................................................195 4.8.4.1. Das previsões contratuais .........................................................................................................195 4.8.4.2. Da instrução realizada quanto aos efeitos dos incentivos .........................................................197 4.8.4.3. Da forma de operacionalização dos incentivos e seus potenciais efeitos .................................202 4.8.5. Conclusão e recomendação ..............................................................................................................207 4.9. Obrigação de aquisição de volume mínimo de 15% dos campos de produção de sementes matrizes Monsoy ...........................................................................................................................................................208 4.9.1. Da denúncia formulada pelas Associações .......................................................................................208 4.9.2. Do posicionamento da Monsanto .....................................................................................................209 4.9.3. Da análise da conduta .......................................................................................................................211 4.9.4.

Da conclusão e recomendação ..........................................................................................................215 4.10. Abusividade na cobrança de royalties na moega ...............................................................................215 4.10.1. Da denúncia formulada pelas Associações .....................................................................................215 4.10.2. Manifestações das Representadas ...................................................................................................216 4.10.3. Da análise da conduta .....................................................................................................................219 4.10.3.1. Análise de existência de abuso no fato de haver cobrança de royalties mais elevados na moega .....................................................................................................................................................219 4.10.3.2. Análise dos mecanismos de contestação disponíveis .............................................................220 4.10.3.3. Manifestações dos produtores rurais ......................................................................................222 4.10.4. Conclusão .......................................................................................................................................224 5.

DA ANÁLISE DOS PEDIDOS ADICIONAIS ............................................................................................224 5.1. Da medida cautelar requerida pela Abrass .........................................................................................224 5.2. Do pedido de imposição dos remédios aplicados ao mercado de algodão no AC 08700.001937/2017- 49 à BASF .......................................................................................................................................................227 5.3. Do pedido de punição das Associações por litigância de má-fé..........................................................229 6. RESUMO DAS CONDUTAS E RECOMENDAÇÕES..............................................................................230 6.1. Considerações Iniciais ............................................................................................................................230 6.2. Programa de Fidelização (PMM) ..........................................................................................................231 6.3. Proibição da combinação de biotecnologias licenciadas com biotecnologias concorrentes .............232 6.4. Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes ...................234 6.5. Proibição pela Monsanto de utilização de tecnologia RR com patente expirada .............................235 6.6.

Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia e cultivar ..........................236 6.7. Obrigação de participação no PMM na safra seguinte para concessão do desconto .......................237 6.8. Breeding incentives / Incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 IPRO) pelos obtentores .......................................................................................................................................................238 6.9. Obrigação de aquisição de volume mínimo de 15% dos campos de produção de sementes matrizes Monsoy ...........................................................................................................................................................239 6.10. Abusividade na cobrança de royalties na moega ...............................................................................240 7. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE AS SUPOSTAS CONDUTAS DE TERCEIROS .....................241 7.1. Considerações Iniciais ............................................................................................................................241 7.2. Programa [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] da Corteva ..........................................................242 7.3. Programa de incentivo da GDM e demais cláusulas contratuais ......................................................243 8.

CONCLUSÃO ................................................................................................................................................243 ÍNDICE DE QUADROS Quadro 1 - Manifestações das Representadas ........................................................................................................25 Quadro 2 - Ofícios de instrução encaminhados .....................................................................................................47 Quadro 3 – Metas do PMM – safra 2019/20 [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] ...............................87 Quadro 4 – Exemplo de categorização segundo o fator proximidade [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] .................................................................................................................................................................91 Quadro 5 – Exemplo de categorização segundo o fator proximidade [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] .................................................................................................................................................................94 Quadro 6 - Exemplo do gatilho de vendas [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] ................................102 Quadro 7 – Eventos combinados aprovados pela CTNBio para comercialização no Brasil - [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] .....................................................................................................................127 Quadro 8 - Data de lançamento de cultivares Intacta ..........................................................................................141 Quadro 9 - Data de lançamento de cultivares WS ...............................................................................................143 Quadro 10 - Data de lançamento de cultivares LL ..............................................................................................143 Quadro 11 - Data de lançamento de cultivares GLT............................................................................................143 Quadro 12 – Informações sobre os marcos temporais do lançamento de variedades Intacta RR2 PRO, Bollgard II RR Flex, RR Flex e Bollgard III RR Flex [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] .............................147 Quadro 13 - Data de lançamento de cultivares Intacta ........................................................................................156 Quadro 14 - Data de lançamento de cultivares LL ..............................................................................................156 Quadro 15 - Data de lançamento de cultivares GLT............................................................................................157 Quadro 16 – Informações sobre os marcos temporais do lançamento de variedades Intacta RR2 PRO, Bollgard II RR Flex, RR Flex e Bollgard III RR Flex [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] .............................158 Quadro 17 – Informações sobre os marcos temporais do lançamento de variedades Intacta RR2 PRO [ACESSO RES

TRITO AO GRUPO BAYER] .....................................................................................................................159 ÍNDICE DE TABELAS Tabela 1 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por valor - 2014-2017 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] .................................................................................................58 Tabela 2 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por valor - 2018 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] ...................................................................................................................59 Tabela 3 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por valor – 2014-2017 – Market share [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] ...........................................................................59 Tabela 4 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por valor – 2018 – Market share [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] ........................................................................................59 Tabela 5 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por volume (t) - 2014-2017 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] .................................................................................................60 Tabela 6 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por volume (t) - 2018 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] .................................................................................................60 Tabela 7 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por volume (t) – 2014-2017 – Market Share [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]...........................................................................60 Tabela 8 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por volume (t) – 2018 – Market share [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] ...........................................................................61 Tabela 9 - Estrutura de oferta licenciamento de eventos transgênicos de soja – Market share – 2014-2017 - [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] .................................................................................................62 Tabela 10 - Estrutura de oferta licenciamento de eventos transgênicos de soja – Market share – 2018 - [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] .................................................................................................62 Tabela 11 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de algodão por valor (R$ mi) - 2014- 2017 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] ........................................................................................63 Tabela 12 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de algodão por valor (R$ mi) - 2018 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] ....................................................................

.............................64 Tabela 13 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de algodão por valor – Market share - 2014-2017 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS ..............................................................................64 Tabela 14 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de algodão por valor – Market share – 2018 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS......................................................................................64 Tabela 15 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de algodão por volume (t) - 2014- 2017 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] .......................................................................................64 Tabela 16 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de algodão por volume (t) - 2018 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] .................................................................................................65 Tabela 17 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de algodão por volume – Market share - 2014-2017 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] ..................................................................65 Tabela 18 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de algodão por volume – Market share - 2018 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] ...........................................................................65 Tabela 19 - Estrutura de oferta de licenciamento de eventos transgênicos de algodão – Market share – 2014-2017 - [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] ......................................................................................66 Tabela 20 - Estrutura de oferta de licenciamento de eventos transgênicos de algodão – Market share – 2018 - [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] .................................................................................................67 Tabela 21 – [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] ..................................................................................88 Tabela 22 – [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] ..................................................................................88 Tabela 23 - Classificação nas categorias do Programa Monsoy Mutiplica [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] .................................................................................................................................................................90 Tabela 24 - Percentuais de desconto por categoria do fator de proximidade, de acordo com a Monsanto [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] ......................................................................................................92 Tabela 25 - Percentuais de desconto máximo e mínimo por categoria do fator de proximidade [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] .......................................................................................................................92 Tabela 26 – [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] ...................

.............................................................109 Tabela 27 – [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] ................................................................................110 Tabela 28 - [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER].................................................................................113 Tabela 29 – [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] ................................................................................113 Tabela 30 – Participação de mercado por obtentor (mercado total) [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] ...............................................................................................................................................................115 Tabela 31 – Participação de mercado por obtentor (sementes Intacta) [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] ...............................................................................................................................................................115 Tabela 32 – LPMAs obtidas por terceiros para a tecnologia Intacta RR2 PRO antes da liberação comercial da biotecnologia ........................................................................................................................................................147 Tabela 33 - Pipeline da [ACESSO RESTRITO AO CADE] ...............................................................................169 Tabela 34 - Pipeline da [ACESSO RESTRITO AO CADE] ...............................................................................169 Tabela 35 – Vendas de cultivares de soja Corteva por biotecnologia [ACESSO RESTRITO AO CADE] ........171 Tabela 36 – Percentual de área inscrita por categoria de sementes [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] ..............................................................................................................................................................................210 ÍNDICE DE FIGURAS Figura 1 - Cadeia produtiva de sementes de soja ...................................................................................................54 Figura 2 – Estrutura societária das empresas após a aquisição da Bayer pela Monsanto [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]............................................................................................................................................70 Figura 3 - Meta de volume comercializado - PMM 2018/19 [ACESSO RESTRITO AO CADE] .......................86 Figura 4 - Manual PMM 2018/19 - Item 3.2.1 [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]............................96 Figura 5 - Exemplo de metas de volume e objetivos qualitativos – safra 2015/2016 ..........................................103 Figura 6 - Exemplo de metas de volume e objetivos qualitativos – safra 2016/2017 ..........................................103 Figura 7 - Meta de volume comercializado inscrita no site do PMM [ACESSO RESTRITO AO CADE] ........103 Figura 8 - Etapas para a aprovação de OGM .......................................................................................................139 1.

RELATÓRIO 1.1. Das Partes 1. São Representadas no presente Inquérito Administrativo a Monsanto Company, a Monsanto do Brasil Ltda. e Bayer Aktiengesellschaft. 2. A Bayer Aktiengesellschaft adquiriu a Monsanto Company em 2018, em uma operação global1 que tornou a Bayer a única proprietária da Monsanto Company, da qual a Monsanto do Brasil Ltda. é subsidiária. O Grupo Bayer se transformou, assim na maior empresa integrada de agroquímicos e sementes do mundo. 3. No referido AC, a Bayer Aktiengesellschaft foi qualificada como sociedade anônima constituída de acordo com a Leis da República Federal da Alemanha, com sede na cidade de Leverkusen, Renânia Norte-Vestfália. A Bayer é composta por três setores de negócios: Pharmaceuticals Division, Consumer Health e Crop Science, sendo a Bayer a líder mundial no segmento de Crop Science. Na ocasião da aquisição, o grupo Bayer tinha atuação em 75 países por meio de 302 empresas constituídas. 4. Já o Grupo Monsanto, foi caracterizado no AC como líder global no desenvolvimento de soluções tecnológicas e no fornecimento de produtos agrícolas. A Monsanto Company e as empresas do Grupo fornecem sementes, culturas biotecnológicas, herbicidas e produtos de agricultura de alta precisão. O grupo Monsanto, na ocasião da aquisição pela Bayer, informava ter atuação em 67 países do mundo por meio de 404 unidades. 5.

Foi informado no AC2 que a Monsanto Company, “por meio de suas subsidiárias, produz e comercializa, no País, sementes (milho, soja, algodão, sorgo, hortaliças e frutas), culturas biotecnológicas e herbicidas e respectivos princípios ativos (i.e., herbicidas à base de glifosato e ácido glifosato) e produtos para agricultura de precisão”. 1.2. Da Instauração do IA 6. O presente Inquérito Administrativo foi instaurado em 15 de janeiro de 2018, por meio do Despacho SG nº 3/20183, que acolheu a Nota Técnica nº 3/2018/CGAA1/SGA1/CADE4. 7. O Inquérito foi instaurado, ex officio, para apurar a existência de indícios de infração à ordem econômica dos quais esta Superintendência-Geral teve notícia durante a instrução do Ato de Concentração nº 08700.0001097/2017-49, que aprovou a aquisição da Monsanto Company pela Bayer Aktiengesellchaft. 8. Durante a instrução do referido ato de concentração foram consultados concorrentes, clientes e associações, bem como se manifestaram os terceiros interessados. 9. Todas as manifestações recebidas foram analisadas, e verificou-se que parte das informações trazidas aos autos poderia, eventualmente, configurar infrações à ordem econômica. 1 A operação foi aprovada pelo CADE no âmbito do AC nº 08700.001097/2017-49. 2 Formulário de notificação, SEI nº 0305127. 3 SEI nº 0431001. 4 SEI nº 0430978. 10.

Especialmente no que tange às manifestações dos terceiros interessados naquele AC, principalmente da Associação Brasileira dos Produtores de Sementes de Soja (“Abrass”), da Associação Brasileira dos Produtores de Algodão (“Abrapa”), e da Associação Brasileira dos Produtores de Soja (“Aprosoja”), foram formuladas diversas denúncias. 11. Dessa forma, tendo esta autarquia tomado ciência de tais denúncias formuladas naqueles autos, coube à SG adotar as medidas cabíveis para a investigação e apuração de eventuais infrações à ordem econômica consistentes nas condutas denunciadas. 12. Destaca-se que, inicialmente, o Inquérito foi instaurado em face apenas de Monsanto Company e de Bayer Aktiengesellschaft, Requerentes do Ato de Concentração supramencionado, tendo em vista que as denúncias foram apresentadas em autos dos quais ad duas empresas eram partes. 13.

Após a Instauração do presente Inquérito Administrativo, a Monsanto Company requereu5 seja a Monsanto substituída no presente Inquérito Administrativo por sua subsidiária brasileira, Monsanto Brasil, na medida em que, embora tenham as manifestações dos Terceiros sido por eles formuladas nos autos do Ato de Concentração, em que a Monsanto é Requerente, os fatos de que trata o presente Inquérito Administrativo se referem, não à dinâmica do mercado global de biotecnologia, objeto de análise no citado Ato de Concentração, fugindo-lhe ao escopo, mas a políticas comerciais adotadas localmente pela Monsanto Brasil, bem como à observância por esta de disposições legais e reguladoras previstas tanto na legislação nacional, como em estrangeiras, mas que afetam seu negócio e às quais essa empresa está submetida. 14. A Nota Técnica nº 8/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE6 apreciou o pedido da Monsanto Company, tendo opinado por sua denegação, tendo em vista que até aquele momento da instrução processual não foi possível identificar se, de fato, todas as condutas investigadas dizem respeito apenas a políticas comerciais empreendidas pela Monsanto Brasil no mercado brasileiro. Em que pese se reconhecer, de fato, que há disposições legais e reguladoras específicas ao mercado brasileiro, e às quais a empresa está submetida, sabe-se também que o mercado de biotecnologias tem escopo mundial, e que há políticas que podem ser formuladas globalmente. 15.

Assim, a mencionada Nota Técnica recomendou, dado o momento inicial da instrução, que a Monsanto Company fosse mantida no polo passivo, bem como que fosse incluída como Representada a Monsanto Brasil, tendo em vista a argumentação da empresa de que o escopo das supostas condutas investigadas neste IA seriam as políticas comerciais adotadas localmente pela Monsanto Brasil. 16. De toda forma, a Nota Técnica ressalvou a possibilidade de reapreciação do pedido em momento futuro. Tendo em vista a instauração de Processo Administrativo, essa análise será apresentada em seção adiante, como preliminar de mérito. 17. Acerca das condutas investigadas, impende ressaltar que, durante a instrução do presente Inquérito Administrativo, foram denunciadas novas condutas supostamente 5 Na petição SEI nº 0433772, em resposta ao Ofício nº 207/2018. 6 SEI nº 0441000. anticoncorrenciais, que estariam sendo praticadas tanto por Monsanto e Bayer como por outras concorrentes. 18. Ademais, foi solicitado, durante a instrução, que multiplicadores e obtentores juntassem contratos de licenciamento de biotecnologia e de germoplasma firmados, respectivamente, com empresas detentoras de biotecnologia e obtentores, conforme o caso. Ao analisar tais contratos, a SG verificou indícios de condutas anticoncorrenciais por parte de outros agentes dos mercados de biotecnologia e sementes de soja e algodão. 19.

Considerando o escopo do presente IA, as condutas de Bayer e Monsanto, seja aquelas noticiadas no âmbito do AC, como as denunciadas em sede de IA, serão analisadas na presente Nota Técnica. Já as potenciais condutas de terceiros serão analisadas em Nota Técnica específica, para fins de clareza. 20. Portanto, nas subseções seguintes serão relatadas, resumidamente, as supostas condutas noticiadas nos autos do ato de concentração supramencionado, bem como os novos indícios de condutas anticoncorrenciais dos quais esta SG tomou conhecimento durante a instrução deste IA. 1.3. Das condutas analisadas 1.3.1. Observações iniciais 21. Como mencionado, o presente Inquérito Administrativo foi instaurado, inicialmente, para apurar as condutas denunciadas no Ato de Concentração nº 08700.0001097/2017- 49, que aprovou a aquisição da Monsanto Company pela Bayer Aktiengesellchaft. Tais denúncias foram apresentadas, especialmente, pelas seguintes terceiras interessadas naqueles autos: Associação Brasileira dos Produtores de Soja (Aprosoja), Associação Brasileira dos Produtores de Sementes de Soja (Abrass) e Associação Brasileira dos Produtores de Algodão (Abrapa). As denúncias foram formuladas, especialmente, nas petições SEI 0349994 (Abrass), 0341361 (Aprosoja), 0341377 (Abrapa) e 0341371 (Abrass). As três primeiras petições foram apresentadas também nos autos do presente IA, em novas versões públicas, respetivamente SEI nº 0349998, 0341365 e 0341383. 22.

Tais condutas foram, também, analisadas novamente em petições apresentadas pelas Associações no presente IA, em especial os documentos SEI nº 0454657 (Abrass), 0470798 (conjunta), 0470862 (conjunta), 0470868 (Abrass), 0470888 (Abrapa), 0470914 (Aprosoja), 0506210 (Abrapa), 0506229 (Abrass), 0506247 (Aprosoja), 0506284 (Abrapa), e 0601049 (Abrass). 23. Adicionalmente, durante a instrução a SG tomou conhecimento de novas denúncias de condutas anticoncorrenciais supostamente perpetradas por Bayer e Monsanto, apresentadas pelas Associações. Tais condutas passaram a ser investigadas em adição àquelas descritas na Nota Técnica nº 3/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE. 24. Adicionalmente, como mencionado, ao compulsar os contratos de licenciamento em que desenvolvedores de tecnologia e obtentores concorrentes figuram como licenciantes, verificou-se que há indícios de conduta com possibilidade de efeitos anticoncorrenciais praticada por outro agente do mercado, materializada em cláusulas dos mencionados contratos (consistente em conduta semelhante àquelas denunciadas em relação às Representadas). 25. Ademais, também durante a instrução, a Abrapa7 manifestou a existência de preocupações concorrenciais acerca [ACESSO RESTRITO À CORTEVA], da empresa Corteva. 26.

Por se tratarem de indícios de condutas de empresas que não são parte do presente IA, ao tomar conhecimento da existência de possíveis indícios de condutas anticoncorrenciais, não pode a SG se omitir de analisá-las e de tomar as providências cabíveis, razão pela qual tais condutas serão analisadas e, quando necessário, aprofundadas em Nota Técnica específica, em novo procedimento. 27. Assim, esta subseção busca relatar, de forma resumida, quais são as condutas investigadas nestes autos, supostamente perpetradas por Bayer e Monsanto. A explicação e análise detalhada de cada uma das práticas relatadas será realizada em seção posterior desta nota técnica. 1.3.2. Das supostas condutas de Bayer e Monsanto denunciadas no AC 08700.001097/2017-49 1.3.2.1. Considerações Iniciais 28. A Nota Técnica nº 3/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE8, que fundamentou o Despacho SG nº 3/20189, que determinou a instauração do presente IA, apontou atos noticiados nos autos do Ato de Concentração entre Bayer e Monsanto10 que poderiam, eventualmente, configurar infrações à ordem econômica, carecendo, portanto, de apuração. 29. Em resumo, as denúncias foram agrupadas na Nota Técnica supramencionada em cinco condutas: (i) descontos não-lineares, (ii) proibição de combinação de biotecnologias (stacking), (iii) atraso no licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes, (iv) proibição de utilização de biotecnologias com patentes expiradas, e (v) metodologia abusiva de cobrança de royalties. 30.

Adicionalmente, há uma conduta adicional apontada nos autos do AC supramencionado relacionada à conduta de concessão de descontos não-lineares, referente especificamente aos termos do Programa Monsoy Multiplica - PMM, que será analisada em separado, qual seja, a obrigação de participação no PMM na safra seguinte para concessão do desconto. 1.3.2.2. Descontos não-lineares (PMM) 31. A primeira denúncia, qual seja, a de adoção de descontos não-lineares, foi descrita pela Aprosoja, durante a instrução do Ato de Concentração, como uma conduta na qual (...) as obtentoras geram políticas de desconto não lineares (não competitivas) que aumentam ainda mais o benefício da utilização da sua semente matriz em detrimento da semente matriz do concorrente (com mesma tecnologia ou com tecnologia distinta). Assim, temos que: 7 SEI nº 0627917. 8 SEI nº 0430978. 9 SEI nº 0431001. 10 08700.001097/2017-49. a. As empresas multiplicadoras são conduzidas à exclusividade com a tecnologia da Monsanto por meio de contratos de licenciamento com as empresas obtentoras; b. As empresas multiplicadoras são conduzidas à exclusividade com a tecnologia da Monsanto por meio de políticas de descontos não lineares. 32. A mesma denúncia foi promovida também pela Abrass em suas manifestações como terceira interessada no Ato de Concentração.

A Associação analisou especificamente o Programa Monsoy Multiplica (PMM), que define como “um programa de descontos e fidelização idealizado pela Monsoy com o intuito de gerar descontos para as empresas produtoras de sementes de soja que utilizam a cultivar da Monsoy”. 33. Assim, segundo a Associação, a Monsanto praticaria descontos não-lineares11 no pagamento de royalties através do programa de descontos Monsoy Multiplica (PMM). Tal prática de descontos não-lineares teria o condão de gerar benefícios para que os multiplicadores passassem a produzir mais variedades de soja com a biotecnologia Intacta RR2 PRO, com patente vigente, em detrimento da tecnologia RR (em domínio público) e de sementes convencionais. Ainda segundo a Abrass, os descontos concedidos também gerariam incentivos para que os multiplicadores produzissem mais sementes Monsoy, em detrimento de sementes com germoplasma de outros obtentores. Assim, na visão da Associação, o PMM seria um programa de descontos não-lineares capaz de gerar fidelização. 34. Isso ocorreria porque, segundo o estabelecido no PMM, um dos fatores que determinariam o valor de royalties de germoplasma pagos pelo multiplicador seria [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 35. Sobre este ponto, a Abrass afirma12 que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 36. A Abrass13 afirma que, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 37.

Ainda sobre o PMM, a Abrass14 afirma que o Programa estabeleceria limitações territoriais quanto a áreas de venda das sementes multiplicadas, bem como que o 11 Descontos não-lineares foram caracterizados no PA nº 08700.010789/2012-73 como aqueles descontos que têm por base o percentual do volume de compra do cliente que é dedicado a uma empresa fornecedora em relação à demanda total do cliente por aquele produto; dessa maneira, o cliente é encorajado a direcionar as suas compras ao vendedor que oferece os descontos não lineares, resultando em fidelização. Diferentemente dos descontos por quantidade, que dependem exclusivamente do volume de compra efetuado junto ao produtor; os descontos não- lineares (ou descontos de fidelidade) tendem a impedir que o cliente compre junto a produtores concorrentes, devido à concessão de uma vantagem financeira. A Nota Técnica nº 12/2015/SG afirmou que descontos não- lineares são “descontos condicionados a cláusulas de exclusividade ou volume de compra de terceiros”. Como se verá adiante, o termo descontos não-lineares não é comumente utilizado na literatura e jurisprudência internacionais, e não é suficientemente claro quanto ao que representaria a linearidade (ou não-linearidade) dos descontos.

Além disso, como também se verá em seção específica adiante, é possível conceber programas de descontos que, em que pese não tenham cláusula de exclusividade expressa ou não mencionem expressamente o volume de compra de terceiros, possam induzir a exclusividade ou fidelidade, acarretar fechamento de mercado e/ou gerar discriminação de preços. Por esta razão, nesta nota, a despeito da denominação que se utilize, a conduta analisada será a de adoção de programas de desconto que incentivem a exclusividade ou a fidelização ou pratiquem discriminação de preços entre os adquirentes no mercado downstream. 12 SEI nº 0454676. 13 SEI nº 0454657. 14 Idem. desconto de royalties de cultivar somente seria efetivamente aplicado ao multiplicador que participar do programa na safra seguinte, o que seria outro fator que induziria à fidelização. 38. Por fim, de acordo com a Associação15, o multiplicador seria obrigado a conceder informações à detentora da biotecnologia a fim de comprovar as metas de geração de demanda, de forma que o desconto nos royalties somente seria concedido se as informações fossem corretamente inseridas em sistema próprio da Monsanto, o que obrigaria os multiplicadores a fornecerem informações concorrencialmente sensíveis de sua atividade à empresa. 39.

Vale mencionar que as Associações16 não identificam essa conduta por parte da Bayer, indicando que Vale, ainda, lembrar que o próprio Estudo dos Impactos da Operação Bayer/Monsanto já havia se manifestado expressamente sobre a não identificação de políticas de descontos não-lineares para a cadeia produtiva do algodão, de modo que as alegações apresentadas pela Requerente Bayer ficam esvaziadas. 1.3.2.3. Proibição da combinação de biotecnologias licenciadas com biotecnologias concorrentes 40. A segunda prática noticiada nos autos do AC mencionado diz respeito à alegação de que Bayer e Monsanto proibiriam a combinação de suas biotecnologias com biotecnologias concorrentes pelas empresas obtentoras licenciadas. Segundo a Abrapa, na relação vertical existente entre os detentores de biotecnologia e os obtentores melhoristas, há restrições expressas nos contratos de licenciamento apresentados pelas requerentes no que se refere à liberdade de combinação cruzada de biotecnologias adquiridas pelas obtentoras. 41. A Associação afirma, também, que os contratos vedam a possibilidade de que se possa retirar alguma tecnologia da pirâmide, no caso de eventos combinados. Pirâmide, neste caso, se refere à combinação de dois ou mais eventos transgênicos. 42.

Segundo a Abrapa, a proibição do stacking (ou piramidação)17 elevaria as barreiras à entrada no mercado de eventos transgênicos e impediria o desenvolvimento de concorrentes, reforçando a posição dominante de Bayer e Monsanto nos mercados de biotecnologias. Essa proibição representaria, ademais, reserva de mercado. 43. A Associação defende18 que a combinação de eventos licenciados com eventos de terceiros pelos obtentores licenciados deveria ser permitida pelas empresas detentoras das biotecnologias desde a fase de Liberação Planejada no Meio Ambiente (LPMA)19, e não só após a liberação comercial, porque, em seu entendimento, estando a biotecnologia devidamente aprovada pela LPMA ou pela LC e, possuindo a empresa o credenciamento (CQB) junto ao CTNBio que as autoriza a desenvolver 15 Petição SEI nº 0470844. 16 SEI nº 0454664. 17 Como mencionado acima, stacking, ou piramidação, se refere à combinação de dois ou mais eventos transgênicos. 18 Petição SEI nº 0470888. 19 A LPMA consiste em autorização concedida pela CTNBio para liberação planejada no meio ambiente de organismos geneticamente modificados (OGMs) ou seus derivados, para avaliações experimentais sob monitoramento.

projetos e atividades com organismos geneticamente modificados (OGM), a proibição de combinação cruzada de biotecnologias é contra legem e uma claríssima prática de exercício abusivo de posição dominante, na medida em que as empresas de biotecnologia reservam para si a atividade de combinarem biotecnologias e, portanto, de patentearam, sempre e inequivocamente, em seus nomes as novas descobertas. 44. A Abrapa afirma20, ainda, que haveria racionalidade econômica na prática, uma vez que A concorrência de novos eventos transgênicos via combinação de biotecnologias realizada por terceiros tem três efeitos para as empresas detentoras de biotecnologia em termos de perda de receita: (i) não são elas as desenvolvedoras do novo evento transgênico; e (ii) o novo evento transgênico abrevia o ciclo de vida das biotecnologias existentes; e (iii) elas o poderiam desenvolver em momento adequado como produto novo. 45. Nesse sentido, a Associação aduz que essa prática cercearia a liberdade de iniciativa das empresas obtentoras “pela utilização de biotecnologias devidamente remuneradas e não trazem nenhum prejuízo nem patrimonial, tampouco concorrencial para os detentores das biotecnologias”. 46. Assim, os efeitos da prática seriam a elevação das barreiras à entrada e a imposição de dificuldades ao desenvolvimento de concorrentes, culminando no reforço da posição dominante de Bayer e Monsanto nos mercados de biotecnologias. 47.

Vale mencionar que, ao analisar os contratos de licenciamento juntados pelos multiplicadores e obtentores, verificou-se que a Bayer pratica o mesmo tipo de limitação. Veja-se, por exemplo, o [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], no qual a Cláusula 1.4 prevê que: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 1.3.2.4. Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes 48. Uma terceira denúncia promovida nos autos do referido ato de concentração respeita a suposta prática perpetrada pela Monsanto de atrasar o licenciamento de suas biotecnologias para obtentores concorrentes, de forma a lançar primeiro a nova tecnologia no mercado, capturando share de concorrentes. 49. Segundo a Abrapa, com essa prática, as requerentes disponibilizam primeiro a sua biotecnologia para as suas empresas verticalizadas, atrasando o lançamento de variedades com a dita "novidade" pelas obtentoras não pertencentes ao grupo econômico das requerentes. 50. Segundo a denúncia, a Monsanto teria vantagens concorrenciais ao atrasar o lançamento de variedades com novas biotecnologias para as obtentoras não pertencentes ao seu grupo econômico, já que assim sairia na frente no melhoramento, estando apta a lançar sementes comerciais produtivas e adaptadas mais rápido com suas novas tecnologias (o que teria acontecido no caso da tecnologia Intacta RR2 PRO). Assim, como resultado dessa conduta, a detentora da biotecnologia, verticalmente 20 Idem.

integrada no mercado de sementes (germoplasma), capturaria market share dos obtentores concorrentes no mercado downstream, dado que os concorrentes não disporiam de sementes com a nova tecnologia no mesmo prazo. 51. De acordo com as Associações, haveria um descompasso entre o registro da primeira cultivar Intacta pela Monsoy e o registro da primeira cultivar Intacta para obtentores concorrentes. Afirmam, nesse sentido, que a Monsanto teria lançado variedades IPRO em metade do tempo da primeira obtentora concorrente que lançou variedades IPRO após a Monsanto. 52. As denunciantes argumentam, assim, que isso demonstraria uma clara desproporcionalidade entre o tempo de registro da cultivar no MAPA pela Monsoy e pelos obtentores concorrentes, o que comprovaria que a Monsanto atrasa o licenciamento da sua biotecnologia para os obtentores concorrentes. 53. Sobre este ponto, as Associações entendem que no Acordo em Controle de Concentrações firmado no âmbito do AC nº 08700.0001097/2017-49, que aprovou a aquisição da Monsanto Company pela Bayer Aktiengesellchaft, teria sido determinado o licenciamento amplo e não discriminatório das patentes de biotecnologia das signatárias a partir da LPMA (Liberação Planejada no Meio Ambiente) publicada pela CTNBio. 54.

Segundo as Associações21, tendo em vista que o prazo médio entre a publicação da licença para pesquisa e da licença comercial é de 4 (quatro) anos, somente as empresas verticalizadas do grupo Monsanto trabalhavam com essas biotecnologias nesse período. Daí ter sido fundamental a medida comportamental imposta pelo Conselheiro Relator que identificou o abuso de posição dominante exercido pela Monsanto e que está em perfeita consonância com o teor do art. 68 da Lei n° 9.279/07 que determina o licenciamento compulsório. 55. Dessa forma, as Associações entendem que a conduta de atraso no licenciamento ocorreria essencialmente entre a LPMA e a LC (liberação comercial), posto que, após a liberação comercial, seria racional que as empresas buscassem o licenciamento amplo, visando maximizar os ganhos com o licenciamento da biotecnologia. 56. Assim, as denunciantes defendem que o atraso do licenciamento de biotecnologia pela Monsanto traria vantagens competitivas à Monsoy, sua empresa obtentora de germoplasma, ao atrasar o lançamento de variedades com a nova biotecnologia pelas obtentoras não pertencentes ao grupo econômico da Monsanto. 57. Relevante mencionar que a Abrapa alega22 a Bayer também praticaria a mesma conduta, tendo supostamente atrasado o licenciamento da tecnologia Liberty Link para obtentores concorrentes. 58.

Nesse sentido, aduz a Associação que o prazo médio de registro de cultivares Liberty Link pela Bayer, a partir da liberação da biotecnologia pela CTNBio, seria significativamente inferior ao prazo médio do registro de cultivares com a mesma tecnologia por obtentores concorrentes. Enquanto a Bayer, supostamente, teria registrado cultivares com a tecnologia LL em prazo médio de 61 dias, o IMAmt teria registrado cultivares LL com prazo médio de 487 dias. 21 Petição SEI nº 470798. 22 Petição SEI nº 0506210. 1.3.2.5. Proibição pela Monsanto de utilização de tecnologia RR com patente expirada 59. Uma quarta denúncia promovida nos autos do referido ato de concentração respeita a suposta prática perpetrada pela Monsanto de proibir, nos contratos de licenciamento entre detentores de biotecnologia e obtentoras e entre obtentoras e multiplicadoras, a utilização de biotecnologias com patentes expiradas, sob pena de o licenciado não ter acesso às novas tecnologias das requerentes, ou seja, mesmo com as patentes expiradas, o domínio sobre essas biotecnologias permanecem com as requerentes. 60. Conforme descrito na Nota Técnica nº 3/2018/CGAA1/SGA1/CADE23, Na prática, isso significa que, para ter acesso à tecnologia mais recente, as empresas obtentoras deveriam abdicar do uso do evento Roundup Ready, em domínio público.

Considerando a posição dominante da Monsanto no mercado de biotecnologia de soja, tendo em vista a importância da biotecnologia para a participação no mercado de sementes de soja, dada a ampla adoção de sementes transgênicas no Brasil, de cerca de 96%, e tendo em vista, também, o fato de que o mercado demanda as tecnologias mais novas, essa conduta significaria, na prática, o impedimento do uso de tecnologia em domínio público pelo mercado, bem como uma garantia da maximização pelo recebimento de royalties pela Monsanto. 61. A denúncia, como formulada inicialmente, afirma que a Monsanto proibiria a utilização da biotecnologia Roundup Ready (RR), com patente expirada, sob pena de o licenciado não ter acesso às novas tecnologias da empresa. Em outras palavras, segundo as Associações, para terem acesso à tecnologia mais recente da Monsanto, qual seja, Intacta (RR2 PRO), os licenciados deveriam abdicar do uso da tecnologia RR. Segundo a Aprosoja, tal proibição estaria prevista nos contratos de licenciamento firmados com os obtentores/melhoristas e entre estes e os multiplicadores. 62. Tal denúncia, da forma como inicialmente formulada, guarda estreita relação com a judicialização da cobrança de royalties da tecnologia Roundup Ready. Segundo a Aprosoja, em que pese entender que a patente do RR está expirada desde 2010, a Monsanto cobrou royalties da tecnologia até 2013, o que está sendo discutido no Judiciário.

Também segundo a Associação, o processo está no STJ, porém as decisões, até o momento, têm sido no sentido de reconhecer que a patente está expirada, tendo a Monsanto apresentado seguidos recursos. 63. Nesse sentido, a Aprosoja alega que, para pôr fim às ações, a Monsanto teria proposto acordo no sentido de que deixaria de cobrar royalties do RR àqueles licenciados que assinassem o novo termo, e em contrapartida os licenciados desistiriam da ação e dariam quitação à Monsanto, sem exigir a devolução dos valores pagos, caso a ação fosse julgada em desfavor à Monsanto. 64. Além de dar quitação geral, segundo a Aprosoja o acordo proposto pela Monsanto previa que os licenciados teriam direito a um bônus para licenciar a tecnologia RR2 PRO. Assim, foi assinada declaração de princípios que previu a assinatura de um acordo, que incluiu o licenciamento do IPRO. Abaixo segue a referida cláusula: 1. A Monsanto se compromete a permanente e irrevogavelmente suspender a cobrança pela utilização futura da primeira geração de Soja RR, iniciando-se na 23 SEI nº 0430978. safra 2012/ 2013, sem que isso represente qualquer renúncia ou restrição a qualquer de seus direitos sobre a referida Tecnologia RR somente para aqueles produtores que aderirem aos termos do acordo individual que refletirá o aqui compromissado, inclusive dando-se quitação recíproca pelo licenciamento e uso da Tecnologia RR no Brasil. 65. Já no acordo individual, previu-se o que segue: 10.

Independentemente do Licenciado optar por usar a Tecnologia Intacta RR2 PROTM, o Licenciado declara que foi previamente licenciado para plantar, ou de outra forma utilizou soja RR1 no Brasil e pagou por esse uso. A Monsanto, por mera liberalidade e a partir da data de assinatura deste Acordo, libera o Licenciado do pagamento ou de qualquer cobrança de royalties pelo uso de Tecnologia RR1 no plantio de soja RR1 e/ou pela venda de grãos resultado do plantio de referida Soja RR1 exclusivamente pelo Licenciado no Brasil nas suas instalações ou instalações de terceiros detidas pelo Licenciado. 11. Independentemente do Licenciado optar por usar a Tecnologia Intacta RR2 PROTM, o Licenciado (e qualquer Afiliada, se houver) outorga à Monsanto (e suas Afiliadas) a mais plena, rasa, geral e irrevogável quitação, bem como renuncia definitivamente a quaisquer reclamações ou ações relacionadas a questões anteriores à data deste Acordo, relacionadas ao uso ou exploração da Tecnologia RR1 em soja, incluindo reclamações decorrentes do licenciamento, uso, cobrança ou pagamento relativo ao uso da soja RR1 e a produção de grãos resultante, independentemente do resultado de qualquer ação judicial já ajuizada ou que venha a ser ajuizada no futuro. O Licenciado reconhece que não fará jus ao recebimento de qualquer restituição, indenização, ou outros valores resultantes de reclamações ou ações, aos quais renunciam sob este Acordo". 66.

Assim, de acordo com a Associação, caso os licenciados desejassem não mais pagar royalties pelo RR, deveriam assinar o acordo, que já previa a forma de cobrança de royalties do RR2 PRO, bem como o desconto. Caso o licenciado não desejasse utilizar a tecnologia IPRO, apenas daria quitação quanto à possibilidade de requerer qualquer restituição de valores de royalties pagos pelo RR. Como consequência, a Aprosoja afirma seriam gerados incentivos para que os licenciados adotassem a tecnologia Intacta, dado que teriam descontos, em detrimento da tecnologia RR. 67. Ainda, afirma a Associação que a Monsanto deixou de lançar variedades mais produtivas com RR, investindo apenas em melhoramento genético de variedades IPRO, de maneira a induzir os licenciados a utilizar sementes IPRO, sob pena de não ter disponíveis as sementes mais produtivas. Para comprovar esse ponto, apresentam o número de cultivares lançados pela Monsanto, demonstrando que o número de cultivares RR foi reduzido drasticamente, enquanto o número de cultivares RR2 IPRO cresceu de forma significativa. 68.

Num segundo momento, a Aprosoja trouxe novos elementos para a denúncia, nos autos do IA, afirmando que a Monsanto utilizou de estratégias comerciais junto às empresas obtentoras para coibir a continuidade das pesquisas com a biotecnologia Roundup Ready (patente expirada) e, consequentemente, utilizou de incentivos para que as empresas obtentoras somente desenvolvessem pesquisas com a biotecnologia Intacta RR2 PRO (patente válida). Uma consequência disso seria o fato de que o market share da soja Intacta passou, segundo a Associação, de [10% - 20%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] na safra 2014/2015 para [41% - 50%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] na safra 2017/2018. 69. Tais incentivos consistiriam, segundo a Associação, em breeding incentives concedidos aos obtentores para que estes privilegiassem a realização de pesquisa e desenvolvimento de cultivares Intacta em detrimento de cultivares RR, ou mesmo convencionais. 70. Em que pese esse novo elemento ter sido apresentado no âmbito da denúncia de proibição de utilização da tecnologia RR, entende-se que se trata de conduta autônoma, uma vez que trata de incentivos à adoção de tecnologia Intacta, devendo ser analisados de forma apartada, como uma nova conduta. Assim, essa suposta conduta será apresentada em subseção específica adiante. 1.3.2.6. Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia e cultivar 71.

Por fim, a quinta suposta conduta descrita na Nota Técnica nº 3/2018/CGAA1/SGA1/CADE24, que motivou o Despacho SG nº 3/201825, que instaurou o presente inquérito, respeita à suposta abusividade na metodologia de cobrança de royalties por Bayer e Monsanto, que extrapolariam o direito de propriedade intelectual das empresas, já que afeririam “receitas sobre elementos estranhos à biotecnologia [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] e não sobre o benefício que essas biotecnologias dão aos agricultores licenciados”26. 72. Segundo a Abrapa27, para a Monsanto o valor do royalty é cobrado com base [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] e para a Bayer o valor do royalty é cobrado com base em [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. No primeiro caso, o valor do royalty está atrelado [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], independentemente da produtividade, ao passo que no segundo caso o valor do royalty está atrelado [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 73. Dessa forma, segundo alega a Associação, a suposta conduta permitiria que as detentoras de biotecnologia extraíssem valor de elementos estranhos à biotecnologia, objeto do licenciamento, tais como o germoplasma, “havendo transferência de receitas dos obtentores para os detentores de biotecnologia de forma indevida” 28. 74. Sobre este ponto, a Abrapa defende que a cobrança de royalties deveria ser aplicada sobre o ganho de produtividade de se utilizar uma determinada biotecnologia e não sobre o ganho absoluto da aplicação dessa biotecnologia.

Mais especificamente, conforme destaca a Nota Técnica nº 3/2018/CGAA1/SGA1/CADE29, a Abrapa, que atuou como terceira interessada nos autos do Ato de Concentração entre Bayer e Monsanto, defende que Em ambos os casos, a metodologia de cálculo do royalty gera valores que extrapolam o direito de propriedade intelectual das empresas, uma vez que aferem receitas sobre elementos estranhos à biotecnologia [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] e não sobre o benefício que essas biotecnologias dão aos agricultores licenciados. Como ficará demonstrado na seção referente às restrições verticais, a cobrança de royalty deve ser aplicada sobre o ganho de produtividade 24 SEI nº 0430978. 25 SEI nº 0431001. 26 SEI nº 0341377. 27 SEI nº 0341377. 28 SEI nº 0430978. 29 SEI nº 0430978. de se utilizar uma determinada biotecnologia e não sobre o ganho absoluto da aplicação dessa biotecnologia. 30[ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] De forma genérica, a base de cálculo para cobrança de royalties para a semente de algodão deve ter o seguinte formato: Base de cálculo = valorsemente modificada - valorsemente convencional Em que e valor semente convencional referem-se aos valores aferidos com a sementes modificada e convencional por unidade de medida escolhida [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], respectivamente.

A forma como as políticas de royalties está sendo implementadas pelas empresas Monsanto e Bayer resultam em graves infrações à ordem econômica denominadas, entre outras, venda casada e abuso de posição dominante. Esses pontos serão melhor avaliados na seção referente às restrições verticais geradas pela operação em comento. 75. Nos autos do IA, a Abrapa reafirma este ponto, defendendo que A Abrapa entende que o valor dos royalties deve representar os investimentos feitos em P&D aliado a um lucro natural da atividade e não sob o preço do mercado, uma vez que o preço de mercado está associado com outras variáveis alheias ao ganho de produtividade oriundo da biotecnologia, como por exemplo: inflação, valor da empresa no mercado etc. 76. Sobre este ponto, também nos autos do IA, a Aprosoja31 se manifesta, de maneira semelhante, no sentido de que A cobrança de royalties sobre a biotecnologia é regulada pela Lei n°. 9.279/96 e deve incidir sobre os gastos efetivos em P&D, acrescidos naturalmente dos lucros do detentor da biotecnologia e não sobre o ganho absoluto da aplicação dessa biotecnologia, como vem sendo feito anos a fio. 77.

Já a Abrass32 afirma que ambos os elementos da variedade transgênica de soja (germoplasma e biotecnologia) envolvem investimentos em pesquisa e desenvolvimento (P&D) e, como tal são perfeitamente precificados, de maneira que o desenvolvedor do germoplasma ou da biotecnologia é capaz de aplicar uma margem bruta sobre os seus custos de produção e desenvolvimento e que não se justifica utilizar como base de cálculo para a cobrança de royalties o valor (preço x quantidade) do produto final vendido no mercado spot, como é o caso que se evidencia no mercado relevante de soja em que o desenvolvedor da cultivar (genética) se apropria de royalties equivalente ao valor de 14kg/saca de 40 Kg de soja grão comercial. Ao utilizar o valor da produção como base de cálculo extrapola-se o direito de propriedade, uma vez que o elemento preço é uma variável que depende de fatores outros que não os investimentos para o desenvolvimento do germoplasma ou da biotecnologia (ex, demanda e oferta, força de venda dos produtores, produtividade etc). (...) 30 SEI nº 0341383. 31 SEI nº 0506247. 32 SEI nº 0601053. Na verdade, o royalty da semente de soja deve ter como base de cálculo o valor da semente praticado no mercado relevante de sementes matrizes e não no mercado relevante de soja.

Nesse caso, o preço praticado pelo desenvolvedor/obtentor deveria passar a uma margem bruta sobre os seus custos e não deve incidir em uma margem sobre os custos das empresas que estão atuando nos elos a jusante dos obtentores e, em razão desse raciocínio, é correto afirmar que a metodologia de cálculo de royalties permanecerá inalterada, ainda que se defira o pedido cautelar. Na prática. cobrar royalties com base no preço praticado pelos elos a jusante corresponde a prática de integração vertical, pois o obtentor elimina uma margem no processo e a margem sobre os seus custos torna-se superior a margem obtida em seu elo na cadeia produtiva e, como consequência, a margem da empresa no elo a jusante fica achatada em relação ao caso anterior, pois há elevação dos seus custos. 78. Entretanto, verifica-se que as Associações, em especial a Aprosoja e a Abrass, também questionam a metodologia de cobrança de royalties de cultivar, que também extrairia receitas sobre elementos estranhos ao germoplasma. Ainda que, por vezes, as duas argumentações sejam apresentadas de forma que pode gerar confusão entre uma cobrança e outra, as duas são distintas, sendo uma devida pelo licenciamento do cultivar, e outra devida pelo licenciamento da biotecnologia. 79.

A respeito da suposta abusividade na cobrança de royalties de cultivar, a Abrass e a Aprosoja, nos autos do AC entre Bayer e Monsanto, qualificaram a suposta conduta como “venda casada da cobrança de royalties de cultivar sobre o valor da semente”33. 80. A Abrass34 afirma que a Monsoy toma com base de cálculo para a cobrança de royalties o valor da colheita do Licenciado e não o aumento de produtividade gerado pela utilização dos genes dos cultivares, elemento este que é patenteado. Neste caso, a Monsoy toma como base de cálculo um elemento estranho ao objeto da patente, que é a semente de soja, e não a tecnologia efetivamente patenteada. Este ilícito acontece porque ao usar o valor da colheita como base de cálculo para pagamento de royalties e não o ganho de produtividade advindo da aplicação do gene da variedade, também denominado ganho de resistência, implica na majoração do preço pago pela tecnologia licenciada. De acordo com Barbosa (2013), a questão central é a de que a cobrança de royalties de cultivar com base no valor da semente se dá sobre uma base não patenteada. Se o produto patenteado não é o produto da colheita, mas tão simplesmente um aparelho que atua no processo industrial do plantio, cobrar royalties sobre a colheita é cobrar royalties sobre elemento não patenteado. O Neste caso, a Monsoy está incorrendo em três infrações à ordem econômica: (i) venda casada; (ii) limitação à livre concorrência ou a livre iniciativa e (iii) abuso de posição dominante. 81.

Já nos autos do IA, a Aprosoja35 afirmou que A cobrança de royalties de cultivar com base no valor da semente comercializada não guarda nenhuma relação com os investimentos em P&D e outros investimentos em propriedade intelectual, mas sim com as condições de mercado existentes à época (inflação, taxa de câmbio etc) Os preços das sementes transgênicas de soja negociadas e que dão sustentação aos royalties de cultivar dependem dos esforços 33 SEI nº 0341361. 34 SEI nº 0349994. 35 SEI nº 0506247. de venda e de distribuição dos multiplicadores, pois são esses que geram, a partir de suas plantas produtivas, excesso de oferta ou escassez. Ademais, a cobrança de royalties de cultivar com base em elementos de mercado e não de propriedade intelectual favorece a apropriação de lucros por parte da Monsanto, vez que a sua posição dominante em biotecnologia e germoplasma tem efeito direto sobre os preços finais da soja e sobre as estruturas de mercado a jusante. Portanto, ao fazer a cobrança de royalties com base nos preços praticados, a Monsanto se apropria do preço do mercado que não é resultado do seu esforço de desenvolvimento da variedade de soja e sim da sua posição dominante nos mercados relevantes de biotecnologia e de sementes matrizes. 82.

Portanto, resumidamente, a conduta denunciada diz respeito à suposta abusividade na metodologia de cálculo do valor dos royalties de biotecnologia e de cultivar pela Monsanto e pela Bayer, que supostamente envolveriam elementos estranhos à biotecnologia e ao germoplasma, respectivamente. Dessa forma, a conduta teria como efeito que as empresas licenciantes de biotecnologia e germoplasma pudessem se apropriar de elementos que extrapolam seus direitos de propriedade intelectual, extraindo receitas que correspondem ao esforço de agentes de outros elos da cadeia, graças ao seu poder de mercado. 1.3.2.7. Obrigação de participação no PMM na safra seguinte para concessão do desconto 83. Como mencionado, além das cinco condutas principais descritas na Nota Técnica nº 3/2018/CGAA1/SGA1/CADE36, as Associações apontaram outra conduta diretamente relacionada às obrigações previstas no Programa Monsoy Multiplica (PMM), aqui analisada em separado. 84. Segundo a Abrass37, essa conduta respeita ao fato de que a Monsoy exigiria, no [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], que o multiplicador participasse do programa na safra seguinte para que obtivesse o desconto. [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], transcrita pela Abrass, prevê que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 85. Como efeito dessa suposta conduta, a Abrass38 aduz que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 1.3.3 Das supostas condutas de Bayer e Monsanto denunciadas ou conhecidas durante a instrução do IA 1.3.3.1. Considerações Iniciais 86.

Como já mencionado nesta Nota, as diversas condutas ora analisadas foram denunciadas ao CADE ou conhecidas pela autarquia em momentos distintos. A subseção anterior abordou aquelas condutas que foram denunciadas por terceiros 36 SEI nº 0430978. 37 SEI nº 0341371. 38 SEI nº 0454657. interessados, em especial a Abrapa, Aprosoja e Abrass, durante a análise do Ato de Concentração entre Bayer e Monsanto. Tais condutas foram, também, abordadas na Nota Técnica nº 3/2018/CGAA1/SGA1/CADE39. 87. A presente subseção visa abordar as denúncias que foram desenvolvidas ou formuladas nos presentes autos, durante a instrução deste Inquérito Administrativo. 88. Tais novas condutas são (i) concessão de breeding incentives para os obtentores para adoção de tecnologia Intacta; (ii) estabelecimento da obrigação de que o multiplicador adquira, na safra subsequente, um percentual mínimo de seus campos de produção de sementes matrizes do obtentor, e (iii) abusividade na cobrança de royalties na moega. 1.3.3.2. Breeding incentives / Incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 PRO) pelos obtentores 89. Esta conduta, denunciada pelas Associações em desfavor da Monsanto, foi desenvolvida nos autos do IA, e diz respeito ao suposto incentivo concedido pela Monsanto para que os obtentores desenvolvam cultivares com tecnologia Intacta.

A Aprosoja afirma que esse seria um incentivo denominado breeding incentive, por meio do qual os obtentores seriam compelidos a realizar pesquisas com a biotecnologia RR2 PRO, com patente ativa, e a abandonar as pesquisas para desenvolvimento de cultivares RR, com patente expirada, ou mesmo cultivares convencionais, sem biotecnologia. 90. Dessa forma, segundo a Aprosoja40, a Monsanto teria criado um "mecanismo" no qual as empresas obtentoras licenciadas, dependentes que são da biotecnologia, para assinarem um contrato de licenciamento de utilização de uma biotecnologia ativa, são "compelidas" a parar o desenvolvimento em pesquisas de melhoramento genético (germoplasma) com a biotecnologia expirada. 91. Os breeding incentives são definidos pela Associação41 como um aporte financeiro que a Monsanto dá para as empresas obtentoras para que elas gerem variedades de soja a partir da biotecnologia IPRO. A manutenção desse incentivo financeiro se dá mediante o abandono dos programas de melhoramento com materiais sem a tecnologia IPRO. Para praticar o breeding incentive, a Monsanto, que detém posição dominante de mercado, faz a cobrança de royalties do multiplicador e do produtor referentes a soja IPRO certificada e salva e abre mão dos royalties devidos pelas empresas obtentoras. Em troca desse benefício, a Monsanto direciona (impõe) a produção das variedades de soja para a biotecnologia IPRO. 92.

A Aprosoja42 destaca, também, o suposto mecanismo dos breeding incentives adotados pela Monsanto, da seguinte forma: (I) Para a biotecnologia IPRO (que é o que vem sendo praticado atualmente), as empresas obtentoras (melhoristas) NÃO pagam os royalties sobre a biotecnologia em razão do breeding incentive que é dado a estas empresas 39 SEI nº 0430978. 40 SEI nº 0470914. 41 SEI nº 0506247. 42 SEI nº 0506247. por meio das empresas de biotecnologia, ou seja, as empresas obtentoras para ganharem o breeding incentive somente podem introgredir a biotecnologia IPRO em seus germoplasmas. As pesquisas conduzidas com a biotecnologia RR devem necessariamente ser abandonadas. 93. A conduta teria como consequência o domínio da biotecnologia Intacta, já que, com a concessão de breeding incentives, os obtentores focariam no melhoramento de germoplasma com biotecnologia Intacta, de forma que os melhores materiais genéticos (mais produtivos e melhor adaptados a cada região), estariam disponíveis apenas em cultivares RR2 PRO. Isso aumentaria, ainda mais, o poder de mercado da Monsanto em biotecnologias de soja. 94. Ainda segundo a Aprosoja43, Isto ocorreu, e ocorre, por toda obviedade, a fim de impedir que as obtentoras, dependentes que são da tecnologia das Representadas, trabalhem sem biotecnologia (semente convencional) ou com biotecnologias com a patente já expirada.

Tal "mecanismo", concessa maxima venia, perverso, faz com que o material (germoplasma) mais desenvolvido tenha apenas a biotecnologia com patente ativa, enquanto que os mais obsoletos são utilizados para as biotecnologias com patente expirada ou sem biotecnologia (semente convencional), levando ao domínio de mercado. 95. Dessa forma, em seção subsequente será analisada a denúncia de que a Monsanto concederia breeding incentives aos obtentores, para que estes, mediante incentivos financeiros, abandonassem as pesquisas com a tecnologia RR, com patente expirada, e com cultivares tradicionais, focando o melhoramento genético em cultivares Intacta. 1.3.3.3.. Obrigação de aquisição de volume mínimo de 15% dos campos de produção de sementes matrizes Monsoy 96. Outra conduta denunciada pelas Associações em desfavor da Monsanto que foi trazida ao conhecimento desta SG durante a instrução deste IA diz respeito à obrigação, prevista nos contratos de licenciamento de cultivar da Monsoy, de que o multiplicador adquira sementes matrizes Monsoy na proporção de pelo menos 15% de seus campos de produção na safra subsequente ao contrato. 97. Sobre esta conduta, a Abrass44 informa que, no Contrato de Licenciamento para Produção e Comercialização de Sementes de Cultivares de Soja firmado entre a Monsoy e o multiplicador licenciado, haveria cláusula com a seguinte previsão: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 98. Nesse sentido, a Abrass45 defende que, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 99.

Sobre os efeitos da suposta conduta, as Associações, em petição conjunta46 aduzem que 43 SEI nº 0470914. 44 SEI nº 0454664. 45 Idem. 46 SEI nº 0470798. a Monsoy exerce a infração à ordem econômica denominada venda casada quando [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Ao fazer essa vinculação, a Monsoy, que é uma empresa verticalizada da Monsanto, impede que o multiplicador adquira esse volume de variedades de sementes matrizes de outras obtentoras. O prejuízo dessa prática avança para além das obtentoras licenciadas da Monsanto, na medida em que contribui para fechar mercado para as obtentoras que produzem variedades a partir de biotecnologias de outras empresas que não a Monsanto. 100. As Associações ainda defendem que essa prática geraria excesso de oferta de sementes com biotecnologia Intacta, com patente válida, porque obrigariam o multiplicador licenciado a adquirir sementes transgênicas Monsoy, o que representaria uma relação de exclusividade. De acordo com as Associações47, a prática de venda casada entre a biotecnologia [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] obriga o licenciado adquirir percentual de 15% de suas sementes transgênicas. Assim, para adquirir a biotecnologia, frise-se, em seus melhores germoplasmas, o licenciado é obrigado a adquirir da Monsoy a semente transgênica, o que, em última instância, significa dizer que o licenciado mantém com ela uma relação de exclusividade.

A implicação anticoncorrencial advinda dessa prática se dá no excesso de oferta de variedades a base de biotecnologia com patente válida da Monsanto, o que reduz, ou até mesmo elimina, as oportunidades de venda do mercado para as biotecnologias concorrentes. 101. Assim, haveria venda casada porque, supostamente, ocorreria “a vinculação entre a oferta de biotecnologia de semente de soja transgênica IPRO e a aquisição obrigatória de sementes de soja transgênica da Monsoy no percentual de 15% de todos os campos dos licenciados”48. 102. De toda forma, a Abrass49 afirma, acerca dessa conduta, que Embora haja tal cláusula nos contratos de licenciamento das cultivares Monsoy, a exigência não é efetivada, na prática, de forma semelhante todos os anos. Sua aplicabilidade depende de cada ano, ou seja, existem anos em que há aplicabilidade da exigência e em outros que anos não. 103. Em que pese as Associações terem apontado em sua denúncia que a conduta seria praticada especificamente pela Monsanto, com base nos contratos juntados aos autos há indícios de que a Bayer adote cláusula similar em seus contratos de licenciamento, com base na análise dos contratos juntados aos autos. 104. Como exemplo, veja-se, aditamento de contrato de licenciamento de cultivar apresentado por50 [ACESSO RESTRITO AO CADE], intitulado [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] [ACESSO RESTRITO AO CADE], [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Há cláusula semelhante também no [ACESSO 47 SEI nº 0470862. 48 Idem.

49 SEI nº 0506229. 50 SEI nº 0599834. RESTRITO AO GRUPO BAYER] [ACESSO RESTRITO AO CADE], firmado entre a Soytech e 51 [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 1.3.3.4. Abusividade na cobrança de royalties na moega 105. Segundo a Aprosoja52, a cobrança de royalties na moega ocorre quando da verificação do pagamento de royalties no ato da venda da semente. Caso o produtor de soja esteja com uma semente salva e não tenha feito o procedimento do Anexo 33 no Mapa para efeito de recolhimento do valor dos royalties direto com as empresas de biotecnologias, essa aplica uma "punição" que se chama "moega", suprimindo-lhe [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] do sistema de crédito que todo produtor tem com as empresas de biotecnologia. 106. A Associação53 afirma, sobre a esta cobrança, que No momento da venda do produto, caso se evidencie que o produtor não recolheu os royalties devidos, a empresa aplica o percentual de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] na moega, suprimindo esse percentual do sistema de crédito que o produtor tem com as empresas de biotecnologia. 107. Segundo a Aprosoja54, a cobrança é abusiva posto que se trata de um exercício arbitrário das próprias razões, onde não se busca ao Poder Judiciário para ressarcir qualquer eventual crédito que a empresa de biotecnologia entenda que tem direito. Simplesmente, ela suprime o percentual que entende devido do sistema de crédito e o produtor é que utilize o 0800 para reclamar, se entender que é devido.

O percentual de devolução do valor suprimido na moega é baixíssimo, praticamente inexistente e o produtor não tem para quem reclamar, já que a empresa é monopolista no mercado. Se “brigar” com esta, estará fora de qualquer negociação, eis que o contrato de licenciamento é, em tese, facultativo. 108. A Aprosoja alega, ademais, que haveria a cobrança mesmo no caso de contaminação, e que os mecanismos de contestação da cobrança não seriam efetivos nem tempestivos, em especial o 0800 disponibilizado pela empresa, o Disk Intacta. 109. Em suma, as Associações denunciaram que a cobrança de royalties na moega, ou seja, no ato da venda da semente quando os royalties não tenham sido devidamente recolhidos anteriormente, seria abusiva, posto que o valor cobrado seria muito mais elevado do que os royalties pré-plantio ou os royalties pagos para as sementes salvas, e que não haveria canais efetivos para questionamento desta cobrança pelo produtor rural. 1.3.4. Resumo das condutas investigadas nestes autos 1.3.4.1. Supostas condutas praticadas pela Bayer e pela Monsanto 51 SEI nº 0595973. 52 SEI nº 0506276. 53 SEI nº 0506276. 54 SEI nº 0506276. 110. Conforme descrito nesta subseção, serão analisadas nesta Nota Técnica cinco supostas condutas praticadas pela Bayer e pela Monsanto: a) Proibição da combinação de biotecnologias pelos licenciados; b) Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes;

c) Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de cultivar e biotecnologia; d) Obrigação de aquisição de volume mínimo de sementes matrizes da obtentora em safras subsequentes; e) Abusividade da cobrança de royalties na moega. 1.3.4.2. Supostas condutas praticadas (apenas) pela Monsanto 111. Conforme descrito nesta subseção, serão analisadas nesta Nota Técnica quatro supostas condutas praticadas pela Monsanto: a) Descontos não-lineares (PMM); b) Proibição da utilização de tecnologia RR com patente expirada; c) Breeding incentives / incentivos comerciais concedidos aos obtentores para a adoção da tecnologia Intacta; d) Obrigação de participação no PMM na safra seguinte para obtenção dos descontos. 1.4. Das manifestações das Representadas no IA 1.4.1. Observações iniciais 112. As Representadas se manifestaram nos autos em diversas ocasiões, de maneira espontânea e em resposta a ofícios encaminhados pela SG. 113. O quadro abaixo lista as manifestações das Representadas.

Quadro 1 - Manifestações das Representadas Peticionário Nº SEI da petição pública Nº SEI da petição restrita Objeto Monsanto 0433772 - Pedido de abertura de informações confidenciais Monsanto 0463594 0463606 Resposta ao Ofício 207/2018 - Manifestação sobre a Nota Técnica 3/2018 Bayer 0448991 0449023 Resposta ao Ofício 213/2018 - Manifestação sobre a nota técnica 3/2018 Monsanto 0527901 0527911 Resposta ao Ofício 3824/2018 - Manifestação sobre novas petições Bayer 0526667 0526668 Resposta ao Ofício 3825/2018 - Manifestação sobre novas petições Bayer / Monsanto (petição conjunta) 0602923 0602925 Resposta aos ofícios 1605/2019 e 1613/2019 Bayer / Monsanto (petição conjunta) 0622731 - Pedido de abertura de informações confidenciais Fonte: SG. 114. As petições contêm manifestação sobre as principais condutas denunciadas nos autos. Ademais, as Representadas55 se manifestam, preliminarmente, informando que, dados os compromissos assumidos no ACC firmado no âmbito do Ato de Concentração entre Bayer e Monsanto, a Bayer vendeu à BASF seu negócio relacionado a soja e algodão, desfazendo-se de todo e quaisquer ativos, informação e documentos relacionados a tais mercados, tendo as obrigações passado a vigorar, definitivamente, em 21 de agosto de 2018, com o fechamento da operação. Nesse sentido, informam que a Bayer não tem mais acesso a qualquer informação sobre os negócios de soja e algodão alienados à BASF, em cumprimento ao estabelecido no ACC. 115.

Assim, aduzem que a participação do Grupo Bayer nos mercados de algodão é reduzida após o desinvestimento de ativos para a BASF, alcançando cerca de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], no mercado de sementes de algodão, e [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], no mercado de biotecnologia. 116. Nesse sentido, defendem que seja em razão do desinvestimento de negócios da BAYER, seja em razão da histórica participação diminuta da MONSANTO, qualquer análise desta d. SG que envolva o mercado de algodão deve considerar necessariamente impossível a configuração de qualquer conduta de natureza anticompetitiva, por faltar-lhe o pressuposto inafastável do poder de mercado, que se encontra inquestionavelmente AUSENTE, seja no que se refira à MONSANTO (pelo menos nos últimos 5 anos), seja no que toque ao atual grupo Bayer56. 117. Feitas essas observações, passa-se, assim, ao relatório resumido das manifestações das Representadas acerca das condutas investigadas neste Inquérito Administrativo. 1.4.2. Programa de descontos 118. Em primeiro lugar, a Monsanto57 aponta que a denúncia inicialmente promovida pela Abrass58 traz assuntos distintos entre si, como volumes de isenção, contratos de licenciamento e o Programa Monsoy Multiplica. 119.

Especificamente quanto ao volume de isenção, a Monsanto aponta que, ao contrário do que afirma a Abrass, não há qualquer relação com as políticas de desconto das empresas de biotecnologia, de forma que não haveria qualquer correlação entre os volumes de isenção e eventual prática de descontos não lineares. Assim, aduz que O volume de isenção nada mais é que uma projeção superestimada do volume esperado de produção, por região, para cada saca de semente adquirida. Este volume é utilizado no sistema de cobrança de grãos e tem como único e exclusivo objetivo garantir ao agricultor que comprou semente certificada que este, ao 55 SEI nº 0602923. 56 Idem. 57 SEI nº 0463594. 58 SEI nº 0447733. entregar a semente no ponto de recebimento de grãos, não será por elas cobrado em duplicidade. De fato, não seria justo, nem razoável, que o agricultor pagasse 2 (duas) vezes pelo mesmo produto. O multiplicador, assim, tendo o agricultor adquirido sementes certificadas, informa os dados de comercialização, em decorrência do que a Monsanto Brasil lhe concede um crédito, no sistema de cobrança, pelo total estimado de grãos que será por ele produzido. Quando da entrega dos grãos, o valor é descontado do volume de isenção e, caso ainda persista algum volume remanescente (não "coberto" pelo volume de isenção), é de se concluir naturalmente que este é grão resultante de semente salva e, portanto, de semente em relação à qual não houve recolhimento de roialtes pelo uso da tecnologia59. 120.

Acerca da alegação da Aprosoja de que a suposta prática de descontos não-lineares teria o condão de gerar benefícios para que fossem desenvolvidas e multiplicadas mais variedades de soja com a biotecnologia Intacta RR2 PRO, com patente vigente, em detrimento da tecnologia RR, já em domínio público, e de sementes convencionais, a Monsanto60 argumenta que o lançamento comercial da tecnologia Intacta RR2 PROTM apenas ofereceu ao mercado uma alternativa tecnológica superior e mais moderna. Em hipótese alguma a Monsanto Brasil tolheu a opção do agricultor de adquirir sementes convencionais ou transgênicas concorrentes, inclusive sementes com tecnologia RR, (hoje isentas de pagamento de roialtes à MONSANTO). O agricultor escolhe entre uma e outra, a depender dos seus custos, expectativa de produtividade e/ou condições específicas da sua localização. 121. Ademais, a Monsanto afirma que há, atualmente, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] multiplicadores de soja signatários de Contratos de Licenciamento com os Multiplicadores com a Monsoy, que detêm licença precária, onerosa, limitada, transferível e não exclusiva, para produzir e comercializar, em todo o território brasileiro, sementes comerciais Monsoy a terceiros. Ainda, afirmam que dos multiplicadores signatários de contratos de licenciamento com a Monsoy, apenas [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], por estratégia própria e não por imposição da obtentora, produzem apenas sementes comerciais Monsoy.

Assim, a Monsanto afirma que os descontos concedidos não conduzem à exclusividade e, portanto, não têm a capacidade de resultar em fechamento de mercado. 122. Além disso, a Monsanto afirma que há 665 (seiscentos e sessenta e cinco) multiplicadores inscritos no RENASEM para a produção de soja, de forma que apenas cerca de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] destes têm contrato de licenciamento com a Monsoy. Ademais, considerando que, segundo a Monsanto, há apenas 2 multiplicadores que produzem apenas sementes Monsoy, eles representariam apenas [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] do total de multiplicadores de soja no Brasil. 123. Especificamente em relação ao PMM, a Monsanto afirma que o programa foi lançado na safra de comercialização 2016/17, tendo como objetivo reconhecer os agentes que estão mais alinhados com a estratégia de negócio da empresa, e descreve a dinâmica do Programa nas três etapas transcritas a seguir: 59 SEI nº 0463594. 60 SEI nº 0463594. • Categorização do multiplicador baseado na metodologia de cálculo, conforme detalhado abaixo; • Cumprimento de ações de desenvolvimento de mercado, padronização de meios de comunicação e ações para incentivar os agricultores a realizarem práticas sustentáveis de manejo e refúgio; e • Concessão do desconto mediante atingimento de determinado volume de vendas.

Este é definido conforme a produtividade média do estado (yield) em que o multiplicador está localizado para a produção de semente e a área de multiplicação Monsoy inscrita no MAPA. O volume comercializado é gatilho para que o multiplicador esteja apto a receber os descontos61. 124. Dessa forma, segundo a Monsanto, a concessão dos descontos ocorre por meio do cumprimento de metas e do volume de Monsoy comercializado. Assim, a categorização do multiplicador, calculada com base no ‘fator proximidade’, se daria pela média ponderada de área inscrita, independente do volume de venda total do multiplicador. Ou seja, a categorização se daria com base no volume multiplicado de Monsoy (baseado na área inscrita no MAPA), e não no volume comercializado, podendo os royalties variarem de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] por saco. 125. Assim, a fórmula do fator proximidade seria utilizada exclusivamente para "categorizar" o multiplicador no Programa e não para se calcular o desconto a que porventura faça jus, leva em consideração a área inscrita total deste, a área total de Monsoy e a área total Intacta RR2 PROTM. Esta fórmula resulta em índices e intervalos com base em que se dá a categorização de cada multiplicador. Quanto maior o fator de proximidade, melhor a categorização e consequentemente, maiores os benefícios62. 126.

Ainda sobre o fator proximidade, a Monsanto 63alega que o fator proximidade é o resultado de uma fórmula matemática que mede a participação da Monsoy nos campos de produção de sementes dos multiplicadores, atribuindo um peso maior para o negócio da Intacta, que é a plataforma de tecnologia atual da Monsanto Brasil. É importante destacar que os campos de produção de sementes não garantem a mesma participação da Monsoy no volume que o multiplicador irá comercializar no futuro. Ou seja, o multiplicador poderá ter uma maior participação da Monsoy em seus campos de produção de sementes do que nas vendas (que é o que importa na prática). Como a Monsanto Brasil não tem acesso ao que cada parceiro comercializa, se optou por desenhar o fator de proximidade pela área de produção. 127. Ademais, a Monsanto afirma que os descontos concedidos no PMM podem variar de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] do valor de royalties, não sendo significativos a ponto de serem capazes de desviar demanda de concorrentes ou de induzir à fidelização ou à exclusividade. Ademais, a Monsanto informa que apenas [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] dos multiplicadores Monsoy atingiram as metas e obtiveram descontos. 61 SEI nº 0463594. 62 SEI nº 0463594. 63 SEI nº 0527911. 128.

A Monsanto64 afirma, ainda, que a participação Monsoy no negócio Intacta vem caindo nas últimas 3 safras, de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] na safra 2015/2016 para [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] na safra 2018/2019, ou seja, uma queda de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], enquanto outros obtentores elevaram significativamente sua participação nas vendas de sementes Intacta, tais como Brasmax e TMG, que aumentaram respectivamente 65 [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Isso demonstraria que os obtentores concorrentes da Monsoy têm capacidade de crescer nesse mercado, indicando que o PMM não restringiria a concorrência. 129. Adicionalmente, a Monsanto afirma que os descontos concedidos no PMM têm pouca representatividade em relação ao valor de venda pelo agricultor. A Representada afirma que o desconto potencial do PMM, de de soja em grão [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], representou [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] do valor médio de vendas para os agricultores, de forma que esse montante não seria suficiente para fidelizar o multiplicador. 130.

Por fim, a Monsanto afirma que o PMM não é capaz de gerar efeitos anticoncorrenciais porque (i) a duração do Programa é curta, de apenas [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], (ii) o PMM tem como objetivo aumentar as vendas por um período determinado (e não obter fidelização ou exclusividade), (iii) os obtentores concorrentes são empresas de porte similar ao da Monsoy, ou maiores, (iv) os multiplicadores e agricultores no Brasil têm alta qualificação, não cabendo alegar assimetrias de informação; (v) os critérios para a obtenção dos descontos, nas faixas de categorização, são objetivos, razoáveis e proporcionais, levam em conta elementos qualitativos sem qualquer referência ao volume de compra de terceiros, e (vi) os termos do PMM estão em estrita conformidade com as decisões proferidas pelo CADE. 131. Já a Bayer aponta que as próprias Associações reconhecem que a empresa não pratica descontos não lineares66. Nesse sentido, a Bayer questiona a prática de litigância de má-fé pelas Associações que, em um primeiro momento, alegaram que a Bayer praticava descontos não lineares e, após serem questionadas pela SG, reconheceram que não possuíam nenhuma informação de que a BAYER pratica referidos descontos. Assim a empresa passa a fazer esclarecimentos sobre o processo de cobrança de royalties pré-plantio e pós-plantio para biotecnologias de algodão. 1.4.3. Proibição da combinação de biotecnologias licenciadas com biotecnologias concorrentes 132.

Acerca da denúncia de que as Representadas proibiriam a combinação de eventos transgênicos por elas detidos, o que cercearia a liberdade de iniciativa das empresas obtentoras, e não traria qualquer prejuízo patrimonial ou concorrencial para a Monsanto, a Monsanto67 afirma que a conduta não constitui ilícito per se, de forma que é imperativo analisar sua racionalidade. 133. Afirma, nesse sentido, que as restrições ao stacking se devem à observância estrita do marco regulatório de biossegurança em vigor no Brasil, de forma que não se 64 SEI nº 0527901. 65 SEI nº 0527901. 66 SEI nº 0526667. 67 SEI nº 0463594. trata “de qualquer proibição imposta pela Monsanto Co. (ou pela Bayer ou qualquer outra empresa de biotecnologia)”. 134. Sobre este ponto, a empresa afirma que as normas que envolvem transgênicos no Brasil são rígidas e envolvem responsabilidade civil e criminal, e que um OGM somente pode ser comercializado após a sua aprovação por parte da CTNBio. 135. Assim, a Monsanto afirma que o stacking de biotecnologia depende de aprovação pela CTNBio, sob pena de responsabilização da detentora de biotecnologia, mencionando que Para a liberação comercial de OGMs e seus derivados, a Resolução Normativa n.° 5 prevê estudos para confirmar a biossegurança de tais produtos geneticamente modificados. Pois bem, tais estudos são necessários também para eventuais piramidações ou stacking (isto é, combinações com outros OGMs por melhoramento genético clássico).

Isto porque a combinação de mais de um evento em u 'a mesma cultivar, ainda que tais eventos estejam individualmente aprovados pelos órgãos competentes, geram um novo evento de acordo com a legislação aplicável, o que leva à exigência de uma nova avaliação de biossegurança, com os correspondentes estudos realizados e apresentados pelos detentores das tecnologias combinadas, tanto nos locais onde tais tecnologias serão plantadas, como naqueles para onde as sementes serão exportadas. (...) Em resumo, o stacking, ou combinação cruzada de biotecnologias, simplesmente não pode ser feito livremente por quem assim desejar, por uma questão de compliance com as normas vigentes e, em última análise, de biossegurança. Uma nova cultivar, resultante da combinação cruzada de dois ou mais eventos, realizada por um obtentor licenciado, porém sem autorização das detentoras da tecnologia e sem o necessário processo de liberação comercial pelo CTNBio, culminaria com a circulação no mercado de sementes irregulares, sem a necessária aprovação reguladora. 136. Nesse sentido, a Monsanto destaca que há obrigações de monitoramento impostas pelo marco regulatório do setor, que “associa à requerente originária do evento a responsabilidade pelos eventuais danos dele decorrentes, do que naturalmente decorre que lhe cabe o controle, ainda que mínimo, com relação ao "como" e ao "o que" é feito de sua tecnologia”68. 137.

Por essa razão, a Monsanto afirma que “há a razoável e natural necessidade de entendimento prévio com a Monsanto Brasil se porventura o obtentor tiver a intenção de realizar a piramidação”. Assim, indica que não há óbice para a combinação de eventos desde que sejam cumpridas todas as normas e procedimentos necessários, nacionais e internacionais, e que a Monsanto manteve e mantém discussões com diferentes empresas sobre potenciais combinações de eventos. 138. Com base nesses argumentos, a Monsanto69 defende, em suma, que há razões técnicas e objetivas para limitações previstas contratualmente no tocante a combinações cruzadas. Mas não se trata, como dito, de proibição imposta pela Monsanto Brasil ou pela Monsanto Co, ou por qualquer outro detentor de biotecnologia, com objetivos escusos ou que visem prejudicar a livre concorrência. 68 SEI nº 0527911. 69 SEI nº 0463594. Como já se pontuou extensivamente, trata-se de estrita observância às normas de biossegurança, em atenção à responsabilidade do detentor da biotecnologia. 139. Outro ponto ressaltado pela Monsanto é que as Associações teriam se equivocado ao interpretar a Resolução Normativa nº 20 na petição SEI nº 0506222. Segundo a Monsanto, a resolução estabelece que tanto no caso de eventos individuais como de eventos combinados há a necessidade de aprovações da CTNBio, e não de isenção. 140.

Segundo a Monsanto70, O que essa nova normativa - RN20 - traz é um entendimento científico pacificado internacionalmente, em exemplo a União Europeia (que é dotado de um sistema bastante detalhado), para que as subcombinações possam ser aprovadas sem que outros dossiês comerciais precisem ser protocolados, dado que, tanto individualmente, como de forma combinada, todos os eventos já foram detalhadamente e cientificamente avaliados e posteriormente aprovados. Além disso, como se viu, nos termos da RN5, a responsabilidade se mantém na pessoa da requerente do registro dos eventos. Ou seja, sequer se destina a RN20 à liberação prévia de combinações por outras empresas que não a requerente. 141. Assim, a Monsanto afirma que permanece a obrigação de apresentação à CTNBio não só dos eventos individuais como também dos eventos combinados e das subcombinações dos stacking pré-aprovados, para autorização. 142. A Monsanto71 destaca ainda que a Abrapa, quando questionada pelo CADE, informou que não teria informações a respeito de empresas que tenham negociado a combinação de biotecnologia sem sucesso. Da mesma forma, a Monsanto indica que “não há conhecimento por parte da MONSANTO de nenhum pedido de stacking que lhe tenha sido feito, por qualquer obtentor, para uso de sua biotecnologia, que tenha sido, por ela, negado”72. 143.

De maneira semelhante, a Bayer afirma que a livre combinação de eventos de biotecnologia não é possível em virtude do marco regulatório global em vigor, não se tratando de uma restrição imposta pela Bayer, pela Monsanto ou por qualquer outra detentora de biotecnologia. Segundo a Representada73, existe um rigoroso marco regulatório de biossegurança no Brasil e no mundo relacionado aos mercados de consumo e, principalmente, relativos à exportação e importação de grãos e seus derivados. Este marco regulatório condiciona o setor produtivo local às regras de novo registro (ou nova desregulamentação) do produto fruto da combinação de tecnologias. Ainda que determinados Eventos isoladamente já estejam aprovados no Brasil e nos principais países importadores, fato é que a combinação de tais Eventos em uma mesma Cultivar resulta em um novo Evento à luz da legislação, exigindo, portanto, uma nova avaliação de biossegurança, que, por sua vez, enseja a necessidade de realização de todos os estudos regulatórios correspondentes pelos detentores das tecnologias combinadas no país onde essa tecnologia será plantada, bem como em todos os países para onde o grão contendo a tecnologia possa ser exportado para fins de consumo humano ou animal. 70 SEI nº 0527901. 71 SEI nº 0527901. 72 Idem. 73 SEI nº 0448991. 144. Assim, a Bayer defende que deve haver cuidado por parte das empresas detentoras de biotecnologia para a aprovação global de seus eventos e eventuais combinações.

Além das preocupações econômicas, regulatórias e operacionais, pode haver imputação de responsabilidade aos detentores dos Eventos individuais em caso de comercialização de um stacking que não tenha obtido as aprovações necessárias, no Brasil e no exterior. Dessa forma, a Bayer alega que, ao contrário do que afirma a Abrapa, há sim riscos patrimoniais, regulatórios e ambientais elevados caso um evento, ou combinação de eventos, sejam colocados na cadeia produtiva sem as devidas aprovações. 145. A Bayer afirma ainda que a cada ano novos genes são descobertos ou criados, totalizando até o momento 825 descobertas. Assim, a oferta de novos genes seria muito superior ao disponível no mercado, sendo o maior desafio a competência regulatória e a viabilidade econômica dos nichos de mercado. 146. Além disso, a Bayer defende que a restrição contratual da combinação de eventos por obtentores licenciados não é capaz de trazer danos concorrenciais, tanto é assim que há, segundo a Bayer, diversos casos de combinações de Eventos que passaram pelo crivo regulatório da CTNBio para uso comercial no Brasil. Assim, segundo a Bayer, há no mercado diversas “combinações de Eventos, [que] em muitos casos, envolvem Eventos de empresas concorrentes, sendo inaplicável qualquer acusação de restrições à entrada de novos players”. 147.

Assim, a Bayer74 conclui que não há por parte das Empresas de Biotecnologia, incluindo a BAYER, uma imposição irrestrita e não razoável aos seus Obtentores licenciados para a combinação de Eventos. O que existe, isto sim, é a restrição contratual com a finalidade também de atender aos requisitos legais e regulatórios nacionais e internacionais, haja vista que, caso haja a detecção de Eventos combinados não aprovados globalmente, a responsabilização será integralmente das Empresas de Biotecnologia detentoras dos Eventos singulares e não dos Obtentores. 148. É também apontado pela Bayer que a Abrapa, ao ser questionada pela SG, admitiu que “não tem quaisquer informações a respeito de empresas que supostamente tenham negociado sem sucesso a combinação de biotecnologias”75. 1.4.4. Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes 149. Sobre esta denúncia, a Monsanto76 afirma que o licenciamento amplo e não exclusivo de biotecnologias a obtentores é essencial para que uma empresa detentora da tecnologia tenha sucesso e possa obter retorno do seu investimento. Assim, a Monsanto não teria qualquer interesse em atrasar o licenciamento de suas biotecnologias, o que comprometeria o retorno financeiro decorrente de seu investimento tecnológico, que envolve altos custos e elevado tempo. 74 SEI nº 0448991. 75 SEI nº 0526667. 76 SEI nº 0463594. 150.

Ainda, a Monsanto informa que o sucesso de uma biotecnologia envolve estar disponível em cultivares adaptadas, viáveis, produtivas e disponíveis no mercado, bem como a renovação constante deste portfólio. Por essa razão, a Monsanto afirma que sem o amplo licenciamento, com grande capilaridade, não há retorno possível do investimento em pesquisa, de tal sorte que as empresas de biotecnologia estão, por definição, "docemente condenadas" a licenciar a biotecnologia ao maior número de obtentores e com a maior celeridade possível77. 151. Nesse sentido, a Monsanto afirma que não há qualquer retardamento por sua parte no licenciamento de suas biotecnologias, sendo a política da Monsanto o licenciamento amplo e indiscriminado, política que foi formalizada na cláusula 63 do ACC no âmbito do Ato de Concentração 08700.001097/2017-49 e que será adotada pela Bayer após a integração entre as empresas. 152. Por fim, a Monsanto afirma que, dada a necessidade de observância das regras regulatórias e de práticas de stewardship, e como previu o ACC supramencionado, o licenciamento pela empresa deve ocorrer apenas após a aprovação reguladora do trait, como visto, tanto pela autoridade de biossegurança no Brasil (CTNBio) para cultivo no país, bem como pelas dos países ou mercados importadores que tenham sistema regulador funcional de soja ou algodão, autorizando a importação de grãos de soja ou caroço de algodão contendo o respectivo trait (...). 153.

A Bayer apresenta considerações de teor semelhante àquelas apresentadas pela Monsanto, ressaltando que “é de interesse dos desenvolvedores de Eventos de biotecnologia maximizar e agilizar a disponibilização dos novos traits aos agricultores, o que ocorre invariavelmente por meio de licenciamento amplo”78. 154. Isso ocorreria, de acordo com a Bayer79, é necessário que o trait esteja disponível na maior quantidade possível de Cultivares existentes, uma vez que um obtentor não terá a quantidade necessária de Cultivares para atender todas as necessidades do Agricultor Brasileiro, i.e, exige-se Cultivares diferentes, para solos, climas e épocas de plantio distintas. Como enfatizado e demonstrado nos autos do ato de concentração BAYER/MONSANTO, sem a genética, o trait é desprovido de valor, ou seja, o licenciamento é vital para capilaridade e retorno do investimento de pesquisa. 155. Entretanto, a Bayer afirma que o licenciamento deve ser realizado de forma responsável, dados os elevados riscos em caso de constatação de presença de eventos não aprovados. Dessa forma, o licenciamento de biotecnologias deve ser precedido das aprovações regulatórias comerciais nos principais mercados de uso e exportação de grãos, bem como deve observar requisitos estritos de stewardship, o que foi reconhecido pelo CADE no ACC firmado no âmbito do ato de concentração entre a Bayer e a Monsanto.

Além disso, para o licenciamento, os obtentores devem também demonstrar, dentre outros requisitos, capacidade técnica e econômica para realizar atividades de introgressão de novos eventos em suas cultivares. 77 Idem. 78 SEI nº 0448991. 79 Idem. 156. Ainda no que tange ao ACC, a Bayer80 ressalta que Bayer e Monsanto se comprometeram, no documento, a continuar provendo o licenciamento amplo de biotecnologias de soja e algodão, nos termos do acordo firmado com o CADE. 157. Acerca, especificamente, da alegação da Abrapa de que a Bayer teria licenciado a tecnologia Glytol-TwinLink e GlytolLibertyLink em 2015 para o IMAmt, mas não teria licenciado a tecnologia TwinLink em separado, a Bayer81 aponta que a mesma associação logo faz seu próprio mea culpa ao reconhecer que não teria informações se o IMAmt sequer havia solicitado o Licenciamento da tecnologia TwinLink em separado. Vale dizer que, o próprio IMAmt nunca trouxe aos autos deste Inquérito ou mesmo do Ato de Concentração de aquisição da MONSANTO pela BAYER qualquer tipo de reclamação neste sentido. 158. Assim, a Bayer defende que não haveria que se falar em atraso no licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes, e que as diferenças de prazos médios de registro de cultivares pelo detentor da biotecnologia e pelos obtentores licenciados reflete apenas a “dinâmica natural de rigoroso controle na disponibilização de novos eventos de biotecnologia na agricultura”82. 1.4.5.

Proibição pela Monsanto de utilização de tecnologia RR com patente expirada 159. Acerca desta denúncia, a Monsanto afirma que a suposta proibição, pela Monsanto Brasil, de utilização da biotecnologia RR, com patente já expirada, nos Contratos de Licenciamento com os Obtentores ou nos Contratos de Licenciamento com os Multiplicadores, é inexistente. Assim, a Representada83 afirma que “não há nos seus 2 (dois) Contratos de Licenciamento (seja com obtentores, seja com multiplicadores), qualquer cláusula que proíba ou induza uma substituição de tecnologia”. 160. Nesse sentido, a Monsanto defende que a substituição de tecnologia RR pelo Intacta RR2 PROTM é feita pelo mercado, não decorrendo de qualquer prática anticompetitiva, sendo tão-somente decorrência de uma escolha racional e natural do agricultor que, após analisar custos e expectativa de produtividade, opta por uma tecnologia superior, mais moderna, que lhe garanta maior vantagem e produtividade. (...) Não há, nem nunca houve, qualquer obstáculo oposto por quem quer que seja a que o agricultor opte pela compra de sementes RR, em domínio público (sub judice), mesmo porque não haveria sequer como fazê-lo. Qualquer tentativa nesse sentido seria como colocar portas no campo. (...) No que se refere à relação da Monsoy com os multiplicadores, a alegação desta suposta conduta anticompetitiva é ainda mais risível, não fosse pronunciada de má-fé, posto que a própria Monsoy:

(i) produz e comercializa sementes com a tecnologia RR e (ii) ainda investe, anualmente, milhões de reais para incentivar o uso de sementes com a tecnologia RR para ser utilizada como refúgio nas lavouras. 80 SEI nº 0526668. 81 SEI nº 0526667. 82 SEI nº 0526667. 83 SEI nº 0463594. 161. A Monsanto afirma ainda que, na realidade, sua prática é contrária ao quanto denunciado, já que incentiva que pelo menos 20% das sementes plantadas sejam convencionais ou exclusivamente com tecnologia RR, para garantir a prática de refúgio, fundamental para retardar a evolução da resistência das pragas nas culturas que expressam a proteína Bt. Assim, a Monsanto aduz que, na verdade, estimula o uso da tecnologia RR, enfrentando resistência dos agricultores quanto a seu uso84. 162. A Representada aduz que os dados de mercado contrariariam a denúncia formulada, uma vez que, segundo dados Kleffmann, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] das variedades de soja utilizadas na safra 16/17 foram de sementes de soja com a tecnologia RR. Além disso, seriam constantemente lançadas novas variedades com essa tecnologia, de forma que havia 318 variedades com essa tecnologia registradas no MAPA, quando da apresentação da petição85. 1.4.6. Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia e de germoplasma 163.

Acerca da suposta abusividade na metodologia de cobrança de royalties, que faria com que que os detentores de biotecnologia extraíssem valor de elementos estranhos ao objeto do licenciamento, e não sobre o benefício que essas biotecnologias dão aos agricultores licenciados, a Monsanto afirma que o pedido que os royalties sejam cobrados somente em decorrência do ganho de produtividade buscaria, na verdade, o balizamento de preços por parte da autoridade concorrencial. 164. Segundo a Representada, a Monsanto jamais garantiu uma determinada produtividade das sementes com suas tecnologias, até porque isso depende do germoplasma no qual as tecnologias são introduzidas e das condições de plantio dos agricultores. Assim, o valor dos royalties é estabelecido pelas condições de mercado, não estando sujeito a controles públicos ou privados. 165. Assim, a Monsanto afirma que essa denúncia esconderia a intenção de obter um licenciamento compulsório e praticamente gratuito, tendo caráter privado e oportunista, buscando que o CADE defina o “preço justo” dos royalties. A Monsanto afirma que essa regulação de preços seria propósito antigo, e já estaria demonstrado em atas da Aprosoja, inclusive por meio de pressão política86. 166.

Ainda, a Monsanto afirma que o valor do germoplasma não faz parte (e nunca fez) da precificação da tecnologia, ao contrário do que alegam as Associações, sendo a precificação dos royalties da tecnologia Intacta RR2 PRO calculada em hectares, tendo como base os 3 (três) benefícios reunidos na Intacta RR2 PROTM: potencial aumento da produtividade, tolerância ao herbicida glifosato e resistência às principais lagartas que atacam a cultura da soja, ou seja, não há, em sua metodologia, qualquer elemento estanho à biotecnologia ou que extrapole o direito de propriedade intelectual, como o germoplasma. 167. Adicionalmente, a Monsanto afirma que o valor dos royalties da tecnologia Intacta RR2 PRO teve, nos últimos 4 (quatro) anos, reajuste abaixo dos índices da 84 SEI nº 0527901. 85 SEI nº 0463594. 86 SEI nº 0527911. inflação e do custo dos principais insumos. Ademais, a larga adoção da tecnologia Intacta indicaria “que o benefício oferecido pela tecnologia comparado com o valor do roialte cobrado tem tido grande aceitação pelo sojicultor brasileiro”87. 168. Tampouco haveria venda casada, conforme alegam as Associações, porque essa conduta seria possível apenas quando o produto principal e o produto vinculado são distintos um do outro, havendo demanda separada para os dois produtos. Segundo a Monsanto, isso não ocorre no caso da biotecnologia e do germoplasma, já que os agricultores não podem demandar apenas um deles. 169.

Com base nos argumentos expostos, a Monsanto afirma que a denúncia trata de temas exclusivamente privados, representando tentativa da Abrass de fazer uso do CADE para promover interesses privados, de forma que não haveria que se falar em nenhuma conduta anticompetitiva. 170. Da mesma forma, a Bayer88 afirma, sobre esta suposta conduta, que se trata de denúncia oportunista e com fins puramente privados, com o objetivo de “dar causa a um modelo de licenciamento compulsório e a título praticamente gratuito das biotecnologias”. 171. Assim, a Bayer89 afirma que o pagamento de royalties pela tecnologia se justifica e se legitima, antes de tudo, por uma questão econômica: os agricultores que optam por empregar tal tecnologia percebem historicamente benefícios concretos no manejo, na produtividade, na otimização de maquinário e mão de obra e, consequentemente, custo de suas lavouras. Trata-se de compradores esclarecidos, que plantam diferentes safras por ano e que, portanto, a cada "nova rodada do jogo", fazem nova avaliação sobre os benefícios de sua escolha. A tese da cobrança abusiva de Royalty sobre a biotecnologia licenciada, além de matéria eminentemente privada, não guarda ressonância com a realidade. Afinal, ninguém paga se não recebe produtividade em troca, sobretudo se, como se sabe, há opções de semente sem biotecnologia que, integradas a um manejo adequado, podem ser livremente escolhidas pelo agricultor.

Além do que, denota-se que cada empresa detentora de biotecnologia tem o racional próprio para precificar sua biotecnologia, com base em uma série de variantes próprias dos respectivos negócios, com base no integral valor agregado a ser entregue. 172. Por fim, a Bayer90 pontua que o que a Aprosoja e a Abrass chamam de "dependência" nada mais é do que a percepção do bom desempenho e do benefício auferido pelo uso do produto com melhor tecnologia inovadora, cujos ganhos econômicos são maiores aos agricultores e, portanto, que permitem e justificam uma remuneração legítima ao detentor da patente. 1.4.7. Obrigação de participação do PMM na safra seguinte para obtenção dos descontos 87 SEI nº 0527911. 88 SEI nº 0448991 e 0526667. 89 SEI nº 0448991. 90 Idem. 173. Considerando que essa suposta conduta se refere, especificamente, ao Programa Monsoy Multiplica (PMM), da Monsoy, a Bayer não se manifestou sobre essa denúncia. Assim, são apresentadas a seguir as considerações da Monsanto sobre o tema. 174.

Em relação à denúncia de que haveria, no PMM, a vinculação do benefício do desconto de royalties à participação do multiplicador no Programa no ano subsequente, a Monsanto91 informa que a relação comercial entre obtentores e multiplicadores contempla, NECESSARIAMENTE, independentemente de qualquer contrato, um ciclo de 2 (dois) anos, sendo o primeiro para a produção do volume de sementes (safra de plantio, quando se afere o montante do benefício) e o segundo para a venda (safra de comercialização, quando dele se usufrui). Não há possibilidade material de se aferir o desconto e de se o utilizar na mesma safra, posto que um período é pressuposto necessário do outro. Não por outra razão, prevê o Programa a classificação do multiplicador em um determinado ano (quando se apura o incentivo) e sua aplicação no ano subsequente (momento da execução das vendas). Não há outra forma em que isto possa ocorrer, nem é o fato óbvio qualquer imposição de quem quer que seja a quem quer que seja. 175. Assim, a Representada afirma que o desconto é concedido no ano subsequente, ou seja, na safra de comercialização, devido à dinâmica de mercado, de forma que a única condição para que receba o desconto é que “o multiplicador comercialize a soja Monsoy plantada e inscrita no Programa no ano anterior (ou seja, na safra de plantio)”92. 176.

No que concerne à Cláusula 2.2 do Termo de Participação no PMM apresentada pela Abrass, a Monsanto afirma que tal cláusula não consta de seus Termos de Participação vigentes. Segundo a empresa, o Termo de Participação apresentado se refere a Programa Piloto, executado a título de teste apenas na safra de 2015/2016, denominado "Plano Ponte" ou "Programa Teste". A Monsanto ressalva que esse fato inclusive é mencionado na Cláusula transcrita pela Abrass, que se refere expressamente ao Plano Ponte. Ainda, a empresa ressalta que, nas safras subsequentes ao Plano Ponte, a referida cláusula 2.2 não mais constou do Termo de Participação do PMM. Assim, não haveria nos Termos qualquer cláusula que vincule o desconto à participação do Programa subsequente. 177. Assim, a Monsanto defende que o Termo de Participação juntado pela Abrass nos autos, no qual consta a referida cláusula 2.2, consistente no Plano Ponte, “(i) foi temporário (somente aplicado durante o prazo do Projeto Piloto), (ii) não é o modelo adotado no PMM e (iii) não teve qualquer impacto, à época, no mercado, posto ter se tratado de mero exercício”93. 1.4.8. Breeding incentives / Incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 PRO) pelos obtentores 178. Acerca da denúncia de que a Monsanto concederia incentivos para os obtentores para a adoção de tecnologia Intacta, em detrimento de sementes RR ou convencionais, a Monsanto94 afirma que a racionalidade dos incentivos se baseia no fato de que 91 SEI nº 0463594.

92 Idem. 93 SEI nº 0463594. 94 SEI nº 0527901. é fundamental garantir que um grupo de empresas consiga levar adiante seus programas de melhoramento genético e que, no final do processo, consigam produzir variedades que atendam às expectativas do agricultor, embora isso possa vir a exigir que algumas alterações/adaptações no processo convencional de melhoramento devam ser feitas. Embora muitas destas alterações ao sistema convencional de melhoramento genético sejam muito mais culturais do que estruturais, para que as empresas possam conduzir com sucesso os respectivos programas com biotecnologias de última geração, alguns investimentos em pessoas e infraestrutura precisam ser realizados. No caso da Intacta RR2 PRO, visando garantir que o maior número possível de parceiros possa estar presente no mercado com variedades próprias (produzidas em seu programa de melhoramento a partir do germoplasma próprio), foi criado um incentivo com a finalidade de que possam eles tomar a decisão de fazer os investimentos necessários para melhorar/acelerar seu programa de melhoramento e, de certa forma, minimizar os riscos neles envolvidos. 179.

A Monsanto95 defende ainda que Do ponto de vista da Monsanto Brasil, as cláusulas de incentivo têm por objetivo acelerar a disseminação da tecnologia, remunerando o obtentor que desejar se qualificar com uma comissão sobre o total de roialtes gerados pela utilização das variedades de semente de soja contendo a genética do obtentor e a tecnologia Monsanto. A cláusula de incentivo está atrelada ao lançamento de um novo produto, inovador, o que tem inegável efeito pró-competitivo. A Monsanto Brasil incentiva o obtentor a atuar no sentido de rapidamente disseminar a tecnologia Intacta RR2 PROTM. Da ótica dos obtentores, por sua vez, esta cláusula é essencial para remunerar os investimentos por eles realizados no desenvolvimento de novas cultivares e para a introdução da tecnologia nessas variedades. Quanto maior a parcela de sementes de soja de variedades do obtentor que contenha tecnologia Monsanto, relativamente maior será a transferência desses ganhos ao obtentor; (...) Ou seja, há um efeito imediato e positivo dessa cláusula: a repartição, pela Monsanto Brasil, de parte dos valores recebidos pela empresa em forma de roialtes, como contrapartida de sua inovação. Em outras palavras, há transferência de parte dos ganhos de eficiência gerada pela Monsanto Brasil aos obtentores. 180. Nesse sentido, o incentivo ao melhoramento da Intacta se daria em duas etapas, antes e depois do lançamento da tecnologia.

Antes do lançamento, o objetivo seria que as empresas parceiras pudessem acelerar seus programas de melhoramento para que estivessem aptas a lançar cultivares Intacta junto com a Monsanto. Nessa fase, teriam aderido Nidera, GDM, Coodetec, CCGL e TMG. Já depois do lançamento, o objetivo seria que as empresas parceiras continuassem a envidar esforços para obter variedades com a tecnologia Intacta RR2 PRO, aumentando as alternativas disponíveis para o produtor. Nessa etapa receberam incentivos Nidera, GDM, TMG, Basf, FTS e Embrapa. 181. A Monsanto alega, ademais, que não há qualquer obrigação de que a obtentora paralise as pesquisas ou a comercialização de cultivares RR, até porque, segundo a 95 SEI nº 0463594. Representada, as sementes RR são de grande importância para a prática de refúgio, essencial para a durabilidade da tecnologia. 182. Assim, a Monsanto defende que “o incentivo ao melhoramento não só não inibe a pesquisa e comercialização de RR1, como cria um espaço para isto em função do processo de refúgio”96. 183. Ademais, a Monsanto97 afirma que esse programa de incentivos foi incorporado ao contrato comercial assinado com os parceiros, tendo sido, portanto, analisados e aprovados pelo CADE, quando dos respectivos procedimentos de análise de Atos de Concentração, inclusive pela própria Superintendência ao examinar o Ato de Concentração n.° 08700.008857/2014-04, relativo à operação Monsanto Brasil e Dow. 184.

Nesse sentido, a Monsanto98 argumenta que a ausência da cláusula de incentivo reduziria o nível de pesquisa e desenvolvimento por parte dos obtentores, pela diminuição de recursos, privando a Sociedade de produtos novos que poderiam ser gerados pelo estímulo à inovação, podendo até mesmo desestimular o ingresso de novos concorrentes ou mesmo o surgimento de concorrentes mais aguerridos, por via do desenvolvimento tecnológico e da inovação. O certo, porém, é que a cláusula de incentivo não induz o obtentor a multiplicar (ele próprio ou por meio de terceiros) apenas variedades de sementes contendo tecnologia Monsanto. Não há nenhuma vinculação quanto ao uso dos recursos de incentivo pelo obtentor, que os pode utilizar para pesquisa própria ou de produtos com tecnologia concorrente. 185. A Monsanto99 alega, ademais, que, no momento do estabelecimento dos incentivos, tratava-se de tecnologia nova, portanto não há que se falar de criação de barreiras à entrada de novas tecnologia no mercado, uma vez que Não se trata de fornecedor em posição dominante que crie incentivos à não comercialização de produtos de concorrentes em um mercado estabelecido, mas sim da introdução de "produto" totalmente novo e inovador em que o obtentor demanda o roialte de incentivo como recompensa à disseminação dessa nova tecnologia.

(...) Em resumo, na realidade do mercado de inovação, a cláusula de incentivo é incapaz de impedir o surgimento de tecnologias concorrentes sob o comando do agricultor, mesmo porque as tecnologias inovadoras tendem a ser diferentes umas das outras ou daquelas já existentes. De fato, uma tecnologia não é (como seria o caso de um produto obsoleto comparado ao novo) substituta de outra, mas sempre uma nova opção tecnológica ou uma opção complementar. Ademais, como dito, a exclusão ou modificação dessa cláusula jamais teria o condão de necessariamente criar novos concorrentes, mas necessariamente resultará em prejuízo de eficiências por ela transmitidas aos obtentores. 96 SEI nº 0527911. 97 Idem. 98 SEI nº 0463594. 99 SEI nº 0463594. 186. A Monsanto100 defende, por fim, que a ausência do incentivo não garantiria a entrada de novas tecnologias concorrentes, mas faria com que a totalidade dos roialtes devidos à MONSANTO fossem por ela integralmente apropriados, além de incentivar o obtentor a elevar seus roialtes no licenciamento da semente, podendo encarecer o produto final ao agricultor, na busca de recursos para financiar as próprias pesquisas. 1.4.9. Obrigação de aquisição de percentual mínimo de volume dos campos de produção de sementes matrizes da obtentora 187.

Acerca da denúncia de que a Monsanto exigiria, em seu contrato de licenciamento de cultivares, que o multiplicador adquirisse sementes matrizes Monsoy em ao menos 15% de seus campos de produção na safra subsequente, a Representada alega que o uso de sementes matrizes é essencial para a renovação do banco genético de qualquer empresa de melhoramento de soja, sendo uma prática comum no mercado, posto que necessária para assegurar a pureza genética e a qualidade dos produtos. 188. Dessa forma, a Monsanto entende que “um volume de l5% seria o ideal para garantir a renovação de classe, por variedade, ao longo dos anos e assim fazer com que os multiplicadores ofereçam ao mercado apenas sementes de melhor qualidade genética” 101. 189. Entretanto, a Monsanto ressalta que o percentual de sementes básicas Monsoy efetivamente plantada por seus parceiros seria de aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], percentual muito inferior, portanto, àquele exigido em contrato102. Portanto, a Representada afirma que, na prática, não exige o cumprimento do percentual de 15% e jamais tomou qualquer medida para que a citada cláusula contratual fosse cumprida. 190. Adicionalmente, a Monsanto aduz que seu faturamento com sementes matrizes é irrelevante, correspondendo a apenas [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] de seu faturamento com germoplasma. 191.

Por fim, a Monsanto destaca que a própria Abrass indicou que apesar de haver tal previsão contratual, “a exigência não é efetivada, na prática, de forma semelhante todos os anos. Sua aplicabilidade depende de cada ano, ou seja, existem anos que há aplicabilidade da exigência e em outros que anos não”103. 1.4.10. Abusividade na cobrança de royalties na moega 192. Segundo a Monsanto, a diferença entre os valores cobrados de royalties de sementes certificadas, salvas e moega seria plenamente justificável. A Representada104 afirma que As sementes Certificadas dependem de um aparato muito menos oneroso para permitir sua rastreabilidade, enquanto que a Salva resulta em custo muito maior, na medida em que fica retida fora do domínio da Monsanto Brasil. A empresa, para 100 SEI nº 0463594. 101 SEI nº 0527901. 102 SEI nº 0527901. 103 Resposta ao ofício n.° 3532/2018/CADE. 104 SEI nº 0527901. poder rastreá-las, incorre em despesas adicionais com fiscais, monitoramento e diligências com visitas técnicas, entre outras. A Moega, por seu turno, é um caso ainda mais emblemático. Trata-se aqui, não se pode olvidar, de tentativa por parte do agricultor de evadir- se do devido pagamento pela semente. O argumento da Associação, desse modo, corresponderia a seu incentivo à pirataria inconsequente. A opção do agricultor de não adquirir semente certificada corresponde à semente salva.

No caso da moega, se está diante de uma irregularidade, que, naturalmente, para ser detectada, exige o dispêndio de custos de fiscalização ainda maiores. 193. Assim, a Monsanto defende que a forma de cobrança e a diferença nos valores de royalties de sementes certificadas, salvas e moega seria plenamente justificável, tendo em vista os diferentes custos envolvidos na fiscalização, monitoramento e rastreabilidade. Ademais, a Monsanto aduz que se trata de discussão de cunho comercial, privado. 194. De acordo com a Bayer105, “o valor de Royalty Pós-Plantio (decorrente do uso de semente salva, isto é, não certificada) aplicado pela BAYER é exatamente o mesmo para todos os Agricultores, sem diferenciações”. 195. A Bayer106 descreve o processo de cobrança de royalties para sementes de algodão da seguinte forma: a) Quando da compra de Sementes Certificadas, o cotonicultor paga à BAYER os Royalties Pré-Plantio, os quais já estão inseridos no preço final da saca de Semente Certificada, sem cobrança adicional. b) Cada saca de Semente Certificada corresponde a uma determinada área plantada ou a um certo volume de sementes produzidas. A fim de evitar dupla cobrança de royalties, quando da assinatura do Termo de Compromisso, a BAYER concede ao agricultor o chamado Crédito de Isenção, correspondente à quantidade de sacas de Sementes Certificadas adquiridas.

c) Feito o plantio, o Agricultor autoriza a BAYER a averiguar sua lavoura com a finalidade de comprovar o uso de Sementes Certificadas. Esta averiguação consiste no cruzamento dos seguintes dados: Crédito de Isenção x área plantada. Caso a área plantada corresponda exatamente ao Crédito de Isenção concedido, significa que o Agricultor plantou somente Sementes Certificadas. Por outro lado, caso a área plantada seja maior que o Crédito de Isenção, significa que o agricultor plantou Sementes Certificadas e Sementes Salvas. d) Constatado o plantio de Sementes Salvas, a BAYER faz jus à cobrança dos Royalties Pós-Plantio. 196. Assim, segundo a Bayer, a empresa pratica critérios isonômicos e de acesso público a todos os cotonicultores para a cobrança de royalties, cujo valor é definido com base, sobretudo, na produtividade de cada biotecnologia e aplicados igualmente a todos os agricultores. 1.5. Dos pedidos adicionais 105 SEI nº 0448991. 106 SEI nº 0448991. 1.5.1. Da medida preventiva requerida pela Abrass 197.

Ao analisar cláusulas do PMM que a Abrass107 imputa abusivas, a Associação requer, CAUTELARMENTE, 1) Determinar à imediata cessação dessa conduta consubstanciada na prática da política de descontos não-lineares (PMM), impedindo que os contratos de licenciamento em vigor, ou os que serão celebrados nas próximas safras, não contenham práticas anticoncorrenciais como estas identificadas neste petitório, retornando-se, nesse caso, ao status quo ante, ou seja, a cobrança de royalty seria equivalente a 9,4 Kg de soja em grão comercial, como era cobrado antes da implementação do referido Programa, na forma do art. 84 e §§ da Lei n. 12.529/2011, com a fixação de a multa diária (2°, art. 84); 198. Tendo em vista que as Associações denunciaram que a metodologia de cálculo dos royalties de cultivar, baseada no preço da soja em grão, seria abusiva, e para esclarecer a racionalidade do pedido cautelar, a SG expediu Ofício à Abrass questionando se, da forma como formulado o pedido cautelar, a metodologia de royalties não continuaria sendo abusiva, posto que os royalties de cultivar continuariam sendo calculados com base no preço da soja em grão, reduzindo-se apenas o preço. 199.

Sobre este ponto, a Abrass, em resposta ao Ofício108, reafirma que entende que a cobrança dos royalties de cultivar com base no valor da soja comercializada não está de acordo com as boas práticas concorrenciais, pois, ainda que o contrato de licenciamento em comento diga respeito ao pagamento de royalties de cultivar e não ao pagamento de royalties de eventos transgênicos, a cobrança de royalties com base no valor do mercado spot foge ao direito de propriedade intelectual da Monsanto. 200. Nesse sentido, argumenta que “a base de cálculo justa a ser adotada pela empresa Monsoy e todas as demais obtentoras é a que considera o preço das sementes matrizes de soja e não o preço da soja no mercado spot”109. Entretanto, defende o pedido cautelar aduzindo que é importante considerar que o pedido de medida cautelar feito a esse C. CADE para a manutenção do percentual de 9,4 Kg do saco de semente de soja grão de 40 Kg se deve a seguinte racionalidade:

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Portanto, a despeito de entender que a base de cálculo esteja equivocada e que está a trazer elevados prejuízos para a cadeia produtiva da soja, principalmente para os elos finais da cadeia, é importante o CADE definir, cautelarmente, um preço de royalty 9.4 kg de uma saca de 40 kg de soja comercial, a fim de evitar que a empresa de obtenção possa definir um valor ainda mais alto e causar maiores prejuízos para os multiplicadores, até que seja implementada uma nova base de cálculo mais próxima dos verdadeiros elementos do germoplasma a serem protegidos. 201. Dessa forma, tal pedido será analisado adiante, em seção específica. 107 SEI nº 0454657. 108 SEI nº 0601049. 109 Idem. 1.5.2. Do pedido de imposição dos remédios aplicados ao mercado de algodão no AC 08700.001937/2017-49 à BASF 1.5.2.1. Das razões do pedido da Abrapa 202. A Abrapa110 afirmou, em petição em resposta ao Ofício nº 3532/2018/CADE, que se reserva o direito de contestar a não admissão como terceiro interessada na operação Basf/Bayer, uma vez que é legítima interessada nas operações que dizem respeito a cadeia produtiva do algodão, sobretudo porque tal operação integrará biotecnologias, sementes, germoplasma e glufosinato de amônio em única empresa. A Abrapa entende que as medidas estruturais e comportamentais aplicadas na operação Bayer/Monsanto deveriam, inclusive por isonomia de mercado, ter sido aplicadas à Basf como adquirente dos ativos da Bayer referentes ao mercado de algodão.

203. Em seguida, a Associação apresentou estudo111 intitulado "Os efeitos anticoncorrenciais advindos da não isonomia das regras de licenciamento no mercado relevante de biotecnologia de semente de algodão" -, no qual apresenta as suas preocupações, advindas da não isonomia das regras de licenciamento no mercado relevante de biotecnologia de sementes de algodão, considerando a imposição das medidas comportamentais na operação Bayer/Monsanto e a ausência de restrições na operação Bayer/Basf, sobretudo no que concerne ao modo e forma de licenciamento das biotecnologias (AMPLO E NÃO DISCRIMINATÓRIO), notadamente em se tratando de um mercado altamente concentrado que tem por base a difusão tecnológica e, via de consequência, a dependência da biotecnologia que permeia todos os elos da cadeia produtiva de sementes de algodão. 204. Nesse sentido, a Abrapa112 afirma que Em que pese o fato da alienação dos ativos de algodão da Bayer vir a reduzir o poder de mercado e de portfólio da empresa fusionada no mercado relevante de sementes de algodão, a venda desses ativos para a Basf, aprovada pelo CADE no Ato de Concentração no 08700.002415/2018-70, sem a imposição de isonomia nas regras de licenciamento, altera muito pouco a situação dos produtores de algodão no mercado, já que o incentivo para a ampliação do número de variedades de algodão não sofrerá qualquer modificação. 205.

Segundo a Associação, a situação que chama de não isonomia geraria distorções concorrenciais, em especial os efeitos carona e arbitragem, o que aumentaria os incentivos para que a Basf praticasse infrações à ordem econômica semelhantes àquelas que estão sendo investigadas neste Inquérito. 206. Assim, segundo a Abrapa, a transferência dos ativos da Bayer para a Basf sem restrições comportamentais, notadamente que possibilitem o licenciamento simultâneo e não discriminatório dos traits de algodão e sem a obrigatoriedade de não utilização do expediente de empacotamento, piora as condições potenciais de mercado para os produtores de 110 SEI nº 0506210. 111 SEI nº 0506284. 112 Idem. algodão em relação a decisão tomada na operação que a deu origem, uma vez que a Bayer com a decisão do CADE será obrigada a disponibilizar as biotecnologias de algodão de forma ampla e irrestrita, ao passo que a Basf não terá qualquer obrigatoriedade dessa natureza. 207. A Associação afirma ainda que a não imposição da obrigação de licenciamento amplo e irrestrito à BASF, como feito com a Bayer e Monsanto, acabaria por reduzir a produtividade média do algodão dessas últimas empresas. Isso ocorreria porque, segundo a Abrapa113, A empresa Bayer/Monsanto, ao ter que licenciar compulsoriamente, expandirá a sua biotecnologia para todo o tipo de germoplasma, o que fará com que a produtividade média do seu algodão transgênico seja decrescente.

A Basf, por outro lado, poderá, com o intuito de ocupar o mercado com variedades de algodão de alta produtividade, licenciar somente àquelas obtentoras que possuam os melhores germoplamas. Como resultado do diferencial de produtividade entre as sementes transgênicas de algodão da Basf e as sementes transgênicas de algodão da Bayer/Monsanto, haverá uma migração das empresas obtentoras para as biotecnologias da Basf, principalmente daquelas detentoras dos melhores germoplasmas. 208. Este pedido, da mesma forma que o pedido de medida preventiva, será analisado em seção específica ao final da Nota. 1.5.2.2. Da manifestação da BASF sobre o pedido 209. Em primeiro lugar, a BASF114 afirma que não há nexo de causalidade entre o pedido da Abrapa e a operação BASF/Bayer. Ainda, a BASF afirma que as condutas investigadas neste Inquérito Administrativo não estão relacionadas de nenhuma forma com a empresa. 210. Outro ponto levantado pela BASF diz respeito ao fato de que a SG rejeitou o pedido de intervenção da Abrapa como terceira interessada, de forma que as preocupações apontadas pela Associação nestes autos seriam tumultuárias, não tendo sido apontadas em momento anterior e no contexto de discussão adequado. 211.

A BASF questiona, também, inconsistência referente à indicação de Bayer e Dow como supostamente integrantes do mesmo grupo econômico, de modo que as estimativas de participação de mercado de ambos os grupos foi somada pela Abrapa e considerada como integralmente transferida à BASF. Assim, é apontado que a Dow pertence a grupo econômico independente da Bayer, de forma que não é correto somar as participações das tecnologias WideStrike (WS), de propriedade da Dow e Glytol LibertyLink (GL) e Glytol TwinLink (GLT), todas adquiridas pela BASF por meio da operação BASF/Bayer. 212. A empresa também afirma que os impactos da transferência de ativos da Bayer à BASF já foram devidamente endereçados no contexto da Operação BASF/Bayer, e que o mercado de biotecnologia de algodão continua contando com a mesma quantidade de players, com capacidade de rivalizar entre si (Dow/DuPont, 113 Idem. 114 SEI nº 0518329. Bayer/Monsanto e BASF). Ademais, a BASF afirma que é um entrante capaz de oferecer rivalidade nesse mercado após a aquisição da Monsanto pela Bayer. 213. Já quanto a defensivos agrícolas, a BASF aponta que as estimativas de participação de mercado apresentadas pela Abrapa, para herbicidas de algodão, não são aplicáveis, posto que o mercado indicado pela Associação destoaria da jurisprudência do CADE. Ademais, a BASF aponta que não produz herbicidas seletivos. 214.

Sobre o licenciamento de biotecnologia, a BASF aponta que todos os contratos firmados entre Bayer e terceiros foram transferidos pela Bayer à BASF, de forma que continuam em vigor nas mesmas condições ofertadas pela Bayer, além de a BASF se comprometer em mantê-los em vigor [ACESSO RESTRITO À BASF]. Assim, segundo a empresa115, o contrato de licenciamento entre Dow e Bayer para a tecnologia WideStrike foi cedido à BASF, assim como o contrato de licenciamento das tecnologias LL, GL e GLT entre Bayer e terceiros foram cedidos à BASF. Comisso, não se pode consentir que não existe licenciamento do uso das tecnologias pela BASF (LL, GL e GLT). Dito isso, não faz sentido nenhum o pedido da Abrapa de obrigar o licenciamento amplo e não discriminatório, já que não há indícios de recusa injustificada de licenciamento ou de tratamento discriminatório a diferentes obtentores de sementes. 215. Ainda, a BASF afirma que, ao contrário do que alega a Abrapa, o CADE determinou que a empresa fusionada (Bayer/Monsanto) disponibilize uma política de licenciamento de biotecnologias ampla e não discriminatória, após o seu lançamento. Assim, não seria cabível obrigar à BASF que promova o licenciamento compulsório de biotecnologias antes das aprovações regulatórias necessárias. 216. Por fim, a BASF defende que não há nenhum indício de "abuso de posição dominante" no teor do Estudo que justifique a intervenção solicitada pela Abrapa.

Não foram vislumbradas possibilidade e probabilidade de exercício abusivo de posição dominante no escopo da Operação BASF/Bayer em qualquer mercado, inclusive em relação aos segmentos de biotecnologia. Assim, qualquer alegação nesse sentido deveria ter sido apontada no contexto da Operação BASF/Bayer, no pedido de intervenção formulado pela Abrapa na ocasião. 1.5.3. Do pedido de punição das Associações por litigância de má-fé 217. A Monsanto alega que as Associações litigariam de má-fé, posto que estariam utilizando o processo administrativo não para atingir o fim a que se destina, mas sim para conseguir, dolosamente, objetivo diverso, contrário à dignidade da Justiça. Assim, a Monsanto alega que é exatamente essa a situação que ocorre nestes autos, uma vez que as Associações estariam buscando regular o mercado, atentando contra a concorrência e tentando instrumentalizar o CADE. 218. Nesse sentido, a Monsanto116 aduz que estas Associações tentam induzir este E. CADE a erro, manipulando informações, redigindo textos de forma propositalmente confusa e com elementos absolutamente 115 Idem. 116 SEI nº 0527901. desnecessários à elucidação dos fatos, bem como dando informações imprecisas e/ou incorretas, de forma consciente, porque não se pode alegar sejam elas desconhecedoras do próprio mercado em que atuam. 219.

A Monsanto117 afirma, ainda, que Além das muitas e repetitivas petições protocoladas, gerando não apenas perda de tempo e recursos financeiros nas intermináveis análises de suas teses desconexas, há outro sinal claríssimo de tentativa mal intencionada de retardamento do presente processo: o recurso à confidencialidade de forma absolutamente irresponsável e sem justificativa. 220. Outro ponto apontado pela Monsanto que indicaria a má-fé processual das Associações seria o fato de que elas inovam no curso do processo, ou tentam ampliar seu escopo ou objeto, trazendo denúncias novas, tais como a concessão de breeding incentives. 221. Desta feita, a empresa alega que foram violados pelas Associações os incisos III e IV do art. 77, do Código de Processo Civil, bem como que em consonância com o art. 93, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE, "o pedido de acesso restrito de informação de caráter manifestamente público poderá sujeitar o requerente às penalidades previstas no art. 40 ou no art. 43 da Lei n° 12.529, de 2011, conforme o caso". Assim, a Monsanto alega que as Associações recorreram abusivamente a “requerimentos de confidencialidade de informações de caráter manifestamente público, com objetivos protelatórios e tumultuários”118. 222. Assim, a Monsanto requer a apuração da conduta das Associações e sua punição na forma da Lei. 223.

A Bayer119 também afirma que as Associações estariam praticando litigância de má-fé porque partiriam de alegações infundadas e, quando questionadas pela SG, voltariam atrás, reconhecendo que não possuíam qualquer informação de que a Bayer praticaria tais descontos. 224. Este pedido, da mesma forma que os pedido anteriores, será analisado em seção específica ao final da Nota. 1.6. Da instrução realizada 225. Durante a instrução do presente Inquérito Administrativo, foram expedidos 82 (oitenta e dois) ofícios para as Representadas, para concorrentes e clientes de Bayer e Monsanto, para as Associações e para a CTNBio. 226. Em que pese o esforço realizado pela SG para obtenção de todas as respostas, dos 82 ofícios enviados 5 (cinco) não foram respondidos, e para 1 (um) não foi possível obter resposta assinada. 227. O quadro abaixo lista os ofícios encaminhados. 117 Idem. 118 SEI nº 0527901. 119 SEI nº 0526667.

Quadro 2 - Ofícios de instrução encaminhados Oficiado Nº do ofício Nº SEI do ofício Nº SEI da resposta pública Nº SEI da resposta restrita Observações Monsanto 207/2018 0431309 0463594 0463606 ok Bayer 213/2018 0431505 0448991 0449023 ok Abrass 837/2018 0446116 0447695 0447733 ok Aprosoja 838/2018 0446128 0447759 0450422 ok Abrapa 839/2018 0446130 0447809 0447816 ok Abrass 2151/2018 0480132 0493104 0493113 ok Aprosoja 2169/2018 0480485 0493125 0493126 ok Abrapa 2170/2018 0480486 0493118 0493120 ok Abrass 3532/2018 0504051 0506229 0506225 ok Abrapa 3533/2018 0504052 0506210 0506222 ok Aprosoja 3534/2018 0504053 0506247 0506282 ok BASF 3818/2018 0511561 0518329 0518331 ok Monsanto 3824/2018 0511774 0527901 0527911 ok Bayer 3825/2018 0511775 0526667 0526668 ok Agrícola Wehrmann 811/2019 578852 602211 x ok Grupo Fazenda NBN 813/2019 578854 - - não respondido Van Ass Sementes 814/2019 578855 600266 0600267 0600269 ok Sementes Roos 815/2019 578856 595007 0595146 0595147 ok Jotabasso Sementes 817/2019 578858 594841 0594842 0594967 ok Seedcorp 818/2019 578859 0601655 0601656 0602011 ok Sementes Adriana 819/2019 578860 600132 0600139 0600143 ok Cambaí 872/2019 579604 596037 0596038 0596040 ok Sementes Mutuca 879/2019 579708 588146 588149 ok Grupo Ferrarin 896/2019 579972 595874 x ok Boa Safra Sem. Ltda.

1067/2019 581363 - - não respondido IMAmt 1072/2019 0581380 0607429 0595899 0595901 0602343 0602344 ok Don Mario Sementes 1073/2019 581387 602106 0602168 0602175 ok Grandespe Sementes 1395/2019 586318 593117 x ok JH Cotton Ltda. 1400/2019 586337 595880 0595881 0595886 ok Caraíba Genética 1401/2019 586359 600110 0600115 0600117 ok Nidera Sementes 1402/2019 586360 603848 601556 ok TMG 1404/2019 586363 600852 0600849 0601455 ok Corteva 1424/2019 586457 0601561 0601864 0601571 0601867 0601869 0601874 ok Syngenta 1427/2019 586476 603848 601556 ok Embrapa Soja 1430/2019 586498 595982 x ok Embrapa Algodão 1436/2019 586551 601794 596006 ok Marvaldi Gorgen e Outro 1463/2019 586832 588600 x ok Miguel Vaz Ribeiro 1464/2019 586834 - - não respondido Muriti Agronegocio Ltda (Grupo Bartira) 1465/2019 586838 0595977 0596846 x ok Risa S.A. 1466/2019 586842 595900 x ok Solar Insumos e Transportes Ltda. 1467/2019 586845 595012 x ok Agrex do Brasil SA 1468/2019 586863 595918 0595919 0595920 ok Agrícola Xingu S.A. 1470/2019 586891 598826 x ok Grupo Scheffer 1471/2019 586930 595990 x ok Vanguarda Agro - Terra Santa 1472/2019 586939 595927 x ok Grupo Amaggi 1473/2019 586943 596084 x ok Grupo Caimbé 1474/2019 586945 - - não respondido Grupo Horita 1475/2019 586947 599489 x ok SLC Agrícola 1476/2019 586953 593132 x ok Bom Futuro Agr. Ltda. 1477/2019 586956 595882 0595885 0595893 0597653 ok Bom Jesus Agrop. Ltda.

1478/2019 586961 595861 0595864 0595867 ok Sementes Goiás Ltda 1479/2019 586969 599835 0599832 0599834 ok Sementes São Francisco Ltda 1480/2019 586974 595969 0595970 0595973 ok Uniggel Sementes 1481/2019 586977 595860 0595391 0595392 ok Agropecuária Sem. Talismã Ltda. 1482/2019 586981 600109 0595953 0595955 0596285 ok C Vale Coop. Agroind. 1484/2019 587065 596011 x ok COAGRIL 1485/2019 587066 596004 x ok Coamo Agroind. Coop. 1486/2019 587067 600118 x ok COCAR 1487/2019 587068 - - não respondido COMIGO 1488/2019 587071 - - sem assinatura COMIVA 1489/2019 587072 594972 x ok Copercampos 1490/2019 587073 0595931 0596844 x ok Coop. Agroindl Lar 1491/2019 587074 595846 x ok Cooplacana 1492/2019 587075 594407 x ok Copacol 1493/2019 587076 595950 x ok Frisia Coop. 1494/2019 587077 594405 x ok Grupo Brasilagro 1495/2019 587078 x x Reencaminhado como Ofício 1611/2019. Grupo Cocamar 1496/2019 587079 596017 x ok Integrada Coop Agroind. 1497/2019 587080 0595962 0597087 x ok Pool Cen 1498/2019 587081 595965 x ok Grupo Copalem 1499/2019 587082 596368 x ok Coop.

Agro Industrial Holambra 1500/2019 587083 596410 x ok Grupo Cooperfibra 1501/2019 587084 600107 x ok Grupo Unicotton 1502/2019 587085 596000 x ok Bayer 1605/2019 589122 602923 0602925 ok CTNBio 1610/2019 589225 0595944 0595945 x ok Grupo Brasilagro 1611/2019 589257 595876 x ok Sempre Sementes 1612/2019 589283 601461 0601166 0601501 ok Monsanto 1613/2019 589301 602923 0602925 ok Abrass 1614/2019 589318 601049 0601053 0601052 ok Aprosoja 1615/2019 589335 598438 0598440 0598442 0598439 ok SLC Agrícola 1833/2019 592741 599734 0599736 0599806 ok Fonte:SG 228. Os ofícios, de forma geral, buscaram apurar as condutas de Bayer e Monsanto denunciadas nestes autos e nos autos do AC nº 08700.001097/2017-49, verificando a existência ou não de indícios de infrações à ordem econômica, bem como verificar se há indícios dessas mesmas condutas praticadas por outros agentes do mercado (concorrentes de Monsanto e Bayer nos mercados de biotecnologia e sementes). 229. Adicionalmente, solicitou-se aos oficiados que juntassem cópias de contratos de licenciamento de biotecnologia e de cultivar firmados por eles nas últimas três safras, para que a SG pudesse conhecer seus termos e para que se pudesse comprovar, ou não, as condutas denunciadas, ou ainda verificar indícios de outras condutas porventura não trazidas ao conhecimento da SG até o momento. 230.

Assim, parte dos documentos SEI restritos mencionados no quadro dizem respeito a documentos anexos solicitados pela SG, quais sejam, cópias de contratos de licenciamento de biotecnologia e de cultivar, além de documentos adicionais. 231. Durante a instrução do IA, optou-se por manter os contratos em acesso restrito ao CADE, tendo em vista tratar-se de um número elevado de documentos, restritos a diversos agentes, e, ainda mais, por consistirem em documentos firmados pelas Partes, de forma que se presume que a parte tenha conhecimento de seu teor. 232. De toda forma, há que se ressaltar que o inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, tratado nos artigos 66 a 68 da Lei nº 12.529/11 e nos artigos 140 a 144 do Regimento Interno do CADE é procedimento investigatório de natureza inquisitorial, instaurado pela Superintendência-Geral e presidido pelo CADE. Sendo assim, difere do processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica que, por se tratar de processo sancionador, tem requisitos estritos acerca da garantia do contraditório e da ampla defesa ao acusado. Veja-se, nesse sentido, o art. 69 da Lei nº 12.529/11: Art. 69. O processo administrativo, procedimento em contraditório, visa a garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do inquérito administrativo, cuja nota técnica final, aprovada nos termos das normas do Cade, constituirá peça inaugural. 233. Nesta mesma linha, o art.

186 do RICADE determina que Art. 186. O processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica será instaurado pelo Superintendente-Geral, garantindo-se ao acusado o contraditório e a ampla defesa. 234. Nesse sentido, considerando que o inquérito administrativo é procedimento investigatório e tem natureza inquisitorial, os requisitos acerca do contraditório são mitigados em relação ao processo administrativo sancionador. Entende-se, dessa forma, que esse procedimento não é capaz de gerar prejuízos às Partes. 235. Ademais, após a instauração do Processo Administrativo em relação à determinadas condutas, pelas razões expostas mais adiante, os contratos serão juntados nos apartados de acesso restrito à parte que o firmou, para preservar a garantia do contraditório e da ampla defesa no processo sancionador. 236. É o relatório. 2. DOS MERCADOS RELEVANTES E DO PODER DE MERCADO 2.1. Dos mercados relevantes afetados pelas condutas 2.1.1. Sementes 2.1.1.1. Considerações iniciais 237. Em primeiro lugar tem-se que as principais culturas atingidas pelas condutas denunciadas pelas Associações são as de algodão e soja. Considerando que a definição de mercados relevantes é útil para saber: (i) se o agente possui condições de realizar uma prática ilícita, como excluir um rival de um mercado upstream ou downstream, de elevar preços do mercado ou de gerar qualquer outro tipo de dano concorrencial;

e (ii) se o agente tem interesse, ou seja, se a prática é racional economicamente, a ponto de trazer ganhos, individuais, para o agente, fazendo-se cotejo dos benefícios privados com as benesses sociais decorrentes da conduta, é importante delimitar quais os mercados atingidos para somente após avaliar a lesividade da conduta, ou os prejuízos com ela gerados. 238. Além de definir os mercados onde as condutas se deram, é importante tecer breves considerações acerca do funcionamento do mercado relativo a sementes. 239. Vale ressaltar que os mercados ora atingidos foram extensamente discutidos por ocasião da análise do Ato de Concentração entre Bayer e Monsanto, aqui representadas. O presente Inquérito é, aliás, um desdobramento da análise realizada à época da operação, de maneira com que grande parte das informações trazidas naquela oportunidade não só continua bastante atual, e corresponde à realidade experimentada pelos agentes ainda nos dias de hoje, como é a mais adequada a ser tomada, visto que as denúncias feitas e a decisão de investigá-las ocorreram no âmbito da delimitação de mercado ali realizada. 240. Desse modo, serão mantidas, em linhas gerais, as definições ali adotadas. 2.1.1.2. Da organização da indústria de sementes 241. Chama-se de cultivar a variedade superior, cujas sementes sejam homogêneas e estáveis, distinta de outras variedades.

A cultivar é objeto de regulamentação especifica (Lei nº 10.711/03, conhecida como Lei de Sementes, e Lei nº 9.456/97, denominada Lei de Cultivares). As cultivares podem ser transgênicas ou convencionais. 242. Considerando a existência de cultivares convencionais e cultivares transgênicas, é preciso, em primeiro lugar, diferenciar as técnicas de melhoramento clássico da transgenia. 243. O melhorista (empresa que faz o melhoramento genético clássico) conta com uma série de linhagens genéticas, que podem ser cruzadas entre si para gerar novas cultivares. Esse cruzamento entre as linhagens objetiva obter vantagens agronômicas, como maior produtividade, resistência a stress hídrico, tolerância a insetos etc. Tal melhoramento é feito com linhagens de soja ou algodão convencionais, vale dizer, só existem genes da própria espécie envolvidos. 244. Já a empresa que faz transgenia isola, de qualquer espécie da natureza (normalmente bactérias), alguma carga genética que produza um efeito desejado do ponto de vista agronômico como, por exemplo, a resistência a um princípio ativo herbicida. Após, ela embute essa carga genética em outra espécie (processo também denominado introgressão de biotecnologia), no caso em questão, na soja ou no algodão. Essas cargas genéticas de outras espécies que são embutidas nas sementes são chamados de eventos transgênicos. 245. No desenvolvimento de sementes convencionais, apenas o melhoramento genético clássico é utilizado.

Por outro lado, no caso de sementes transgênicas, são utilizados tanto o melhoramento genético quanto a transgenia. No segundo caso, o melhoramento clássico volta a ser utilizado após a introgressão da biotecnologia. A planta transgênica modificada, com seu evento transgênico embutido, é usada para cruzar com as plantas das linhagens genéticas puras convencionais, gerando uma linhagem pura transgênica, na qual, idealmente, se agregam as qualidades de uma e outra. Esta linhagem pura transgênica será cruzada com outras linhagens puras para gerar os transgênicos. 246. As vantagens do melhoramento por transgenia são significativas. Enquanto o melhoramento genético clássico só pode contar com os genes da espécie em questão ou de espécies aparentadas como banco de germoplasma, a transgenia pode, teoricamente, fazer uso dos genes de todas as espécies da natureza. 247. É de se esperar que a modificação do ambiente concorrencial seja tanto maior quanto maior for a importância da transgenia em dada cultura. Em soja e algodão, os dados fornecidos pelas Requerentes, como dispostos nas subseções anteriores, dão conta que os transgênicos já são a maioria das sementes e se pode inferir que a tendência é que as sementes convencionais reduzam ainda mais sua participação ou se tornem um nicho de mercado, dado que, como já se frisou, a transgenia consegue fazer o que o melhoramento clássico não alcança. 248.

Feitas essas considerações iniciais, passa-se a expor o funcionamento da indústria de sementes, em especial sementes transgênicas que, como visto, correspondem à quase totalidade das sementes de algodão e de soja no Brasil. 249. A indústria de sementes envolve as seguintes etapas principais: (i) desenvolvimento da biotecnologia; (ii) o desenvolvimento e reprodução de variedades de sementes; e (iii) a produção comercial e venda de sementes. 250. Conforme consignado no AC 08700.004957/2013-72120, o desenvolvimento da tecnologia transgênica (etapa i) é o nível em que se objetiva a criação do chamado evento transgênico, o que inclui testes e aprovações regulamentares. É a etapa mais 120 Voto do Conselheiro Relator, fls 497. longa e dispendiosa da cadeia, implicando altos investimentos em P&D, testes e regulamentações. 251. Como se verá em mais detalhes no decorrer da presente análise, poucas empresas no mundo – dentre as quais as Requerentes – possuem atuação relevante nessa etapa da cadeia. 252. Essas empresas que fazem transgenia podem ceder seus eventos transgênicos para o melhoramento genético de outras empresas, recebendo royalties por isso. Ocorre que as empresas que fazem transgenia, muitas vezes, e como é o caso das Requerentes, também são produtoras de sementes.

Assim, elas, ao mesmo tempo em que concorrem com as empresas sementeiras, também passam a ser suas parceiras, pois parte da receita da venda das sementes é repartido com o dono do evento transgênico por meio do pagamento dos royalties. 253. Os eventos transgênicos estão protegidos pela Lei de propriedade industrial (Lei nº 9.279/1996), sendo patenteáveis. 254. O desenvolvimento e reprodução de variedades de sementes (etapa ii) envolve atividades de melhoramento genético, em que melhoristas, também chamados de Obtentores pela Lei de cultivares, “buscam constantemente combinar o máximo de características de adaptação e ofertar periodicamente novas cultivares superiores ou diferenciadas, por meio do cruzamento entre linhagens ou cultivares que reúnam tais características”, segundo as Requerentes do AC nº 08700.001097/2017-49. 255. O papel do melhorista/obtentor no mercado soja foi detalhado no voto vista do então Conselheiro Eduardo Pontual nos ACs 08012.002870/2012-38, 08012.006706/2012-08, 08700.003898/2012-34 e 08700.003937/2012-01: "Desenvolvimento do Germoplasma, etapa na qual empresas de melhoramento genético, chamadas Obtentoras Vegetais ('Obtentoras'), desenvolvem diferentes variedades de soja (sementes matrizes).

Essas empresas são proprietárias de bancos de germoplasma, que consistem em uma base física que reúne e conserva o material genético hereditário de uma espécie com o objetivo de garantir sua sobrevivência para uso das futuras gerações, o que também demanda altos investimentos em pessoas especializadas, infraestrutura de pesquisa e tempo. Em suma, são os proprietários da 'genética' (semente), em que podem ser introduzidas tecnologias como a da Monsanto (a rigor, as sementes funcionam como um veículo para a referida tecnologia). Vale destacar que há dezenas de variedades de soja, cada qual com características genéticas próprias. Nesse elo, atua a Monsoy, da Monsanto, bem como empresas Requerentes licenciadas, quais sejam, Coodetec, Don Mano, Syngenta e Nidera, dentre outras121. 256. Assim, essa etapa envolve programas de cultivo e pesquisa que levam ao desenvolvimento de novas cultivares. O objetivo do processo é aprimorar e melhorar as características naturais das plantas e desenvolver plantas adaptadas para obter um bom desempenho em condições locais específicas. 257. Caso se busque desenvolver uma semente transgênica, além do desenvolvimento do germoplasma, os melhoristas buscam embutir a cultivar um evento transgênico específico (ou seja, faz-se a introgressão de biotecnologia), especialmente de resistência a insetos ou tolerância a herbicidas. 121 AC 08700.003898/2012-34, documento SEI nº 81716. 258.

As cultivares geneticamente modificadas obtidas deverão ser aprovadas pela CTNBio122; a partir da aprovação, a comercialização da semente geneticamente modificada é admitida. 259. Diferentemente dos eventos transgênicos, a carga genética de sementes desenvolvida por meio de melhoramento genético não é patenteável. Ela é protegida pela Lei de Cultivares (Lei nº 9.456/1997). As variedades e linhagens são registradas no Registro Nacional de Cultivares ("RNC"), sendo tal registro apenas para fins de autorização de comercialização, não conferindo propriedade intelectual. 260. Já a produção comercial e a venda de sementes (etapa iii) diz respeito à produção de quantidades comerciais de sementes, ou multiplicação de sementes, como resultado do cruzamento de sementes parentais, e inclui sua limpeza, possível aplicação do tratamento de sementes, comercialização e distribuição. A produção em larga escala de sementes é feita pelos multiplicadores ou sementeiras (empresas ou cooperativas) ou pelos próprios obtentores, ou ainda em um modelo misto. 261. Assim, a semente transgênica adquirida pelo agricultor constitui o conjunto de germoplasma e traits, dados em uma determinada cultivar.

As ora Representadas, Requerentes no AC 08700.001097/2017-49, informaram, na Notificação desse ato de concentração, nesse sentido, que “a cultivar é, portanto, o resultado do trabalho de um obtentor (por meio do melhoramento genético) que conta também com o trabalho de uma empresa de biotecnologia (com a introgressão do trait na cultivar), quando se tratar de semente geneticamente modificada”. 262. Deve-se ressaltar, ademais, que além do desenvolvimento de novos híbridos por melhoristas (ou breeders), empresas podem permutar ou licenciar cultivares para melhorar seus portfólios quando seu próprio pool de germoplasma possa ser deficiente. 263. Além disso, também é comum no mercado a concessão de licenças para a exploração comercial de cultivares. Cultivares podem ser licenciados a empresas de sementes verticalmente integradas para cobrir atuais lacunas em seu portfólio de sementes ou a empresas de sementes ativas apenas na comercialização de sementes, e sem capacidade de melhoramento. 264.

Assim, é de se notar que há diversos modelos de atuação nos mercados de sementes, partindo de empresas integradas que desenvolvem novas cultivares (podendo licenciá-las) e produzem as próprias sementes para comercialização, passando por empresas mistas, que além de desenvolver e produzir suas cultivares também utilizam germoplasma licenciado de terceiros (em maior ou menor grau), até aquelas empresas que não têm atividade de breeding ou melhoramento, apenas produzindo e multiplicando sementes a partir de germoplasma de terceiros. Em geral, tais empresas são ativas apenas na comercialização de sementes, ou ainda podem atuar como tollers de empresas que têm atividades de breeding, produzindo de forma terceirizada as sementes para aquelas empresas. 122 Conforme consignado no voto do Conselheiro Alessandro Octaviani nos autos do AC 08700.004957/2013-72, fls.

498, “A CTNBio é uma instância colegiada multidisciplinar, criada através da lei n° 11.105, de 24 de março de 2005, cuja finalidade é prestar apoio técnico consultivo e assessoramento ao Governo Federal na formulação, atualização e implementação da Política Nacional de Biossegurança relativa a OGM, bem como no estabelecimento de normas técnicas de segurança e pareceres técnicos referentes à proteção da saúde humana, dos organismos vivos e do meio ambiente, para atividades que envolvam a construção, experimentação, cultivo, manipulação, transporte, comercialização, consumo, armazenamento, liberação e descarte de OGM e derivados”. 265. Empresas integradas, como é o caso de ambas as Requerentes, Bayer e Monsanto, que além de atuar em desenvolvimento de biotecnologia e melhoramento genético também são produtoras e comercializam sementes. Assim, essas empresas integradas, ao mesmo tempo em que concorrem com rivais que apenas multiplicam e comercializam sementes, também acabam por capturar parte das receitas destes rivais através da cobrança de royalties pelo uso da biotecnologia eventualmente contida nas sementes comercializadas por esses rivais não integrados, bem como, em determinadas situações, da cobrança de royalties pelo uso da genética. 266.

A figura abaixo, apresentada pelas ora Representadas na notificação do AC nº 08700.001097/2017-49, resume a cadeia produtiva de sementes de soja, que também é ilustrativa, em linhas gerais, da cadeia produtiva de sementes das demais culturas. Figura 1 - Cadeia produtiva de sementes de soja Fonte: Notificação do AC nº 08700.001097/2017-49. 267. Assim, caracterizadas as principais etapas da indústria de sementes, passa-se a traçar um panorama dos mercados afetados pelas condutas analisadas no presente IA. 2.1.1.3. Sementes de Soja 268. Como mencionado, adotar-se-á, na análise deste IA, as mesmas definições de mercado relevante, em linhas gerais, adotadas no AC entre Bayer e Monsanto. 269. Com relação a uma possível segmentação envolvendo os tipos de sementes de soja (qual seja, uma segmentação entre sementes transgênicas e convencionais), com fundamento na inexpressividade da produção a partir de sementes convencionais, também foi desnecessária uma divisão de mercado relevante separando estes tipos de sementes no AC entre Monsanto e Bayer. Vale ressaltar que, em decisões anteriores, o CADE incluiu todos os tipos de semente de soja em um mesmo mercado relevante.123 270. Também a jurisprudência internacional124 tem tratado sementes transgênicas e sementes convencionais em um único mercado relevante. 271.

Entendeu-se, também, no AC entre Bayer e Monsanto que, no caso de sementes de soja, a distinção entre sementes transgênicas e convencionais teria poucos efeitos práticos, posto que as primeiras respondem por uma parcela bastante reduzida do mercado. 272. Assim, manter-se-á esse mesmo critério, considerando que sementes convencionais e sementes transgênicas de soja fazem parte do mesmo mercado relevante. 273. Já em relação a uma possível segmentação entre as atividades de melhoramento genético de soja e de produção e comercialização de sementes de soja, a SG entendeu, no AC entre Bayer e Monsanto, que tal segmentação não seria necessária, para os fins da análise que ali se procedeu, ainda que, quando necessário, fossem abordadas questões específicas em relação ao melhoramento genético. Ainda assim, a análise considerou peculiaridades desta atividade, e a possibilidade de que a definição ali adotada fosse revista em casos futuros. 274. Sobre este ponto, foram feitas algumas considerações acerca da atividade de melhoramento genético no Anexo I ao Parecer 9/2017/CGAA1/SGA1/SG/CADE no Ato de concentração nº 08700.001097/2017-49, que ora se reproduzem. 275. Em primeiro lugar, há que se considerar que há empresas que atuam na comercialização de sementes que não desenvolvem variedades de sementes, ou que dependem em grande medida do licenciamento de germoplasma de terceiros.

Isso sugere que a atividade de melhoramento pode não ser imprescindível para que empresas atuem na comercialização de sementes. Já os obtentores, em geral, são verticalizados, ou seja, ao mesmo tempo em que atuam no desenvolvimento de variedades de sementes também são ativos na comercialização. Entretanto, não são todas as empresas que desenvolvem sementes que também licenciam germoplasma, e nem todas as empresas que licenciam germoplasma o fazem na mesma extensão. 276. Dessa forma, considerando que há ofertantes de licenciamento de germoplasma, demandantes de licenciamento de germoplasma, e um produto específico e distinto daquele que se analisa na comercialização de sementes (enquanto neste trata-se da semente em si, naquele trata-se da genética da semente, ou seja, do germoplasma), seria possível aprofundar a análise de mercado relevante para avaliar a necessidade de se analisar o licenciamento de germoplasma como um mercado relevante distinto, ou ainda um nicho de mercado. 277. Entretanto, avaliou-se naquele AC, e considera-se que tal análise continua válida para o presente IA, que em que pese a possibilidade de que se aprofunde a análise de mercado relevante para avaliar se o melhoramento e o licenciamento de germoplasma pelos obtentores (empresas que desenvolvem sementes através de 123 Vide Atos de Concentração no 08700.008857/2014-04 (Dow/Monsanto); 08700.007114/2014-09 (Dow/Coocentral); 08700.008045/2013-70 (LDC/GML); e 08700.006507/2013-14 (Dow/GDML).

124 Ver, por exemplo, os seguintes casos europeus: Case No. COMP/M.3465 – SYNGENTA CP/ADVANTA; Case No. IV/M.556 - Zeneca/Vanderhave, decision of 9 April 1996, Case No. IV/M.1497 - Novartis/Maïsadour, decision of 30 June 1999, and Case No. IV/M.1512 - DuPont/Pioneer Hi-Bred International Commission, decision of 21 June 1999 melhoramento) pode ser incluído, ou não, no mesmo mercado relevante da produção e comercialização de sementes, de forma a definir precisamente as fronteiras do mercado relevante, é suficiente a análise do mercado de sementes de soja, avaliando-se tanto a produção e comercialização de sementes de soja quanto de melhoramento e licenciamento genético de soja. De toda forma, não se afasta a possibilidade de que o aprofundamento desta análise seja necessário em casos futuros. 278. Por essa razão, como naquele caso, opta-se por considerar o mercado relevante de sementes de soja sem segmentação, ainda que, em determinados momentos, seja necessário fazer referência a atividade de melhoramento genético, em distinção da atividade de produção e comercialização de sementes de soja. 279. Do ponto de vista geográfico, os precedentes já citados, inclusive o AC entre Bayer de Monsanto, indicam que o mercado possui escopo nacional. Os precedentes baseiam-se, para essa conclusão, no fato de que os custos de transporte e distribuição das sementes não são significativos e não há restrições para a sua comercialização em todas as regiões brasileiras.

Consequentemente, as condições comerciais relacionadas ao negócio de comercialização de sementes são, de forma geral, as mesmas em todo o território brasileiro. 280. Será mantida esta definição geográfica do mercado relevante de sementes de soja, considerando-se que o mercado tem dimensão nacional. 281. Diante do exposto, será considerado, portanto, para fins da análise a ser procedida nesta Nota, a mesma delimitação de mercado relevante utilizada no AC mencionado, qual seja, o mercado de produção e comercialização de sementes de soja em dimensão nacional, incluída aí a atividade de melhoramento e licenciamento de genética de soja. 2.1.1.4. Sementes de algodão 282. Considerando todo o discorrido na subseção anterior, acerca da produção, comercialização e melhoramento de sementes de soja, destaca-se que o mercado de sementes de algodão tem dinâmica semelhante, sendo aplicáveis os mesmos argumentos tecidos acima. 283. Desta forma, será considerado, portanto, para fins da análise a ser procedida neste Parecer, na dimensão do produto, o mercado de produção e comercialização de sementes de algodão, e na dimensão geográfica o mercado nacional. 2.1.2. Eventos transgênicos 2.1.2.1. Desenvolvimento e licenciamento de eventos transgênicos de soja 284. Como já destacado anteriormente nesta Nota Técnica, o advento da transgenia modificou as bases de concorrência do setor em função das vantagens comparativas do uso de eventos transgênicos. 285.

Eventos “biotecnológicos” ou “transgênicos” compreendem conjuntos de genes e outras sequências de DNA necessários para mediar a expressão genética, a qual é identificada em uma planta ou em outros lugares na natureza. Esses genes e sequências de DNA são inseridos em germoplasmas de plantas com o objetivo de produzir a expressão de características fisiológicas específicas que não são encontradas naturalmente na planta hospedeira (e, portanto, não podem ser introduzidas nos genomas das plantas por polinização cruzada convencional). 286. Ao se discorrer sobre a organização da indústria de sementes em subseção anterior, já foram tecidos comentários acerca da diferenciação das técnicas de melhoramento clássico e de transgenia. 287. Na jurisprudência do CADE, o desenvolvimento de tecnologia transgênica para sementes tem sido entendido como um mercado relevante em si. Ademais, a tecnologia transgênica de licenciamento deve ser separada em diferentes mercados relevantes por tipo de cultura.125 288. Do ponto de vista geográfico, os precedentes apontam para a definição do licenciamento de tecnologia como nacional em razão da necessidade de aprovação regulatória do país. Isso se deve ao fato de que, todo evento, embora seja desenvolvido para todo o mundo, precisa passar pela regulação brasileira, primeiro junto à CTNBio126, para a liberação de uso no Brasil.

Após, o evento precisa ser inserido em cultivares desenvolvidas para o Brasil, que devem ser registrados junto ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (MAPA). Ademais, considerando que o Brasil é exportador de soja, há necessidade de liberação dos mesmos eventos em outras jurisdições nacionais de países que importam a produção brasileira, ou seja, o evento precisa ser desregulamentado mundialmente. Assim, tais barreiras regulatórias, nenhuma delas trivial nem célere em sua consecução, acabam por indicar a dimensão geográfica do licenciamento de eventos transgênicos de soja como nacional. 289. Não se deve perder de vista, no entanto, que, como se afirmou no parágrafo anterior, o desenvolvimento de eventos transgênicos é feito visando o maior número possível de países. Além disso, apenas poucas empresas, praticamente todas de grande porte e multinacionais, possuem atuação relevante no desenvolvimento de eventos transgênicos. Assim, de forma análoga aos fármacos humanos, o desenvolvimento da tecnologia é feito para qualquer mercado. Em outras palavras, os eventos transgênicos podem, a princípio, ser utilizados em todo o mundo e, de fato, é comum que o sejam. 290. Portanto, para fins da análise concorrencial que se procederá nesta nota técnica, muito embora o mercado de licenciamento de eventos transgênicos de soja deva ser considerado nacional, o mercado relativo ao desenvolvimento de eventos transgênicos de soja deve ser considerado em dimensão global. 2.1.2.2.

Desenvolvimento e licenciamento de eventos transgênicos de algodão 291. O desenvolvimento e o licenciamento de eventos transgênicos de algodão seguem o mesmo procedimento do licenciamento e desenvolvimento de eventos transgênicos de soja, sobre o qual se discorreu no tópico anterior. 292. Da mesma forma que no cenário de licenciamento de eventos transgênicos de soja, deve-se ter em mente, como se verá adiante, que as representadas têm posição relevante no desenvolvimento mundial de eventos de algodão, bem como no 125 AC 08700.007114/2014-09, 08700.008857/2014-04, 08700.007114/2014-09, 08700.004957/2013 -72. 126 CTNBio é a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança, vinculada ao Ministério da Ciência e Tecnologia. É o órgão competente para apreciar e liberar, se for o caso, o uso de eventos transgênicos, tecnicamente conhecidos como organismos geneticamente modificados – OGM’s, conforme Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005. Segundo a referida Lei, em seu Art. 3º, inciso V, define OGM como “organismo cujo material genético – ADN/ARN tenha sido modificado por qualquer técnica de engenharia genética”. licenciamento de traits de algodão no Brasil.

Assim, considerando que o Grupo Bayer também atua nos mercados downstream de melhoramento genético de algodão e de produção e comercialização de sementes de algodão (tendo a Bayer elevado poder de mercado nestes mercados, antes da imposição de remédios no ato de concentração que analisou a aquisição da Monsanto pela Bayer), analisar-se-á as condutas objeto de denúncia fazendo-se uso da mesma definição adotada na cultura de soja, qual seja, o mercado nacional de licenciamento de eventos transgênicos de algodãoe o mercado mundial de desenvolvimento de eventos transgênicos de algodão. 2.2. Estrutura de Oferta dos mercados afetados 293. As Representadas, em resposta ao Ofício nº 6408/2019/CGAA1/SGA1/SG/CADE, apresentaram diversos dados, referentes à estrutura de oferta de cada um dos mercados relevantes definidos na sessão supra. Em sua resposta, no entanto, as Representadas esclareceram que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 294. Ademais, importante ressaltar que os anos utilizados como referência são os anos relativos à colheita. Assim, as informações coletadas e relatadas como sendo do ano de 2018 se referem à safra 2017/2018, ou seja, quando a comercialização e plantio ocorreram em 2017 e a colheita em 2018. 2.2.1. Sementes de soja 295.

Conforme detalhado na seção acerca dos mercados relevantes afetados pelas práticas alegadamente levadas a cabo pelas Representadas, as empresas atuam no desenvolvimento e licenciamento de eventos transgênicos de soja, na produção e comercialização de sementes de soja, bem como no melhoramento genético dessa cultura. 296. Desta forma, os dados de estrutura de oferta serão apresentados abaixo, com base em faturamento (R$) e em volume (t). 2.2.1.1 – Produção e comercialização de sementes de soja 297. Com relação à produção e comercialização de sementes de soja, as tabelas abaixo apresentam a estrutura de oferta desse mercado, no Brasil, para os anos de 2014 a 2018, com base em faturamento e volume. Tabela 1 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por valor - 2014-2017 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Sementes de Soja (produção e comercialização) Kleffman – valor (R$ mi) 2014 2015 2016 2017 Bayer Monsanto Syngenta + Adama + Nidera Grupo Don Mario TMG Dow + DuPont Embrapa Outros Total Fonte: Representadas, com base em dados Kleffmann Tabela 2 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por valor - 2018 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Sementes de Soja (produção e comercialização) Spark – valor (R$ mi) 2018 Basf Bayer Grupo Don Mario Syngenta + Adama + Nidera TMG Dow + DuPont Embrapa Outros Total Fonte: Representadas, com base em dados Spark.

Tabela 3 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por valor – 2014-2017 – Market share [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Sementes de Soja (produção e comercialização) Kleffman – valor (%) 2014 2015 2016 2017 Bayer [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Monsanto [21-30%] [31-40%] [31-40%] [31-40%] Syngenta + Adama + Nidera [21-30%] [21-30%] [11-20%] [11-20%] Grupo Don Mario [11-20%] [11-20%] [21-30%] [21-30%] TMG [11-20%] [11-20%] [11-20%] [0-10%] Dow + DuPont [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Embrapa [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Outros [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Total 100% 100% 100% 100% Fonte: Representadas, com base em dados Kleffmann. Tabela 4 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por valor – 2018 – Market share [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Sementes de Soja (produção e comercialização) Spark – valor (%) 2018 Basf [0-10%] Bayer [31-40%] Grupo Don Mario [31-40%] Syngenta + Adama + Nidera [11-20%] TMG [0-10%] Dow + DuPont [0-10%] Embrapa [0-10%] Outros [0-10%] Total 100% Fonte: Representadas, com base em dados Spark. Tabela 5 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por volume (t) - 2014-2017 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Sementes de Soja (produção e comercialização) Kleffman – volume (t) 2014 2015 2016 2017 Bayer Monsanto Syngenta + Adama + Nidera Grupo Don Mario TMG Dow + DuPont Embrapa Outros Total Fonte: Representadas, com base em dados Kleffmann.

Tabela 6 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por volume (t) - 2018 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Sementes de Soja (produção e comercialização) Spark – volume (t) 2018 Basf Bayer Grupo Don Mario Syngenta + Adama + Nidera TMG Dow + DuPont Embrapa Outros Total Fonte: Representadas, com base em dados Spark. Tabela 7 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por volume (t) – 2014-2017 – Market Share [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Sementes de Soja (produção e comercialização) Kleffman – volume (%) 2014 2015 2016 2017 Bayer [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Monsanto [11-20%] [21-30%] [31-40%] [21-30%] Syngenta + Adama + Nidera [21-30%] [21-30%] [21-30%] [11-20%] Grupo Don Mario [21-30%] [21-30%] [21-30%] [21-30%] TMG [11-20%] [11-20%] [11-20%] [11-20%] Dow + DuPont [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Embrapa [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Outros [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Total 100% 100% 100% 100% Fonte: Representadas, com base em dados Kleffmann. Tabela 8 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de soja por volume (t) – 2018 – Market share [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Sementes de Soja (produção e comercialização) Spark – volume (%) 2018 Basf [0-10%] Bayer [21-30%] Grupo Don Mario [31-40%] Syngenta + Adama + Nidera [11-20%] TMG [0-10%] Dow + DuPont [0-10%] Embrapa [0-10%] Outros [0-10%] Total 100% Fonte: Representadas, com base em dados Spark. 298.

Como indicam as tabelas acima, a Monsanto possui participação de mercado superior a 20% em praticamente todos os anos, em ambos os cenários (valor e volume) considerados. 299. A participação da Monsanto compreende as sementes de soja da marca Monsoy, que é a empresa obtentora da Monsanto no Brasil. 300. Ademais, após a operação, verifica-se que no ano de 2018 o Grupo Bayer teve participação de [31-40%] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] por valor, e de [21-30%] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] por volume. 301. É inegável o poder de mercado da Monsanto no mercado de sementes de soja. Entre 2015 a 2017, a empresa se manteve em primeiro lugar no mercado, seja por valor (com participação acima de 30% em todos os anos) ou por volume (com participação superior a 25% em todos os anos). Já com relação à participação do Grupo Bayer em 2018, verifica-se que o grupo teve a maior participação por valor, também superior a 30%, ainda que a GDM tenha tido participação bastante próxima. Já por volume o Grupo Bayer teve a segunda maior participação em 2018, atrás apenas da GDM. De toda forma, sua participação foi expressiva, sendo superior a 25%. 302. Assim, devido à existência de poder de mercado, faz-se necessário aprofundar a análise das condutas denunciadas no mercado de sementes de soja, posto que não é possível afastar a potencialidade de dano das condutas com base nas participações de mercado da Monsanto antes de sua aquisição pela Bayer e do Grupo Bayer, pós- operação. 303.

A seguir são apresentados os dados referentes à estrutura de oferta do mercado de biotecnologia de soja. 2.2.1.2 – Eventos Transgênicos de Soja 304. As tabelas abaixo apresentam a estrutura de oferta do mercado de licenciamento de eventos transgênicos de soja no Brasil. Tabela 9 - Estrutura de oferta licenciamento de eventos transgênicos de soja – Market share – 2014-2017 - [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Biotecnologia em sementes de Soja Detentora da Biotecnologia Fonte: KKF 2014 2015 2016 2017 Safra 14.15 Safra 15.16 Safra 16.17 Safra 17.18 LL Bayer [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] RR Domínio Público [71-80%] [51-60%] [41-50%] [31-40%] Intacta Monsanto [11-20%] [31-40%] [51-60%] [51-60%] Convencional N/A [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Total N/A 100% 100% 100% 100% Fonte: Representadas, com base em dados Kleffmann. Tabela 10 - Estrutura de oferta licenciamento de eventos transgênicos de soja – Market share – 2018 - [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Biotecnologia em sementes de Soja Detentora da Biotecnologia Fonte: Spark 2018 Safra 18.19 LL BASF [0-10%] RR Domínio Público [31-40%] Intacta Bayer [61-70%] Convencional N/A [0-10%] Total N/A 100% Fonte: Representadas, com base em dados Spark. 305. Como demonstram as tabelas a seguir, é evidente o poder de mercado da Monsanto, antes da aquisição pela Bayer, e do Grupo Bayer, pós-operação, no mercado de biotecnologias de soja. 306.

Como se vê, a principal biotecnologia de soja disponível no mercado atualmente é a Intacta (RR2 PRO), detida pela Monsanto, que vem aumentando sua participação significativamente, partindo de [11-20%] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] na safra 2014/15 para [61-70%] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] na safra 2018/19. A segunda biotecnologia do mercado é a tecnologia Roundup Ready (RR), que a Monsanto aponta estar em domínio público127. Ao contrário da biotecnologia Intacta, a participação da RR vem decrescendo significativamente ao longo das últimas safras, passando de [71-80%] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] na safra 2014/15 para [31-40%] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] na safra 2018/19. Os dados sugerem, portanto, que houve uma substituição gradativa entre estas duas tecnologias. 307. Em relação às diferenças entre tais biotecnologias, a tecnologia Intacta alia a tolerância ao glifosato com a resistência a insetos, enquanto a tecnologia RR fornece apenas tolerância ao herbicida. Assim, verifica-se que ambas as tecnologias RR e Intacta conferem tolerância a herbicida. Entretanto, verifica-se que a tecnologia Intacta RR2 PRO adiciona um componente desejável para o agricultor, não incluído na tecnologia RR: a resistência a insetos. 308. Portanto, conclui-se pela existência de poder de mercado da Monsanto, anteriormente à aquisição pela Bayer, e do Grupo Bayer, pós-aquisição, no mercado de biotecnologias de soja.

Dessa forma, será aprofundada a análise das condutas neste mercado, dado que não é possível afastar a potencialidade de dano das condutas com base nas participações de mercado. 2.2.2 – Sementes de algodão 2.2.2.1 – Produção e comercialização de sementes de algodão 309. Com relação à produção e comercialização de sementes de algodão, as tabelas abaixo apresentam a estrutura de oferta desse mercado, no Brasil, para os anos de 2014 a 2018, com base em faturamento e volume. Tabela 11 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de algodão por valor (R$ mi) - 2014-2017 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Sementes de algodão (produção e comercialização) Kleffman – valor (R$ mi) 2014 2015 2016 2017 Bayer Monsanto TMG IMA Embrapa Outros Total Fonte: Representadas, com base em dados Kleffmann. 127 Vale registrar, sobre este ponto, que a Monsanto afirma, na estrutura de mercado apresentada, que a tecnologia RR está em domínio público, enquanto que na seção acerca da suposta proibição de utilização da tecnologia, a empresa afirma que o tema está sub judice. Tabela 12 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de algodão por valor (R$ mi) - 2018 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Sementes de algodão (produção e comercialização) Spark – valor (R$ mi) 2018 Basf Bayer TMG IMA Embrapa Outros Total Fonte: Representadas, com base em dados Spark.

Tabela 13 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de algodão por valor – Market share - 2014-2017 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS Sementes de algodão (produção e comercialização) Kleffman – volume (t) 2014 2015 2016 2017 Bayer [71-80%] [61-70%] [61-70%] [51-60%] Monsanto [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] TMG [11-20%] [31-40%] [21-30%] [31-40%] IMA [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Embrapa [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Outros [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Total 100% 100% 100% 100% Fonte: Representadas, com base em dados Kleffmann. Tabela 14 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de algodão por valor – Market share – 2018 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS Sementes de algodão (produção e comercialização) Spark – volume (t) 2018 Basf [51-60%] Bayer [0-10%] TMG [31-40%] IMA [0-10%] Embrapa [0-10%] Outros [0-10%] Total 100% Fonte: Representadas, com base em dados Spark. Tabela 15 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de algodão por volume (t) - 2014-2017 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Sementes de algodão (produção e comercialização) Kleffman – volume (t) 2014 2015 2016 2017 Bayer Monsanto TMG IMA Embrapa Outros Total Fonte: Representadas, com base em dados Kleffmann.

Tabela 16 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de algodão por volume (t) - 2018 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Sementes de algodão (produção e comercialização) Spark – volume (t) 2018 Basf Bayer TMG IMA Embrapa Outros Total Fonte: Representadas, com base em dados Spark. Tabela 17 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de algodão por volume – Market share - 2014-2017 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Sementes de algodão (produção e comercialização) Kleffman – volume (t) 2014 2015 2016 2017 Bayer [71-80%] [61-70%] [61-70%] [51-60%] Monsanto [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] TMG [11-20%] [21-30%] [21-30%] [31-40%] IMA [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Embrapa [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Outros [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Total 100,00% 100,00% 100,00% 100,00% Fonte: Representadas, com base em dados Kleffmann. Tabela 18 - Estrutura de oferta de produção e comercialização de sementes de algodão por volume – Market share - 2018 [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Sementes de algodão (produção e comercialização) Spark – volume (t) 2018 Basf [51-60%] Bayer [0-10%]128 128 A Bayer desinvestiu os negócios de algodão e soja à BASF. TMG [31-40%] IMA [0-10%] Embrapa [0-10%] Outros [0-10%] Total 100,00% Fonte: Representadas, com base em dados Spark. 310.

Conforme as tabelas apresentadas acima, verifica-se que a Bayer deteve, nos anos de 2014 a 2017, participação elevada no mercado de produção e comercialização de sementes de algodão. Por valor, a empresa teve participação entre [71-80%] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] e [51-60%], [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], respectivamente nos anos de 2014 a 2017. Já por volume, a Bayer teve participação de [71-80%] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] a [51-60%] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], respectivamente nos anos de 2014 a 2017. 311. Já após o desinvestimento dos ativos da Bayer para a Basf, determinado durante a análise da aquisição da Monsanto pela Bayer por este CADE, verifica-se que de acordo com os dados mais recentes, referentes ao ano de 2018, a participação do Grupo Bayer passou a [0-10%] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], por faturamento, e de [0-10%] por volume[ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Dessa forma, verifica-se que a partir da aplicação do remédio relativo ao desinvestimento nessa cultura à BASF, remédio este imposto por este CADE, houve uma mitigação da participação das Representadas, de modo com que não se verifica possível exercício de poder de mercado. 312.

De toda forma, é relevante apontar que as condutas ora denunciadas são anteriores ao desinvestimento dos ativos para a Basf, ou seja, ocorreram enquanto a Bayer detinha elevado poder de mercado, razão pela qual sua análise será aprofundada na seção a seguir, dada a potencialidade de efeitos anticoncorrenciais. 2.2.2.2 – Eventos Transgênicos de Algodão 313. As tabelas abaixo apresentam a estrutura de oferta do mercado de licenciamento de eventos transgênicos de algodão no Brasil. Tabela 19 - Estrutura de oferta de licenciamento de eventos transgênicos de algodão – Market share – 2014-2017 - [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Biotecnologia em Semente de Algodão Detentora da Biotecnologia Base: Kleffmann 2014 2015 2016 2017 Safra 14.15 Safra 15.16 Safra 16.17 Safra 17.18 Bollgard I Monsanto [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Bollgard II [0-10%] [11-20%] [11-20%] [21-30%] Bollgard III [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] GlyTol Bayer [0-10%] [0-10%] [11-20%] [11-20%] GlyTol TwinLink [11-20%] [11-20%] [11-20%] [11-20%] GlyTol TwinLink Plus [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] LL [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] WS DOW [51-60%] [51-60%] [51-60%] [31-40%] Convencional N/A [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] RR Domínio Público [0-10%] [0-10%] [0-10%] [0-10%] Total N/A 100% 100% 100% 100% Fonte: Representadas, com base em dados Kleffmann.

Tabela 20 - Estrutura de oferta de licenciamento de eventos transgênicos de algodão – Market share – 2018 - [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Biotecnologia em Semente de Algodão Detentora da Biotecnologia Base: Kleffmann 2018 Safra 18.19 Bollgard I Bayer [0-10%] Bollgard II [21-30%] Bollgard III [0-10%] GlyTol BASF [21-30%] GlyTol TwinLink [11-20%] GlyTol TwinLink Plus [0-10%] LL [0-10%] WS Corteva [21-30%] Convencional N/A [0-10%] RR Domínio Público [0-10%] Total N/A 100% Fonte: Representadas, com base em dados Spark. 314. Verifica-se, com base nas tabelas apresentadas acima, que em que pese o evento mais relevante no mercado de algodão nos últimos anos tenha sido o WideStrike, da Dow, que teve participações entre [51-60%] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] em 2014 e [21-30%] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] em 2018, este evento tem visto sua participação decair significativamente ao longo dos anos, dado a crescente resistência desenvolvida. 315. Nesse sentido, verifica-se que tais eventos foram sendo gradualmente substituídos por outros eventos, em especial os da Bayer (GlyTol, GlyTol TwinLink e GlyTol TwinLink Plus), posteriormente desinvestidos para a BASF, e da Monsanto (em especial o Bollgard II). Nesse sentido, por exemplo, o evento Bollgard II passou de [0- 10%] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] na safra de 2014 para [21-30%] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] na safra de 2018. 316.

Assim, verifica-se que na safra 2017/18 tanto a Bayer quanto a Monsanto tinham participações de mercado superiores a 20%, quando somados todos os seus eventos. A participação da Bayer, naquela safra, foi de [31-40%] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], enquanto a da Monsanto foi de [21-30%] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Mesmo após o desinvestimento dos ativos para a Basf, com a transferência das biotecnologias GlyTol, GlyTol TwinLink, GlyTol TwinLink Plus, e LL, o Grupo Bayer teve participação de [21-30%] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] na safra 2018/19. 317. Nesse sentido, verifica-se a existência de poder de mercado da Monsanto e da Bayer, anteriormente ao ato de concentração entre estas duas empresas, e do Grupo Bayer, pós-aquisição, no mercado de biotecnologias de algodão. Dessa forma, será aprofundada a análise das condutas neste mercado, dado que não é possível afastar a potencialidade de dano das condutas com base nas participações de mercado. 2.2.3 – Conclusões acerca da existência de poder de mercado 318. Em suma, apresenta-se resumidamente os mercados em que as Representadas detêm ou detinham poder de mercado à época das condutas denunciadas, cuja análise será, por essa razão, aprofundada a seguir. 319. No mercado de sementes de soja, verificou-se que a Monsanto detinha poder de mercado antes de sua aquisição pela Bayer, e que o Grupo Bayer detém poder de mercado a partir de então. O mesmo ocorre no mercado de biotecnologias de soja. 320.

Já no mercado de sementes de algodão, verifica-se que a Bayer detinha poder de mercado até 2017. Entretanto, com o desinvestimento de ativos para a Basf após a aquisição da Monsanto, o Grupo Bayer deixou de deter poder de mercado em biotecnologias de algodão. De toda forma, como mencionado anteriormente, considerando que as condutas ora denunciadas são anteriores ao desinvestimento dos ativos para a Basf, ou seja, ocorreram enquanto a Bayer detinha elevado poder de mercado, sua análise será aprofundada em seção a seguir. 321. Por fim, no mercado de biotecnologias de algodão, verifica-se que tanto a Bayer quanto a Monsanto detinham poder de mercado no ano de 2017, antes da aquisição da Monsanto pela Bayer. Após a operação, mesmo com o desinvestimento de ativos para a Basf, o Grupo Bayer continuou detendo poder de mercado, conforme demonstram os dados do ano de 2018, em função da manutenção dos eventos detidos pela Monsanto. 322. Dessa forma, com base nas participações apresentadas, será aprofundada a análise das condutas denunciadas nestes mercados, visto que não é possível afastar a potencialidade de danos concorrenciais, visto que as Representadas detêm ou detinham poder de mercado à época das condutas. 323. Apresentada a estrutura de oferta de todos os mercados envolvidos nas denúncias analisadas no presente IA, bem como as conclusões a respeito da existência de poder de mercado, passa-se a análise da preliminar de mérito apresentada. 3. PRELIMINAR DE MÉRITO 3.1.

Da suposta ilegitimidade passiva da Monsanto Company 324. Como descrito no relatório desta Nota Técnica, o presente Inquérito Administrativo foi instaurado em face apenas de Monsanto Company e de Bayer Aktiengesellschaft, Requerentes do Ato de Concentração 08700.001097/2017-49, tendo em vista que as denúncias foram apresentadas em autos dos quais as duas empresas eram partes. Portanto, o IA foi instaurado em desfavor de ambas. 325. Após a Instauração do presente Inquérito Administrativo, a Monsanto Company requereu129 seja a Monsanto substituída no presente Inquérito Administrativo por sua subsidiária brasileira, Monsanto Brasil, na medida em que, embora tenham as manifestações dos Terceiros sido por eles formuladas nos autos do Ato de Concentração, em que a Monsanto é Requerente, os fatos de que trata o presente Inquérito Administrativo se referem, não à dinâmica do mercado global de biotecnologia, objeto de análise no citado Ato de Concentração, fugindo-lhe ao escopo, mas a políticas comerciais adotadas localmente pela Monsanto Brasil, bem como à observância por esta de disposições legais e reguladoras previstas tanto na legislação nacional, como em estrangeiras, mas que afetam seu negócio e às quais essa empresa está submetida. 326.

A Nota Técnica nº 8/2018/CGAA1/SGA1/SG/CADE130 apreciou o pedido da Monsanto Company, tendo opinado por sua denegação, tendo em vista que até aquele momento da instrução processual não foi possível identificar se, de fato, todas as condutas investigadas dizem respeito apenas a políticas comerciais empreendidas pela Monsanto Brasil no mercado brasileiro. Em que pese se reconhecer, de fato, que há disposições legais e reguladoras específicas ao mercado brasileiro, e às quais a empresa está submetida, sabe-se também que o mercado de biotecnologias tem escopo mundial, e que há políticas que podem ser formuladas globalmente. 327. Assim, a mencionada Nota Técnica recomendou, naquele momento, dado o estágio inicial da instrução, que a Monsanto Company fosse mantida no polo passivo, bem como que fosse incluída como Representada a Monsanto Brasil, tendo em vista a argumentação da empresa de que o escopo das supostas condutas investigadas neste IA seriam as políticas comerciais adotadas localmente pela Monsanto Brasil. 328. De toda forma, a Nota Técnica ressalvou a possibilidade de reapreciação do pedido em momento futuro. Tendo em vista a conclusão pela instauração de Processo Administrativo, passa-se a analisar novamente o pedido de exclusão da Monsanto Company do polo passivo. 329.

Como se verificará mais adiante, a maior parte das provas e evidências analisadas nestes autos dizem respeito, de fato, à Monsanto Brasil e às suas políticas comerciais no país, em especial os contratos analisados. Entretanto, há exceção, consistente no Contrato [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], celebrado entre a Monsanto Company e [ACESSO RESTRITO AO CADE], analisado no âmbito da conduta de proibição da combinação cruzada de biotecnologias. 330. Especificamente neste caso, será visto adiante que esta Nota conclui pelo arquivamento do presente IA em relação a esta conduta. 129 Na petição SEI nº 0433772, em resposta ao Ofício nº 207/2018. 130 SEI nº 0441000. 331. Entretanto, o fato de haver contrato firmado pela Monsanto Company não permite excluir que a empresa tenha tido ou possa vir a ter atuação no Brasil, ainda que residual. 332. Ademais, verifica-se, pela estrutura societária da empresa alvo apresentada no Ato de Concentração que analisou a aquisição da Monsanto Company pela Bayer Aktiengesellschaft, que a Monsanto Company continuará existindo e manterá sua personalidade jurídica, passando a ser controlada pela Bayer AG, conforme organograma reproduzido a seguir. Figura 2 – Estrutura societária das empresas após a aquisição da Bayer pela Monsanto [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: SEI 0305390. 333.

Dessa forma, considerando que não se pode excluir integralmente a atuação da Monsanto Company no Brasil, que não há impedimento para eventual atuação futura no país, que mais provas podem ser apresentadas durante a instrução do Processo Administrativo que se pretende instaurar, e que quaisquer compromissos eventualmente assumidos no âmbito do PA deverão, naturalmente, se estender a todas as empresas do grupo, entende-se não ser cabível, no momento, a exclusão da Monsanto Company do polo passivo. 334. Portanto, conclui-se pela manutenção da Monsanto Company do pólo passivo, bem como pela instauração de Processo Administrativo em desfavor tanto da Monsanto Company e de sua subsidiária brasileira, a Monsanto Brasil. 3.2. Observações sobre a inclusão da Bayer S.A. no polo passivo 335. Registra-se que a Bayer Aktiengesellschaft não manifestou oposição quanto a sua presença no polo passivo do presente Inquérito Administrativo. De toda forma, cabe mencionar que, por motivos semelhantes aos expostos acima, e ainda considerando que a Bayer Aktiengesellschaft é a empresa mãe do Grupo Bayer, considera-se que o PA a ser instaurado deve incluir esta empresa no polo passivo, inclusive tendo em vista a possibilidade de existência de solidariedade legal. 336. Entretanto, verificou-se que parcela significativa das provas apresentadas em relação às condutas da Bayer dizem respeito à Bayer S.A., subsidiária brasileira.

Por esta razão, entende-se cabível instaurar Processo Administrativo em desfavor, também, da Bayer S.A., em adição à Bayer Aktiengesellschaft. 3.3. Conclusões sobre as empresas que devem figurar no polo passivo do PA 337. Com base nos pontos sobre os quais se discorreu nesta seção, conclui-se pela instauração de Processo Administrativo em desfavor de Bayer Aktiengesellschaft, Bayer S.A., Monsanto Company e Monsanto do Brasil Ltda., tendo em vista as conclusões sobre as condutas analisadas na seção seguinte. 4. DA ANÁLISE DAS CONDUTAS 4.1. Observações Iniciais 338. Conforme descrito em mais detalhes no relatório desta Nota, as subseções seguintes analisarão as seguintes condutas, supostamente praticadas pela Monsanto ou pela Bayer e pela Monsanto: a) Programa de Fidelização (PMM); b) Proibição da combinação de biotecnologias pelos licenciados; c) Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes; d) Proibição da utilização de tecnologia RR com patente expirada; e) Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de cultivar e biotecnologia; f) Obrigação de participação no PMM na safra seguinte para obtenção dos descontos. g) Breeding incentives / incentivos comerciais concedidos aos obtentores para a adoção da tecnologia Intacta; h) Obrigação de aquisição de volume mínimo de sementes matrizes da obtentora em safras subsequentes; i) Abusividade da cobrança de royalties na moega. 4.2. Programa de Fidelização (PMM) 4.2.1.

Observações iniciais sobre a configuração da conduta 339. A conduta denunciada pelas Associações que atuaram como terceiras interessadas no Ato de Concentração 08700.001097/2017-49 foi caracterizada como a concessão de descontos não-lineares, e os termos principais da denúncia foram descritos no relatório desta Nota. 340. Verifica-se que tais denominados descontos não-lineares foram concedidos no âmbito do Programa Monsoy Multiplica, lançado, segundo a Monsanto, na safra 2016/17, e definido pela empresa como “um programa destinado aos multiplicadores / produtores de sementes de soja brasileiro e que tem por único e exclusivo objetivo reconhecer, como é prática no mercado, aqueles agentes que estão mais alinhados com a estratégia de negócio da empresa”. O benefício concedido aos multiplicadores participantes do Programa consiste em descontos de royalties de cultivar. 341. Portanto, os descontos não-lineares questionados pelas Associações fazem parte de um Programa mais amplo de descontos. Dessa forma, menciona-se, em primeiro lugar, que tal programa deve ser analisado na sua integralidade, considerando os descontos concedidos, as condições de participação e as metas para a concessão dos descontos. 342. A literatura costuma analisar programas de desconto sob dois prismas principais: a discriminação de preços e a possível criação de incentivos à exclusividade.

É evidente que tais temas estão inter-relacionados, razão pela qual se passa a analisa- los conjuntamente a seguir, do ponto de vista doutrinário e jurisprudencial. 343. Segundo Jones e Sufrin131, A discriminação de preços ocorre quando o mesmo produto é vendido a preços diferentes para clientes diferentes a despeito de representarem custos idênticos, ou seja, as vendas têm diferentes proporções de preço para custo marginal. A discriminação de preços também inclui a venda de produtos pelo mesmo preço a despeito de as vendas terem custos marginais distintos. A discriminação de preços abrange uma ampla variedade de práticas. [...] por exemplo, preço predatório e políticas de rebates podem envolver discriminação de preços. 344. No contexto da análise da presente conduta, ainda que a prática possa compreender uma multiplicidade de condutas, e não apenas a concessão de descontos, essa conduta será o foco da análise. Isso ocorre porque a eventual discriminação ocorre no âmbito da concessão dos descontos, portanto não há necessidade de analisá-la como conduta autônoma. 345. Já com relação à criação de incentivos à fidelização ou, no limite à exclusividade, diz respeito à situação em que tais programas de descontos ou rebates geram incentivos para que os clientes concentrem todas as suas compras, ou grande parte delas, no fornecedor que lhes concede os descontos. 346.

Inicialmente, é importante ressaltar que A capacidade de discriminar preços persistentemente é uma característica da detenção de poder de mercado. Em um mercado competitivo, os consumidores ‘desfavorecidos’, ou seja, que pagam preços mais altos, conseguirão levar sua demanda para outro fornecedor. O fato de uma empresa conseguir discriminar preços de forma persistente contra alguns clientes mostra que é difícil ou impossível para esses clientes mudar de fornecedor132. 347. Assim, em que pese a concessão de descontos e rebates poder ser considerada corriqueira no relacionamento entre empresas e seus clientes, finais ou não, em situações em que a empresa que concede tais descontos tem poder de mercado suas políticas de desconto devem ser analisadas com maior cautela pelo órgão antitruste, dado seu potencial de gerar efeitos anticoncorrenciais tanto no mercado upstream 131 JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU Competition Law. Oxford: 2011. 4.ed, fl. 386-7. No original: “Price discrimination occurs where the same commodity is sold at different prices to different customers despite identical costs, i.e., the sales have different ratios of price to marginal cost. It also covers sales at the same price despite different costs. Price discrimination covers a wide range of practices. […] for example predatory prices and rebate policies may involve price discrimination”. 132 JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU Competition Law. Oxford: 2011. 4.ed, fl. 386-7. No original:

“The ability to practice persistent price discrimination is a characteristic of market power. In a competitive market the customers who are ‘disfavored, i.e., charged the higher price, will be able to take their custom elsewhere. The fact that an undertaking can persistently discriminate against some customers shows that it is difficult or impossible for them to change suppliers.” quanto no mercado downstream. Jones e Sufrin133 afirmam, a esse respeito, que “a capacidade de conceder descontos não é uma característica de poder de mercado, mas a jurisprudência do artigo 102 estabelece que quando as empresas têm poder de mercado suas políticas de desconto serão severamente restringidas”. 348. Veja-se, nesse sentido, o caso europeu BPB Industries and British Gypsum Ltd v. Comission134, que afirma, nessa linha, que A corte destacou, em Segundo lugar, que [...]a aplicação, por um fornecedor que detém posição dominante, e do qual, como resultado, o cliente é mais ou menos dependente, de qualquer forma de descontos por fidelidade por meio do qual o fornecedor busca, por meio da concessão de vantagens financeiras, evitar que seus clientes busquem fornecimento pelos concorrentes, constitui abuso no sentido do Artigo 86 do Tratado. 349. Passando-se à análise dos efeitos da discriminação de preços, é útil distinguir entre três graus de discriminação.

O primeiro grau de discriminação (first-degree discrimination) pode ser denominado de discriminação perfeita, na qual o fornecedor cobra de cada consumidor o seu respectivo preço de reserva. Nesse caso, toda venda será feita pelo maior preço que o consumidor está disposto a pagar por cada unidade de produto adquirida. Entretanto, a discriminação de preços perfeita não é factível no mundo real, dados os custos proibitivos de determinar o preço de reserva de cada consumidor. Assim, em concorrência imperfeita ou em mercados concentrados o fornecedor acaba por fazer uma discriminação de preços imperfeita, de segundo ou terceiro graus. 350. Na discriminação de preços de segundo grau o fornecedor, por não conseguir identificar e segregar os consumidores antecipadamente segundo sua disposição de pagar, oferece diferentes descontos na forma de bens e serviços em diferentes pacotes e deixa que os consumidores escolham o pacote que desejam. Nas palavras de Hovenkamp135, o fornecedor cria uma escala de preços, e os consumidores se localizam nessa escala conforme seu comportamento de compra. O melhor exemplo é o desconto por quantidade, que oferece preços menores para consumidores que adquirem maiores volumes. 351. Já na discriminação de preços de terceiro grau o fornecedor consegue identificar diferentes grupos de clientes com disposições distintas de pagar e os segrega com base 133 JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU Competition Law. Oxford: 2011. 4.ed, fl. 425. No original:

“The ability to grant discounts is not a characteristic of market power, but the case law on article 102 establishes that where undertakings are dominant their discounting policies will be severely constrained. This is a classic case of the difficult line between competition on the merits and abusive conduct”. 134 Case T-65/89, BPB Industries and British Gypsum Ltd v. Comission [1993] ECR II-389. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1569791991749&uri=CELEX:61989TJ0065. No original: “The Court points out, secondly, that, as the Court of Justice has held (in the judgment in Michelin, cited above), the application by a supplier who is in a dominant position, and upon whom as a result the customer is more or less dependent, of any form of loyalty rebate through which the supplier endeavours, by means of financial advantages, to prevent its customers from obtaining supplies from competitors constitutes an abuse within the meaning of Article 86 of the Treaty”. 135 HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy. West, 2011, 4th ed. p. 625. No original: “What it does instead is create a pricing ‘schedule’. Customers locate themselves on the schedule through their own purchasing behavior. The best know example is quantity discounts, which offer lower prices to high volume customers”. em alguma característica observável, como por exemplo aposentados, estudantes ou residentes de determinado país136. 352.

Além disso, a literatura137 também costuma distinguir os efeitos anticoncorrenciais da discriminação de preços em danos primários e secundários. Os danos primários dizem respeito aos prejuízos aos competidores do fornecedor que pratica a discriminação de preços, e estão relacionados os efeitos exclusionários da conduta no mercado upstream (fechamento de mercado). Já os danos secundários estão relacionados ao impacto nos mercados downstream, na relação entre os diferentes clientes do fornecedor que pratica preços discriminatórios. Nesse caso, a competição será distorcida já que a discriminação de preços fará com que os concorrentes no mercado downstream tenham custos maiores ou menores, a depender do preço que lhes é cobrado, gerando-lhes, portanto, desvantagens competitivas. É importante mencionar que um mesmo programa de descontos pode causar danos primários e secundários. 353. Em que pese o fato de que a discriminação de preços pode ser considerada pró-competitiva, por aumentar o output, e portanto gerar acréscimo no bem-estar138, isso ocorre apenas na discriminação de preços perfeita, já que na discriminação de preços imperfeita o output é sempre menor do que seria seu nível competitivo139. Como já se viu, a discriminação de preços perfeita não é factível. 354. Nesse sentido, Hovenkamp140 afirma que Todas as formas de discriminação de preço persistente transferem riqueza dos consumidores para os vendedores.

Se assumirmos que a política antitruste deve se 136 Conforme MOTTA, Massimo. Competition Policy. Cambridge University Press, 2004. P. 492. 137 Ver, por exemplo, JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU Competition Law. Oxford: 2011. 4.ed, fl. 388. No mesmo sentido, ver HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy. West, 2011, 4th ed. p. 632. 138 JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU Competition Law. Oxford: 2011. 4.ed, p. 387. 139 HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy. West, 2011, 4th ed. p. 627. 140 HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy. West, 2011, 4th ed. p. 629. No original: “All forms of persistent price discrimination transfer wealth away from consumers and toward sellers. If antitrust policy is concerned with such wealth transfers, then price discrimination produces an antitrust problem. The question is more complex if economic efficiency is the exclusive goal of the federal antitrust laws. Some commentators have argued that price discrimination should not be an antitrust concern because it does not produce losses in output as other monopolistic practices do. As noted earlier, however, only perfect price discrimination maintains output at the competitive level. Under imperfect price discrimination output is always lower that the competitive output, although it is often higher than the monopoly output. Further, price discrimination can generate social losses, equivalent to the efficiency losses that can result from all forms of monopoly.

First is the deadweight loss caused by reduction in output. Since all imperfect price discrimination results in output as less than the competitive level, and all real world price discrimination is imperfect, it necessarily follows that persistent price discrimination produces a certain amount of deadweight loss. However, price discrimination in this case reflects monopoly power that already exists; it does not cause monopoly power. A firm does not generally increase the amount or duration of it market power by price discriminating, although it may earn more from the market power it already has. A second kind of social loss comes from exclusionary practices: the actions that the price-discriminating monopolist takes in order to obtain or maintain its market power. Just as any other monopolist, the price discriminating monopolist must deter competitive entry into its high profit markets (that is, the markets containing the disfavored purchasers). The social cost of exclusionary practices varies with the activity; some are efficient while others are not. Finally, imperfect price discrimination can produce one large social cost in addition to both the monopoly deadweight loss and the cost of exclusionary practices.

In order to price discriminate the monopolist must undergo the expense of identifying different groups of customers who have different reservation prices, segregating them, perhaps creating different distribution systems, and disguising the product in such a way as to prevent arbitrage. Even second degree price discrimination schemes are not cost free”. preocupar com tais transferências de riqueza, então a discriminação de preços passa a ser um problema antitruste. A questão se torna mais complexa se a eficiência econômica é o objetivo exclusivo das leis federais antitruste. Alguns comentaristas alegam que a discriminação de preços não deve ser uma preocupação antitruste porque ela não produz redução no nível de produção como ocorre com outras práticas. Entretanto, como ressaltado anteriormente, apenas a discriminação de preços perfeita mantém a produção em nível competitivo. Na discriminação de preços imperfeita o output é sempre menor do que o competitivo, ainda que frequentemente seja maior do que o output de monopólio. Ademais, a discriminação de preços pode gerar perdas sociais equivalentes às perdas de eficiência que podem advir de todas as formas de monopólio. Em primeiro lugar, há a perda referente ao peso morto causado pela redução da produção.

Como todas as formas de discriminação de preços imperfeitas resultam em um nível de produção inferior ao nível competitivo, e toda a discriminação de preços no mundo real é imperfeita, decorre necessariamente que a discriminação de preços persistente produz uma certa perda decorrente do peso morto. Apesar disso, a discriminação de preços neste caso reflete o poder de mercado que já existe, ela não gera poder de mercado. Uma empresa geralmente não aumenta o seu poder de mercado ou a sua duração através da discriminação de preços, ainda que possa lucrar mais com o poder de mercado que já possui. Um segundo tipo de perda social decorre de práticas exclusionárias: as ações que a empresa detentora de poder de mercado toma para obter ou manter o seu poder de mercado. Como qualquer outro monopolista, o monopolista que discrimina preços deve deter a entrada competitiva no mercado em que aufere altos lucros (ou seja, o mercado no qual estão os compradores que pagam preços mais altos). O custo social das práticas exclusionárias variam com as atividades; algumas são eficientes e outras não. Por fim, a discriminação de preços imperfeita pode gerar outro grande custo social além do peso morto do monopólio e o custo das práticas exclusionárias.

Para conseguir discriminar preços a empresa deve arcar com despesas de identificar diferentes grupos de clientes que têm distintos preços de reserva, segregá-los, eventualmente criando diferentes sistemas de distribuição e disfarçando o produto de formas que previna a ocorrência de arbitragem. Mesmo a discriminação de preços de segundo grau não é isenta de custos. 355. Ao analisar a prática europeia, Lang e O’Donoghue141 apontam que a única previsão no Tratado da Comunidade Europeia que proíbe a discriminação de preços é 141 LANG, J. O’DONOGHUE, R. Defining Legitimate Competition: How to Clarify Pricing Abuses Under Article 82 EC. Fordham International Law Journal, 2002, vol. 6(1). Disponível em https://ir.lawnet.fordham.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1866&context=ilj. No original: • “Where the dominant enterprise is selling to companies not otherwise associated with it, and the companies are in competition with one another. In this situation, it can be an abuse if the difference in treatment is big enough to create a competitive disadvantage for the companies subject to the higher price or the less favorable treatment. This is the situation envisaged by Article 82(c). It is a "secondary line" abuse […]; • Where the dominant enterprise is treating customers differently on the basis of their nationality. Discrimination on the grounds of nationality is outlawed generally by the EC Treaty and such behavior is unlawful under Article 82(c).

This is also a secondary line abuse […]; • Where the dominant enterprise discriminates in the terms and conditions and prices that it offers in such a way that leads to the unlawful exclusion of rivals. In this situation, the clause in Article 82 that is primarily applicable is Article 82(b) which prohibits "limiting production, markets, or technical development to the prejudice of consumers."7 A dominant enterprise is prohibited by this clause from limiting the production, marketing or technical development of its competitors, as well as its own.' This o artigo 82(c), que proíbe empresas em posição dominante de “aplicar condições distintas para transações equivalentes em transações com terceiros, colocando-os em desvantagem competitiva”. Assim, considerando-se não ser o artigo exaustivo quanto às possíveis condutas, destacam que na jurisprudência europeia são identificadas ao menos quatro situações em que a discriminação de preços pode ser considerada anticompetitiva: • Quando a empresa dominante vende para empresas que não estão associadas a ela, e essas empresas estão em concorrência entre si. Nessa situação, pode restar configurado o abuso quando a diferença no tratamento é grande o suficiente para criar uma desvantagem competitiva para as empresas que estão sujeitas ao preço mais alto ou ao tratamento menos favorável. Esta é a situação prevista no artigo 82 (c). Trata-se de um caso de dano secundário [...];

• Quando a empresa dominante trata clientes de forma diferente com base na sua nacionalidade. A discriminação com base na nacionalidade é vedada de forma geral pelo Tratado da Comissão Europeia, e esse comportamento é ilegal segundo o artigo 82(c). Esse também é um caso de abuso secundário [...]; • Quando a empresa dominante discrimina com base nos termos, condições e preços que ela oferece de forma a gerar ilegalmente a exclusão de rivais. Nesta situação, a cláusula do artigo 82 que é primariamente aplicável é o artigo 82(b), que proíbe “limitar a produção, mercados ou desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores”. Uma empresa que detém posição dominante é proibida, por essa cláusula, de limitar a produção, a comercialização ou o desenvolvimento técnico de seus concorrentes, bem como o seu próprio. Trata-se de um abuso primário. Na prática, a discriminação neste sentido é mais provável de ocorrer em duas situações. Primeiro, quando uma empresa dominante reduz seu preço com a condição de que o comprador faça todas ou grande parte de suas compras do produto junto a este fornecedor. Em se tratando deste tipo de abuso, é a condição para a redução de preços que tem caráter exclusionário, e não a redução de preços em si. [...]. Segundo, quando forem configurados preços predatórios em sentido amplo. [...];

e • Quando as atividades upstream de uma empresa dominante verticalmente integrada (por exemplo, a venda de uma importante matéria prima ou outro insumo) discriminam em favor das atividades da própria empresa dominante no mercado downstream, nos termos em são fornecidos a matéria prima ou o insumo. Essa regra é estrita, de forma que se a diferença de tratamento tiver qualquer significância econômica, não há a is a "primary line" abuse. In practice, discrimination in this sense is most likely to occur in two situations. First, where a dominant firm makes a price reduction conditional on the buyer's making all or nearly all of its purchases of the product in question from the dominant enterprise. If this kind of abuse is in question, it is the condition on which the price reduction is, given which is exclusionary, not the price reduction itself. This situation is discussed in Part II. Second, where there is predatory pricing in the broad sense. This situation is discussed in Part IV; and • Where a vertically integrated dominant enterprise's "upstream" activities (e.g., selling an important raw material or other input) discriminate in favor of the dominant enterprise's own downstream activities, and against its competitors in the downstream market, in the terms on which it supplies the raw material or input.

The rule is strict, so that if the difference in treatment has any economic significance, there is no need to prove that the downstream competitors are suffering any special competitive disadvantage. Since this situation mainly deals with situations resembling essential facilities rather than pricing issues, it will not be discussed in this Article”. necessidade de provar que os competidores no mercado downstream estão sofrendo nenhuma desvantagem competitiva relevante. Considerando que tais casos discutem situações que parecem ter a ver mais com o tema de essential facilities do que com questões de preço propriamente ditas, esses casos não serão discutidos neste artigo. 356. Sobre este ponto, como já mencionado, é possível que um mesmo programa de descontos possa gerar danos primários e secundários, ou seja, a exclusão de seus rivais e a discriminação de seus clientes. Como se verá adiante, essa é precisamente a possibilidade que se vislumbra no presente caso, se, após a análise de eficiência, forem verificados efeitos anticoncorrenciais e/ou a racionalidade exclusionária ou discriminatória da conduta. Como se verá mais adiante, a conduta de discriminação de preços através de programa de descontos tem elementos da primeira, terceira e quarta situações mencionadas no trecho acima. 357.

Especificamente em relação a políticas de desconto como discriminação de preços e prática exclusionária, é relevante rememorar a taxonomia proposta por Ridyard142, pela sua aplicabilidade ao caso sub oculis. O autor indica quatro categorias 142 RIDYARD, D. Exclusionary pricing and price discrimination abuses under article 102 – An economic analysis. (2002) ECLR 286, 288-90. In: JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU Competition Law. Oxford: 2011. 4.ed, pp. 426-428. No original: “Volume rebate schemes Perhaps the simplest form of rebate scheme is a system of standard volume rebates, for example offering a 10 per cent discount to all customers whose purchases exceed a certain threshold level. In a very loose way, one could argue that the volume rebates encourage customers to buy more of the firm's product, but such incentives only really apply to customers whose purchases are within reach of the sales level threshold that triggers the volume rebate. Standard volume rebates tend to be a comparatively blunt instrument for encouraging customers to increase their purchases. Their existence is as much a reflection of large buyer power rather than any seller objective or initiative. Large buyers expect to obtain better terms than smaller buyer s, and they can often recognize that the seller's fixed cost recovery problem translates to a negotiating weakness when it comes to large buyers.

For suppliers, even those who enjoy significant market power, who have low marginal costs of supply and high fixed costs, any threat of withdrawal of purchases or goodwill by a large buyer carries a significant business risk. Volume discounts are often a reaction to this risk. This kind of volume-based rebate is commonly found in real world markets. Many non-economists would characterize such discounts as being 'non-discriminatory' since they treat all like customers in the same way (i.e., there is no 'dissimilar treatment for equivalent transactions', to use the Article 82 wording), and the criteria for achieving the volume discounts are transparent and open to anyone whose purchase volumes meet them. In terms of competition law, such volume discounts are invariably deemed unexceptionable. Yet there is almost no plausible cost function that would make this kind of discount scheme 'cost-related' in the sense that the differences in price were explained by differences in the costs of supply... Sales target rebate schemes Another commonly observed discount scheme involves sales target rebates. An example would be a sma ll discount to any customer whose purchases in the current year exceed its previous year's purchases by some sales growth target. The purpose of such a target rebate scheme is to persuade customers to increase their purchases of the firm's product.

Since, in an industry characterized by high fixed costs, typical price-cost margins are quite high, even small incremental sales expansions could have big positive effects on the supplier's profits, and this explains the motivation for target rebates. Target rebates again involve some degree of price discrimination. Indeed, they could lead to a situation where a smaller customer who qualified for the target rebate could achieve a lower purchase price than a big one who did not. Compared to volume rebate schemes, target rebate schemes of this kind are more specifically focused on growing the firm's sales, since basing the payment of the rebate on an expansion on last year's purchases is designed to induce the customer to try a little harder to increase the amount of business it does with the supplier ... As such, it is an attempt by the firm to identify an elastic part of demand and to target lower prices at that elastic section of demand in order to induce additional volumes principais de descontos que constituem discriminação de preço, ou seja, descontos que não guardam relação com os custos, quais sejam, descontos por volume, descontos por meta de vendas, descontos em troca de exclusividade e descontos direcionados contra fornecedores concorrentes.

Políticas de desconto por volume Talvez a forma mais simples de política de descontos seja um sistema de descontos padrão por volume, por exemplo com a oferta de 10% de desconto para todos os clientes cujas compras excederem um certo nível predeterminado. De forma geral, é possível argumentar que descontos por volume incentivam os clientes a comprarem mais da empresa que concede o desconto, mas tais incentivos apenas se aplicam para clientes cujo volume de compras pode alcançar o gatilho de volume para a obtenção do desconto. Descontos padrão por volume tendem a ser um instrumento comparativamente fraco para incentivar os clientes a aumentarem suas compras. Sua existência é mais um reflexo de um grande poder de compra do que qualquer objetivo ou iniciativa do vendedor. Grandes compradores esperam obter melhores termos do que clientes que compram pouco, e eles normalmente percebem que a necessidade do vendedor de recuperar seus custos fixos se traduz em uma posição mais fraca na negociação com grandes compradores. No que tange aos fornecedores, mesmo para aqueles que detêm significativo poder de mercado, baixos custos marginais e elevados custos fixos, qualquer ameaça de redução ou supressão no volume adquirido por um grande comprador representa um risco significativo para o negócio. Descontos por volume são, em geral, uma reação a este risco. Este tipo de desconto padrão por volume é encontrado com frequência no mundo real.

Muitos não-economistas caracterizariam tais descontos como ‘não-discriminatórios’ porque eles tratam todos os consumidores da mesma maneira (ou seja, não há “tratamento diferente para transações equivalentes”, conforme a expressão utilizada no artigo 82), e porque os critérios para a obtenção do desconto ... there are numerous examples of such target rebates being found to be objectionable by the competition authorities. The reason for the harsher competition law treatment for this form of price discrimination is closely linked to the fact that target rebates are a more intelligent, commercial ly driven mechanism. They are attractive to the suppliers in question because, properly constructed, they provide incentives to the customer where it matters most, at the margin, to buy more of that supplier's product. But that is precisely the factor that leads such discount schemes to be criticized in competition terms because of their tendency to harm competitor interests by 'rewarding loyalty', 'foreclosing competitors' and acting in other potentially exclusionary ways. Discounts in return for exclusivity A third discount scheme a firm might practice is one of exclusivity discounts, whereby the supplier provides an extra discount to the customer who undertakes to purchase all its requirements of the product in question from the firm.

Exclusivity discounts are in reality a limiting case of requirements discounts in which discounts are offered in return for a set percentage of that customer's purchases . There are of course several prominent Article 82 cases in which such contracts have been found to be abusive when practiced (sic) by dominant firms. The potential for such discounts to be exclusionary is evident from the nature of the contract. The customer who accepts the dominant firm's exclusivity discount is by definition thereby closing itself off as a potential customer for rival suppliers. Discounts or rebates 'targeted' against competing suppliers Finally, the firm might well choose to offer special discounts targeted at a certain class of customer that is perceived as being most likely to switch to a competing supplier. There are various ways in which this selection of target customers might be made—it could be done on the basis of location (for example, if competing products are imported, customers located close to the border might be most at ris k); or on the basis of customer requirements (for example, if competitor products were inferior in quality, those customers with lower quality requirements might be targeted); or simply on the basis of past experience (for example, selecting those customers who currently buy from the competing suppliers)”. (grifo no original) são transparentes e abertos para qualquer cliente que atinja o volume requerido.

Em termos da lei concorrencial, tais descontos por volume não encontram objeções. Entretanto, não há praticamente nenhuma função de custo plausível que indique que tais descontos estão relacionados ao custo no sentido de que as diferenças de preço fossem explicadas pelas diferenças nos custos de fornecimento. Políticas de desconto por meta de vendas Outra política de desconto observada com frequência envolve desconto pelo atingimento de meta de vendas. Um exemplo seria um pequeno desconto para qualquer cliente que, em um dado ano, exceder o volume adquirido no ano anterior com determinada meta de aumento de vendas. O objetivo de uma política de descontos pelo atingimento de meta de vendas é persuadir os clientes a aumentarem a quantidade do produto adquirido da empresa que concede o desconto. Considerando que em uma indústria caracterizada por altos custos fixos as margens preço-custo típicas são elevadas, mesmo uma expansão incremental nas vendas pode ter grandes efeitos positivos nos lucros do fornecedor, o que explica a motivação para a concessão de tais descontos. Os descontos pelo atingimento de metas de volume de vendas envolvem, também, certo grau de discriminação de preços. Esse tipo de desconto pode gerar uma situação na qual um cliente menor que atingiu a meta de volume obtenha um preço de compra inferior do que um cliente maior que não atingiu a meta.

Em comparação com políticas de descontos padrão por volume, a concessão de descontos pelo atingimento de meta de vendas está focada mais especificamente na ampliação das vendas do fornecedor, porque ao basear a concessão do desconto ou o pagamento do rebate no aumento do volume adquirido no ano anterior, busca- se fazer com que o cliente se esforce um pouco mais para aumentar a sua demanda por produtos do fornecedor. Assim, é uma tentativa da empresa que concede os descontos de identificar uma parte elástica da demanda e direcionar preços mais baixos para essa seção elástica da demanda para induzir a aquisição de maiores volumes. Há numerosos exemplos em que descontos por metas de vendas como os descritos foram considerados censuráveis pelas autoridades concorrenciais. A razão para um tratamento mais rigoroso deste tipo de discriminação de preços pela lei concorrencial está intimamente ligada ao fato de que descontos pelo atingimento de metas de vendas são um mecanismo mais inteligente e com maior enfoque comercial. Eles são atrativos para os fornecedores em questão porque, caso sejam adequadamente construídos, eles geram incentivos para o cliente onde eles são mais importantes, na margem, para adquirir uma maior quantidade do produto do fornecedor.

Esse é precisamente o fator que faz com que tais políticas de desconto sejam criticadas em termos concorrenciais, devido a sua tendência de prejudicar os concorrentes ao premiar a fidelidade, gerando fechamento de mercado e agindo de outras formas potencialmente exclusionárias. Descontos em troca de exclusividade Uma terceira política de descontos que pode ser praticada por uma empresa diz respeito a descontos em troca de exclusividade, na qual o fornecedor concede um desconto extra ao cliente que adquirir toda a sua demanda do produto em questão da empresa que concede o desconto. Descontos por exclusividade são, na verdade, um caso limite de imposição de condições para a concessão de descontos nas quais são oferecidos descontos em troca de uma dada porcentagem das compras do cliente. Há diversos casos relevantes com base no artigo 82 nos quais tais contratos foram considerados abusivos quando praticados por empresas que detêm poder de mercado. O potencial exclusionário de tais contratos é evidente pela própria natureza dos instrumentos. O consumidor que aceita o desconto concedido pela empresa dominante em troca da exclusividade está, por definição, se fechando como cliente para potenciais fornecedores concorrentes. Descontos ou rebates direcionados contra fornecedores concorrentes Por fim, a empresa pode oferecer descontos especiais direcionados para uma determinada classe de clientes que é percebida como sendo mais propensa a migrar para um fornecedor concorrente.

Há varias formas pelas quais essa seleção de clientes alvo pode ser feita – a seleção pode ser feita com base na localização geográfica (por exemplo, se os produtos concorrentes são importados, consumidores localizados perto da fronteira podem oferecer maior risco de trocar de fornecedor); ou com base nos requerimentos dos clientes (por exemplo, se os produtos concorrentes são inferiores em qualidade, os clientes com menores requerimentos de qualidade podem se tornar alvos do desconto); ou simplesmente com base na experiência (por exemplo, selecionando aqueles clientes que atualmente compram de fornecedores concorrentes). 358. Jones e Sufrin143 qualificam uma quinta categoria de descontos, que chamam de rebates agregados ou multiprodutos, que são programas nos quais são concedidos descontos sobre compras agregadas de produtos pertencentes a dois mercados relevantes de produto distintos. A objeção desta prática é que ela funciona como um tie-in. Se um fornecedor que é dominante no mercado de widgets também fornece blodgets, e oferece um programa de descontos no qual compras de blodgets (produto do qual o cliente não depende do fornecedor) são agregadas com compras de widgets para fins de concessão de desconto, o consumidor terá um incentivo de comprar blodgets do fornecedor dominante no mercado de widgets. Rebates agregados foram rechaçados no caso Hoffmann-La Roche and Tetra Pak II. 359.

Também essa classificação permite que um mesmo programa de descontos ofereça descontos de diferentes tipos, de forma a se enquadrar em mais de uma classificação. Como se verá adiante, é precisamente este o caso em análise, no qual o Programa Monsoy Multiplica tem diversos componentes e oferece descontos pelo atingimento de metas de venda, que se caracteriza como um gatilho para a concessão do desconto, e descontos condicionais por fidelização, além de descontos condicionais pelo atingimento de metas qualitativas. O PMM também se caracteriza, como se verá adiante, por incluir na condição que determina o patamar de preço de royalties de germoplasma (ou, entendido de outra forma, de desconto) que terá o consumidor sua adoção percentual da biotecnologia proprietária da Monsanto, de forma que, ainda que de maneira um tanto modificada, também guarda características de rebates multiprodutos. Tais pontos serão discutidos adiante. 360. Já quanto à definição de descontos não-lineares (terminologia utilizada na denúncia e que, ao fim e ao cabo, representa o mesmo fenômeno ora discutido), a Monsanto cita a Nota Técnica nº 12/2015/SG no Processo Administrativo nº 08700.010789/2012/73 (Representante: Inox-Tech Comércio de Aços Inoxidáveis LTda.; Representada: Aperam), que indica que descontos não-lineares são aqueles que 143 JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU Competition Law. Oxford: 2011. 4.ed, pp. 428. No original:

“Aggregated or multi-product rebates are schemes whereby discounts are given on aggregated purchases of products belonging to different product markets. The objection to this practice is that the scheme acts as a tie-in. If the dominant supplier of widgets also supplies blodgets, and offers a discount scheme whereby purchases of blodgets (for which the customer is not dependent on the supplier) are aggregated with those of widgets for discount purposes, the customer will have an incentive to buy the blodgets from the dominant widget supplier. Aggregated rebates were condemned in Hoffmann-La Roche and Tetra Pak II”. “tenham por objeto ou efeito induzir a aquisição exclusiva de produtos Aperam ou tendentes ao fechamento de mercado. Entende-se por descontos não lineares, descontos condicionados a cláusulas de exclusividade ou volume de compra de terceiros”. 361. Sobre a parte final do trecho citado, que afirma que descontos não-lineares são aqueles condicionados a cláusulas de exclusividade ou a volume de compras de terceiros, tal afirmação deve ser entendida em sentido lato.

Especificamente em relação ao trecho de que os descontos não-lineares devem ser condicionados a cláusulas de exclusividade, a jurisprudência internacional é pacífica ao entender que, mesmo que não há cláusula de exclusividade expressa, um desconto que gera incentivos à fidelização ou à exclusividade, ainda que não haja nenhuma obrigação contratual neste sentido, constituiu discriminação de preços que pode ter efeitos concorrenciais, especialmente se a empresa que os pratica detiver poder de mercado. 362. Veja-se, nesse sentido, trecho relevante da discussão do caso europeu Hoffmann-La Roche v. Comission144, que pode ser considerado um caso seminal na discussão concorrencial de programas de desconto, especialmente aqueles tendentes à fidelização. Este caso foi levado à Corte, que discutiu, entre outros temas, a natureza de tais descontos e se eles são abusivos. Veja-se, por sua relevância, o trecho abaixo: 89. Uma empresa que detém posição dominante em um mercado e vincula os clientes – mesmo que a pedido destes – por uma obrigação ou promessa da parte de tais clientes de obter toda ou a maior parte de sua demanda exclusivamente de tal fornecedor abusa sua posição dominante nos termos do artigo 86 do Tratado, seja a obrigação em questão estipulada sem qualquer qualificação adicional ou seja ela adotada em retorno de um desconto ou rebate.

O mesmo se aplica se essa empresa, sem vincular os clientes por uma obrigação formal, aplica, seja de acordo com o contrato feito com esses clientes ou 144 Case 85/76, Hoffmann-La Roche v. Commission [1979] ECR 461. Disponível em: https://eur- lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A61976CJ0085 . §§89-90. No original: “89. An undertaking which is in a dominant position on a market and ties purchasers - even if it does so at their request - by an obligation or promise on their part to obtain all or most of their requirements exclusively from the said undertaking abuses its dominant position within the meaning of article 86 of the treaty, whether the obligation in question is stipulated without further qualification or whether it is undertaken in consideration of the grant of a rebate. The same applies if the said undertaking, without tying the purchasers by a formal obligation , applies, either under the terms of agreements concluded with these purchasers or unilaterally, a system of fidelity rebates , that is to say discounts conditional on the customer's obtaining all or most of its requirements - whether the quantity of its purchases be large or small - from the undertaking in a dominant position. 90.

Obligations of this kind to obtain supplies exclusively from a particular undertaking, whether or not they are in consideration of rebates or of the granting of fidelity rebates intended to give the purchaser an incentive to obtain his supplies exclusively from the undertaking in a dominant position, are incompatible with the objective of undistorted competition within the common market, because […] they are not based on an economic transaction which justifies this burden or benefit but are designed to deprive the purchaser of or restrict his possible choices of sources of supply and to deny other producers access to the market. The fidelity rebate, unlike quantity rebates exclusively linked with the volume of purchases from the producer concerned, is designed through the grant of a financial advantage to prevent customers from obtaining their supplies from competing producers. Furthermore the effect of fidelity rebates is to apply dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties in that two purchasers pay a different price for the same quantity of the same product depending on whether they obtain their supplies exclusively from the undertaking in a dominant position or have several sources of supply. Finally these practices by an undertaking in a dominant position and especially on an expanding market tend to consolidate this position by means of a form of competition which is not based on the transactions effected and is therefore distorted”.

unilateralmente, um sistema de descontos de fidelidade, ou seja, descontos condicionais a que o cliente adquira toda ou grande parte de sua demanda – independente de as quantidades adquiridas serem grandes ou pequenas – da empresa em posição dominante. 90. Obrigações deste tipo, sejam ou não em retorno de rebates ou da concessão de descontos de fidelidade direcionados a criar incentivos para que o cliente adquira sua demanda exclusivamente da empresa em posição dominante são incompatíveis com os objetivos de concorrência não-distorcida do mercado comum, porque [omissis] não estão baseados em uma transação econômica que justifique o benefício ou as condições menos favoráveis, ao contrário, são desenhados para privar ou restringir o comprador de suas escolhas entre diferentes fontes de fornecimento e para restringir o acesso ao mercado a outros fornecedores. O desconto de fidelidade, ao contrário dos descontos objetivos por volume relacionados exclusivamente com o volume adquirido pelo cliente, é projetado para, por meio da concessão de vantagens financeiras, evitar que clientes atendam a sua demanda com produtos de fornecedores concorrentes.

Ademais, como efeito dos descontos de fidelidade, são aplicados condições distintas para transações equivalentes com diferentes clientes, de forma que dois clientes paguem um preço diferente pela mesma quantidade de produto, dependendo do fato de tais clientes adquirirem o volume demandado de determinado produto da empresa em posição dominante ou terem várias fontes de fornecimento distintas. Por fim, essa prática, se adotada por uma empresa em posição dominante, especialmente quando o mercado está em expansão, tende a consolidar esta posição promovendo uma forma de concorrência que não está baseada nas transações realizadas, e, portanto, de uma concorrência distorcida. 363. A seguir é descrito os termos do programa e como eles se enquadram nessa discussão teórica acima. 4.2.2. Do Programa Monsoy Multiplica e das previsões contidas no Termo de Adesão 4.2.2.1. Considerações Iniciais 364. O Programa Monsoy Multiplica pode ser, em linhas gerais, caracterizado como um programa de incentivo que oferece descontos nos royalties de germoplasma para licenciados Monsoy, a partir do cumprimento de certas condições e do atingimento de determinadas metas. 365. A Monsoy é a empresa obtentora que faz parte do Grupo Monsanto, adquirido pela Bayer. Por obtentora entende-se a empresa que, através de melhoramento genético clássico, desenvolve germoplasma (nesse caso, por exemplo, a genética de dada semente de soja) e o licencia a terceiros.

A empresa obtentora é remunerada através de royalties de germoplasma, ou seja, os royalties são a contrapartida pelo licenciamento daquele material genético para multiplicação. Em geral, no mercado de sementes de soja, o germoplasma é licenciado a multiplicadores, ou seja, terceiros que produzem a semente em escala comercial e a revendem no mercado. Entretanto, há obtentores que multiplicam suas sementes, ou parte dela. 366. Vale ressaltar que, após o melhoramento genético clássico, os obtentores podem realizar a introgressão de eventos transgênicos, ou seja, a inclusão de um gene de outro ser vivo no DNA da planta por meio de biotecnologia, para que ela expresse características desejáveis para os agricultores, por exemplo, tolerância a herbicidas ou resistência a insetos. Neste caso, os obtentores são remunerados através dos royalties de germoplasma, enquanto os desenvolvedores de biotecnologia são remunerados através de royalties de biotecnologia. 367. Importante esclarecer, também, que há situações, como é o caso da Monsanto, em que o mesmo grupo que desenvolve a biotecnologia também desenvolve germoplasma. Nesse caso, em geral, o grupo licencia a biotecnologia e o germoplasma para terceiros, junto ou separados. 368. Segundo a Monsanto, “o Programa é importante para garantir alinhamento da marca com os aliados comerciais e valorizar os que são mais parceiros da marca”, sendo “franqueado a todos que queiram a ele aderir”145. 369.

Durante a instrução, a SG solicitou que os oficiados apresentassem cópias dos Termos de Participação no PMM por eles firmados, para todas as safras nas quais participaram do Programa. Foram juntados aos autos Termos de Participação no PMM para as safras 2015/16, 2016/17, 2018/19 e 2019/20. Observa-se que as condições do Programa vão variando ao longo do tempo, razão pela qual é útil avaliar sua evolução ao longo das diferentes safras. 370. A seguir são reproduzidas as Cláusulas dos referidos termos que guardam relação direta com a conduta ora analisada, por safra. 4.2.2.2. Safra 2015/16 (Plano Ponte) 371. Foi apresentada pela146 [ACESSO RESTRITO AO CADE] cópia do Termo de Participação do Multiplicador no Programa Monsoy Multiplica na safra de 2015/16. 372. Segundo a Monsanto, o Termo de Participação da safra de 2015/16 se refere ao “Plano Ponte”, que seria um experimento sem efetividade comercial, e não um programa de incentivo efetivo. Nesse sentido, a Monsanto afirma que o Plano Ponte foi um programa meramente experimental que não gerou qualquer efeito prático - não houve incentivos concedidos ou bonificações pagas - eis que se tratava de simples exercício piloto, cujo objetivo se limitava a uma mera introdução ao programa que seria implementado na safra seguinte. Como últimos esclarecimentos sobre o Plano Ponte, registra-se que este foi ofertado em todo o território nacional, ao qual todos os multiplicadores aderiram e sob o qual não houve nenhum pagamento. 373.

De toda forma, como cláusulas deste Termo de Participação foram citadas pelas Associações que denunciaram as condutas, elas serão replicadas a seguir, porém o Programa será analisado com base nos Termos de Participação dos anos seguintes. 374. Ademais, em que pese a alegação da Monsanto de que o Plano Ponte não teve qualquer efetividade no mercado, posto que se tratava apenas de um piloto experimental, no qual não foram concedidos descontos, entende-se que, mesmo sem a 145 SEI 0527901. 146 SEI 0596040. concessão de descontos, o Programa teve efeitos no ano seguinte, uma vez que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 375. Veja-se, nesse sentido, as cláusulas 2.2 e 3.5 do referido Termo: (grifo no original) [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 376. Passa-se, assim, às principais cláusulas que guardam relação com a conduta analisada, quais sejam, 2.1, 3.1, 3.2, 3.3 (transcrita acima), 3.5, 3.6, 4.1 e 4.1.1. [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 377. Já quanto à meta de volume comercializado (gatilho) e as metas qualitativas, estas foram estabelecidas no Anexo I, intitulado “Objetivos”, e são transcritas a seguir. Vale mencionar que as metas são específicas para cada multiplicador. [ACESSO RESTRITO AO CADE] 378. Percebe-se, assim, que, grosso modo, os descontos, de acordo com o Termo de Participação no PMM para a safra 2015/16, são estruturados com base em três fatores principais: (i) fator proximidade: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]; (ii) gatilho de volume:

meta de volume comercializado de sementes Monsoy, estabelecido no anexo do Termo de Participação, e específico para cada multiplicador participante, e; (iii) objetivos qualitativos: atividades de desenvolvimento de mercado (tais como lado a lado e emplacamento de áreas e eventos), alinhamento de comunicação (presença adequada da marca Monsoy em sacaria, folders, dentre outros) e ações de refúgio. 379. Nota-se, ademais, que o programa, na safra 2015/16, teve duração de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], sendo o preço máximo dos royalties estabelecido em [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], no caso de um multiplicador classificado na categoria inovação que tenha cumprido todas as metas qualitativas e atingido a meta qualitativa de volume (gatilho). 380. Segue-se, assim, à apresentação das principais cláusulas do Termo de Participação no PMM na safra de 2016/17. 4.2.2.3. Safra 2016/17 381. Diversos oficiados apresentaram Termo de Participação no Programa Monsoy Multiplica para a safra de 2016/17. Transcreve-se abaixo as principais cláusulas que guardam relação com a concessão de descontos no âmbito do PMM na safra 2016/17, conforme o Termo de Participação apresentado pela147 [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 382. Como se verá, apesar de algumas diferenças em relação ao PMM 2015/16 (Plano Ponte), a essência dos critérios de concessão de descontos no PMM 2016/17 é a 147 SEI 0600143. mesma, compreendendo três componentes principais: gatilho de volume, fator proximidade e metas qualitativas.

383. Passa-se, assim, às principais cláusulas que guardam relação com a conduta analisada, quais sejam, as cláusulas 2 e 3. [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 384. Nota-se que, em linhas gerais, como mencionado, o PMM 2016/17 é bastante semelhante ao PMM 2015/16 no que tange aos critérios de concessão de desconto. Grosso modo, os descontos são concedidos com base em três critérios principais, estabelecido de maneira semelhante à prevista no PMM 2015/16, quais sejam: fator proximidade, gatilho de volume e objetivos qualitativos. 385. Ademais, os descontos estabelecidos são os mesmos, no máximo de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] para os multiplicadores classificados na categoria inovação que cumpram com todos os objetivos qualitativos e atinjam a meta de volume comercializado. 386. Também são as mesmas as metas qualitativas, correspondendo aos mesmos descontos, respectivamente: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 387. As metas de volume de venda e dos objetivos qualitativos são estabelecidos em anexo ao Termo de Participação, e são apresentadas de maneira semelhante ao Termo 2015/16. Veja-se o que prevê o anexo I ao Termo de Participação no PMM na safra 2016/17 da 148[ACESSO RESTRITO AO CADE]: [ACESSO RESTRITO AO CADE] 388.

As diferenças principais dizem respeito à inclusão de duas tabelas, a primeira delas que qualifica os volumes de gatilho, indicando qual é o percentual do volume comercializado 1, 2 e 3 por UF, e a segunda a que determina as metas qualitativas com base nos hectares de área inscrita no MAPA. Entretanto, tais tabelas não alteram as características do programa de incentivos, apenas qualificando adicionalmente os critérios para concessão dos descontos. 389. Por fim, destaca-se que na safra 2016/17 o PMM teve duração substancialmente maior do que na safra anterior, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 390. Segue-se, assim, à apresentação das principais cláusulas do Termo de Participação no PMM na safra de 2018/19. 4.2.2.4. Safra 2018/19 391. Diversos oficiados apresentaram Termo de Participação no Programa Monsoy Multiplica para a safra de 2018/19. Transcreve-se abaixo as principais cláusulas que guardam relação com a concessão de descontos no âmbito do PMM na referida safra, 148 SEI 0600143. conforme o Termo de Participação apresentado pela 149 [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 392. Como se verá, apesar de algumas diferenças em relação ao PMM 2015/16 (Plano Ponte) e ao PMM 2016/17, a essência dos critérios de concessão de descontos no PMM 2018/19 é a mesma, compreendendo três componentes principais: gatilho de volume, fator proximidade e metas qualitativas. 393.

Passa-se, assim, à transcrição das principais cláusulas que guardam relação com a conduta analisada, quais sejam, as cláusulas 2 e 3150. [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 394. Nota-se que, em linhas gerais, como mencionado, o PMM 2018/19 é bastante semelhante ao PMM 2015/16 (Plano Ponte) e ao PMM 2016/17 no que tange aos critérios de concessão de desconto. Grosso modo, os descontos são concedidos com base em três critérios principais, estabelecidos de maneira semelhante à prevista nos programas anteriores, quais sejam: fator proximidade, gatilho de volume e objetivos qualitativos. 395. Ademais, os descontos estabelecidos são os mesmos, no máximo de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] para os multiplicadores classificados na categoria inovação que cumpram com todos os objetivos qualitativos e atinjam a meta de volume comercializado. 396. Também são semelhantes as metas qualitativas, ainda que distribuídas de forma diferente. Enquanto no PMM 2016/17 as metas e descontos compreendiam [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], no PMM 2018/19 estão presentes as mesmas atividades, porém distribuídas de forma diferente: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 397. As metas de volume de venda (gatilho) passaram a ser apresentadas no sistema da Monsanto. Veja-se, por exemplo, as metas cadastradas para a 151 [ACESSO RESTRITO AO CADE]: Figura 3 - Meta de volume comercializado - PMM 2018/19 [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: SEI 0594967. 398.

As diferenças principais, além das diferenças na tabela de metas qualitativas, já descritas acima, dizem respeito à alteração dos volumes do percentual comercializado 1, 2 e 3 por UF (gatilho) e à alteração do quantitativo das metas qualitativas na tabela de metas qualitativas com base nos hectares de área inscrita no MAPA. Entretanto, tais 149 SEI 0594967. 150 SEI 0594967. 151 SEI 0594967. tabelas não alteram as características do programa de incentivos, apenas qualificando adicionalmente os critérios para concessão dos descontos e alterando suas métricas. 399. Por fim, destaca-se que na safra 2018/19 o PMM teve duração substancialmente maior do que na safra anterior, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 400. Segue-se, assim, à apresentação dos critérios principais do PMM 2019/20, conforme estabelecidos no Manual do PMM para a referida safra. 4.2.2.5. Safra 2019/20 401. Não foram apresentados pelos oficiados Termos de Participação no PMM na safra 2019/20. Entretanto, a 152 [ACESSO RESTRITO AO CADE] apresentou o Manual do Programa Monsoy Multiplica para a referida safra. Em que pese não se ter acesso às cláusulas do Termo de Participação, o Manual indica os pontos principais do Programa, que serão abordados a seguir. 402. Como se verá, o PMM para a safra 2019/20, ao que indica o manual, apresenta diferenças significativas em relação às safras anteriores, em especial [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 403.

Inicialmente, o Manual153 indica que os objetivos do Programa são [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 404. Com relação à [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], é informado154 que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 405. Já com relação às metas qualitativas, são mantidas as metas do Programa da safra anterior, quais sejam, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 406. Tais metas são descritas no quadro abaixo: Quadro 3 – Metas do PMM – safra 2019/20 [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: Manual do PMM safra 2018/19. 407. Outra diferença diz respeito ao fato de que a meta de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 408. Acerca da meta de volume de vendas, o manual menciona que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 409. Acerca da meta de volume de vendas, o manual prevê as mesmas metas [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] previstas no PMM 2018/19, razão pela 152 SEI 0599806. 153 SEI 0599806. 154 SEI 0599806. qual não se replicará a tabela. As ações de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] também permanecem, em linhas gerais, semelhantes ao Programa anterior. 410. Já com relação aos descontos de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], conforme as tabelas reproduzidas abaixo. Tabela 21 – [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: Manual do PMM 2018/19 Tabela 22 – [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: Manual do PMM 2018/19 411. Não há menção, no Manual, acerca da duração do Programa na safra de 2019/20. 412.

Passa-se, assim, à análise dos descontos concedidos no âmbito do PMM nas safras 2015/16, 2016/17, 2018/19 e 2019/20, apresentada na seção a seguir. 4.2.3. Análise 4.2.3.1. Considerações Iniciais 413. Para fim de clareza, os incentivos concedidos serão analisados nas subseções a seguir com base em cada um dos seus três critérios: fator proximidade, meta de volume comercializado (gatilho) e objetivos qualitativos. 414. Considerando as diferenças e semelhanças na configuração do PMM nas safras 2015/16, 2016/17, 2018/2019 e 2019/20, os três quesitos mencionados serão analisados separadamente para as safras 2015/16, 2016/17 e 2018/19 (por sua maior semelhança) e para a safra 2019/20. 4.2.3.2. Safras 2015/16, 2016/17 e 2018/19 4.2.3.2.1. Considerações Iniciais 415. Como se viu, em que pesem diferenças pontuais nos pesos dos objetivos qualitativos e nos percentuais de volume comercializado 1, 2 e 3 por UF, os critérios para concessão do desconto de royalties de cultivar estabelecidos no PMM nas safras 2015/16, 2016/17 e 2018/19 são, em linhas gerais, semelhantes. Tais critérios são a classificação do multiplicador com base no fator proximidade, o atingimento de metas de volume de comercialização (gatilho), e o atingimento de metas qualitativas. Por essa razão, os Programas para tais safras podem ser analisados conjuntamente. 416. Acerca da dinâmica da concessão de descontos no âmbito do PMM, a Monsanto155 indica que há três etapas:

• Categorização do multiplicador baseado na metodologia de cálculo, conforme detalhado abaixo; • Cumprimento de ações de desenvolvimento de mercado, padronização de meios de comunicação e ações para incentivar os agricultores a realizarem práticas sustentáveis de manejo e refúgio; e • Concessão do desconto mediante atingimento de determinado volume de vendas. Este é definido conforme a produtividade média do estado (yield) em que o multiplicador está localizado para a produção de semente e a área de multiplicação Monsoy inscrita no MAPA. O volume comercializado é gatilho para que o multiplicador esteja apto a receber os descontos. 417. Acerca das três etapas mencionadas, a Monsanto156 informa, mais especificamente, que O racional da categorização se dá pela média ponderada de área inscrita, independente do volume de venda total do multiplicador. Veja-se: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Ou seja, a categorização se dá em função do volume multiplicado de Monsoy (baseado na área inscrita no MAPA) e o roialte de germoplasma completo que poderá variar de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] por saco vendido. Esta fórmula, utilizada exclusivamente para "categorizar" o multiplicador no Programa e não para se calcular o desconto a que porventura faça jus, leva em consideração a área inscrita total deste, a área total de Monsoy e a área total Intacta RR2 PROTM. Esta fórmula resulta em índices e intervalos com base em que se dá a categorização de cada multiplicador.

Quanto maior o fator de proximidade, melhor a categorização e consequentemente, maiores os benefícios. (...) Feita a categorização, o primeiro gatilho para a obtenção dos descontos em cada categoria, como explicitado no Ato de Concentração, é o volume de vendas de sementes certificadas Monsoy que o multiplicador venha a registrar nos sistemas da Monsanto Brasil. A meta de volume comercializado, por Estado, considera a relação entre a área inscrita e o volume vendido de sacos correspondentes a esta área inscrita (yield). Esse resultado é a meta de volume comercializado pelo multiplicador para a safra corrente. Destaca-se que estas metas são estabelecidas por Estado, sempre baseadas no histórico e média dos últimos 3 (três) anos. Ou seja, u 'a média dos históricos regionais, com u 'a margem de 10% (para menos), ou seja, um percentual não discriminatório, factível de ser atingido por todos. Após o atingimento do gatilho do "Volume Comercializado" é realizada a "Avaliação Qualitativa" do multiplicador, que se baseia nos relatórios de Desenvolvimento de Mercado, Comunicação e Ações de Refúgio realizados pelo multiplicador e registrados no portal do PMM (www.monsoy.com.br/pmm). De acordo com o atingimento das metas qualitativas e sua categoria, o multiplicador receberá quilogramas de desconto nos roialtes para o germoplasma. 155 SEI 0463606. 156 Idem. 418.

Feitos estes esclarecimentos iniciais, passa-se à análise de cada um dos critérios para a concessão de descontos no âmbito do PMM nas safras 2015/16, 2016/17 e 2018/19. 4.2.3.2.2. Do fator proximidade 419. Como se viu, o fator proximidade consiste em uma fórmula que classifica o multiplicador em quatro categorias, cada uma com valores de royalties distintos, com base na [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 420. O Manual do Programa Monsoy Multiplica para a safra 2018/2019 estabelece que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 421. O Manual também dá mais detalhes sobre a forma de categorização segundo o fator proximidade. Como já visto, e conforme consta do referido Manual, a fórmula do fator proximidade é representada pela expressão [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 422. Em seguida, estão previstas no Manual as faixas segundo as quais serão classificados os multiplicadores, conforme Tabela reproduzida abaixo. Tabela 23 - Classificação nas categorias do Programa Monsoy Mutiplica [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: Manual do PMM 2018/2019. 423.

Como se verifica da Tabela acima, para que um multiplicador que produza nas macrorregiões sojícolas 2, 3, 4 e 5 (todas as regiões produtoras com exceção do Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Centro-sul do Paraná e uma pequena parcela do sul de São Paulo) esteja apto a receber o maior percentual de desconto concedido (como se viu, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], quando for classificado na categoria inovação), o resultado da fórmula acima deve ser superior ou igual a [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Considerando que, por definição, o resultado máximo que pode ser obtido por um multiplicador é [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], nota-se que um resultado superior ou igual a [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] indica um elevado grau de fidelização. 424. Dessa forma, verifica-se que a fórmula de classificação em categorias busca gerar incentivos para que o multiplicador concentre sua produção em (i) sementes Monsoy em detrimento de sementes de outros obtentores, (i) sementes Monsoy IPRO em detrimento de sementes IPRO de outros obtentores, e (iii) sementes IPRO Monsoy em detrimento de sementes Monsoy RR ou convencionais. Em suma, o esquema de incentivos proposto busca aumentar a participação de sementes Monsoy, de sementes IPRO e de sementes Monsoy IPRO na área total de produção do multiplicador. 425.

Ainda que a Monsanto afirme que a fórmula não faz menção à área inscrita de outros obtentores, é evidente que a relação está implícita na fórmula, nos [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 426. De fato, a própria Monsanto, em outras palavras, reconhece este fato, ao afirmar que o fator proximidade é o resultado de uma fórmula matemática que mede a participação da Monsoy nos campos de produção de sementes dos multiplicadores, atribuindo um peso maior para o negócio da Intacta, que é a plataforma de tecnologia atual da Monsanto Brasil157. 427. Ou seja, segundo a Monsanto, a classificação em categorias com base no fator proximidade, que determina, inicialmente, a faixa de preço (ou, em outras palavras, de desconto), aplicável a um dado multiplicador é condicional à participação de Monsoy e à adoção da tecnologia Intacta, ou seja, é proporcional ao share de Monsoy e Monsoy Intacta nos campos de produção e, portanto, se relaciona diretamente ao nível de fidelização do multiplicador. 428. Em suma, conclui-se que o total de desconto possível para um multiplicador, em relação ao preço cheio cobrado pela tecnologia, depende não apenas das metas qualitativas, mas também do nível de fidelização com Monsoy e com a tecnologia Intacta.

Dessa forma, verifica-se que se está diante, de fato não de um desconto objetivo por volume, no qual o mesmo volume gera o mesmo desconto para qualquer multiplicador, mas sim de um desconto por fidelização, no qual quanto maior a participação de Monsoy e Intacta, maior o desconto. 429. Adicionalmente, com base na fórmula de descontos apresentada na subseção acima, verifica-se que, apesar de o desconto ser sobre os royalties de germoplasma, de fato o Programa busca dar maior peso aos incentivos à adoção da tecnologia Intacta. Considerando que a Monsanto tem participação significativa nos dois mercados (sementes de soja e biotecnologias de soja), não há como se excluir os possíveis efeitos verticais de conceder incentivos cruzados para que o multiplicador concentre sua produção em sementes Intacta, especialmente Monsoy Intacta. Considerando que a Monsanto tem poder de mercado nos mercados upstream e downstream (biotecnologia de soja e produção e comercialização de sementes de soja), tais efeitos não podem ser afastados. 430. Veja-se que a relevância do peso da adoção da biotecnologia Intacta na classificação do multiplicador segundo o fator proximidade e, consequentemente, nos descontos de royalties de germoplasma concedidos no âmbito do PMM, fica clara em quadro apresentado pela Monsanto158 para exemplificar a categorização do multiplicador com base no fator proximidade, reproduzido abaixo.

Quadro 4 – Exemplo de categorização segundo o fator proximidade [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: petição SEI 0463606. 431. Como se vê no exemplo acima, em que pese [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], ele foi classificado na categoria com maior desconto. 432. Com relação aos percentuais de desconto, a Monsanto defende que os percentuais de desconto variam de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], 157 SEI 0527901. 158 SEI 0463606. calculando os descontos com base nos preços máximo e mínimo de royalties para cada categoria de fator proximidade, conforme o quadro abaixo. Tabela 24 - Percentuais de desconto por categoria do fator de proximidade, de acordo com a Monsanto [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: petição SEI nº 0463606. 433. Com base na suposta faixa de descontos apresentada acima, a Monsanto afirma que os descontos “não são, em tese ou na prática, significativos, a ponto de desviar qualquer demanda de produto concorrente ou de (muito menos) fidelizar ou induzir o multiplicador a ser exclusivo”159. 434. A Monsanto afirma também, na mesma petição, que “quanto maior o fator de proximidade, melhor a categorização e consequentemente, maiores os benefícios”160. De fato, as diferenças no preço máximo e mínimo para cada categoria na classificação do fator proximidade devem ser incluídas no desconto total.

Em outras palavras, se o preço máximo a ser pago pelos royalties é de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], e o preço mínimo [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], o desconto máximo total, considerando todos os seus componentes (fator proximidade e metas qualitativas) é de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], e não [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], como afirma a Monsanto. Dessa forma, o quadro abaixo indica, de forma mais precisa, os descontos concedidos no PMM. Tabela 25 - Percentuais de desconto máximo e mínimo por categoria do fator de proximidade [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: Elaborado pela SG. 435. Sobre este ponto, a Monsanto161 afirma que Esta fórmula, utilizada exclusivamente para "categorizar" o multiplicador no Programa e não para se calcular o desconto a que porventura faça jus, leva em consideração a área inscrita total deste, a área total de Monsoy e a área total Intacta RR2 PROTM. Esta fórmula resulta em índices e intervalos com base em que se dá a categorização de cada multiplicador. Quanto maior o fator de proximidade, melhor a categorização e consequentemente, maiores os benefícios. (grifo nosso) 436. Entretanto, apesar do quanto alegado pela Monsanto, é de se notar que o fator proximidade tem papel essencial no estabelecimento do montante de desconto concedido. 437.

Pode-se ilustrar esse fato partindo do cenário de dois multiplicadores, um classificado na categoria inovação e outro na categoria tecnologia, que cumpram, ambos, todos os objetivos qualitativos e atinjam a meta de volume. Deve-se ter em 159 SEI 0463606. 160 SEI 0463606. 161 SEI 0463606. mente que o valor de royalties cheio de germoplasma é de de soja em grão comercial [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] (valor sem qualquer desconto). O multiplicador classificado na categoria [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] pagaria royalties no montante de de soja em grão [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], enquanto o multiplicador classificado na categoria [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] pagaria royalties no montante de de soja em grão [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Assim, o primeiro teria um desconto de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] nos royalties de germoplasma, enquanto que o segundo teria um desconto quatro vezes maior, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 438. Ainda nesse caso, nota-se que o multiplicador da categoria inovação que cumpra todos os objetivos qualitativos e atinja a sua meta de volume pagará royalties de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], correspondente a [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] do valor cheio de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], totalizando um desconto de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER].

Deste desconto, apenas [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] dizem respeito ao atingimento das metas qualitativas, enquanto que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] dizem respeito ao nível de fidelização deste multiplicador, entendido como a [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Ou seja, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] do desconto obtido por este multiplicador, neste caso concreto, diz respeito à fidelização, e não aos objetivos qualitativos previstos. 439. É de se notar, também, que, como os descontos são relativos à [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], pode acontecer o seguinte cenário hipotético: um multiplicador da categoria inovação que venda 600.000 sacas de sementes Monsoy em dada safra e cumpra todos os objetivos qualitativos, mas não atinja a meta de volume comercializado, pagará royalties de germoplasma no montante de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Já um multiplicador que, da mesma forma, esteja classificado na categoria inovação e cumpra todos os objetivos qualitativos, mas atinja sua meta de volume comercializado de 100.000, pagará um valor de royalties de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], ou seja, terá um desconto de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Assim, neste exemplo hipotético, o primeiro multiplicador, mesmo tendo vendido um volume superior àquele comercializado pelo segundo, pagará o dobro dos royalties pagos pelo segundo multiplicador.

Conclui-se, portanto, que os descontos não guardam relação com o volume absoluto comercializado (sendo este apenas um gatilho para definir se o multiplicador fará ou não jus ao desconto naquela safra), mas sim, em maior medida, ao nível de fidelização deste cliente e, numa proporção menor, ao atingimento de metas qualitativas. 440. Da mesma forma, a classificação pelo fator proximidade pode levar a uma situação em que dois multiplicadores que multipliquem exatamente a mesma área, na mesma região, sejam classificados em categorias distintas de fator proximidade, fazendo jus, portanto, a descontos significativamente diferentes. 441. De fato, a própria Monsanto reconhece esse fato, ao apresentar um segundo quadro exemplificativo162 da forma de classificação do multiplicador segundo o fator proximidade, abaixo reproduzido. 162 SEI nº 0527911. Quadro 5 – Exemplo de categorização segundo o fator proximidade [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: petição SEI 0527911. 442. Como se verifica no quadro acima, em que pese o multiplicador B ter inscrito uma área de sementes Monsoy e de sementes Monsoy Intacta maior do que o multiplicador D, em termos absolutos, o multiplicador B é classificado na categoria confiança, enquanto o multiplicador D é classificado na categoria dinamismo, obtendo, portanto, maiores descontos. Isso ocorre porque o multiplicador D tem uma proporção maior de sementes Monsoy inscritas no MAPA, em relação às sementes de outros obtentores.

Verifica-se, assim, que o maior desconto potencial advindo da classificação no fator proximidade busca incentivar a fidelização do multiplicador, e não guarda relação com fatores objetivos, tais como a área inscrita absoluta de sementes Monsoy, ou o volume absoluto comercializado de sementes Monsoy. Há, portanto, a prática de preços discriminatórios para os multiplicadores em função de seu nível de fidelização. 443. Especificamente acerca da prática de preços discriminatórios, chama a atenção o quanto informado pela [ACESSO RESTRITO AO CADE]163. A empresa afirma que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 444. É necessário, assim, avaliar em que medida há exceções aos descontos praticados no PMM, e qual a justificativa econômica para tanto. 445. Em que pese os dados apresentados nesta subseção, a Monsanto afirma164, quanto à racionalidade do PMM, que O Programa é importante para garantir alinhamento da marca com os aliados comerciais e valorizar os que são mais parceiros da marca. Mas isso nada tem de ilegal ou anticoncorrencial e não causa nenhum efeito negativo ao mercado. Como destacado, o fator de proximidade não representa maior participação nas vendas de sementes dos multiplicadores, pois o cálculo é feito em função da área de produção de sementes deste. 446. Com base em argumentos semelhantes, a Representada afirma também que, no seu ponto de vista, os descontos concedidos no âmbito do PMM não podem ser considerados descontos não-lineares.

A empresa165 afirma que Considerando-se que a prática da concessão de incentivos é realizada por meio do cumprimento de metas e do volume de MONSOY comercializado no PMM (safra 2017/2018), entende a MONSANTO que sim, ou seja, que há linearidade nesta fórmula. Como dito, o racional da categorização se dá pela média ponderada de área inscrita, independente do volume de venda total do multiplicador. Ou seja, o fator proximidade é o resultado de uma fórmula matemática que mede a participação da MONSOY nos campos de produção de sementes dos 163 SEI 0600139. 164 SEI 0527901. 165 SEI 0602925. multiplicadores, atribuindo-se um peso maior para o negócio da tecnologia Intacta RR2 PROTM. Esta fórmula, utilizada exclusivamente para "categorizar" o multiplicador no Programa e não para se calcular o desconto a que porventura faça jus, leva em consideração a área inscrita total deste, a área total de MONSOY e a área total Intacta RR2 PROTM. Resulta ela em índices e intervalos com base em que se dá a categorização de cada multiplicador. Quanto maior o fator de proximidade, melhor a categorização e consequentemente, maiores os benefícios. O fator de proximidade não representa maior participação nas vendas de sementes dos multiplicadores, pois o cálculo é feito em função da área de produção de sementes deste, ou seja, os campos de produção de sementes não garantem a mesma participação da MONSOY no volume que o multiplicador irá comercializar no futuro.

Ou seja, o multiplicador poderá, a depender da demanda ou condições de mercado, ter uma maior participação da MONSOY em seus campos de produção de sementes do que nas vendas (que é o que importa na prática). 447. Entretanto, ainda que a Monsanto alegue que o fator proximidade não representa maior proporção nas vendas de sementes pelos multiplicadores, uma vez que se baseia na área inscrita, e não no volume de sementes comercializadas, é possível afirmar que a área inscrita é uma proxy razoável do volume de vendas de sementes pelo multiplicador. Isso ocorre porque, em que pese uma quebra de safra, ou algum fator que reduza a produtividade do multiplicador, sua produção de sementes ocorrerá de acordo com a produtividade obtida na região em que ele produz aplicada à área multiplicada. Ademais, excetuando-se uma situação hipotética na qual o multiplicador busque formar estoque, o que não parece ser o caso no mercado em análise, o esforço de vendas do multiplicador será para vender a totalidade de sementes produzidas na safra. 448. Ademais, a própria Monsanto afirma que o cálculo do fator proximidade é baseado na área inscrita porque “como a Monsanto Brasil não tem acesso ao que cada parceiro comercializa, se optou por desenhar o fator de proximidade pela área de produção”166. É de se considerar, portanto, que a própria Representada assume que a área de produção é um substituto adequado para o volume comercializado. 449.

No que tange ao argumento de que a fórmula do fator proximidade é “utilizada exclusivamente para "categorizar" o multiplicador no Programa e não para se calcular o desconto a que porventura faça jus”167, tal argumento não merece prosperar. Como já se discorreu anteriormente, a classificação com base no fator proximidade estabelece preços distintos para cada uma das categorias, de forma que, independente da parcela do desconto referente às metas qualitativas, os multiplicadores já partem de preços diferentes, ou seja, aqueles em categorias superiores obtêm preços menores, considerando-se tal percentual um desconto, independente de como a Representada possa denominá-lo. 450. Nesse sentido, ainda que desconsiderada a parcela do desconto referente aos objetivos qualitativos, ou seja, considerando-se, hipoteticamente, que o desconto qualitativo recebido por dois multiplicadores, um na categoria inovação e outro na categoria tecnologia seja zero, ou seja, não tenham sido atingidas quaisquer metas qualitativas, o multiplicador na categoria inovação pagará pelos royalties o equivalente a [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], enquanto o multiplicador na 166 Idem. 167 Idem. categoria tecnologia pagará royalties de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Assim, independente do desconto qualitativo, o multiplicador na categoria inovação já parte de um preço [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] menor, ou seja, de um desconto de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER].

Ainda, como já visto, considerando que o desconto máximo é de 8Kg, ou seja, de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER, o desconto com base no fator proximidade corresponde a [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] do desconto máximo. 451. Tanto é assim que o próprio Manual do PMM na safra 2018-2019 reconhece esse fato. Veja-se, abaixo, reprodução do item 3.2.1 do referido Manual. Figura 4 - Manual PMM 2018/19 - Item 3.2.1 [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: Manual do PMM safra 2018/19. 452. Não há que se falar, portanto, que a classificação com base no fator proximidade é responsável apenas pela categorização do multiplicador, e não para a concessão de descontos. 453. Ademais, não há como prosperar, também, a alegação da Monsanto de que “a prática da concessão de incentivos é realizada por meio do cumprimento de metas e do volume de MONSOY comercializado no PMM (safra 2017/2018)”, razão pela qual os descontos seriam lineares. 454. Nesse sentido, vale rememorar, por sua clareza e objetividade, a distinção entre descontos por volume e descontos por fidelização traçada na decisão da Comissão no Case COMP/35.141168. Veja-se: (33) Como foi sustentado no caso Hoffmann-La Roche(55), uma empresa que detenha posição dominante em um mercado não pode celebrar um acordo com um cliente no qual o cliente se compromete a obter toda ou grande parte de suas demanda de um produto exclusivamente da empresa dominante(56).

No caso Hoffmann-La Roche, a Corte de Justiça traçou a seguinte distinção entre “descontos de fidelidade” e “descontos por quantidade”: - o desconto por quantidade está relacionado exclusivamente ao volume de compras adquirido do produtor em questão. Ele é calculado com base em quantidades fixadas objetivamente e aplicáveis a todos os possíveis compradores, 168 Case COMP/35.141 – Deutsche Post AG [2001]. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1569793919934&uri=CELEX:32001D0354. No original: “(33) As was held in Hoffmann-La Roche(55), an undertaking which is in a dominant position on a market may not conclude an agreement with a customer whereby that customer promises to obtain all or most of its requirements of a product exclusively from the dominant undertaking(56). In Hoffmann-La Roche, the Court of Justice drew the following distinction between "fidelity rebates" and "quantity rebates": - the quantity rebate is linked exclusively to the volume of purchases from the producer concerned. It is calculated on the basis of quantities fixed objectively and applicable to all possible purchasers, - the fidelity rebate is linked, not to a specific quantity, but to the customer's requirements or a large proportion thereof.

The reduction is granted "in return" for the exclusivity in satisfying the demand(57), - even where the fidelity rebate is linked to a specific quantity, it is given on the basis, not of that quantity, but of the assumption that the quantity represents an estimate of each customer's presumed capacity of absorption, the rebate being linked, not to the largest possible quantity, but to the largest possible percentage of the requirements(58)”. - o desconto de fidelidade é relacionado não a uma quantidade específica, mas sim à demanda ou a uma larga proporção da demanda do comprador. O desconto é concedido “em troca ”da exclusividade da demanda (57), - mesmo quando o desconto de fidelidade está relacionado a uma quantidade específica, ele é concedido com base não naquela quantidade, e sim na suposição de que a quantidade representa uma estimativa da capacidade de absorção de cada cliente, estando os descontos fundamentados não na maior quantidade possível, e sim no maior percentual possível da demanda do cliente (58). 455. Em suma, o trecho acima determina que descontos por volume são aqueles nos quais os descontos são determinados objetivamente e aplicáveis a todos os clientes, e que os descontos por fidelidade são aqueles relacionados à estimativa da capacidade de absorção de cada cliente (e, portanto, relativos ao percentual da demanda do cliente que é atendido pela empresa que concede os descontos). 456.

Assim, como já extensamente discutido em subseção anterior, ao se analisar o entendimento da doutrina e da jurisprudência acerca de programas de desconto, fica evidente que os descontos promovidos no PMM não são descontos objetivos por volume (sendo o mesmo volume aplicado para a obtenção do mesmo desconto para qualquer cliente), e sim descontos por fidelização. 457. Isso está claro ao se observar a fórmula do fator proximidade, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 458. Os dois primeiros termos da equação deixam claro que o desconto não está ligado apenas ao volume inscrito de Monsoy, ou de Monsoy IPRO, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Claro está, portanto, que se trata exatamente do caso descrito no precedente supracitado, no qual os descontos estão ligados ao percentual que o volume adquirido do fornecedor representa na capacidade total de absorção do cliente (no caso, sua área total inscrita no MAPA), ou seja, ao nível de fidelização do cliente. 459.

Ainda acerca dos descontos concedidos, a Monsanto169 afirma Que os critérios para a obtenção dos descontos, nas faixas de categorização, são objetivos, razoáveis e proporcionais, a saber, as faixas contemplam descontos módicos (de até [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] - DE ACESSO RESTRITO) e estabelecidos de acordo com o volume de vendas de sementes comerciais Monsoy comercializado) e levam em conta elementos qualitativos (relatórios de desenvolvimento de mercado, comunicação e ações de refúgio), critérios e valores esses absolutamente incapazes de induzir os licenciados à exclusividade no relacionamento com a Monsanto Brasil. Não há ademais qualquer referência no Programa ao volume de compra de terceiros (...). 460. A respeito da suposta modicidade dos descontos praticados, o quadro 4 acima já demonstrou que, ao contrário do que afirma a Monsanto, os descontos mínimo e máximo variam [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] por cada categoria do fator proximidade, incluídos os descontos referentes aos objetivos qualitativos, e não [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], como alega a Monsanto, podendo chegar até a [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], considerando o maior desconto, em comparação com o valor dos royalties sem qualquer desconto. Evidente que um desconto de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], ou mesmo de 169 SEI 0527901. [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], se considerarmos apenas os descontos mínimo e máximo dentro de cada categoria, não se qualificam como descontos módicos. 461.

Ainda na linha da modicidade dos descontos, a Monsanto afirma170 que O fato é que o PMM representa pouco em relação ao valor total de venda ao agricultor. Por este motivo, a Monsanto Brasil tem plena convicção de que o Programa, em si mesmo, não incentiva o multiplicador a priorizar a Monsoy em detrimento de outros obtentores (o que inclusive fica evidente quando se analisam os dados de evolução de participação de mercado dos últimos anos). Como exemplo, usando como referência os dados da safra anterior (Safra 2017/18 - base Kleffmann), o desconto potencial do PMM [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] representou [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] do valor médio de vendas para agricultores. Evidentemente, este montante não é suficiente para fidelizar o multiplicador, impedindo-o de vender outras variedades de outros obtentores. O impacto financeiro do Programa é, de fato e ictu oculi, baixo. Veja-se: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 462. Esse racional pode ser questionado, porque ele parte da premissa de que o desconto potencial do PMM é de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], quando na realidade é de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], ou [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], como já abordado. Ou seja, partindo- se dos números apresentados, os descontos do PMM poderiam chegar a [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] do valor médio de vendas das sementes. 463.

Sobre este ponto, quando questionados acerca de qual percentual os royalties de germoplasma representam no preço final da semente a ser vendida pelo produtor rural, a maior parte dos respondentes indica percentuais na casa dos 5% a 15%. Segundo a Talismã171, os royalties de germoplasma representam, “nas variedades RR e convencionais em torno de 10% a 12% e nas variedades Intacta em torno de 5% a 6%, devido ao valor da semente Intacta incluir o valor da tecnologia”. Já a Sementes Goiás172 indica um percentual de 15% a 20%, a depender dos descontos de royalties, a JH Cotton173 de 5% a 10%, a Agrícola Wehrmann174 de 10%, a Cambaí175 de 7% a 10%, a Grandespe176 de 10% a 15%, a Van Ass177 de 15%, e a SeedCorp178 entre 12% e 15%, dentre outras. 464. Ou seja, ainda que divergentes, se tomarmos como base as informações dos oficiados acerca de qual percentual os royalties de germoplasma representam no preço final da semente a ser vendida pelo produtor rural, e se considerarmos que o desconto máximo no PMM é de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], verifica-se 170 SEI 0527911. 171 SEI 0600109. 172 SEI 0599835. 173 SEI 0595880. 174 SEI 0602211. 175 SEI 0596037. 176 SEI 0591117. 177 SEI 0600266. 178 SEI 0601652. que o desconto do PMM pode representar entre [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 465.

Portanto, verifica-se que, ainda que em linhas gerais as respostas tenham apresentado variação significativa, os respondentes indicam que os royalties de germoplasma são um componente não desprezível no preço final da sementes para o agricultor, de forma que um desconto de até [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] nos royalties teria, a princípio, o potencial de incentivar a fidelidade, já que garante ao multiplicador vantagens concorrenciais derivadas do menor preço pago pelos royalties, em comparação com multiplicadores que não obtenham o mesmo desconto. 466. Ainda, com relação à alegação de que os descontos seriam “objetivos, razoáveis e proporcionais”, a própria Monsanto afirma que “o fator proximidade é o resultado de uma fórmula matemática que mede a participação da MONSOY nos campos de produção de sementes dos multiplicadores, atribuindo-se um peso maior para o negócio da tecnologia Intacta RR2 PROTM” 179, ou seja, que o desconto é maior quanto maior a participação da Monsoy e da tecnologia Intacta nas sementes produzidas pelo multiplicador. Assim, o desconto guarda relação direta com o percentual de sementes Monsoy e Intacta Monsoy em comparação com o total de sementes multiplicadas pelo multiplicador. Portanto, quanto maior a participação de Monsoy e Intacta nas sementes produzidas pelo multiplicador, e, por consequência lógica, menor a participação de germoplasma de outros obtentores e de outras tecnologias, maior o desconto.

O programa se trata, portanto, de um incentivo à fidelização, ainda que não haja nenhuma obrigação de exclusividade. O que determina o potencial de fidelização do programa de descontos, nesse caso, não é uma obrigação contratual, e sim o tamanho do incentivo consistente em descontos. Nesse caso, portanto, a parcela de descontos referente ao fator proximidade pode ser considerada, de fato, como um desconto de fidelização. 467. Os multiplicadores oficiados foram questionados acerca do PMM e da existência de Programas semelhantes de outros obtentores. Acerca da concessão de incentivos pelos obtentores aos multiplicadores em função do volume ou percentual de multiplicação de seus cultivares, são apontados diversos multiplicadores que praticam tais incentivos, como por exemplo Monsoy, Nidera, Don Mario, Brasmax, Coodetec, TMG, dentre outros. Em que pese tais Programas de descontos aparentarem ser disseminados no mercado, é de se analisar, ao considerar seus potenciais efeitos anticoncorrenciais, se o obtentor que o pratica detém ou não poder de mercado, como é o caso da Monsoy. 468. Acerca dos benefícios concedidos em tais Programas, a maior parte dos respondentes afirma que são concedidos, em geral, descontos nos royalties de germoplasma.

A respeito da contrapartida de tais descontos, a Bom Jesus Agropecuária180 afirma que “geralmente amplia-se o desconto concedido ao pagamento dos Royalties do Germoplasma, quando se aumenta o % de Plantio de Materiais Monsoy”, enquanto que a JH Cotton181 afirma que tais programas de incentivo Normalmente são programas que concedem benefícios aos multiplicadores para incentivar realizações de trabalhos de desenvolvimento de mercado, como realização de dias de campo, testes competitivos entre cultivares e emplacamento de lavouras próximas às rodovias. Além disso, o programa normalmente possui 179 SEI 0527901. 180 SEI 0595861. 181 SEI 0595880. uma meta de vendas que é gatilho para a concessão do desconto. Em alguns programas, o tamanho do desconto também é uma função da participação do obtentor dentro da produção e das vendas do multiplicador. 469. Já a Talismã182 afirma que os descontos são oferecidos em contrapartida da “maior participação das cultivares da referida obtentora no portfólio do multiplicador”. 470. Acerca da existência de exclusividade, em que pese a grande maioria dos multiplicadores afirmar que não há qualquer exigência de exclusividade contratual, uma pequena parcela deles afirma que os descontos de royalties podem induzir a fidelidade. Nesse sentido, afirma a Talismã183 que a exclusividade “Não é contratual. Costuma ser com incentivos para os parceiros exclusivos.

Liberação preferencial de algumas variedades e desconto em royalties quando se caminha para a exclusividade”. Na mesma linha, a Sementes Goiás184 afirma que a exclusividade “não é contratual, mas é oferecida através de politica de desconto em Royalties” e que “o beneficio de algumas empresas são valores de Royalties menor com impacto no custo de produção e maior margem”. 471. Já com relação aos benefícios do PMM, em que pese a Monsanto afirmar que os descontos de royalties são módicos, a ponto de não influenciar na decisão do multiplicador acerca dos volumes produzidos nem induzir à fidelização, a maior parte dos respondentes que aderiram ao PMM indicam que sua principal vantagem está nos descontos de royalties. Nesse sentido, a Cambaí185 afirma que “se não participássemos teríamos um aumento significativo dos Royalties, portanto para que conseguíssemos manter os valores como eram anteriormente, foi necessário aderir e atender todas as exigências”, enquanto a Sementes Adriana186 aponta que “se não participar, tem um custo maior de royalties, o que diminui competitividade em relação aos outros concorrentes que aderirem”. 472.

No que concerne a influência dos descontos no PMM sobre o volume produzido de Sementes Monsoy, em que pese a maioria dos respondentes afirmarem que o principal fator que determina essa decisão é a demanda do mercado, a Talismã187 afirma que “os descontos concedidos podem contribuir para melhorar a rentabilidade da Empresa e dar melhor competitividade em custos”, enquanto a Sementes Goiás188 aponta que A obtentora negocia os volumes com os sementeiros, conseguimos argumentar e traçar a estratégia de produção em conjunto. Como somos uma empresa técnica conseguimos mostrar as mudanças de mercado para o obtentor e ajustar o volume para mais ou menos em função as mudanças. Já ocorreu de não chegarmos em um acordo e perdermos o incetivo de desconto nos Royalties.. 473. Sobre este ponto, a Cambaí189 afirma que os descontos influenciam na proporção de sementes Monsoy multiplicadas 182 SEI 0600109. 183 SEI 0600109. 184 SEI 0599835. 185 SEI 0596037. 186 SEI 0600132. 187 SEI 0600109. 188 SEI 0599835. 189 SEI 0596037. pois o primeiro fator de classificação chama-se Fator de Proximidade Monsoy, onde através da Fórmula são cruzadas informações da área de Plantio Monsoy, bem como da área de plantio IPRO, ambas pertencentes a Monsanto hoje Bayer, ou seja, se a proporção de Monsoy ou a proporção de IPRO estiver menor você paga mais caro, isso influencia sim as decisões. 474.

Na direção contrária, a JH Cotton190 afirma que embora os descontos não possam ser desprezados, o que realmente importa para o multiplicador é produzir as cultivares de soja que vão ter demanda pelos agricultores na safra seguinte. Em outras palavras, a meta para obtenção dos descontos nestes programas é sobre volume vendido. Então não é interessante para o multiplicador produzir alguma cultivar que não vai ter demanda, pois como ela não será nem vendida, não contribuirá para o atingimento da meta e obtenção do desconto. 475. Portanto, verifica-se que, ainda que haja respostas divergentes, alguns respondentes indicaram que os descontos concedidos no âmbito do PMM são relevantes, e que eles podem influenciar na proporção de Sementes Monsoy multiplicadas. 476. Considerando a existência de poder de mercado da Monsanto no mercado de sementes de soja (germoplasma), a instituição de um desconto de fidelização deve ser analisada com cautela pelo órgão antitruste, dada a possibilidade de gerar efeitos anticoncorrenciais, consistentes tanto na discriminação de preços para multiplicadores em situações semelhantes, como no potencial de fechamento de mercado para obtentores concorrentes.

Como afirma a Monsanto sua participação no mercado de sementes de soja é de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], sendo a empresa o concorrente com maior market share, e tendo elevado sua participação em [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] se comparadas as safras de 2017/18 e 2015/16 (respectivamente [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]). 477. Assim, considerado o resultado ambíguo da instrução, bem como a potencialidade de efeitos anticoncorrenciais da prática, considera-se necessário aprofundar este ponto em sede de PA. 4.2.3.2.3. Das metas de volume comercializado (gatilho) 478. Como mencionado, os descontos por atingimento de metas de volume são aqueles concedidos quando os consumidores atingem metas em compras do fornecedor. O consumidor recebe um desconto em suas compras se ele comprar mais do que uma certa quantidade em um dado período (o período de referência). Os descontos podem ser vistos como indutores de fidelização no sentido de que eles fazem pressão no consumidor para se manter com o fornecedor, com vistas a garantir o desconto no fim do período de referência. A meta pode ser estabelecida de acordo com a capacidade percebida do consumidor de obsorver os bens, e frequentemente exigem que o consumidor adquira em um dado período uma quantidade superior à quantidade adquirida no período anterior. Descontos pelo atingimento de metas podem ser retroativos (rolled-back) ou incrementais: 190 SEI 0595880.

• Descontos retroativos são aqueles concedidos sobre todas as compras a partir do atingimento da meta pelo consumidor. Se a meta é 100 widgets, uma vez que o consumidor atinja a meta ele ganha um rebate nas primeiras 100 unidades bem como nas seguintes. • Descontos incrementais são aqueles concedidos apenas nas compras que ultrapassem a meta191. 479. Segundo a Monsanto192 Feita a categorização, o primeiro gatilho para a obtenção dos descontos em cada categoria, como explicitado no Ato de Concentração, é o volume de vendas de sementes certificadas Monsoy que o multiplicador venha a registrar nos sistemas da Monsanto Brasil. A meta de volume comercializado, por Estado, considera a relação entre a área inscrita e o volume vendido de sacos correspondentes a esta área inscrita (yield). Esse resultado é a meta de volume comercializado pelo multiplicador para a safra corrente. Destaca-se que estas metas são estabelecidas por Estado, sempre baseadas no histórico e média dos últimos 3 (três) anos. Ou seja, u'a média dos históricos regionais, com u'a margem de 10% (para menos), ou seja, um percentual não discriminatório, factível de ser atingido por todos. 480. Ainda segundo a Representada193, Neste contexto, a meta é calculada em se considerando a área de produção de sementes homologada no MAPA multiplicado pelo yield médio de vendas dos últimos três anos do Estado onde o multiplicador está localizado. O quadro abaixo contém exemplo do que se está a explicar:

[ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 481. Indo além na explicação sobre o funcionamento do gatilho, a Monsanto apresenta o quadro abaixo, que indica como são aplicados o percentual de volume comercializado 1, 2 e 3.194 Quadro 6 - Exemplo do gatilho de vendas [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: Monsanto, na petição SEI nº 0527911. 191 JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU Competition Law. Oxford: 2011. 4.ed, fl. 433-4. No original: “Target rebates are those awarded when customers reach targets in their purchases from the supplier. The customer receives a discount on his purchases if he buys more than a certain amount in a certain period (the reference period). They are seen as loyalty inducing in that they put pressure on the customer to stay with the supplier in order to ensure that the discount at the end of the reference period is obtained. The target may be set according to the customer's perceived capacity to absorb the goods, and often requires the customer to buy a certain amount in excess of his purchases in the past. Target rebates can be retroactive (rolled-back) or incremental: • Retroactive rebates are those awarded on all purchases once the customer has hit the target. If the target is 100 widgets, once the customer hits the target he gets a rebate on the first 100 as well as the 101st onwards. • Incremental rebates are those awarded only on purchases above the target”. 192 SEI 0463606. 193 SEI 0527911. 194 SEI 0527901. 482.

Acerca da meta de volume comercializado e dos objetivos qualitativos, apresenta-se abaixo, de forma ilustrativa, as metas previstas para a 195 [ACESSO RESTRITO AO CADE], multiplicador participante que apresentou o Termo de Participação no PMM na safra 2015/16: Figura 5 - Exemplo de metas de volume e objetivos qualitativos – safra 2015/2016 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: SEI nº 0596040. 483. Já na safra de 2016/2017, nota-se que a meta de volume comercializado da 196 [ACESSO RESTRITO AO CADE] para o gatilho mais que dobrou, passando de [ACESSO RESTRITO AO CADE] na safra de 2015/2016 para [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2016/2017. Veja-se: Figura 6 - Exemplo de metas de volume e objetivos qualitativos – safra 2016/2017 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: SEI nº 0596040. 484. Não há nos autos referência à meta de volume comercializado na safra 2018/19, para fins de comparação adicional. Entretanto, já se nota que, a menos que a área inscrita no MAPA pelo multiplicador tenha dobrado, ou a produtividade da região tenha dobrado, de uma safra para a outra, o que se imagina improvável, o fato de a meta de volume comercializado ter dobrado indica que a participação de Monsoy em todas as sementes multiplicadas cresceu substancialmente. Ou seja, de uma safra para outra o multiplicador em referência aumentou seu percentual de fidelização. 485.

Ademais, a despeito de a Monsanto afirmar que a meta de volume comercializado (gatilho) é calculada com base na área de produção de sementes Monsoy homologada pelo MAPA para o multiplicador multiplicada pelo yield médio de vendas dos últimos três anos do Estado onde o multiplicador está localizado (média de sacas por hectare), há indícios de pelo menos um caso em que a meta de volume comercializado não atende a essa métrica, sendo muito superior ao volume inscrito multiplicado pelo yield médio do estado. Veja-se, nesse sentido, a figura abaixo, que reproduz as metas da [ACESSO RESTRITO AO CADE] inscritas no sistema do Programa Monsoy Multiplica para a safra de 2018/19. Figura 7 - Meta de volume comercializado inscrita no site do PMM [ACESSO RESTRITO AO CADE] 195 SEI 0596040. 196 SEI 0596040. Fonte: SEI 0594967. 486. Como se verifica da tela reproduzida acima, a área inscrita total de Monsoy do multiplicador foi de ha [ACESSO RESTRITO AO CADE], e o yield médio [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Assim, seguindo a métrica apresentada pela Monsanto para o cálculo da meta de volume comercializado, o gatilho seria de [ACESSO RESTRITO AO CADE] sacas. Entretanto, nota-se que o volume apresentado no website da Monsanto é superior a este cálculo em quase [41% - 50%] [ACESSO RESTRITO AO CADE] , no volume de [ACESSO RESTRITO AO CADE] sacas. 487.

Não se sabe se essa situação se repete para outros multiplicadores, mas isso indica que, de fato, as metas podem acabar por exigir um aumento de área inscrita por parte do multiplicador, o que aumentaria o volume de sementes produzido e, consequentemente, comercializado, aprofundando a fidelização do cliente. 488. Outro ponto que deve ser ressaltado é que, dado que a meta de volume comercializado é distinta para cada multiplicador, ou seja, não é um valor absoluto (por exemplo, em uma situação hipotética em que todo multiplicador que comercializasse 100.000 sacas teria o desconto), não se sabe quanto a meta de volume comercializado representa do total produzido ou comercializado pelo multiplicador, considerando o total produzido e multiplicado de sementes de todos os obtentores. 489. Nesse caso, caso a meta de volume comercializado seja tal que abarque uma parcela significativa do volume produzido ou comercializado pelo multiplicador, ou seja construída de forma que aumente a cada ano (como no exemplo supramencionado, da [ACESSO RESTRITO AO CADE]), é evidente que o gatilho pode ser indutor de fidelização. 490. Não se tem elementos suficientes nos autos para afirmar que isso ocorre em todas as situações, mas, caso ocorra (possibilidade indicada pela meta de volume comercializado apresentada pela [ACESSO RESTRITO AO CADE]), seus possíveis efeitos anticoncorrenciais não podem ser excluídos e devem ser investigados pela autoridade concorrencial. 491.

Assim, é importante frisar que, ao analisar descontos por atingimento de meta de volume, é de se ter em mente que eles podem, em realidade, representar um desconto por fidelização, expresso em uma roupagem de desconto por volume. 492. Como afirmam Jones e Sufrin197, A hostilidade em relação a descontos de fidelidade em comparação a descontos por quantidade levou as empresas a apresentar seus programas de desconto relacionados a volumes objetivos. No caso Hoffmann-La Roche a Corte de Justiça Europeia detectou que o que pareciam a primeira vista ser descontos por volume eram, na 197 JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU Competition Law. Oxford: 2011. 4.ed, fl. 431. No original: “The hostility to loyalty as distinct from quantity rebates has led undertakings to present their rebates as related to objective volumes. In Hoffmann-La Roche itself the ECJ detected that what appeared at first sight to be quantity discounts were in fact disguised loyalty rebates. The obvious tactic is to calculate the anticipated requirements of the customer for the product and to offer the customer a discount based on that quantity. This failed to get past the Commission in Deutsche Post, for example, where the Commission once again stressed that quantity rebates are fixed objectively and applicable to all possible purchasers and that rebates linked to an estimate of each customer's presumed capacity of absorption are loyalty rebates”. verdade, descontos por fidelidade disfarçados.

A tática óbvia é calcular a demanda prevista do cliente para a produto e oferecer um desconto baseado nesta quantidade. Isso não passou despercebido da Comissão no caso Deutsche Post, por exemplo, no qual a Comissão mais uma vez ressaltou que descontos por volume são fixados objetivamente e devem ser aplicáveis a todos os possíveis clientes, bem como que descontos relacionados a uma estimativa da capacidade presumida de absorção de cada cliente são descontos de fidelidade. 493. Neste caso específico, em que pese a Monsanto afirmar que se tratam de descontos por volume, calculados objetivamente, com base na “área de produção de sementes homologada no MAPA multiplicado pelo yield médio de vendas dos últimos três anos do Estado onde o multiplicador está localizado”, tais descontos são baseados em gatilho de meta de vendas, e, se calculados da forma como descrita pela Monsanto, representariam mais um desconto pelo atingimento de determinado nível de produtividade (número de sacas médio por hectare no estado do multiplicador nos últimos três anos, considerando que a totalidade das sacas produzidas seja vendida no ano, ou seja, na ausência de estoque) do que um desconto por volume propriamente dito. 494. Além disso, há indícios de que, em pelo um caso cada, a meta de volume foi superior àquela que seria o resultado da fórmula apresentada pela Monsanto, e que a meta de volume mais do que dobrou de um ano para outro. 495.

Assim, além de avaliar a fórmula apresentada pela Monsanto, é fundamental que esta SG compreenda se a área inscrita no MAPA sofre, de alguma forma, qualquer influência, interferência ou incentivo por parte da empresa (por exemplo, se ela é informada antecipadamente pelo multiplicador, se ela é negociada com a Monsanto, ou se há qualquer requisito ou incentivo para que o volume do ano subsequente seja superior ao volume do ano anterior) e se há qualquer exceção na utilização da fórmula mencionada no caso do gatilho. 496. Ainda, há que se ter em mente que, no caso em tela, os gatilhos de volume são individualizados, de forma que podem gerar discriminação de preços, dado que não são descontos por volume, ou seja, descontos fixados objetivamente sempre que qualquer multiplicador atinja um dado volume de vendas. Dessa forma, tais descontos devem ser analisados com cautela pelo órgão concorrencial, dado que podem implicar, na prática, efeitos semelhantes aos de descontos por fidelização. 497. Sobre este ponto, foram encaminhados ofícios a multiplicadores questionando acerca da existência das metas de volume e da forma de seu estabelecimento. Ademais, os multiplicadores foram questionados, também, acerca dos fatores que influenciam sua decisão acerca de quais obtentores e de quais cultivares multiplicar.

Em que pese a maioria deles informar critérios tais como materiais com maior produtividade e adaptabilidade à região e maior aceitação pelo mercado, alguns multiplicadores indicam que os obtentores participam da definição dos materiais multiplicados e dos volumes. 498. Nesse sentido, por exemplo, a Sementes Goiás198 informa que Definimos internamente, analisando os resultados de nossas áreas e cliente, fazemos uma analise do potencial de cada cultivar, onde e qual região ela se encaixa. Junto com os Obtentores entendemos a estratégia de volume, qual o volume total produzido? Quais os concorrentes que tem a mesma cultivar? 198 SEI 0599835. Definido, validamos o volume ou não e acertamos as cotas de produção e comercialização! Meta é não sobrar com inventário! 499. Já a Cambaí199 afirma que “a quantidade na maioria dos Obtentores é definida por eles, bem como o volume que será multiplicado, em alguns casos existe volume mínimo e em outros casos existe volume máximo”. De forma semelhante, a Seedcorp200 afirma que “é feito uma sondagem com o time comercial da nossa empresa, e depois definido com os obtentores um número/quantidade a ser produzida e comercializada em conjunto, levando-se em consideração as metas dos próprios obtentores e as metas da nossa empresa”.

Da mesma forma, Sementes Mutuca201 afirma que “as quantidades e tipos são negociados com os obtentores previamente à assinatura dos contratos”, enquanto a Bom Futuro202 indica que “hoje, há a definição regida por cotas dentro do contrato de multiplicação assinado com os obtentores. Em alguns momentos as cotas serão os fatores limitantes da produção”. 500. Também a Sementes São Francisco203 aduz que, no PMM, são estabelecidas metas para alcançar os descontos em royalties. As metas são definidas pelos obtentores levando em consideração o volume total vendido, estabelecendo metas de venda, e avaliando os trabalhos de promoção realizados no campo, como: emplacamentos de lavouras próximas as rodovias, realização de eventos, dias de campo e palestras informativas com agricultores. 501. Sobre este ponto, a empresa204 informa ainda que existe no PMM metas estabelecidas de comercialização, onde se faz necessário solicitar autorização a equipe Monsoy para comercialização superior a meta. O PMM também estabelece critérios de qualidade de semente, onde existem descontos do valor de Royalties a serem pagos caso, a semente Monsoy comercializada seja igual ou superior a 90% de germinação. 502. Esse tema foi discutido em profundidade no primeiro caso Michelin analisado pela Comissão Europeia205, considerado seminal na análise de descontos baseados em metas de volume, tendo sido o primeiro caso que considerou abusiva política de descontos semelhante.

Neste caso, a Michelin praticava descontos por pagamentos antecipados, iguais para todos os clientes, em adição a [A Michelin também ofereceu um] desconto relacionado a uma meta de vendas anual que era específica para cada revendedor. Uma proporção deste desconto variável era paga antecipadamente, inicialmente a cada mês e depois a cada quatro meses, como um adiantamento do valor anual. A soma total seria paga apenas se o revendedor atingisse uma meta de vendas pré-determinada. A meta era fixada para cada revendedor por um representante de vendas da Michelin no início de cada ano. O desconto era basicamente relacionado para as vendas totais do revendedor e para 199 SEI 0596037. 200 SEI 0601652. 201 SEI 0588146. 202 SEI 0595882. 203 SEI nº 0595969. 204 SEI nº 0595969. 205 Case 322/81. NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin v Commission of the European Communities. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/?qid=1569812006642&uri=CELEX:61981CJ0322. a proporção de pneus Michelin vendidos, e o objetivo era assegurar que cada revendedor vendesse mais pneus Michelin num dado ano do que havia vendido no ano anterior, ainda que, em tempos difíceis, fosse suficiente igualar as vendas do ano anterior. Ao final de cada ano, o representante de vendas da Michelin estimulava que o revendedor fizesse um pedido grande o suficiente para obter o desconto integral. A Comissão sustentou que esse esquema infringia o artigo 102.

Essa conclusão foi confirmada pela Corte de Justiça206. 503. Este caso foi levado à Corte de Justiça, que confirmou a decisão da Comissão. Dadas as suas semelhanças com o caso em análise, veja-se trecho da decisão da Corte207: 81 O sistema de descontos em questão era baseado em um período de referência anual. Entretanto, qualquer sistema no qual os descontos são concedidos de acordo com as quantidades vendidas durante um período de referência relativamente longo tem o efeito inerente de, no final do período, aumentar a pressão no comprador para que este alcance o volume necessário para obter o desconto durante todo o período, ou para evitar sofrer a perda do desconto esperado para o período inteiro. Nesse caso, as variações do desconto no período de um ano como resultado de um último pedido, mesmo pequeno, afeta a margem de lucro da revenda em relação às vendas de pneus Michelin para veículos pesados durante todo o ano. Nessas circunstâncias, mesmo variações pequenas podem colocar as revendas sob pressão considerável. [...] 85 Essa situação é calculada para evitar que as revendas possam escolher livremente a qualquer tempo, tendo em vista a situação do mercado, a oferta mais favorável feita pelos vários competidores e possam mudar de fornecedor sem que 206 JONES, Alison; SUFRIN, Brenda. EU Competition Law. Oxford: 2011. 4.ed, fl. 434. No original: “[Michelin also offered a] discount linked to an annual sales target which was personal to each dealer.

A proportion of this vari- able discount was paid in advance, initially every month and then every four months as an advance on the annual sum. The full sum became payable only if the dealer attained a pre-determined sales target. The target was fixed for each dealer by a Michelin sales representative at the beginning of each year. The discount was basically geared to turnover and to the proportion of Michelin tyres sold and the aim was to ensure that the dealer sold more Michelin tyres than he had in the year before although if times were hard it might be sufficient to equal the previous year. Towards the end of each sales year Michelin's sales representative would urge the dealer to place an order big enough to obtain the full discount. The Commission held that the scheme infringed Article 102. This finding was upheld by the Court of Justice” 207 Case 322/81. NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin v Commission of the European Communities. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/?qid=1569812006642&uri=CELEX:61981CJ0322. No original: “81 The discount system in question was based on an annual reference period. However, any system under which discounts are granted according to the quantities sold during a relatively long reference period has the inherent effect, at the end of that period, of increasing pressure on the buyer to reach the purchase figure needed to obtain the discount or to avoid suffering the expected loss for the entire period.

In this case the variations in the rate of discount over a year as a result of one last order, even a small one, affected the dealer's margin of profit on the whole year's sales of Michelin heavy-vehicle tyres. In such circumstances, even quite slight variations might put dealers under appreciable pressure. […] 85 Such a situation is calculated to prevent dealers from being able to select freely at any time in the light of the market situation the most favourable of the offers made by the various competitors and to change supplier without suffering any appreciable economic disadvantage . It thus limits the dealers ' choice of supplier and makes access to the market more difficult for competitors . Neither the wish to sell more nor the wish to spread production more evenly can justify such a restriction of the customer ' s freedom of choice and independence . The position of dependence in which dealers find themselves and which is created by the discount system in question , is not therefore based on any countervailing advantage which may be economically justified. sofram nenhuma desvantagem econômica considerável. Em consequência, esse cenário limita o revendedor na escolha do fornecedor e dificulta o acesso de competidores ao mercado. Nem o desejo de vender mais nem o desejo de distribuir as vendas de forma mais uniforme podem justificar uma restrição como esta na liberdade de escolha e independência do consumidor.

A posição de dependência na qual os revendedores se encontram e que é criada pelo sistema de descontos em questão não é baseada, portanto, em nenhuma vantagem compensatória que seja economicamente justificável. 504. Dessa forma, também não pode ser acolhida a asserção da Monsanto de que o objetivo do PMM é “o de aumentar as vendas por um período determinado”208. A Representada utiliza esse argumento para alegar que o PMM não aponta para a existência de problemas concorrenciais, se embasando em trecho do Parecer Técnico da Superintendência-Geral nº 113/2013, que afirma que 110. Em relação aos programas de bonificação relacionados pela representante como um todo, impende ponderar que não se vislumbram problemas de cunho concorrencial se programas desse tipo forem usados com o intuito de incentivar o aumento das vendas em períodos determinados. Em não havendo grande assimetria de estrutura entre as empresas do mercado tal qual a do caso AMBEV, restringe-se a probabilidade de impedir o acesso dos concorrentes aos canais de distribuição. Assim, os programas de incentivo a vendas podem ter características inclusive pró- competitivas na medida em que acirram a concorrência inter e intra-marcas, trazendo consequentemente benefícios ao consumidor. 505. Ora, em primeiro lugar não se pode concordar com a caracterização dos períodos de vigência do PMM como curtos, ou “períodos determinados”.

Como já se viu alhures, a vigência do PMM nas safras 2015/2016 (Plano Ponte), 2016/17, e 2018/19 foi, respectivamente, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Como já se viu, nessas safras não houve alterações significativas nos critérios utilizados para a concessão de descontos, ainda que tenha havido alterações pontuais nos parâmetros. Assim, durante quase 4 anos praticamente ininterruptos foram praticados descontos na linha dos ora descritos. Ademais, em que pese não haver sido juntado aos autos cópias de Termos de Participação do PMM de 2019/20, se for seguido o mesmo parâmetro das safras anteriores, pode-se esperar uma vigência também [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Ou seja, ou programa que é aplicado seguidamente por cerca de 5 anos (pelo menos 4) não pode ser considerado, sob nenhuma circunstância, um programa destinado a aumentar as vendas por “períodos determinados”. 506. Além disso, como se viu no trecho acima transcrito da decisão no caso Michelin, o período de referência anual é considerado, pela jurisprudência, um período suficientemente extenso para ter como efeito, ao final do período, o aumento da pressão para que o comprador para atingir o volume de vendas previsto na sua meta (gatilho). 507.

Em adição, considerando que no caso sub oculis os descontos são retroativos, tal pressão pode ser ainda mais relevante, uma vez que caso o gatilho não seja atingido o multiplicador perderá o desconto sobre as vendas de todo o período, o que afetaria a sua margem de todo o ano do período de referência. 508. É de se apontar, também, que as categorias de descontos no caso Michelin, que a Comissão entendeu serem abusivas, representam diferenças no patamar de desconto significativamente inferiores do que no presente caso, o que é mais um indicativo de 208 SEI 0463606. que não se pode considerar os descontos concedidos no âmbito do PMM irrelevantes, mais ainda considerando que a Monsanto deteve [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] do mercado de sementes de soja (obtentores) na safra 2017/18, sendo a primeira empresa do mercado não apenas nesta safra mas também nas anteriores, segundo informações da própria Monsanto. 509. Dessa forma, há indícios de que de fato houve a concessão de descontos com base em meta de volume de vendas, descontos esses que podem, como se viu, gerar incentivos à fidelização e apresentar efeitos anticoncorrenciais de promover a discriminação entre os clientes no mercado a jusante (produção e comercialização de sementes de soja) e de dificultar o acesso ou o desenvolvimento de concorrentes da Monsanto no mercado a montante (desenvolvimento de germoplasma – obtentores).

Ainda, considerando que a Monsanto também atua no mercado a jusante, também podem ser aumentadas as barreiras à entrada neste mercado. 4.2.3.2.4. Dos objetivos qualitativos 510. Com relação aos objetivos qualitativos estabelecidos no PMM, já descritos em subseção anterior, verifica-se que o Programa, nas safras de 2016/17 e 2018/19, estabeleceu para as ações de desenvolvimento de mercado o número de ações a serem desenvolvidas por todos os multiplicadores com base em sua área inscrita no MAPA. 511. O Manual do PMM na safra 2016/17 estabelece, quanto às metas de desenvolvimento de mercado, a quantidade de ações de lado a lado, resultados de produtividade, áreas de emplacamento na beira da estrada, dias de campo e áreas polo com base na área inscrita no MAPA para campos de sementes Monsoy pelo Licenciado. Veja-se: Tabela 26 – [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: Manual do PMM safra 2016/17. 512. Tais ações são definidas, no Manual do PMM 2016/17, da seguinte forma: 1- Lado a Lado com Resultados de Produtividade: Variedade foco do portfólio Monsoy, ao lado de uma variedade da concorrência. Ao final da colheita apresentar resultados de colheita de ambas variedades. 2- Resultados de produtividade: Coleta de resultados referente ao lado a lado, lavouras demonstrativas e lavouras comerciais Monsoy. 3- Áreas com Emplacamento na Beira de Estrada:

Áreas comerciais e/ou demonstrativas a beira de rodovias e/ou estradas rurais e que representem intensa exposição da nossa marca, fundamental para demarcar território e mostrar força Monsoy na região. 4- Dia de Campo / Treinamentos / Eventos de salão: Grandes eventos e palestras para divulgação e posicionamento do portfólio Monsoy e apresentação de resultados das variedades. Tours: Visitas em áreas representativas (lado a lado, lavouras comerciais e demonstrativas) para acompanhar desempenho das nossas variedades comparando com a concorrência. 5- Estação de Pesquisa: Área pólo para apresentação de todas variedades comercializadas pelo multiplicador plantadas em diferentes cenários explorando a melhor performance das nossas variedades Monsoy. 513. O Manual do PMM na safra 2018/19 também estabelece, nas metas de desenvolvimento de mercado, um número de ações pré-determinado com base na área inscrita pelo multiplicador. Veja-se: Tabela 27 – [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: Manual do PMM safra 2018/19. 514. Tais metas parecem ser objetivas e calculadas de igual forma para todos os multiplicadores, além de serem as metas conhecidas anteriormente, com base na área inscrita. Caso a Monsanto não tenha influência na área inscrita pelo multiplicador (sobre o que, como se verá adiante, há elementos que geram dúvidas), os descontos derivados de tais metas, a princípio, parecem ser não-discriminatórios.

De toda a forma, o programa deve ser analisado na sua integralidade, não se podendo afirmar, de antemão, a adequação concorrencial de tais metas qualitativas. 515. Já com relação às demais metas qualitativas, quais sejam, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], tais metas parecem ter um maior grau de subjetividade e critérios menos objetivos. 516. O alinhamento de comunicação é descrito de forma semelhante nos manuais do PMM das duas safras. Veja-se o que estabelece o Manual do PMM da safra 2018/19: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 517. Sobre este ponto, o Termo de Participação da safra 2018/19 estabelece, na cláusula 3.2, que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 518. Já o Manual da safra 2016/2017 estabelece que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 519. [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 520. A esse respeito, em que pese parte das metas qualitativas parecer ter um componente mais objetivo quanto aos critérios de concessão do desconto, constata-se que há certa margem de discricionariedade quanto à aferição do cumprimento das metas. Dessa forma, ainda que tais descontos devam ser analisados pela regra da razão, e que pode haver justificativas econômicas para sua concessão, o Programa deve ser analisado em sua integralidade, considerando todas as suas regras e critérios para obtenção do desconto em conjunto. 521. Nesse sentido, há que se considerar, também, que há situações específicas em que descontos condicionais com base em metas qualitativas podem ser considerados anticoncorrenciais.

Veja-se, nesse sentido, o caso T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin v. Commission209. 522. Neste caso, uma das objeções da Comissão foi quanto ao ‘bônus de serviço’. Segundo este sistema, o revendedor obtinha pontos por cumprir por vários compromissos estabelecidos. Pontos poderiam ser obtidos, por exemplo, através do compromisso de os revendedores devolverem sistemicamente à Michelin os pneus usados. A Comissão também viu abusividade no ‘Clube de Amigos Michelin’, segundo o qual grandes revendedores poderiam estabelecer um relacionamento mais próximo com a Michelin em troca de rebates adicionais. Faziam parte deste ‘Clube’, por exemplo, os seguintes critérios: compromisso de não desviar sua ‘demanda espontânea’ da Michelin, manter nível de estoques de produtos da Michelin de forma a conseguir atender imediatamente às demandas dos clientes, e fornecer a Michelin determinados dados, tais como previsão de vendas e estatísticas. 523. Veja-se trecho da decisão da General Court210: 209 T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin v. Commission [2003] ECR II-4071. Disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1569839307647&uri=CELEX:62001TJ0203. 210 T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin v. Commission [2003] ECR II-4071. Disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1569839307647&uri=CELEX:62001TJ0203. No original:

“136 In its application, the applicant states that the aim of the service bonus was to encourage dealers to improve the quality of their services and the brand image of Michelin products and to give them, in exchange, a specific reward. The service bonus rate was fixed annually by mutual agreement with the dealer according to the commitments entered into by him, which were set out and quantified in an annex to the general conditions. The service bonus was not a discount but remuneration for services rendered. 137 In that regard, the Court points out that the fact that the service bonus remunerates services rendered by the dealer has no relevance for the purpose of determining whether the bonus in question infringes Article 82 EC. Indeed, if it is shown that, as the Commission claims, the service bonus system was unfair and loyalty-inducing and had a tied sales effect, it would have to be concluded that the system, when applied by an undertaking in a dominant position, does not correspond to normal price competition policy and that it is therefore prohibited by Article 82 EC. 138 Next, the Court notes that the applicant does not deny the fact that the granting of the points which entitled dealers to the service bonus was not free from subjectivity. It observes, however, that the quality of a service rendered by a dealer may be objectively deserving of reward even if a certain subjectivity is inherent in the assessment of the quality of a service.

139 The Court finds that, as the tables relating to the service bonus expressly show, the bonus was fixed according to the quality of service which the dealer was able to provide. The points obtained - 31 out of 35 gave entitlement to the maximum bonus - depended on whether the various commitments made by the dealers were met. Often, the applicant had a considerable margin of discretion in determining whether those commitments had been met. It is apparent, for example, from the 1996 table, that the dealer could earn three points if he [made] a positive contribution to the launch of new Michelin products or if he provided Michelin with relevant information on his statistics and sales forecasts per product (emphasis added). 140 The granting of a discount by an undertaking in a dominant position to a dealer must be based on an objective economic justification (Irish Sugar v Commission, cited at paragraph 54 above, paragraph 218). It cannot depend on a subjective assessment by the undertaking in a dominant position of the extent to which the dealer has met his commitments and is thus entitled to a discount. As the Commission points out in the contested decision (recital 251), such an assessment of the extent to which the dealer has met his commitments enables the undertaking in a dominant position to put strong pressure on the dealer ... and allow[s] it, if necessary, to use the arrangement in a discriminatory manner.

141 It follows that a discount system which is applied by an undertaking in a dominant position and which leaves that undertaking a considerable margin of discretion as to whether the dealer may obtain the discount must be considered unfair and constitutes an abuse by an undertaking of its dominant position on the market within the meaning of Article 82 EC (see, in that regard, Hoffmann-La Roche v Commission, cited at paragraph 54 above, paragraph 105). Because of the subjective assessment of the criteria giving entitlement to the service bonus, 136 Na sua petição, a recorrente afirma que o objetivo do bônus de serviço era incentivar os revendedores a melhorar a qualidade dos seus serviços bem como a imagem de marca dos produtos Michelin e dar-lhes, em contrapartida, uma recompensa específica. Segundo a recorrente, o nível de bônus de serviço era fixado anualmente em acordo mútuo com o revendedor de acordo com os compromissos por ele assumidos, definidos e quantificados em anexo contratual. O bônus de serviço não constituiria, segundo a Michelin, um desconto e sim uma remuneração pelos serviços prestados. 137 Sobre este ponto, a Corte salienta que o fato de o bônus de serviço remunerar os serviços prestados pelos revendedores não tem relevância para determinar se o bônus viola o artigo 82.° CE.

Com efeito, caso se verifique, como alega a Comissão, que o sistema de bônus de serviço era não-equitativo e tinha como a fidelização, seria de se concluir que este sistema, quando empreendido por uma empresa em posição dominante, não corresponderia a uma concorrência por preços dentro da normalidade, sendo, portanto, proibida pelo artigo 82.° CE. 138 Em seguida, a Corte aponta que a recorrente não nega que a concessão dos pontos que davam direito ao bônus de serviço aos revendedores não era isenta de subjetividade. A Corte observa, contudo, que a qualidade do serviço prestado por um revendedor pode, objetivamente, merecer uma recompensa, ainda que exista alguma subjetividade inerente à apreciação da qualidade do serviço. 139 Assim, o Tribunal apontou que, como indicam os quadros relativos aos bônus de serviço, o bônus era estabelecido em função da qualidade de serviço que o revendedor estava apto a prestar. Os pontos obtidos – 31 a 35 davam direito ao bônus máximo – dependiam do cumprimento de vários compromissos assumidos pelos revendedores. Frequentemente, a recorrente tinha uma margem de discricionariedade considerável ao determinar se tais compromissos haviam sido cumpridos. Fica claro, por exemplo, da tabela do ano de 1996, que o revendedor obteria três pontos se contribuísse positivamente para o lançamento dos novos produtos Michelin ou se fornecesse à Michelin informações relevantes sobre as suas estatísticas e previsões de venda por produto.

140 Recorde-se que a concessão de um desconto por uma empresa em posição dominante a um revendedor deve estar baseada em uma justificativa econômica objetiva (acórdão Irish Sugar/Comissão, referido no n.° 54 supra, n.° 218). A concessão de um desconto não pode depender de uma avaliação subjetiva por parte de uma empresa em posição dominante quanto à extensão com que um revendedor cumpriu seus compromissos e faz jus ao desconto. Como enfatiza a Comissão na decisão impugnada, tal avaliação permite à empresa em posição dominante exercer forte pressão sobre o revendedor [...] e lhe confere a possibilidade de, se necessário, utilizar o mecanismo de forma discriminatória. 141 Resulta daí que um sistema de descontos aplicado por uma empresa em posição dominante que lhe deixa uma margem de discricionariedade não negligenciável no que respeita à possibilidade de dado revendedor fazer ou não jus ao desconto, deve ser considerada discriminatória e constitui abuso de sua posição dominante no mercado, nos termos do artigo 82.° CE (veja-se, neste sentido, acórdão Hoffmann- La Roche/Comissão, referido no n.° 54 supra, n.° 105).

Com efeito, devido à subjetividade na avaliação dos critérios que davam direito ao bônus de serviço, os revendedores encontravam-se numa situação de insegurança e não podiam, em geral, prever com exatidão a taxa do desconto de que receberiam a título de bônus dealers were left in uncertainty and on the whole could not predict with any confidence the rate of discount which they would receive by way of service bonus (see, in that regard, Michelin v Commission, cited at paragraph 54 above, paragraph 83)”. de serviço (veja-se, neste sentido, acórdão Michelin/Comissão, referido no n.° 54 supra, n.° 83). 524. Em suma, em que pese a parcela de descontos referente ao atingimento de metas qualitativas parecer ser menos problemática, a princípio, do que os descontos por metas de volume comercializado ou por fidelização, tais critérios qualitativos devem ser analisados segundo a regra da razão, tendo em vista seus possíveis efeitos, eficiências e racionalidade econômica. 4.2.3.3. Safra 2019/20 525. Como apontado acima, em que pese algumas diferenças pontuais, as diferenças mais relevantes entre o PMM das safras anteriores e o PMM na safra 2019/20, conforme manual do Programa juntado aos autos, é [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 526. Assim, a partir da safra 2019/20 todos os multiplicadores [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 527. Acerca da qualidade da semente, trata-se de um desconto condicional [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 528.

Acerca da meta de volume de vendas, a partir da análise do Manual acima referida ela parece funcionar da mesma forma que nas safras anteriores. Consta do Manual que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 529. Sobre este ponto impende notar que o Manual não especifica como é estabelecida a meta, informando apenas que o multiplicador já terá uma meta de volume de vendas no início do Programa, o que faz com que sejam levantadas as mesmas dúvidas acerca do gatilho de volume de vendas praticado nas safras anteriores, e já discutidas em subseção prévia. 530. Por fim, com relação aos descontos atrelados às metas qualitativas, eles são, em linhas gerais, semelhantes aos descontos proporcionados nas safras anteriores e, conforme indica o Manual, à exceção do [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 531. Com relação ao lado a lado com resultados, a tabela prevê um dado número de ações determinados, para todos os multiplicadores, com base na meta de volume comercializado. Veja-se: Tabela 28 - [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: Manual do PMM safra 2019/20. 532. Da mesma forma, também é previsto um dado número de ações de emplacamento de beira de estrada, para todos os multiplicadores, com base na meta de volume comercializado. Veja-se: Tabela 29 – [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: Manual do PMM safra 2019/20. 533.

Entretanto, além do fato de a verificação do cumprimento das metas qualitativas envolver, possivelmente, um certo grau de discricionariedade, há que se considerar que, ao se basear na meta de volume de vendas que, como se viu, levanta uma série de dúvidas, para a determinação da quantidade de ações qualitativas a serem realizadas pelo multiplicador para que ele possa usufruir do desconto, gera-se a necessidade de se avaliar adequadamente como são calculadas as metas de volume de vendas para cada multiplicador, com todas as observações já feitas em subseção anterior. 534. Já com relação ao alinhamento de comunicação, o Manual determina que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 535. Desta forma, há que se considerar o maior grau de subjetividade no ateste do cumprimento desta meta que, como no caso das outras duas metas, será avaliado pelo Representante de Licenciamento Monsoy e por auditoria interna. 536. Desta forma, em que pese a exclusão do fator proximidade do PMM 2019/20, não se pode excluir a possibilidade de efeitos anticoncorrenciais advindos das demais cláusulas do Programa, valendo as mesmas observações feitas para as safras anteriores. 4.2.3.4. Das alegações adicionais das Representadas acerca do PMM 537. As Representadas informam que, de um total de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] licenciados Monsoy, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]participaram do PMM na safra 2017/2018 de forma voluntária.

Ainda, afirmam que não há qualquer obrigação de exclusividade prevista no Programa. Ou seja, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] dos licenciados Monsoy de fato aderiu ao PMM. 538. Esse é um indício relevante de que os multiplicadores entendem que o Programa é vantajoso, e que os descontos ali oferecidos são relevantes, do contrário não se obrigariam a uma série de condições para participar dele. 539. Adicionalmente, a Monsanto211 afirma que . tem plena convicção de que o Programa, em si mesmo, não incentiva o multiplicador a priorizar a Monsoy em detrimento de outros obtentores (o que inclusive fica evidente quando se analisam os dados de evolução de participação de mercado dos últimos anos). (...) Ainda sobre a evolução da participação de mercado, as figuras abaixo mostram a evolução de participação dos obtentores no mercado total nos últimos três anos, segundo Klefmann, e demonstra claramente a evolução de share da Monsoy vs. Brasmax (seu principal concorrente). As informações comprovam que o PMM não fechou mercado, aliás nem tem força para isso. 211 SEI 0527901. No ano Ponte, a Monsanto Brasil atingiu [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] de participação de mercado. No primeiro ano efetivo do PMM, a Monsoy perdeu [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] de sua participação, enquanto que a Brasmax, partindo de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] alcançou o patamar de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] de participação de mercado, ao se comparar estes dois anos.

A Monsoy cresceu [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], enquanto que a Brasmax [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 540. Para ilustrar essa alegação, a Monsanto apresenta a tabela abaixo. Tabela 30 – Participação de mercado por obtentor (mercado total) [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: SEI 0527911. 541. A Monsanto tece as mesmas considerações acerca da participação dos obtentores na venda de sementes com a tecnologia Intacta, afirmando que “é possível vislumbrar queda de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] na participação da Monsanto Brasil e aumento de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]da Brasmax e de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]da TMG”. Para ilustrar tal alegação, apresenta a tabela que segue. Tabela 31 – Participação de mercado por obtentor (sementes Intacta) [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: SEI 0527911. 542. A esse respeito, é importante mencionar, em primeiro lugar, que, como se depreende da primeira tabela acima reproduzida, em que pese haver um concorrente que cresceu mais do que a Monsanto, a empresa ainda assim cresceu [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], se mantendo como a maior empresa do mercado durante o período analisado. Ademais, apesar de a Brasmax ter crescido mais do que a Monsanto, a tabela sugere que ela capturou share dos concorrentes da Monsanto, dado que o Market share da Representada não caiu no período. 543.

Já com relação à participação da Monsanto na venda de sementes Intacta, em que pese a Monsanto ter reduzido seu Market share no período de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], enquanto a Brasmax ampliou seu Market share de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], a Monsanto se manteve como primeira empresa do mercado de forma isolada, com um Market share [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] vezes superior ao Market share da Brasmax, segunda concorrente do mercado. Além disso, a Monsanto permanece dominando quase 50% do mercado. 544. Assim, não basta provar que outras empresas cresceram mais do que a Representada no período de concessão de descontos. É necessário efetivamente avaliar as eficiências e a justificativa econômica para sua concessão, na análise de seus efeitos. Isso ocorre porque não se pode excluir que, na ausência dos descontos, os concorrentes poderiam crescer mais, ou a Representada poderia ver seu market share reduzido. 545. É relevante, nesse sentido, rememorar a decisão da Corte de Justiça no caso C-95/04 P, British Airways v. Comission212. Neste caso, a British Airways fez uma alegação semelhante àquela ora feita pela Monsanto. Veja-se: a BA alega que, no presente processo, existiam evidências que indicavam claramente que os programas de desconto em análise não tinham qualquer efeito material.

Estas provas demonstravam que, no Reino Unido, as participações de mercado das companhias aéreas concorrentes aumentaram durante o período da alegada conduta e que a proporção de passagens BA nas vendas das agências de viagens diminuiu. Segundo a BA, o Tribunal de Primeira Instância devia ter considerado tais evidências da ausência de efeito exclusionário. A BA alega que, tendo considerado, no âmbito de outros processos, evidências do aumento de Market share da empresa em posição dominante e da redução das participações de mercado dos seus concorrentes para corroborar a existência de uma infração concorrencial, deveria a Comissão, ter considerado no presente caso, de maneira inversamente análoga, a relevância dos indícios na direção oposta para afastar as alegações de abuso. 546. Acerca desta alegação, também rechaçada, em termos semelhantes, pela Corte de Justiça213, o Tribunal de Primeira Instância declarou que o crescimento da participação de mercado de certos concorrentes da BA – crescimento reduzido em termos absolutos, tendo em vista suas pequenas participações de mercado originais – não significa que as práticas da BA não tenham produzido efeitos, pois, se essas práticas não existissem, “poder-se-ia considerar que as participações de mercado desses concorrentes poderiam ter aumentado de modo mais significativo”. 4.2.3.5. Da conclusão e recomendação 547.

Assim, como se verificou em subseções anteriores, restou comprovado que o PMM constitui de Programa de desconto capaz, ao menos em tese, de induzir a 212 Case C-95/04 P, British Airways v. Comission [2007] ECR I-2331. Disponível em https://eur- lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1569827730630&uri=CELEX:62004CJ0095. No original: “93 […] BA argues that, in this case, there was evidence clearly indicating that the bonus schemes at issue had no material effect. That evidence showed that, in the United Kingdom, the market share of competing airlines grew during the period of the alleged infringement and that the proportion of BA tickets in travel agents’ sales diminished. According to BA, the Court of First Instance should have taken account of that clear evidence that there was no exclusionary effect. Having taken into consideration, in other cases, evidence of the growth in market share of the undertaking in a dominant position and the fall in market share of its competitors in order to corroborate the existence of an abuse, it should, conversely in this case, have acknowledged the relevance of evidence the other way in order to set aside allegations of abuse”. 213 Idem. No original:

“33 [...] the Court of First Instance held that the growth in the market shares of some of BA’s airline competitors, which was modest in absolute value having regard to the small size of their original market shares, did not mean that BA’s practices had no effect, since, in the absence of those practices, ‘it may legitimately be considered that the market shares of those competitors would have been able to grow more significantly’”. fidelização, posto que está formulado com base em descontos não-lineares. Ou seja, os descontos não são concedidos com base apenas no volume objetivo multiplicado pelo multiplicador, nem tampouco são iguais para multiplicadores em situação semelhante (que multiplicam o mesmo volume). 548. Isso ocorre porque a fórmula do fator proximidade inclui a participação relativa de sementes Monsoy, sementes Intacta, e sementes Monsoy Intacta, de forma que cria incentivos para que os multiplicadores aumentem a participação dessas sementes em relação ao total de sementes que multiplicam. Além disso, o gatilho de volume não é estabelecido de forma uniforme para todos os multiplicadores. Ao contrário, o gatilho de volume é específico a cada um, e é baseado na capacidade de multiplicação e na participação de Monsoy e de Intacta de cada multiplicador. Por fim, também não se exclui a possibilidade de que tais gatilhos sejam estabelecidos de forma serem superiores ao ano anterior.

A análise das implicações dessa possibilidade precisa ser aprofundada, uma vez que agravaria ainda o potencial exclusionário e de indução da fidelidade. 549. Assim, no que tange à indução da fidelidade, o Programa é capaz de, no limite, fazer com que uma parcela importante dos multiplicadores tenha elevada participação em sua cesta de multiplicação de cultivares Monsoy, Monsoy Intacta e Intacta. Dessa forma, com relação ao potencial exclusionário da conduta, cabe avaliar se esse cenário tem o condão de gerar efeitos anticoncorrenciais ao longo do tempo. 550. O principal destes efeitos seria, no limite, o fechamento do mercado de multiplicadores para outros obtentores e/ou para outras biotecnologias, considerando a posição dominante do Grupo Bayer não apenas em melhoramento genético (sementes de soja), mas também em biotecnologia. 551. Dito isto, é importante ressaltar, uma vez mais, que a SG não está se posicionando em desfavor de programas de desconto, de forma geral. Ao contrário, Programas de Desconto, de forma geral, podem inclusive ser pró-competitivos. Esses Programas podem ter o condão de reduzir o nível de preços do mercado e aumentar o bem-estar do consumidor. Cita-se, como exemplo deste tipo de Programa, os Programas baseados em quantidade adquirida ou vendida, de forma objetiva e aplicado igualmente a todos os consumidores. 552.

Assim, o problema no caso concreto não são os descontos em si, mas a forma de cálculo destes descontos, não-lineares e baseados no percentual relativo de sementes Monsoy e Intacta em comparação com o total de sementes multiplicadas pelo multiplicador. É esta forma como o PMM está estabelecido que tem o condão de induzir a fidelização e a exclusividade, bem como de gerar efeitos discriminatórios. 553. Em conclusão, considerando os potenciais efeitos exclusionários da conduta analisada, sobre os quais se discorreu acima, e presentes fortes evidências de que a Monsanto de fato manejou, por um período de vários anos, Programa de desconto que aponta, a princípio, para a existência de discriminação de preços entre seus clientes, recomenda-se a instauração de Processo Administrativo para apurar a racionalidade da conduta e suas eventuais eficiências, bem como os possíveis efeitos anticoncorrenciais da prática, com fulcro nos arts. 36, IV e 36, §3º IV e X da Lei nº 12.529/11. 4.3. Proibição da combinação de biotecnologias licenciadas com biotecnologias concorrentes 4.3.1. Da denúncia promovida pelas Associações 554. Como visto no relatório, outra prática noticiada nos autos do AC 08700.001097/2017-49 diz respeito à alegação de que Bayer e Monsanto proibiriam a combinação de suas biotecnologias com biotecnologias concorrentes pelas empresas obtentoras licenciadas.

Segundo a Abrapa, haveria proibição expressa nos contratos de licenciamento firmados pela Bayer e Monsanto à “combinação cruzada de biotecnologias adquiridas pelas obtentoras”. 555. A Abrapa afirma, ainda, que os contratos vedam a possibilidade de que os obtentores possam retirar alguma tecnologia no caso do licenciamento da combinação de dois ou mais eventos transgênicos. 556. Segundo a Abrapa, a proibição do stacking (ou piramidação), ou seja, da combinação de dois ou mais eventos pelo obtentor, elevaria as barreiras à entrada no mercado de eventos transgênicos e impediria o desenvolvimento de concorrentes, reforçando a posição dominante de Bayer e Monsanto nos mercados de biotecnologias. 557. A Associação defende214 que a combinação de eventos licenciados com eventos de terceiros pelos obtentores licenciados deveria ser permitida pelas empresas detentoras das biotecnologias desde a fase de Liberação Planejada no Meio Ambiente (LPMA)215, e não só após a liberação comercial.

Em seu entendimento, estando a biotecnologia devidamente aprovada pela LPMA ou pela LC e, possuindo a empresa o credenciamento (CQB) junto ao CTNBio que as autoriza a desenvolver projetos e atividades com organismos geneticamente modificados (OGM), a proibição de combinação cruzada de biotecnologias é contra legem e uma claríssima prática de exercício abusivo de posição dominante, na medida em que as empresas de biotecnologia reservam para si a atividade de combinarem biotecnologias e, portanto, de patentearam, sempre e inequivocamente, em seus nomes as novas descobertas. 558. A Abrapa afirma216, ainda, que haveria racionalidade econômica na prática, uma vez que A concorrência de novos eventos transgênicos via combinação de biotecnologias realizada por terceiros tem três efeitos para as empresas detentoras de biotecnologia em termos de perda de receita: (i) não são elas as desenvolvedoras do novo evento transgênico; e (ii) o novo evento transgênico abrevia o ciclo de vida das biotecnologias existentes; e (iii) elas o poderiam desenvolver em momento adequado como produto novo. 559. Nesse sentido, a Associação aduz que essa prática cercearia a liberdade de iniciativa das empresas obtentoras “pela utilização de biotecnologias devidamente remuneradas e não trazem nenhum prejuízo nem patrimonial, tampouco concorrencial para os detentores das biotecnologias”. 214 Petição SEI nº 0470888.

215 A LPMA consiste em autorização concedida pela CTNBio para liberação planejada no meio ambiente de organismos geneticamente modificados (OGMs) ou seus derivados, para avaliações experimentais sob monitoramento. 216 Idem. 560. Para comprovar a proibição, a Abrapa217 junta três contratos firmados pela Monsanto e um contrato firmado pela Bayer. 561. No Contrato [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], firmado entre a Bayer S.A, [ACESSO RESTRITO AO CADE], consta a seguinte cláusula: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 562. Foi juntado, ademais, o Contrato [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] celebrado entre a Monsanto do Brasil Ltda. e [ACESSO RESTRITO AO CADE], com o objeto de promover a cooperação entre as empresas nos termos da Cláusula 2.1, abaixo transcrita. [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 563. Acerca da proibição do estaqueamento de eventos, a Abrapa ressalta a existência da seguinte Cláusula: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 564. Já no Contrato [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], celebrado entre a Monsanto Company e [ACESSO RESTRITO AO CADE] há a seguinte previsão: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 565.

No [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], firmado entre a Monsanto do Brasil Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE] há previsão semelhante na cláusula 2.4: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 566. Ao compulsar os contratos juntados aos autos por terceiros oficiados, esta SG também verificou que, de fato, há a proibição da piramidação do(s) evento(s) licenciado(s) pelo [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 567. Veja-se, por exemplo, o [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] estabelece que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 568. Verificou-se, ademais, ao analisar os contratos de licenciamento juntados pelos multiplicadores e obtentores, que a Bayer pratica limitação semelhante. Veja-se, por exemplo, o [ACESSO RESTRITO AO CADE], no qual a Cláusula 1.4 prevê que: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 217 SEI nº 0470888. 569. Acerca especificamente da retirada de eventos da pirâmide, a Abrapa informou que [ACESSO RESTRITO AO CADE] requereu à Bayer a retirada do glytol da tecnologia GLT, posto que a presença do glytol na pirâmide atrapalharia a destruição de soqueiras e tigueras no algodão (plantas rebrotadas e plantas recém germinadas). A Abrapa informa que a Bayer negou a solicitação do obtentor, porém estaria ela mesma próxima a lançar a tecnologia sem o evento glytol na pirâmide. 4.3.2. Da manifestação das Representadas 570.

Questionadas acerca da referida proibição, Monsanto e Bayer afirmaram que de fato há limitações contratuais ao stacking, porém afirmam que a conduta não representa ilícito per se, e que tais restrições se devem à observância estrita do marco regulatório de biossegurança em vigor no Brasil. 571. Sobre este ponto, a Monsanto afirma que o stacking de biotecnologia depende de aprovação pela CTNBio, sob pena de responsabilização da detentora de biotecnologia, aduzindo que Para a liberação comercial de OGMs e seus derivados, a Resolução Normativa n.° 5 prevê estudos para confirmar a biossegurança de tais produtos geneticamente modificados. Pois bem, tais estudos são necessários também para eventuais piramidações ou stacking (isto é, combinações com outros OGMs por melhoramento genético clássico). Isto porque a combinação de mais de um evento em u 'a mesma cultivar, ainda que tais eventos estejam individualmente aprovados pelos órgãos competentes, geram um novo evento de acordo com a legislação aplicável, o que leva à exigência de uma nova avaliação de biossegurança, com os correspondentes estudos realizados e apresentados pelos detentores das tecnologias combinadas, tanto nos locais onde tais tecnologias serão plantadas, como naqueles para onde as sementes serão exportadas.

(...) Em resumo, o stacking, ou combinação cruzada de biotecnologias, simplesmente não pode ser feito livremente por quem assim desejar, por uma questão de compliance com as normas vigentes e, em última análise, de biossegurança. Uma nova cultivar, resultante da combinação cruzada de dois ou mais eventos, realizada por um obtentor licenciado, porém sem autorização das detentoras da tecnologia e sem o necessário processo de liberação comercial pelo CTNBio, culminaria com a circulação no mercado de sementes irregulares, sem a necessária aprovação reguladora. 572. A Monsanto afirma, ainda, que há obrigações de monitoramento impostas pelo marco regulatório do setor, que “associa à requerente originária do evento a responsabilidade pelos eventuais danos dele decorrentes, do que naturalmente decorre que lhe cabe o controle, ainda que mínimo, com relação ao "como" e ao "o que" é feito de sua tecnologia”218. Haveria, portanto, razões técnicas e objetivas para as limitações contratuais impostas, em atenção à responsabilidade do detentor de biotecnologia. 573. Assim, a Monsanto defende que é razoável a necessidade de que o obtentor que deseje realizar a piramidação de eventos entre em entendimento prévio com a Monsanto Brasil. Nesse sentido, a empresa afirma que não há óbice para a combinação de eventos desde que sejam cumpridas todas as normas e procedimentos necessários, nacionais e 218 SEI nº 0527911.

internacionais, e que a Monsanto manteve e mantém discussões com diferentes empresas sobre potenciais combinações de eventos. 574. Na mesma linha, a Bayer afirma que a livre combinação de eventos de biotecnologia não é possível em virtude do marco regulatório global em vigor. Segundo a Representada219, existe um rigoroso marco regulatório de biossegurança no Brasil e no mundo relacionado aos mercados de consumo e, principalmente, relativos à exportação e importação de grãos e seus derivados. Este marco regulatório condiciona o setor produtivo local às regras de novo registro (ou nova desregulamentação) do produto fruto da combinação de tecnologias. Ainda que determinados Eventos isoladamente já estejam aprovados no Brasil e nos principais países importadores, fato é que a combinação de tais Eventos em uma mesma Cultivar resulta em um novo Evento à luz da legislação, exigindo, portanto, uma nova avaliação de biossegurança, que, por sua vez, enseja a necessidade de realização de todos os estudos regulatórios correspondentes pelos detentores das tecnologias combinadas no país onde essa tecnologia será plantada, bem como em todos os países para onde o grão contendo a tecnologia possa ser exportado para fins de consumo humano ou animal. 575. Nesse sentido, a Bayer ressalta que é imprescindível a cautela por parte das empresas detentoras de biotecnologia para a aprovação global de seus eventos e eventuais combinações.

Além das preocupações econômicas, regulatórias e operacionais, a empresa defende que pode haver imputação de responsabilidade aos detentores dos eventos individuais em caso de comercialização de um stacking que não tenha obtido as aprovações necessárias, no Brasil e no exterior. 576. Por essa razão, a Bayer alega que há riscos patrimoniais, regulatórios e ambientais elevados caso um evento, ou combinação de eventos, sejam colocados na cadeia produtiva sem as devidas aprovações, ao contrário do que afirma a Abrapa. Sobre este ponto, a Bayer220 afirma ainda que o marco nacional e internacional não dispõe sobre limites de tolerância para presença adventícia, ou seja, a presença não intencional, mesmo que mínima, de Eventos não aprovados misturados a cargas de grãos que contenham Eventos aprovados. O procedimento para a liberação de uma determinada carga de grãos inclui a realização de teste com a finalidade de verificar o conteúdo da mesma, i.e., confirmar se a carga contém apenas os Eventos aprovados naquele país importador, para fins de biossegurança. Caso seja constatada a presença de Eventos não aprovados, mesmo que em quantidade mínima (presença adventícia), referida carga pode ser devolvida ao país de origem, sendo certo que o detentor do Evento pode ser severamente responsabilizado pela liberação do Evento não aprovado no meio ambiente. 577.

A Bayer aduz, ademais, que a restrição contratual da combinação de eventos por obtentores licenciados não é capaz de trazer danos concorrenciais, tanto que a empresa destaca a existência de diversos casos de combinações de eventos que passaram pelo crivo regulatório da CTNBio para uso comercial no Brasil. Dessa forma, haveria no mercado brasileiro combinações de eventos de empresas concorrentes. 578. Registra-se, também, que Bayer e Monsanto apontam que, ao ser questionada pelo CADE, a Abrapa informou que não teria informações a respeito de empresas que 219 SEI nº 0448991. 220 SEI nº 0526667. tenham negociado a combinação de biotecnologia sem sucesso221. Sobre este ponto, a Monsanto aduz ainda que “não há conhecimento por parte da MONSANTO de nenhum pedido de stacking que lhe tenha sido feito, por qualquer obtentor, para uso de sua biotecnologia, que tenha sido, por ela, negado”222. 4.3.3. Do posicionamento das partes sobre o processo regulatório para aprovação de eventos combinados 579. Acerca do processo regulatório para aprovação de um evento combinado, a Abrapa223 afirma que as atividades que envolvem OGMs somente poderão ser exercidas por entidades de direito público ou privado, com obediência à Lei n° 11.105/2005 e às demais disposições regulamentares. Assim, a Associação aponta que tais atividades somente podem ser exercidas por detentores do Certificado de Qualidade em Biossegurança (CQB) conferido pelo CTNBio. 580.

Assim, a Abrapa224 aduz que as normas que regulamentam a biossegurança no Brasil permitem que as empresas que possuam Certificado de Qualidade em Biossegurança (CQB) fornecidos pelo CTNBio possam trabalhar com Organismos Geneticamente Modificados (OGM). Neste sentido, a empresa privada detentora da propriedade intelectual da biotecnologia não pode, via contrato, proibir expressamente que as empresas obtentoras que se enquadrem nos requisitos previstos na legislação vigente, inclusive, o Certificado de Qualidade de Biossegurança (CQB) façam a combinação cruzada de biotecnologias que já estejam aprovadas por meio de suas licenças de pesquisa (LPMA) ou licenças comerciais (LO) pelo órgão competente. Os contratos privados são imponíveis à regra de ordem pública. 581. A Associação225 ressalta, ainda, que a conduta denunciada incidiria mais diretamente na fase de Liberação Planejada no Meio Ambiente (LPMA), na medida em que as empresas detentoras da LPMA conseguem fazer pesquisas para melhoramento genético em detrimento das concorrentes cerca de 4 anos antes e obter seu registro junto ao MAPA, o que conduz à captação do share das empresas detentoras da biotecnologia e de suas empresas verticalizadas. Em se tratando da licença comercial (LO), o caminho natural das empresas de biotecnologia é o de licenciá-las mesmo, já que somente será divulgada por meio desse instrumento contratual.

O "time" dessa liberação contratual, também, por toda obviedade, depende da aprovação dessas biotecnologias, sobretudo, nos países mais consumidores destas, como a China. Isso não se discute e não deve ser utilizado para efeito de promover confusão pelas Representadas ao tratarem do assunto "licença comercial", quando o que está em foco é a "licença planejada ao meio ambiente (LPMA)". 582. Ainda acerca do processo regulatório para liberação de um evento combinado, a Abrapa226 defende que após a adoção da Resolução CTNBio n° 20, de 23.03.18, e 221 SEI nº 0526667. 222 Idem. 223 SEI nº 0470888. 224 SEI nº 0470888. 225 Idem. 226 SEI nº 0506210. especificamente do quanto previsto no art. 4º-A, seria possível realizar o estaqueamento de eventos comerciais conforme a necessidade dos produtores. Nesse sentido, a Abrapa227 afirma que a referida Resolução seria “expressa ao permitir realizar as combinações dos eventos que já foram aprovados pela CTNBIO de forma individual, não sendo necessário que a CTNBIO autorize o produto combinado ou cruzado (estaqueado)”. 583. Veja-se o que dispõe o referido artigo: Art. 4º-A. A decisão favorável à liberação comercial de Organismo Geneticamente Modificado - OGM que contenha mais de um evento, combinados através de melhoramento genético clássico, cujos eventos individuais tenham sido previamente aprovados para liberação comercial pela CTNBio, aplicar-se-á às combinações possíveis dos eventos individuais. 584.

A Associação interpreta essa disposição no sentido de que Antes do referido artigo, dois ou mais eventos transgênicos comerciais, já testados e liberados para comercialização separadamente, só poderiam ser combinados em uma mesma planta e utilizados comercialmente após a realização de novos estudos sobre a sua segurança para o consumidor e ao meio ambiente. Ou seja, havia o entendimento prévio de que a combinação de eventos transgênicos comprovadamente seguros poderia de alguma forma resultar em efeitos adversos. Contudo, esta concepção foi refutada, contribuindo para a melhor utilização dos OGMs já liberados no mercado sem a necessidade de novos estudos dispendiosos e morosos. Assim, de acordo com a CTNBio, atualmente é possível combinar por cruzamento diferentes eventos transgênicos comerciais conforme a necessidade dos produtores. Este fato pode permitir uma melhor adequação de valores pagos pelas tecnologias através da utilização combinada de tecnologias com menor valor de diferentes empresas, segregação de eventos, ou através da combinação de uma tecnologia com patente expirada, sobre a qual não existe a cobrança de royalties, juntamente com outra sobre a qual a cobrança ainda se mantém. Adicionalmente, flexibilizou- se o desenvolvimento de novas alternativas com eventos recém liberados, de tal forma que o mesmo poderá ser rapidamente combinado com qualquer outro evento comercial existentes no mercado.

No entanto, estas combinações ainda são proibidas pelas detentoras dos eventos transgênicos. 585. Assim, de acordo com a Abrapa228, a CTNBio entenderia, a partir da referida Resolução, “que não há risco adicional quanto a biossegurança na utilização dos eventos combinados (cruzamento), uma vez que os eventos individuais já obtiveram as aprovações necessárias”. 586. Especificamente sobre o alcance da referida Resolução, as Representadas afirmam que a Abrapa teria se equivocado ao interpretar a Resolução Normativa nº 20 na petição SEI nº 0506222. Segundo a Monsanto, a resolução estabelece que tanto no caso de eventos individuais como de eventos combinados há a necessidade de aprovações da CTNBio, e não de isenção. 587. Segundo a Monsanto229, 227 SEI nº 0470888. 228 SEI nº 0470888. 229 SEI nº 0527901. O que essa nova normativa - RN20 - traz é um entendimento científico pacificado internacionalmente, em exemplo a União Europeia (que é dotado de um sistema bastante detalhado), para que as subcombinações possam ser aprovadas sem que outros dossiês comerciais precisem ser protocolados, dado que, tanto individualmente, como de forma combinada, todos os eventos já foram detalhadamente e cientificamente avaliados e posteriormente aprovados. Além disso, como se viu, nos termos da RN5, a responsabilidade se mantém na pessoa da requerente do registro dos eventos. Ou seja, sequer se destina a RN20 à liberação prévia de combinações por outras empresas que não a requerente. 588.

A Monsanto destaca também, sobre este ponto, que a Resolução Normativa nº 20 não revogou o art. 4º da Resolução Normativa nº 5, que permanece vigente, tendo apenas adicionado o art. 4-A. O referido art. 4º prevê que Art. 40. A critério da CTNBi0, sob consulta, poderão ser dispensadas a análise e a emissão de novo parecer técnico sobre OGMs que contenham mais de um evento, combinados através de melhoramento genético clássico e que já tenham sido previamente aprovados para liberação comercial pela CTNBio. 589. Dessa forma, a Monsanto230 afirma que segue havendo necessidade de apresentação à CTNBio, juntamente com os eventos individuais, não só dos eventos combinados, como também das subcombinações dos multitraits pré-aprovados, para autorização. Não apenas isto, mas cabe a qualquer interessado em aprovar qualquer trait o cumprimento de todo aparato normativo da CTNB10 e não apenas a recente aprovada RN20. 590. Por fim, destaca-se que a Monsanto231 também apontou que a Resolução Normativa nº 20 ora discutida entrou em vigor após a denúncia das Associações, de forma que elas “não poderiam imputar uma pretensa conduta ilícita com base em normativo então de lege ferenda, ainda inexistente”. 4.3.4. Do posicionamento da CTNBio sobre o processo regulatório para aprovação de eventos combinados 591.

Considerando a discrepância no posicionamento das partes em relação aos requisitos regulatórios para aprovação de eventos combinados, e com vistas a instruir o presente Inquérito Administrativo, esta Superintendência enviou ofício à CTNBio232 para obter esclarecimentos sobre o procedimento para aprovação e liberação comercial de uma combinação de eventos. 592. Em primeiro lugar, a CTNBio233 informou que, para o licenciamento de uma biotecnologia é necessário que a empresa licenciada ou que adquire uma biotecnologia tenha CQB (Certificado de Qualidade em Biossegurança) e uma Comissão Interna de Biossegurança (CIBio) constituída com membros e presidentes com formação técnica adequada para responder pelos processos contendo OGMs. 230 SEI nº 0527901. 231 SEI nº 0527901. 232 SEI nº 0595944. 233 SEI nº 0595944. 593. Entretanto, a detenção de CQB e CIBio não são os únicos requisitos para a liberação de uma combinação de eventos. A CTNBio234 informou que, para fins regulatórios, os eventos combinados são considerados um novo OGM, de acordo com a Resolução Normativa nº 5. Dessa forma, a Comissão destacou que De acordo com a Resolução Normativa n.5, de regra, as novas combinações de eventos seguem o mesmo rito dos eventos individuais, ou seja, necessária nova avaliação, onde devem ser apresentados todos os dados dos Anexos II, III e IV da Normativa. Nesse caso, deve ser enviada petição à CTNBio, contendo todos os dados relativos à Biossegurança para avaliação.

O processo será instruído, será publicado um Extrato prévio à análise no D.O.U., será encaminhado para relatoria de um membro, discutido e deliberado pela Comissão durante suas Reuniões Ordinárias (rito estabelecido na Lei n. 11.105/2005, Decreto n. 5591/2005 e Regimento Interno da CTNBio). Somente ocorrerá aprovação, caso a maioria absoluta da CTNBio, considere o novo Organismo Geneticamente Modificado -OGM seguro. O Extrato do Parecer Final é então publicado no D.O.U. e existe um prazo de 30 dias para interposição de recursos, findo o qual o OGM é considerado aprovado para uso comercial. 594. Ainda, a CTNBio destaca que a aprovação de eventos combinados deve seguir o rito previsto no art. 4º e 4º-A da Resolução Normativa 5 (este último incluído pela Resolução Normativa 20). Como exemplo, a Comissão aponta que de acordo com o Art. 4º-A, caso tenha sido aprovada pela CTNBio a liberação comercial de uma combinação dos 3 eventos de modificação genética A X B X C e os eventos A, B e C tenham sido aprovados pela CTNBio, as três subcombinações A X B, A X C e B X C estão também liberadas para uso comercial. Contudo, no caso em que, por exemplo, os eventos individuais A e B tenham sido aprovados pela CTNBio, e se deseje a aprovação do evento combinado A X B, essa poderá ter a análise e a emissão de novo parecer técnico sobre OGMs dispensada a critério da CTNBio, nos casos em que a combinação ocorrer por meio de melhoramento genético clássico.

Destacamos que para que seja dispensada a análise de risco da combinação a CTNBio avalia se existe alguma interação entre os eventos. Caso considere que não existe interação entre os eventos A e B e os dois forem considerados seguros, então sua combinação também poderá ser considerada segura. 595. Ainda sobre o art. 4º a critério da CTNBio, poderá ser dispensada a análise de combinações cujos eventos individuais tenham sido aprovados para uso comercial, desde que os dados apontem a segurança e inexistência de interações entre os eventos (caput do art. 4º) Nesse caso, deve ser enviada petição à CTNBio, contendo justificativa para a dispensa de análise. O processo será instruído, será publicado um Extrato prévio à análise no D.O.U., será encaminhado para relatoria de um membro, discutido e deliberado pela Comissão durante suas Reuniões Ordinárias (rito estabelecido na Lei n. 11.105/2005, Decreto n. 5591/2005 e Regimento Interno da CTNBio). Somente ocorrerá aprovação, caso a maioria absoluta da CTNBio, considere o novo Organismo Geneticamente Modificado -OGM seguro. O Extrato do Parecer Final é então publicado no D.O.U. e existe um prazo de 30 dias para interposição de recursos, findo o qual o OGM é considerado aprovado para uso comercial. 234 SEI nº 0595944. 596. Vale ressaltar que a CTNBio informa que foram feitas 5 solicitações fundamentadas no art. 4º e 4º-A da Resolução 5, tendo sido duas aprovadas. A primeira delas, em 2018, da Monsanto, com base no art.

4º, e a segunda, em 2019, da Syngenta, com base no art. 4º-A. 597. No que concerne ao momento em que pode ser feita uma combinação de eventos, tendo como marcos a Liberação Programada no Meio Ambiente (LPMA) e a Liberação Comercial (LC), a CTNBio informa que No âmbito das atividades de pesquisa com vegetais geneticamente modificados, de parte da CTNBio, as empresas são livres para testarem as combinações desejadas nas Liberações Planejadas no Meio Ambiente. Esses experimentos de liberação controlada no meio ambiente são avaliados pela .CTNBio e aprovados no período e área propostos pela requerente. Após o fim do experimento, eles são monitorados. Os experimentos são fiscalizados pelo MAPA. Mas a combinação de eventos nas LPMAs se restringe ao uso em pesquisa. Na Liberação Comercial, é avaliada a biossegurança das combinações para uso comercial. As requerentes são livres para solicitarem as combinações que desejarem, o importante para CTNBio, é a apresentação de dados que comprovem a segurança do novo OGM. 598. Já no que tange à responsabilização pela comercialização indevida de um OGM ainda não aprovado para comercialização, A Comissão informa que Perante a CTNBio, a empresa responsável pela combinação do evento combinado é a que requereu a liberação comercial daquele Organismo Geneticamente, Modificado contendo os eventos combinados. Essa empresa responde pelo combinado e pelos eventos simples que tenha requerido.

Do ponto de vista de segurança e de atendimento à legislação, problemas com um evento combinado não significam automaticamente problemas com todos os eventos individuais nele contidos. (...) O registro ocorre após a liberação comercial da CTNBio. Um novo OGM não pode ser comercializado sem aprovação da CTNBio. As penalidades são aquelas descritas na Lei n.11105/2005. De regra, o órgão responsável pela aplicação das penalidades em relação às plantas para cultivo comercial é o MAPA (inciso VI do art. 16 da Lei n.11.105/2005). Do ponto de vista da CTNBio, quem responde pelo OGM foi quem requereu sua comercialização, no caso de não ter requerido é quem está comercializando sem a liberação correspondente. 4.3.5. Da análise da conduta 599. É importante mencionar, inicialmente, que no Anexo I ao Parecer 9/2017/CGAA1/SGA1/SG/CADE, exarado no Ato de concentração nº 08700.001097/2017-49, a SG havia sido informada da limitação da piramidação de eventos imposta pelas então Requerentes do AC às obtentoras. Naquela ocasião, a SG235 ponderou que Com a operação, podem ser eventualmente reduzidos os incentivos a que as Requerentes permitam o stacking em qualquer situação, já que as Requerentes reuniriam parcela significativa dos eventos mais relevantes tanto de resistência a insetos quanto de tolerância a herbicidas. Considerando a concentração gerada 235 Anexo I ao Parecer 9/2017/CGAA1/SGA1/SG/CADE, SEI nº 0394116.

pela operação, a interrupção total do stacking de traits das Requerentes com traits das concorrentes poderia aumentar ainda mais as barreiras à entrada. Assim, ainda que não se possa afirmar que a restrição ao stacking de genes ocorrerá, ou mesmo que é provável, conservadoramente não se pode excluir essa possibilidade, mais ainda considerados os potenciais efeitos da eventual adoção dessa prática. 600. A SG236 apontou também, no mesmo parecer, que tanto a Bayer quanto a Monsanto já combinam seus próprios eventos, como por exemplo no caso do Glytol LibertyLink TwinLink, da Bayer, ou o Bollgard II Roundup Ready Cotton, da Monsanto. Com a operação, as Requerentes poderão ampliar o stacking de tecnologias de ambas, o que lhes dará vantagens competitivas em relação as concorrentes, caso o stacking com tecnologias concorrentes não seja permitido, já que Bayer e Monsanto combinarão parcela significativa das principais tecnologias, tanto aquelas já lançadas como as em pipeline. 601. Vale apontar que, naquela ocasião, pelo escopo da análise, não se aprofundou a análise da racionalidade dessa prática, uma vez que, pela estrutura de oferta e pelos remédios propostos os seus eventuais efeitos derivados exclusivamente da integração entre as empresas seriam mitigados. Assim, a racionalidade da conduta, do ponto de vista unilateral, será analisada de forma mais abrangente na presente Nota Técnica. 602.

Há que se ressaltar, de toda forma, que o Anexo I ao Parecer 9/2017/CGAA1/SGA1/SG/CADE237, já havia apontado que “ainda que a combinação de biotecnologias de empresas concorrentes não seja tão ampla, em especial por razões de stewardship e por estratégias comerciais, ela ocorre atualmente em algum grau, especialmente em relação às tecnologias da Monsanto”. 603. Esse ponto foi confirmado durante a instrução do presente IA, já que, com base em dados apresentados pela Bayer, verifica-se que há de fato combinações de eventos de diferentes empresas de biotecnologia aprovadas pela CTNBio para comercialização no Brasil. Isso demonstraria, segundo a Representada, que “há cooperação e abertura entre empresas concorrentes para licenciamentos que componham Cultivares com múltiplos Eventos”238. Reproduz-se, a seguir, o quadro apresentada pela Bayer. Quadro 7 – Eventos combinados aprovados pela CTNBio para comercialização no Brasil - [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: Petição SEI nº 0527667. 604. Como se verifica do quadro acima, há [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] combinações de eventos aprovados pela CTNBio para comercialização no Brasil nas culturas de algodão, milho e soja, sendo que, do total, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] correspondem a combinações de eventos detidos por mais de uma empresa de biotecnologia.

Dessas [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] combinações, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] contêm eventos da Monsanto, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] da 236 Anexo I ao Parecer 9/2017/CGAA1/SGA1/SG/CADE, SEI nº 0394116. 237 SEI nº 0394116. 238 SEI nº 0527667. Dow, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] da Syngenta, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] da Bayer e [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] da MS Tech. 605. Da mesma forma que a Bayer, a Abrapa239 também apontou combinações de eventos de propriedade de diferentes empresas, ao ser questionada pelo CADE. A Associação apontou 9 estaqueamentos disponíveis para soja e algodão, sendo 6 de algodão, dos quais 2 deles liberados no Brasil (os mesmos apontados pela Bayer), e três de soja, nenhum dos quais liberado no Brasil. As combinações listadas pela Abrapa foram: Algodão Bollgard® III x Roundup ReadyTM P1exTM (SYN-1R102-7 x MON- 15985-7 x MON-88913--8)- Monsanto e Syngenta. LIBERADO NO BRASIL. Algodão GlytolTM x TwinlinkTM x VIPCOTTM Cotton (BCS-GH002-5 x BCS-GH004-7 x BCS-GH005--8 x SYN-IR102-7)- Bayer CropScience e Syngenta. LIBERADO NO BRASIL. Algodão WideStrikeTM Roundup ReadyTM Cotton (3006-210-23 x 281-24-236 x MON1445)- Monsanto e Dow Agrosciences. NÃO LIBERADO NO BRASIL. Algodão WidestrikeTM Roundup Ready E'lexTM Cotton (DAS-21023-5 x DAS-24236-5 x MON-88913-8)- Monsanto e Dow Agrosciences. NÃO LIBERADO NO BRASIL.

Algodão WidestrikeTM x Roundup Ready F1exTM x VIPCOTTM Cotton (DAS- 21023-5 x DAS-24236-5 x MON-88913-8 x SYN-IR102-7)- Monsanto, Dow Agrosciences e Syngenta. NÃO LIBERADO NO BRASIL. Algodão FibermaxT Liberty LinkTM Bollgard IITM (ACS-GH001-3 x MON-15985- 7)- Monsanto e Bayer CropScience. NÃO LIBERADO NO BRASIL. Soja DAS68416-4 x MON89788- Monsanto e Dow Agrosciences. NÃO LIBERADO NO BRASIL. Soja DP305423 x MON87708 x MON89788- Monsanto e DuPont. NÃO LIBERADO NO BRASIL. Soja DP-305423-1 x MON-87708-9- Monsanto e DuPont. NÃO LIBERADO NO BRASIL. 606. Assim, requisitou-se da Associação denunciante que indicasse situações em que uma empresa tentou negociar a combinação de biotecnologia e teve o seu pedido negado, caso fosse de seu conhecimento. Acerca deste questionamento, a Abrapa240 informou que “não tem informações a respeito de empresas que tenham negociado a combinação de biotecnologia sem sucesso”. 607. Portanto, a denunciante foi incapaz de apontar qualquer situação em que as Representadas se negaram efetivamente a autorizar a combinação de eventos solicitada por qualquer terceiro (obtentor ou desenvolvedor de biotecnologia). Além disso, dados dos eventos aprovados para comercialização no Brasil demonstram que há combinações de eventos de diferentes detentores aprovadas no País, e parte dessas combinações envolvem eventos das Representadas. 608.

Assim, ainda que de fato os contratos de licenciamento firmados pela Bayer e pela Monsanto apresentem restrições ao estaqueamento de eventos de sua titularidade 239 SEI nº 0506210. 240 Idem. com eventos de terceiros, não parece haver uma proibição absoluta à prática, e sim uma restrição para que a combinação seja feita sem a autorização prévia das Representadas. 609. Para esclarecer este ponto, foram oficiados obtentores de soja e algodão. De modo geral, as respostas indicaram, como já visto, que os contratos de licenciamento de biotecnologias de Bayer e Monsanto efetivamente restringem o estaqueamento de eventos pelos obtentores licenciados. 610. Por exemplo, a TMG241 afirma que as detentoras de biotecnologia impõem limitações expressas à possibilidade de combinação do(s) evento(s) licenciados com outros eventos. A empresa afirma que Em alguns contratos é permitido o cruzamento com outros eventos sem patente, mas apenas para fins de melhoramento e desenvolvimento inicial. Os contratos não permitem a criação de nenhum produto novo com a combinação de eventos. (...) , inclusive da retirada completa dos eventos da pirâmide a partir de um cruzamento clássico que envolve ao menos um parental que contenha os eventos da pirâmide (Segregantes Nulos). 611.

A TMG242 complementa, acerca da justificativa das empresas de biotecnologia para as referidas limitações, que No caso de linhagens que carregam parcialmente os genes da Pirâmide ou tem algo incrementado a ela, o argumento utilizado pelas empresas detentoras de eventos biotecnológicos para não permitir a combinação entre eventos é que, de acordo com a Lei Brasileira de Biossegurança, isso criaria um novo evento REGULADO, que precisaria passar novamente por todo o processo regulatório. De fato isso é uma verdade e está de acordo com a Lei de Biossegurança. Além disso, entendemos que a empresa investiu milhões para desenvolver uma tecnologia transgênica e merece ter toda a propriedade intelectual sobre ela e tomar as decisões que achar melhor sobre ela e tratar de seus acordos comerciais entre detentoras. [ACESSO RESTRITO AO CADE] (...) No caso da combinação de diferentes eventos biotecnológicos da mesma empresa, combinação de eventos entre empresas, ou mesmo alterar a combinação de uma Pirâmide, não vemos qualquer prejuízo decorrente desta prática. É um direito de propriedade das empresas detentoras de biotecnologia, e uma questão legal de Biossegurança, pela qual as empresas são responsáveis. [ACESSO RESTRITO AO CADE] 612.

Por fim, a TMG243 afirma, ainda, que não solicitou a nenhuma empresa de biotecnologia a liberação para a combinação de eventos licenciados por ela porque entende que, segundo a Lei de Biossegurança, tal combinação geraria um novo evento, e a TMG não tem interesse em realizar a desregulamentação de eventos de terceiros. 613. De maneira semelhante, a Syngenta e a Nidera244 também apontam a existência de limitações, e afirmam que entendem que as proibições ou limitações de combinação de eventos ou retirada de algum evento da pirâmide são fundamentados nos riscos de biossegurança e 241 SEI nº 0600852. 242 SEI nº 0600852. 243 SEI nº 0600852. 244 SEI nº 0658390. regulatório. Por vezes, os stacks (combinação de eventos) ou eventos isolados retirados de stacks são regulados e somente o proprietário do evento biotecnológico tem o conhecimento técnico para obter respectivas aprovações perante o órgão responsável (CTNBIo) e recomendar a forma de manejo das tecnologias através de diretrizes de Stewardship. 614. A Syngenta e a Nidera245 afirmam ainda que [ACESSO RESTRITO AO CADE] 615. Também a Embrapa Algodão246 afirma que há limitações contratuais impostas pelas detentoras de biotecnologia, em especial a Monsanto, à combinação de eventos pelos licenciados. A empresa aduz, ainda, que a piramidação de eventos é desejável, pois uma mesma cultivar apresentará soluções para diferentes problemas/demandas agronômicas, como é o caso da resistência a lepidópteros e tolerância a herbicidas.

Também, a piramidação de genes para um mesmo segmento de problema pode ser desejável por promover maior eficiência na solução do mesmo problema, por exemplo no controle de plantas daninhas ter-se plantas tolerantes a diferentes princípios ativos de herbicidas, ampliando o espectro (número de espécies botânicas) de plantas daninhas a serem controladas. 616. A Embrapa Algodão247 afirma, ademais, que, de um lado, a combinação de eventos gera benefícios no sentido de “disponibilizar a melhor combinação de eventos na mesma cultivar, provenientes de diferentes titulares, podendo gerar uma melhor relação custo-beneficio com tal combinação”, porém de outro, apresenta o risco “de perda de eficiência ou efetividade de um dos eventos da combinação e, mesmo assim, persistir a cobrança de royalties da combinação dos eventos como um todo”. 617. Assim, a empresa248 afirma que, em que pese ser possível a combinação de eventos tanto a partir da LPMA como da LC, “seguindo-se as exigências de biossegurança pertinentes a cada um deles, respectivamente”, ainda que possa haver riscos associados à liberação ampla da combinação de eventos de diferentes empresas a partir da LPMA, que, entretanto, “podem ser evitados ou minimizados com os devidos protocolos para dirimir riscos ambientais e regulatórios, bem como documentação negocial pertinente para minimizar riscos comerciais e jurídicos”. 618.

Também a Sempre249 afirma que a limitação contratual à livre combinação de eventos pelos licenciados “é uma prática comum entre todas as detentoras de biotecnologia”. A empresa afirma ainda que, para a autorização do estaqueamento de eventos no milho, sempre é necessário o aceite pela empresa que licencia a biotecnologia, sendo necessário ter o licenciamento de ambas as biotecnologias e uma autorização destas empresas para fazer o estaqueamento. Toda e qualquer alteração no evento somente é permitida caso a detentora da biotecnologia já possua tal modificação. Eventuais novas combinações devem ser objeto de novo licenciamento. 245 SEI nº 0658390. 246 SEI nº 0601794. 247 SEI nº 0601794. 248 SEI nº 0601794. 249 SEI nº 0658345. 619. Já a Corteva250 afirma que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 620. Se posicionaram também no sentido da existência de restrições ao estaqueamento de biotecnologias pelos licenciados 251 [ACESSO RESTRITO AO CADE] e 252 [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Já a Caraíba Genética253 afirma desconhecer tais limitações. 621. A instrução indica, portanto, que é incontroversa a imposição, pelas Representadas, de limitações ao estaqueamento de eventos pelos obtentores licenciados, corroborando o quanto informado pelas Associações denunciantes e também pelas Representadas. 622.

Especificamente acerca da proibição de retirada de eventos da pirâmide, e da informação apontada pela Abrapa referente à suposta recusa da Bayer ao pedido de retirada do evento Glytol da tecnologia piramidada GLT [ACESSO RESTRITO AO CADE] confirmou a negativa e afirmou que a justificativa da Bayer para tanto é que não haveria previsão contratual. A negativa, segundo o obtentor, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. O obtentor afirmou ainda que o pedido [ACESSO RESTRITO AO CADE] 623. Comprovada neste caso, portanto, a existência de limitações quanto à retirada de eventos da pirâmide pelo licenciado. Sobre este ponto, considera-se que a análise e as conclusões são similares às limitações ao estaqueamento, razão pela qual as duas situações serão analisadas conjuntamente nos parágrafos seguintes. 624. Em primeiro lugar, cabe ressaltar que é inegável que tais limitações podem gerar efeitos no mercado, como por exemplo a não disponibilização, no tempo desejado pelos obtentores e agricultores, de um determinado evento estaqueado que não tenha sido lançado pela detentora de biotecnologia. Entretanto, é imprescindível analisar se tais limitações são irrazoáveis, ou têm como objetivo gerar prejuízos concorrenciais. Em outras palavras, é essencial aprofundar a análise da racionalidade da conduta. 625.

Destaca-se, como apontado pelas Representadas e confirmado pela CTNBio e por obtentores oficiados, em especial a TMG e a Syngenta/Nidera, que um evento combinado, para fins regulatórios representa um novo OGM, de acordo com a Resolução Normativa nº 5, da CTNBio e, assim sendo, “as novas combinações de eventos seguem o mesmo rito dos eventos individuais”. Dessa forma, “somente ocorrerá aprovação, caso a maioria absoluta da CTNBio, considere o novo Organismo Geneticamente Modificado -OGM seguro”254. 626. Assim, é de se considerar que, ao contrário do que afirmam as Associações, não basta, para que um agente possa realizar o estaqueamento de eventos e comercializar o stack no mercado, que ele detenha CQB, mesmo que os eventos individuais já tenham sido liberados para comercialização pela CTNBio. A detenção de CQB e de CIBio é requisito essencial para tanto, mas o estaqueamento ainda deverá passar por desregulamentação no Brasil e no exterior. 627. Assim, ainda que não haja limitações regulatórias para a combinação de eventos, a aprovação do evento estaqueado deve seguir os requisitos da Resolução Normativa 250 SEI nº 0601867. 251 SEI nº 0607429. 252 SEI nº 0602168. 253 SEI nº 0600110. 254 SEI nº 0595944. nº 5 da CTNBio.

Portanto, os artigos 4º e 4º-A da referida resolução não indicam que eventos combinados não necessitam de aprovação, ao contrário, estabelecem apenas situações em que, a critério da CTNBio, podem “ser dispensadas a análise e a emissão de novo parecer técnico sobre OGMs que contenham mais de um evento, combinados através de melhoramento genético clássico e que já tenham sido previamente aprovados para liberação comercial pela CTNBio” (art. 4º), ou que a decisão favorável de liberação comercial pela CTNBio de um OGM que contenha mais de um evento combinado através de melhoramento genético clássico, quando os eventos individuais já tenham sido liberados, pode ser aplicada às subcombinações possíveis dos eventos individuais. A CTNBio255 exemplifica: de acordo com o Art. 4 —A, caso tenha sido aprovada pela CTNBio a liberação comercial de uma combinação dos 3 eventos de modificação genética A X B X C e os eventos A, B e C tenham sido aprovados pela CTNBio, as três subcombinações A X B, A X C e B X C estão também liberadas para uso comercial. 628. Vejam-se os referidos artigos na integralidade: Art. 4o A critério da CTNBio, sob consulta, poderão ser dispensadas a análise e a emissão de novo parecer técnico sobre OGMs que contenham mais de um evento, combinados através de melhoramento genético clássico e que já tenham sido previamente aprovados para liberação comercial pela CTNBio. Art. 4o -A.

A decisão favorável à liberação comercial de Organismo Geneticamente Modificado - OGM que contenha mais de um evento, combinados através de melhoramento genético clássico, cujos eventos individuais tenham sido previamente aprovados para liberação comercial pela CTNBio, aplicar-se-á às combinações possíveis dos eventos individuais. (Inserido pela Resolução Normativa nº 15, de 13 de fevereiro de 2015 e alterado pela Resolução Normativa nº 20, de 23 de março de 2018) 629. Veja-se que, de qualquer forma, para a aplicação do disposto nos artigos 4º e 4º-A da referida resolução é necessário realizar solicitação fundamentada à CTNBio. A Comissão destaca, nesse sentido, que “são 5 as solicitações fundamentadas no art. 4 da RN5 da CTNBio (destacadas em amarelo). As solicitações da empresa Syngenta se referem ao art. 4°-A da RN5. As solicitações da empresa Monsanto se referem aos artigos 4° e 4°-A”. Quando questionada acerca do número dessas solicitações que foram deferidas pela CTNBio, o órgão aponta que (...) Em 2018, foi deferida a solicitação da empresa Monsanto referente ao OGM com os eventos COT102 x MON 15985 x MON 88913 x MON 88701. Em março de 2019, foi aprovada a solicitação da empresa Syngenta de inclusão das subcombinações de milho MIR162xMON89034xGA21; Bt11xMON89034; MON89034xGA21 na lista dos eventos aprovados pela CTNBio (com base no art. 4°-A da RNS). 630.

Veja-se, assim, que ainda que a CTNBio possa deferir a aplicação dos artigos 4º e 4º-A da RN5, a dispensa não significa que se pode prescindir de solicitação por parte da empresa que realizará a combinação e de instrução de processo por parte da CTNBio, ou seja, a dispensa de análise e da emissão pela CTNBio de novo parecer técnico conclusivo não é automática. 255 SEI nº 0595944. 631. Veja-se, nesse sentido, o extrato de parecer técnico nº 6.139/2018256, no processo 01250.069707/2017-16, que analisou a solicitação, pela Monsanto, de liberação comercial, com a dispensa de análise e da emissão pela CTNBio de novo parecer técnico conclusivo, do algodão resistente a insetos e tolerante a herbicidas COT102 x MON 15985 x MON 88913 x MON 88701 e do algodão tolerante a herbicidas MON 88913 x MON 88701, com base no art. 4º da RN5: EXTRATO DE PARECER TÉCNICO Nº 6.139/2018 A Presidente da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança - CTNBio, no uso de suas atribuições e de acordo com o artigo 14, inciso XIX, da Lei 11.105/05 e do Art. 5º, inciso XIX do Decreto 5.591/05, torna público que na 217ª Reunião Ordinária, ocorrida em 08 de novembro de 2018, a CTNBio apreciou e emitiu parecer técnico para o seguinte processo: Processo nº. 01250.069707/2017-16 Requerente: Monsanto do Brasil Ltda CQB: 3/96 Endereço: Av. Nações Unidas, 12901, 04578-910, São Paulo, SP Assunto: Liberação Comercial Decisão: DEFERIDO A CTNBio, após análise do pleito, concluiu pelo DEFERIMENTO.

A requerente solicitou à CTNBio a análise de liberação comercial, com a dispensa de análise e da emissão pela CTNBio de novo parecer técnico conclusivo, do algodão resistente a insetos e tolerante a herbicidas COT102 x MON 15985 x MON 88913 x MON 88701 e do algodão tolerante a herbicidas MON 88913 x MON 88701, ambos contendo eventos individuais, combinados através de melhoramento genético clássico e que já foram previamente aprovados para liberação comercial pela CTNBio. A CTNBio é favorável à liberação comercial, com a dispensa da análise e da emissão de novo parecer técnico conclusivo do algodão resistente a insetos e tolerante a herbicidas COT102 x MON 15985 x MON 88913 x MON 88701 e do algodão tolerante a herbicidas MON 88913 x MON 88701, por atender o Artigo 4° da Resolução Normativa nº 5, de 12/03/2008 (alterado pela Resolução Normativa nº 15, de 13/02/2015). A CTNBio considera que essa atividade não é potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente ou de agravos à saúde humana e animal. A CTNBio esclarece que este extrato não exime a requerente do cumprimento das demais legislações vigentes no país, aplicáveis ao objeto do requerimento. A íntegra deste Parecer Técnico consta do processo arquivado na CTNBio. Solicitações de maiores informações deverão ser encaminhadas, via Serviço de Informação ao Cidadão - SIC, através do portal do Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovações e Comunicações: www.mctic.gov.br. MARIA SUELI SOARES FELIPE 632.

Veja-se, também, o extrato de parecer técnico nº 6.310/2019257, no processo 01200.005712/2015-16, que analisou a solicitação, pela Syngenta, da inclusão de 256 Disponível em http://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/52491527/do1- 2018-11-29-extrato-de-parecer-tecnico-n-6-139-2018-52491459 257 Disponível em http://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/68564440 subcombinações de evento de milho geneticamente modificado contendo os eventos Bt11xMIR162xMON 89034xGA21, aprovados pela CTNBio, em pedido de liberação comercial, com base no art. 4º-A da RN5: EXTRATO DE PARECER TÉCNICO Nº 6.310/2019 A Presidente da Comissão Técnica Nacional de Biossegurança - CTNBio, no uso de suas atribuições e de acordo com o artigo 14, inciso XIX, da Lei 11.105/05 e do Art. 5º, inciso XIX do Decreto 5.591/05, torna público que na 220ª. Reunião Ordinária ocorrida em 14/03/2019 a CTNBio apreciou e emitiu parecer técnico para o seguinte processo: Processo: 01200.005712/2015-16 Requerente: Syngenta Proteção de Cultivos Ltda. CQB: 01/96 Assunto: Inclusão de subcombinações em liberação comercial de Milho e seus derivados Decisão: DEFERIDO A requerente solicitou a inclusão de subcombinações de evento de milho geneticamente modificado contendo os eventos Bt11xMIR162xMON 89034xGA21, aprovados pela CTNBio através do parecer técnico 5412/2017 (exarado em 24/03/2017), em pedido de liberação comercial. Tal solicitação encontra-se fundamentada nos Arts.

3, 4 e 4A da Resolução Normativa 05 da CTNBio. Esses eventos isolados possuem genes de resistência a insetos e de tolerância a herbicidas e tiveram sua biossegurança para o meio ambiente e para a saúde humana e animal exaustivamente analisados, não apresentando diferença em relação ao milho convencional. A combinação completa de todos os eventos e algumas das combinações parciais contendo mais de uma das proteínas, apresentaram ausência de interação genética e bioquímica entre os produtos dos genes introduzidos nos relatórios e pareceres prévios da empresa requerente sendo previamente aprovados para liberação comercial. Os dados apresentados na solicitação majoritária do milho Bt11xMIR162xMON 89034xGA21 atendem às normas e às legislações vigentes que visam garantir a biossegurança do meio ambiente, agricultura, saúde humana e animal, e permitem concluir que as subcombinações do milho Bt11xMIR162xMON 89034xGA21 é substancialmente equivalente ao milho convencional, sendo seu consumo seguro para a saúde humana e animal. No tocante ao meio ambiente, pode-se concluir que as subcombinações geneticamente modificadas não são potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente, guardando com a biota relação idêntica à do milho convencional. A CTNBio esclarece que este extrato não exime a requerente do cumprimento das demais legislações vigentes no país, aplicáveis ao objeto do requerimento. No âmbito das competências que lhe são atribuídas pelo art.

14 da Lei 11.105/05, Bem como o disposto na Resolução Normativa 20 que alterou o Art. 4 da Resolução Normativa 05, a CTNBio considerou que o pedido atende às normas e as legislações vigentes que visam garantir a biossegurança do meio ambiente, agricultura, saúde humana e animal, sendo que esta atividade não apresenta impactos significativos ao meio ambiente. A íntegra deste Parecer Técnico consta do processo arquivado na CTNBio. Informações complementares ou solicitações de maiores informações sobre o processo, deverão ser encaminhadas, via Sistema de Informação ao Cidadão - SIC, através da página eletrônica do Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação. MARIA SUELI SOARES FELIPE 633. Desta feita, há que se considerar que, mesmo no caso da aplicação dos artigos mencionados, é do interesse da empresa detentora de uma determinada biotecnologia que se busca piramidar que o estaqueamento seja por ela previamente aprovado, garantido o cumprimento de todas as práticas de stewardship e os requisitos regulatórios, tendo em vista que, do ponto de vista regulatório, a combinação de eventos representa um novo OGM. Assim, é razoável que as detentoras de biotecnologia requeiram das empresas que buscam estaquear suas biotecnologias que obtenham aprovação prévia. 634. Veja-se, nesse sentido, a manifestação da Embrapa Soja258, que, ao afirmar que os licenciamentos podem ocorrer na fase de LPMA, ressalta que Nesse caso, geralmente são firmados contratos de pesquisa.

Para o contrato de exploração comercial, geralmente se espera a liberação comercial do evento. Riscos sempre existem. A principal preocupação é a liberação não planejada ao meio ambiente, visto que um evento ainda em estudo pode contaminar lotes de grãos que sejam destinados à indústria e, até mesmo, à exportação. Por isso são muito importantes as ações de stewardships para mitigar esses riscos. Caso o evento ainda não tenha sido liberado comercialmente, todas as exigências da lei de biossegurança e regras estipuladas pela CTNBio devem ser cumpridas pelo obtentor e pelo licenciado afim de se evitar que haja escape e o evento venha contaminar" o estoque de grãos sendo utilizado na indústria nacional ou sendo exportado. Para isso, a empresa titular da biotecnologia deve exigir e acompanhar um rígido programa de stewardship envolvendo o trai t em questão. Ou seja, toda produção é feita sob regime de contenção, atendendo uma cadeia de custódia, e todas sementes não utilizadas nas fases subsequentes dos programas de melhoramento são destruídas ao final dos testes. 635.

A Embrapa Soja259 afirma, ademais, que caso uma empresa "A" licencie à empresa "B" um evento de sua titularidade em processo de registro antes da Liberação Comercial, e a empresa “B” (licenciada) venha a descumprir regras de biossegurança ou qualquer determinação regulatória, como comercializar ou exportar o evento antes da liberação comercial ou não tomar as precauções devidas para evitar contaminação, a Embrapa acredita que a Empresa "A" possa ser responsabilizada também, visto que a mesma é detentora do evento. Para isso, é muito importante um rígido programa de stewardship nas empresas licenciadas. As penalidades estabelecidas na lei 11.105 de março de 2005, preveem multas e prisão dos responsáveis. Outras penalidades podem ser aplicadas pelos países, que por ventura recebam os grãos não liberados. 636. Ademais, há que se considerar, também, que um dado evento constitui propriedade industrial da detentora de biotecnologia, e, como sua propriedade, tem ela o direito de zelar pela sua devida utilização, bem como definir e licenciar o seu uso. Admitir que qualquer empresa possa estaquear livremente um dado evento sem a aprovação do detentor do referido evento, é interferir no seu direito de propriedade, e esse comportamento poderia gerar riscos ao detentor da biotecnologia. 258 SEI nº 0595982. 259 SEI nº 0595982. 637.

Também, a combinação de um evento sem a autorização de seu detentor imporia eventuais riscos tais como o não cumprimento de práticas de stewardship, o não pagamento de royalties, o não cumprimento das etapas regulatórias necessárias para a liberação comercial do OGM, a presença adventícia de um evento não desregulamentado em dado mercado em uma carga para exportação, dentre outros. Todas essas situações poderiam prejudicar a empresa detentora da biotecnologia, que investiu em inovação, e afetar negativamente o valor de sua propriedade industrial. Assim, permitir que um evento seja estaqueado sem a permissão prévia do seu detentor poderia acabar por desestimular a inovação, uma vez que, no mercado de biotecnologia, o lançamento de um novo evento requer vultuosos investimentos em P&D. Do ponto de vista concorrencial, isso poderia ter um efeito líquido negativo no mercado. 638. Além disso, há que se considerar que, ao realizar vultosos investimentos em inovação para o lançamento de novas biotecnologias, é de se esperar que a empresa detentora da biotecnologia deva estar apta a proteger sua inovação e a determinar o seu uso no período de proteção patentária, para recuperar seus investimentos. Isso inclui quais combinações lançar e quando lançá-las.

É evidente, também, que se o mercado demanda uma determinada combinação, não haveria incentivos para que a empresa detentora da biotecnologia não buscasse realizar o estaqueamento e lançá-lo no mercado, já que isso maximizaria o retorno de seu investimento. 639. Ademais, há que se considerar que os contratos de licenciamento firmado têm um escopo específico. Assim, permitir que seja realizada atividade fora do escopo contratual imporia também riscos aos contratantes, já que não haveria a negociação prévia de regras, condições negociais e responsabilidades das partes para tais atividades. Nesse sentido, por exemplo, há que se ter previamente acordado, quando uma empresa combina eventos de terceiros, pontos como: quem será o responsável pelo cumprimento dos requisitos regulatórios; quem será o responsável pela desregulamentação em todos os mercados; quais as combinações permitidas; qual será a remuneração do detentor da biotecnologia; quais as penalidades no caso de descumprimento contratual; quais as regras de stewardship aplicáveis, dentre outros. 640. Veja-se, por exemplo, o Contrato [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] celebrado entre a Monsanto do Brasil Ltda. e [ACESSO RESTRITO AO CADE], apontado pela Abrapa e já mencionado anteriormente. O contrato define claramente seu objeto e o escopo da licença. Assumir que, ao celebrar o contrato, o licenciado poderia realizar atividades que fujam ao objeto acordado seria extrapolar seus direitos contratuais.

Veja-se, nesse sentido que o objeto do contrato e o escopo da licença estão claramente definidos nas cláusulas 2.1 e 3.1 transcritas infra, com as quais o licenciado manifestou sua concordância ao celebrar o instrumento. [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 641. Já a Cláusula 3.1, mencionada na Cláusula 4.9 supratranscrita, estabelece os limites das licenças de desenvolvimento concedidas, nos seguintes termos: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 642. Assim, se o licenciado deseja realizar atividades distintas das estabelecidas em contrato, é razoável que se exija dele a celebração de um novo contrato, específico para tais atividades, com a negociação de termos e condições adequados. 643. Por fim, reitera-se que, como apontado em algumas respostas de oficiados consultados nestes autos, e como verificado pela análise dos eventos liberados comercialmente no mercado brasileiro, considera-se que não resta comprovada a proibição absoluta da combinação de tecnologias por terceiros. Comprovou-se, ao contrário, que são impostas limitações a tal prática, em especial o condicionamento à aprovação prévia do detentor da biotecnologia, com a celebração de contrato específico, prática essa que tem justificativas regulatórias, econômicas, jurídicas e de biossegurança razoáveis. 4.3.6. Da conclusão e recomendação 644.

Com base nos argumentos ora esposados, considera-se que há justificativas razoáveis para a prática denunciada, de forma que não se pode considerar que as limitações contratuais à combinação de eventos tenham objetivos anticoncorrenciais. Pelas razões expostas, conclui-se pelo arquivamento do presente IA quanto a esta conduta. 4.4. Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes 4.4.1. Observações Iniciais 645. Como se verá na subseção a seguir, a presente denúncia guarda relação direta com o processo regulatório para aprovação de biotecnologias no Brasil, em especial às fases de Liberação Planejada no Meio Ambiente (LPMA) e Liberação Comercial (LC). 646. Nesse sentido, para fins de clareza, esta subseção busca tecer observações iniciais acerca destas etapas para liberação de biotecnologias antes de se iniciar o relato da denúncia e de sua análise. 647. Com vistas a obter a liberação comercial pela CTNBio de um OGM, a empresa obtentora deve, desde a descoberta do OGM, seguir as normas da CTNBio para a realização de pesquisas. Inicialmente, é necessário encaminhar à CTNBio um “Requerimento de autorização para atividades em contenção com OGM e seus derivados”, conforme a Resolução Normativa nº 1 da CTNBio, de 20/06/2006, seguindo os procedimentos previstos na Resolução nº 01 da CTNBio, de 27/11/2006. 648.

Cabe ressaltar que, para tanto, a empresa deve deter o Certificado de Qualidade em Biossegurança (CQB), em consonância com o artigo 12 da RN 1. Esse artigo prevê que: Art. 12. A instituição de direito público ou privado que pretender realizar pesquisa em laboratório, regime de contenção ou campo, como parte do processo de obtenção de OGM ou de avaliação da biossegurança de OGM, o que engloba, no âmbito experimental, a construção, o cultivo, a manipulação, o transporte, a transferência, a importação, a exportação, o armazenamento, a liberação no meio ambiente e o descarte de OGM, deverá requerer, junto à CTNBio, a emissão do CQB. 649. Assim, a empresa detentora de CQB que descubra um OGM deve, inicialmente, requerer autorização da CTNBio para realizar pesquisas em regime de contenção. Segundo o inciso V do art. 3º da RN 2 da CTNBio, o regime de contenção é aquele em que são realizados “atividades e projetos com OGM em condições que não permitam o seu escape ou liberação para o meio ambiente, podendo ser realizado em pequena ou grande escala”, de acordo com o Nível de Biossegurança, que consiste, de acordo com o inciso XV da mesma resolução, no “nível de contenção necessário para permitir as atividades e projetos com OGM de forma segura e com risco mínimo para o operador e para o meio ambiente”. Esta Resolução prevê, ainda, que Art.

4º Para quaisquer atividades e projetos que envolvam a construção, o cultivo, a produção, a manipulação, o armazenamento, a pesquisa, o desenvolvimento tecnológico, o ensino, o controle de qualidade e o descarte que utilizem OGM e seus derivados em regime de contenção, o técnico principal deverá encaminhar para a CIBio de sua instituição informações detalhadas de acordo com o Requerimento de Autorização para Atividades em Contenção com OGM e seus derivados, constante da Resolução nº 1. A CIBio, por sua vez, deverá obter da CTNBio autorização para cada atividade. (...) Art. 5º Após aprovada a atividade pela CTNBio, o responsável legal da instituição, a CIBio e o técnico principal ficam encarregados de garantir o fiel cumprimento das normas definidas pela CTNBio para as atividades e projetos com OGM em contenção. (...) Art. 6º Todas as atividades e projetos com OGM e seus derivados em contenção devem ser planejadas e executadas de acordo com as Resoluções Normativas da CTNBio, de modo a evitar acidente ou liberação acidental. 650. A seguir, a empresa que deseje realizar pesquisas com uma biotecnologia ainda não liberada para comercialização no Brasil (incluindo desenvolvimento de cultivares) deverá apresentar à CTNBio proposta de Liberação Planejada no Meio Ambiente (LPMA), para que possa realizar testes com o OGM no meio ambiente.

Ou seja, até que haja a liberação comercial da biotecnologia, qualquer empresa obtentora que deseje fazer pesquisas com a biotecnologia deve apresentar proposta de LPMA à CTNBio. Segundo o inciso VII do art. 2º da Resolução Normativa nº 06 da CTNBio, de 06/11/2008, a Liberação Planejada no Meio Ambiente consiste na “liberação no meio ambiente de OGM de origem vegetal ou seus derivados, para avaliações experimentais sob monitoramento”. 651. De acordo com a Monsanto260, A LPMA é uma autorização outorgada pela Comissão Técnica Nacional de Biossegurança ("CTNBio") às empresas obtentoras para que estas possam utilizar, para fins de pesquisas, uma biotecnologia ainda no aprovada ou regulada no Brasil. Os pesquisadores e os responsáveis legais devem agir de acordo com os protocolos de monitoramento aprovados pela CTNBio. Trata-se, basicamente de um plano de trabalho proposto para cada ciclo da cultura. Dessa forma, para cada safra, cada uma das empresas obtentoras (no que se inclui a MONSANTO) deve submeter um pedido de LPMA à CTNBio. Ou seja, ao longo de todo o período de desenvolvimento (até a data da aprovação da tecnologia), as obtentoras, seguindo sua estratégia de melhoramento, submetem um número considerável e variável de LPMAs. 260 SEI nº 0602923. 652.

Em seguida, com base nas informações obtidas durante as pesquisas realizadas em regime de contenção e no meio ambiente, a empresa desenvolvedora da biotecnologia poderá solicitar a CTNBio a aprovação comercial do OGM, com base no procedimento estabelecido pela Resolução Normativa nº 5 da CTNBio, de 12/03/2008. 653. A Monsanto261 apresenta um organograma que resume tais etapas, reproduzido abaixo. Figura 8 - Etapas para a aprovação de OGM Fonte: Monsanto, SEI nº 0602923. 654. Sobre este ponto, a Monsanto esclarece ainda que Todo este processo, que envolve etapas, como o desenvolvimento do conceito de produto, descoberta da origem dos genes, obtenção de toda a informação reguladora para a aprovação nos países interessados e obtenção de variedades que permitam a entrada em determinado mercado, pode durar de 10 a 15 anos. No Brasil, a aprovação comercial de um OGM é feita pela CTNBio segundo o procedimento estabelecido pela Resolução Normativa n.° 05. Essa Resolução estabelece a necessidade da apresentação de um relatório que demonstre, por meio de resultados experimentais, a ausência de riscos à saúde humana e animal, assim como ao meio ambiente, decorrentes da utilização do OGM.

Em outras palavras, a empresa desenvolvedora de um OGM deve completar uma série de pesquisas de laboratório (em regime de contenção) e no campo (no meio ambiente) com a finalidade de coletar informação que será utilizada na preparação do relatório para a aprovação comercial do OGM e posterior desenvolvimento de variedades. O processo de obtenção de resultados experimentais ocorre em diferentes condições ambientais, sejam estas controladas (laboratórios, casas de vegetação, câmaras de crescimento etc.) ou em campos experimentais. No primeiro caso, todas as atividades devem ser realizadas seguindo o estabelecido pela CTNBio na Resolução Normativa n.° 2. No caso de avaliações de campo, estas 261 SEI nº 0602923. somente podem ser desenvolvidas em áreas com Certificado de Qualidade em Biossegurança (CQB) e seguindo um plano estabelecido em uma LPMA. Tanto o CQB, quanto a LPMA estão regulamentadas pela CTNBio pela Resolução Normativa n.° 6. 655. Feitos esses esclarecimentos iniciais, passa-se, a seguir, à apresentação da denúncia formulada pelas Associações e à sua análise. 4.4.2. Da denúncia promovida pelas Associações 656. As Associações denunciaram, ademais, que as empresas obtentoras da Monsanto atrasariam o licenciamento de suas biotecnologias para obtentores concorrentes, de forma a lançar primeiro a nova tecnologia no mercado, capturando share de concorrentes. 657.

Segundo as Associações, a Monsanto disponibilizaria primeiro a sua biotecnologia para as suas empresas verticalizadas, atrasando o lançamento de variedades com a nova biotecnologia pelas obtentoras não pertencentes ao grupo econômico das requerentes. 658. De acordo com as denunciantes, a Monsanto teria vantagens concorrenciais ao atrasar o lançamento de variedades com novas biotecnologias para as obtentoras não pertencentes ao seu grupo econômico, já que assim sairia na frente no melhoramento, estando apta a lançar sementes comerciais produtivas e adaptadas mais rápido com suas novas tecnologias (o que teria acontecido no caso da tecnologia Intacta RR2 IPRO). Assim, como resultado dessa conduta, a detentora da biotecnologia, verticalmente integrada no mercado de sementes (germoplasma), capturaria market share dos obtentores concorrentes no mercado downstream, dado que os concorrentes não disporiam de sementes com a nova tecnologia no mesmo prazo. 659. De acordo com as Associações, haveria um descompasso entre o registro da primeira cultivar Intacta pela Monsoy e o registro da primeira cultivar Intacta para obtentores concorrentes. Afirmam, nesse sentido, que a Monsanto teria lançado variedades IPRO em metade do tempo da primeira obtentora concorrente que lançou variedades IPRO após a Monsanto.

Segundo as denunciantes, esse fato demonstraria uma clara desproporcionalidade entre o tempo de registro da cultivar no MAPA pela Monsoy e pelos obtentores concorrentes, o que comprovaria que a Monsanto atrasa o licenciamento da sua biotecnologia para os obtentores concorrentes. 660. Como prova do alegado, as Associações apresentam o quadro reproduzido abaixo262, que apresenta a denominação, o tipo de registro, o nome dos obtentores, o número do primeiro registro, a data do registro, a data de aprovação no CTNBio e o tempo entre a sua aprovação no CTNBio e o registro da primeira cultivar para aquele obtentor. As Associações destacam que, entre o primeiro registro de cultivar Intacta pela Monsoy e a aprovação da biotecnologia pela CTNBio se passaram 266 dias, enquanto que entre o primeiro registro de cultivar Intacta por obtentores concorrentes e a aprovação da biotecnologia se passaram 645 dias, o que indicaria o atraso no licenciamento. 262 SEI nº 0470798. Quadro 8 - Data de lançamento de cultivares Intacta Fonte: Associações, na petição SEI nº 0470798. 661. Segundo as Associações263, a disparidade entre os prazos é resultado do abuso de posição dominante da Monsanto que implica em severos efeitos anticoncorrenciais para a economia como um todo, na medida em que não permite às obtentoras concorrentes o acesso não discriminatório. 662.

Ainda sobre este ponto, as Associações entendem que no Acordo em Controle de Concentrações firmado no âmbito do AC nº 08700.0001097/2017-49, que aprovou a aquisição da Monsanto Company pela Bayer Aktiengesellchaft, teria sido determinado o licenciamento amplo e não discriminatório das patentes de biotecnologia das signatárias a partir da LPMA (Liberação Planejada no Meio Ambiente) publicada pela CTNBio. 663. De acordo com as Associações264, tendo em vista que o prazo médio entre a publicação da licença para pesquisa e da licença comercial é de 4 (quatro) anos, somente as empresas verticalizadas do grupo Monsanto trabalhavam com essas biotecnologias nesse período. Daí ter sido fundamental a medida comportamental imposta pelo Conselheiro Relator que identificou o abuso de posição dominante exercido pela Monsanto e que está em perfeita consonância com o teor do art. 68 da Lei n° 9.279/07 que determina o licenciamento compulsório. 664. Dessa forma, as Associações entendem que a conduta de atraso no licenciamento ocorreria essencialmente entre a LPMA e a LC (liberação comercial), posto que, após a liberação comercial, seria racional que as empresas buscassem o licenciamento amplo, visando maximizar os ganhos com o licenciamento da biotecnologia. 263 Petição SEI nº 0470798. 264 Petição SEI nº 0470798. 665.

Assim, as denunciantes defendem que o atraso do licenciamento de biotecnologia pela Monsanto traria vantagens competitivas à Monsoy, sua empresa obtentora de germoplasma, ao atrasar o lançamento de variedades com a nova biotecnologia pelas obtentoras não pertencentes ao grupo econômico da Monsanto. 666. Relevante mencionar que a Abrapa alega265 que a Bayer também praticaria a mesma conduta, tendo supostamente atrasado o licenciamento da tecnologia Liberty Link para obtentores concorrentes. 667. Nesse sentido, aduz a Associação que o prazo médio de registro de cultivares Liberty Link pela Bayer, a partir da liberação da biotecnologia pela CTNBio, seria significativamente inferior ao prazo médio do registro de cultivares com a mesma tecnologia por obtentores concorrentes. Enquanto a Bayer, supostamente, teria registrado cultivares com a tecnologia LL em prazo médio de 61 dias, o IMAmt teria registrado cultivares LL com prazo médio de 487 dias. 668. A SG, por meio do Ofício nº 3533/2018, questionou a Abrapa se a Associação teria informações sobre condutas semelhantes, eventualmente perpetradas pela Bayer ou por outros detentores de biotecnologia. Sobre este ponto, a Associação informou o que segue266: a) Existem registros de Liberação planejada no meio ambiente para soja Intacta no ano de 2008 (Pauta da ll0ª REUNIÃO ORDINÁRIA DA CTNBio). Esta mesma tecnologia foi liberada comercialmente em 2010, conforme EXTRATO DE PARECER TECNICO N° 2542/2010 da CTNBio.

A Monsanto licenciou a tecnologia Intacta para Pesquisa e Desenvolvimento pelo IMAmt em 2015. A ABRAPA não tem registro ou conhecimento se o IMAmt solicitou o Licenciamento desta tecnologia em 2014 ou anteriormente e não foi atendido, ou foi atendido com atraso. b) Existem registros de Liberação planejada no meio ambiente para MON 15985 x COT102 x MON 88913 (RRFlex- BGIII) no ano de 2011 (148ª REUNIÃO ORDINÁRIA DA CTNBio). A Monsanto licenciou esta tecnologia para Pesquisa e Desenvolvimento pelo IMAmt em 2015. Neste mesmo ano a Bayer também licenciou a tecnologia GLTP para o IMAmt. A ABRAPA não tem registro ou conhecimento se o IMAmt solicitou o Licenciamento desta tecnologia em 2014 ou anteriormente e não foi atendido, ou foi atendido com atraso. c) A Bayer licenciou para o IMAmt para pesquisa e comercialização a tecnologia Glytol-TwinLink e GlytolLibertyLink em 2015, no entanto não licenciou a tecnologia TwinLink em separado, a qual é mais vantajosa que as anteriores. A ABRAPA não tem informações se o IMAmt solicitou o Licenciamento da tecnologia TwinLink em separado. 669. Além dessas tecnologias, a Abrapa também apontou supostos atrasos no licenciamento das tecnologias Widestrike (WS), Liberty Link (LL) e Glytol. Como comprovação do alegado, a Abrapa apresenta quadros que apontam as datas de registro 265 SEI nº 0506210. 266 SEI nº 0506210. de cultivares pelas detentoras da tecnologia e por obtentores concorrentes, bem como a data de aprovação da tecnologia pela CTNBio.

Quadro 9 - Data de lançamento de cultivares WS Fonte: SEI nº 0506210. Quadro 10 - Data de lançamento de cultivares LL Fonte: SEI nº 0506210. Quadro 11 - Data de lançamento de cultivares GLT Fonte: SEI nº 0506210. 670. Em suma, a Abrapa267 afirma que O atraso no licenciamento das biotecnologias é uma conduta praticada tanto pela BAYER quanto pela MONSANTO. Tal conduta vai de encontro às Resoluções do CTNBio que permitem que qualquer obtentor tenha acesso livre e não- discriminado quando da licença para pesquisa (LPMA), desde que possua o Certificado de Qualidade de Biossegurança (CQB). 267 SEI nº 0506210. 4.4.3. Das manifestações das Representadas 671. Acerca desta denúncia, a Monsanto268 afirma que o licenciamento amplo e não exclusivo de biotecnologias a obtentores é essencial para que uma empresa detentora da tecnologia tenha sucesso e possa obter retorno do seu investimento. Assim, a Monsanto não teria qualquer interesse em atrasar o licenciamento de suas biotecnologias, já que isso comprometeria o retorno financeiro decorrente de seu investimento tecnológico, que envolve altos custos e elevado tempo. 672. Ainda, a Monsanto informa que o sucesso de uma biotecnologia é dependente de sua disponibilidade em cultivares adaptadas, viáveis, produtivas e disponíveis no mercado, bem como a renovação constante deste portfólio.

Por essa razão, a Monsanto afirma que sem o amplo licenciamento, com grande capilaridade, não há retorno possível do investimento em pesquisa, de tal sorte que as empresas de biotecnologia estão, por definição, "docemente condenadas" a licenciar a biotecnologia ao maior número de obtentores e com a maior celeridade possível269. 673. Nesse sentido, a Monsanto defende que não promove voluntariamente qualquer atraso no licenciamento de suas biotecnologias, sendo a política da empresa o licenciamento amplo e indiscriminado, política que foi formalizada na cláusula 63 do ACC no âmbito do Ato de Concentração 08700.001097/2017-49, e que será adotada pela Bayer após a integração entre as empresas. 674. Por fim, a Monsanto afirma que, dada a necessidade de observância das regras regulatórias e de práticas de stewardship, e tendo em vista a previsão do ACC supramencionado, o licenciamento pela empresa deve ocorrer apenas após a aprovação reguladora do trait, como visto, tanto pela autoridade de biossegurança no Brasil (CTNBio) para cultivo no país, bem como pelas dos países ou mercados importadores que tenham sistema regulador funcional de soja ou algodão, autorizando a importação de grãos de soja ou caroço de algodão contendo o respectivo trait (...). 675.

A Bayer apresenta considerações de teor semelhante àquelas apresentadas pela Monsanto, ressaltando que “é de interesse dos desenvolvedores de Eventos de biotecnologia maximizar e agilizar a disponibilização dos novos traits aos agricultores, o que ocorre invariavelmente por meio de licenciamento amplo”270. 676. De acordo com a Bayer271, é necessário que o trait esteja disponível na maior quantidade possível de Cultivares existentes, uma vez que um obtentor não terá a quantidade necessária de Cultivares para atender todas as necessidades do Agricultor Brasileiro, i.e, exige-se Cultivares diferentes, para solos, climas e épocas de plantio distintas. Como enfatizado e demonstrado nos autos do ato de concentração BAYER/MONSANTO, sem a 268 SEI nº 0463594. 269 Idem. 270 SEI nº 0448991. 271 Idem. genética, o trait é desprovido de valor, ou seja, o licenciamento é vital para capilaridade e retorno do investimento de pesquisa. 677. Ainda segundo a Bayer272, uma excelente biotecnologia não será adquirida pelos agricultores se não estiver presente na melhor Cultivar adaptada para suas condições de solo e clima (microrregiões). Como é sabido, a agricultura no Brasil ocupa dimensões continentais, com tantas variações de altitude, latitude, temperatura, regime chuvoso e tipos de solo, sendo certo que são necessários muitos Obtentores para atender às expectativas de Cultivares diversas para a máxima produtividade em cada microrregião.

Considerado tudo isto, a realidade é que a Empresa de Biotecnologia, para obter sucesso, obrigatoriamente precisa licenciar seu trait ao máximo de Obtentores, e o quanto antes, para viabilizar ou recuperar o investimento em uma nova biotecnologia, pois são estes players que possuem as Cultivares adaptadas para cada microrregião. 678. Entretanto, a Bayer afirma que o licenciamento deve ser realizado de forma responsável, dados os elevados riscos em caso de constatação de presença de eventos não aprovados. Dessa forma, o licenciamento de biotecnologias deve ser precedido das aprovações regulatórias comerciais nos principais mercados de uso e exportação de grãos, bem como deve observar requisitos estritos de stewardship, o que foi reconhecido pelo CADE no ACC firmado no âmbito do ato de concentração entre a Bayer e a Monsanto. Além disso, para o licenciamento, os obtentores devem também demonstrar, dentre outros requisitos, capacidade técnica e econômica para realizar atividades de introgressão de novos eventos em suas cultivares. 679. Ainda no que tange ao ACC, a Bayer273 ressalta que Bayer e Monsanto se comprometeram, no documento, a continuar provendo o licenciamento amplo de biotecnologias de soja e algodão, nos termos do acordo firmado com o CADE. 680.

Acerca, especificamente, da alegação da Abrapa de que a Bayer teria licenciado a tecnologia Glytol-TwinLink e GlytolLibertyLink em 2015 para o IMAmt, mas não teria licenciado a tecnologia TwinLink em separado, a Bayer274 aponta que a mesma associação logo faz seu próprio mea culpa ao reconhecer que não teria informações se o IMAmt sequer havia solicitado o Licenciamento da tecnologia TwinLink em separado. Vale dizer que, o próprio IMAmt nunca trouxe aos autos deste Inquérito ou mesmo do Ato de Concentração de aquisição da MONSANTO pela BAYER qualquer tipo de reclamação neste sentido. 681. Assim, a Bayer defende que não haveria que se falar em atraso no licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes, e que as diferenças de prazos médios de registro de cultivares pelo detentor da biotecnologia e pelos obtentores licenciados reflete apenas a “dinâmica natural de rigoroso controle na disponibilização de novos eventos de biotecnologia na agricultura”275. 272 SEI nº 0526667. 273 SEI nº 0526668. 274 SEI nº 0526667. 275 SEI nº 0526667. 682.

Acerca do eventual atraso no licenciamento de biotecnologias, a SG solicitou à Bayer, por meio do Ofício nº 1605/2019276, que a empresa apresentasse informações acerca dos pedidos de licenciamento de biotecnologias por obtentores à empresa, informando, para cada biotecnologia da Bayer já lançada ou em processo de liberação no Brasil (independente de o licenciamento ter se concretizado ou não), dados como a data da LPMA, a data da LC, a data do lançamento comercial da primeira cultivar pela Bayer, as empresas que requereram o licenciamento das biotecnologias, a data da introgressão de traits, a data do contrato de P&D e a data do lançamento comercial da primeira cultivar pelo obtentor concorrente. 683. Acerca desta solicitação, a Bayer277 informou que, nos termos do ACC: (i) a BAYER se comprometeu a vender à BASF seu negócio relacionado a soja e algodão, desfazendo-se de todo e quaisquer ativos, informação e documentos relacionados a tais mercados7, (ii) as obrigações negociadas e assumidas passaram a vigorar, definitivamente, em 21 de agosto de 2018, haja vista o fechamento da operação nessa ocasião, o qual deu causa à integração e unificação das estruturas, equipes e negócios das empresas, no Brasil e ao redor do mundo. Ou seja, não tem mais a BAYER, em cumprimento ao quanto acordado no ACC, acesso a qualquer informação sobre os negócios de soja e algodão que eram de sua propriedade, mas que foram alienados à BASF.

Por essa razão, concessa venia, se entende que as questões endereçadas à BAYER, constantes do Ofício no 1605/2019/CADE, se encontram prejudicadas. 684. Desta forma, não estão disponíveis informações completas acerca das biotecnologias da Bayer. 685. Sobre as biotecnologias da Monsanto, e a respeito do licenciamento a partir da LPMA, a Representada278 observa que No caso de OGMs vegetais que precisam do desenvolvimento de variedades comerciais, empresas, como a MONSANTO, que praticam o amplo licenciamento, se transfere o OGM, desde a fase de desenvolvimento de variedades, para empresas parceiras que demonstrem ter capacidade técnica. Não há possibilidade de licenciamento sem que o licenciado disponha dessa capacidade, notadamente diante do risco ambiental decorrente da atividade. Para poder conduzir um programa de melhoramento, antes da aprovação da CTNBio, desses parceiros são exigidos o CQB e a aprovação dos seus pedidos de LPMAs, os quais, como dito, são submetidos, pelo licenciado, a cada ciclo da cultura. No caso especifico da tecnologia Intacta RR2 PROTM (combinação de eventos MON 87701 x MON 89788), sendo a MONSANTO a proprietária da biotecnologia à época, deu ela início aos procedimentos necessários para a obtenção de dados experimentais de campo, bem como para poder completar o relatório de aprovação, tendo obtido a primeira LPMA, para este OGM, em 9 de junho de 2006. 686.

Sobre este ponto, a Monsanto ressalta que o desenvolvimento de variedades e, por conseguinte, o pedido de LPMAs por terceiros obtentores licenciados da biotecnologia, são processos cronologicamente posteriores ao de obtenção de 276 SEI nº 0589122. 277 SEI nº 0602923. 278 SEI nº 0602923. resultados experimentais para o relatório de aprovação. Assim, o pedido da LPMA pela detentora da biotecnologia para a preparação do relatório para a aprovação comercial do OGM é, segundo a Monsanto, anterior ao pedido de LPMAs para o desenvolvimento de cultivares por terceiros obtentores. 687. A esse respeito, a Monsanto aponta que A LPMA é uma autorização outorgada pela Comissão Técnica Nacional de Biossegurança ("CTNBio") às empresas obtentoras para que estas possam utilizar, para fins de pesquisas, uma biotecnologia ainda no aprovada ou regulada no Brasil. Os pesquisadores e os responsáveis legais devem agir de acordo com os protocolos de monitoramento aprovados pela CTNBio. Trata-se, basicamente de um plano de trabalho proposto para cada ciclo da cultura. Dessa forma, para cada safra, cada uma das empresas obtentoras (no que se inclui a MONSANTO) deve submeter um pedido de LPMA à CTNBio. Ou seja, ao longo de todo o período de desenvolvimento (até a data da aprovação da tecnologia), as obtentoras, seguindo sua estratégia de melhoramento, submetem um número considerável e variável de LPMAs. 688.

Ademais, a Monsanto informa que obteve a primeira LPMA para a tecnologia Intacta RR2PRO (combinação de eventos MON 87701 x MON 89788) em 9 de junho de 2006, para poder completar o relatório de aprovação, e que a tecnologia obteve aprovação comercial em agosto de 2010. Entre esses marcos temporais, a Monsanto destaca que “foram obtidas, de acordo com o melhor conhecimento da MONSANTO, mais de 50 LPMAs pelas empresas que viriam a se tornar licenciadas, tendo a MONSANTO obtido um total de 33”, conforme quadro reproduzido abaixo. Tabela 32 – LPMAs obtidas por terceiros para a tecnologia Intacta RR2 PRO antes da liberação comercial da biotecnologia Fonte: SEI nº 0602923. Quadro 12 – Informações sobre os marcos temporais do lançamento de variedades Intacta RR2 PRO, Bollgard II RR Flex, RR Flex e Bollgard III RR Flex [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: SEI nº 0602925. 689. Como se depreende do quadro acima, no caso da tecnologia Intacta RR2 PRO, por exemplo, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] empresas assinaram contrato de P&D antes da aprovação comercial da tecnologia, e [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] empresas lançaram cultivares Intacta na mesma safra que a Monsanto ou na safra seguinte. 690. Por fim, a Monsanto279 afirma ainda que Não consta nos arquivos da MONSANTO nenhum registro de recusa, antes ou após a LPMA ou a LC, a qualquer pedido formal de licenciamento de biotecnologia.

Entende-se que eventuais pedidos de licenciamentos solicitados formalmente, após a celebração do ACC, são alheios aos presente Inquérito, posto que estes são (e devem ser) monitorados pela I. Procuradoria-Geral do CADE com o concurso de agente fiduciário (trustee). Todavia, visando colaborar com a presente análise, registra a MONSANTO, para os devidos fins, que: (i) a análise destes eventuais pedidos será sempre exclusivamente pautada nos critérios acordados com este e. CADE previstos na cláusula 63 do ACC e divulgados no sítio da BAYER a partir do dia 21 de agosto de 2018, qual seja, no envio de informações e documentos que comprovem a capacidade técnica e creditícia, mas principalmente, a adesão do interessado às regras de stewardship. [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 4.4.4. Da instrução e da manifestação de terceiros 691. Com vistas a instruir a presente conduta e apurar se terceiros obtentores consideram que há atrasos no licenciamento de biotecnologias, o CADE enviou ofícios a obtentores de soja e de algodão. 692. Em resposta, a GDM280 informa que não percebeu atrasos no licenciamento de biotecnologias nem pela Monsanto nem por outras empresas, se posicionando no sentido de que inexiste “racionalidade econômica na conduta de atrasar o licenciamento de suas novas biotecnologias para obtentores concorrentes, considerando a provável perda de receitas empresas de biotecnologia pela restrição de acesso ao mercado”. 693.

Na mesma linha, a Syngenta e a Nidera281 informam [ACESSO RESTRITO AO CADE], afirmando ainda que entendem que não há racionalidade econômica na conduta de atrasar o licenciamento de novas biotecnologias para obtentores concorrentes. Isto porque o interesse dos detentores de biotecnologia é justamente a velocidade de penetração da nova biotecnologia no mercado. 694. Já a TMG282 informou que [ACESSO RESTRITO AO CADE] 279 SEI nº 0602923. 280 SEI nº 0602106. 281 SEI nº 0658390. 282 SEI nº 0658690. 695. A TMG283 afirma ainda que [ACESSO RESTRITO AO CADE], e que [ACESSO RESTRITO AO CADE] 696. Acerca especificamente da tecnologia Intacta, a TMG284 afirma que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 697. Acerca da racionalidade da conduta, a TMG285 aduz que É possível que exista racionalidade econômica, principalmente para tecnologias inéditas de grande apelo ao produtor como a soja Intacta RR2, que trouxe como novidade o controle de lagartas. Ao atrasar o licenciamento, obviamente a empresa detentora da tecnologia sai na frente ao mercado e já começa ganhar mercado ocupado por outras variedades que não possuem a mesma biotecnologia. Existe outra grande vantagem sobre o melhoramento. Melhoramento leva tempo e é uma atividade cíclica. Quem começa na frente normalmente mantém essa vantagem. Ao atrasar o licenciamento a empresa, além do apelo ao novo trait, também ganha a vantagem de melhoramento e desenvolvimento de melhores cultivares. 698.

Já a Sempre286 afirma que “há apenas um atraso para a emissão dos documentos”, e que tal atraso, na opinião da Sempre, se deveria a “excessiva burocracia interna”. A empresa afirma ainda que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 699. Por sua vez, a Corteva287 afirma que não possui informações sobre o tempo de duração das negociações de contratos semelhantes pela Monsanto com as demais empresas do mercado e, portanto, não dispõe de informações suficientes para avaliar se houve um atraso na negociação de seus contratos em comparação com os demais. De acordo com a experiência da Corteva, há diversos fatores que podem influenciar no tempo de duração da negociação desses contratos, tais como a obtenção das aprovações regulatórias necessárias (incluindo a autorização para a importação da tecnologia para determinados países-chave) e eventuais outras dificuldades na negociação dos contratos com os obtentores. Desse modo, a data efetiva do lançamento da tecnologia e seu licenciamento a terceiros depende de uma séria de fatores, sendo difícil estimar se houve um atraso injustificado na negociação. 700.

Já sobre a racionalidade da conduta, a Corteva288 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Conforme apontado acima, no entanto, a Corteva entende que há diversos fatores que podem influenciar no tempo de duração de uma negociação de licenciamento de uma biotecnologia, tais como a obtenção das aprovações regulatórias necessárias (incluindo a autorização para a importação da tecnologia para determinados países-chave) e eventuais outras dificuldades na negociação dos contratos com os obtentores. Desse modo, é difícil apontar se, em qualquer caso específico, houve interesse econômico ou atraso injustificado no licenciamento de uma biotecnologia. 283 SEI nº 0658690. 284 SEI nº 0658690. 285 SEI nº 0658690. 286 SEI nº 0601461. 287 SEI nº 0601864. 288 SEI nº 0601864. 701. Por seu turno, a Embrapa Soja289 aponta que Atrasos acontecem, especialmente devido aos aspectos jurídicos dos contratos, e dependendo das empresas envolvidas, pode demorar mais ou menos, de acordo com a agilidade dos departamentos jurídicos das mesmas. Não temos conhecimento sobre atraso premeditado de licenciamento de tecnologias. Não temos conhecimento específico sobre alguma situação de recusa de licenciamento Normalmente, o objetivo das empresas de biotecnologia é que sua tecnologia desenvolvida ocupe o máximo possível do mercado, independente da empresa licenciada que comercialize as cultivares.

Assim, não vemos racionalidade econômica na conduta de atrasar o licenciamento de suas novas biotecnologias, nem temos conhecimento de que isso tenha ocorrido 702. Acerca do licenciamento de eventos, a Embrapa Soja290 aponta ainda que Riscos sempre existem. A principal preocupação é a liberação não planejada ao meio ambiente, visto que um evento ainda em estudo pode contaminar lotes de grãos que sejam destinados à indústria e, até mesmo, à exportação. Por isso são muito importantes as ações de stewardships para mitigar esses riscos. Caso o evento ainda não tenha sido liberado comercialmente, todas as exigências da lei de biossegurança e regras estipuladas pela CTNBio devem ser cumpridas pelo obtentor e pelo licenciado afim de se evitar que haja escape e o evento venha contaminar o estoque de grãos sendo utilizado na indústria nacional ou sendo exportado. Para isso, a empresa titular da biotecnologia deve exigir e acompanhar um rígido programa de stewardship envolvendo o trait em questão. Ou seja, toda produção é feita sob regime de contenção, atendendo uma cadeia de custódia, e todas sementes não utilizadas nas fases subsequentes dos programas de melhoramento são destruídas ao final dos testes. 703. Já a Caraíba291 aponta que houve negativa no licenciamento de Intacta pela Monsanto. A empresa afirma que foram feitas solicitações nos anos de 2016, 2017, 2018 e 2019, e que “sempre existiu algum pretexto para inviabilizar o acesso a RR2 da Monsanto”.

Como razões para o atraso/negativa, a Caraíba aponta a Criação de barreira para que novos obtentores possam acessar as novas biotecnologias. Tem sido praxe segurar o evento biotecnológico por 2 anos em média para outros obtentores, fazendo assim com que o criador da biotecnologia usufrua nos anos iniciais da exclusividade de mercado. 704. Ademais, a Caraíba292 aponta que haveria racionalidade no atraso do licenciamento de biotecnologias por empresas detentoras para obtentores concorrentes no caso de empresas [que] possuem desenvolvimento de biotecnologias e de germoplasma. Uma vez que o acesso aos concorrentes da biotecnologia criada é atrasado, aproveita-se da brecha de mercado -e inexistência de competição- para que resultados financeiros sejam obtidos nesta “barreira inicial”. Os criadores de biotecnologia possuem uma larga cadeia de distribuidores que são “obrigados” a 289 SEI nº 0595982. 290 SEI nº 0595982. 291 SEI nº 0600110. 292 SEI nº 0600110. trabalharem com estes eventos já no ano inicial e não possuem liberdade comercial para acessar traits concorrentes em diversas situações. 705. No mercado de algodão, além da TMG, já mencionada acima, e que também atua no mercado de soja, foram recebidas respostas do IMAmt e da Embrapa Algodão. O IMAmt293 [ACESSO RESTRITO AO CADE], registrando, inclusive, [ACESSO RESTRITO AO CADE] 706. 294 [ACESSO RESTRITO AO CADE] 707. 295 [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] 708.

Por fim, a Embrapa Algodão296 afirma que desconhece a ocorrência de atraso ou recusa no licenciamento de biotecnologias por parte de uma empresa verticalizada para uma empresa obtentora concorrente, apontando ainda que A única vantagem existente nesse caso seria na corrida por lançamento de novas tecnologias, pois quando o concorrente chegar ao mercado, a empresa que fez o lançamento primeiro já estará estabilizada no mercado, com um market share considerável, e no mercado de algodão os produtores geralmente são reticentes em adquirir e testar novas cultivares caso as que eles trabalhem estejam apresentando bons resultados. Ou seja, dificulta a entrada no mercado dos concorrentes. 709. Em suma, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Tais casos serão abordados em mais detalhes abaixo. 4.4.5. Da análise da conduta 4.4.5.1. Da previsão do ACC no AC nº 08700.001097/2017-49 quanto ao licenciamento amplo e não discriminatório 710.

Sobre este ponto, as Associações297 defendem, como visto, que em razão do abuso de posição dominante no mercado relevante de biotecnologia de semente de soja exercida pela Monsanto, andou bem o Conselheiro Relator do Ato de Concentração que deu origem a este Inquérito Administrativo, no sentido de determinar, como MEDIDA COMPORTAMENTAL, o licenciamento amplo e não discriminado das biotecnologias, a partir da publicação destas no CTNBio, relativamente as licenças comerciais (LC) e, sobretudo, às licenças de pesquisa (LPMA), uma vez que os contratos de licenciamento somente eram feitos com as empresas obtentoras quando da publicação da licença comercial. 711. Ou seja, as Associações298 aduzem que a previsão do ACC firmado nos autos do AC supramencionado foi no sentido de garantir um política de licenciamento amplo 293 SEI nº 0602344. 294 SEI nº 0602344. 295 SEI nº 0602344. 296 SEI nº 0601794. 297 SEI nº 0470798. 298 SEI nº 0470798. e não-discriminatório dos traits lançados pelas Requerentes a partir da concessão da LPMA. 712. Veja-se, nesse sentido, as previsões relevantes do ACC acerca da política de licenciamento de das consequências no caso de atraso ou recusa, manifestadas nos parágrafos 63 e 66 do ACC299: “63. Política de licenciamento em Eventos de Biotecnologia (TRAITS):

Ocorrido o LANÇAMENTO DE TRAIT, as PARTES COMPROMISSÁRIAS, após o FECHAMENTO DA OPERAÇÃO, comprometem-se a manter para os MERCADOS RELEVANTES DO ACC uma política de licenciamento amplo de TRAITS a terceiros, em conformidade com o princípio geral de não-discriminação. (...) 66. Recusa ou atraso no licenciamento previsto nos itens 63 e 64: as PARTES COMPROMISSÁRIAS comprometem-se a notificar ao CADE, ao terceiro interessado e ao TRUSTEE qualquer recusa ou atraso na assinatura do acordo de licenciamento superior a 6 (seis) meses a contar da formal solicitação de licenciamento por terceiro. A notificação deverá ser enviada em até 30 (trinta) dias, por escrito e com a devida justificativa de recusa ou atraso” 713. Verifica-se, assim, que a política de licenciamento amplo e não-discriminatório deve ocorrer, segundo o ACC, a partir do lançamento do trait. O lançamento do trait é definido no parágrafo 29, que prevê o que segue: “29. LANÇAMENTO DE TRAIT: considera-se como ocorrido quando da aprovação regulatória do TRAIT pela autoridade de biossegurança no Brasil (CTNBio) para cultivo no país, bem como pelas autoridades regulatórias dos países ou mercados importadores que possuem sistema regulatório funcional de soja ou algodão, autorizando a importação de grãos de soja ou caroço de algodão contendo o respectivo TRAIT” 714.

Assim, com a devida vênia, esta Superintendência considera, a despeito do que defendem as Associações, que o ACC previu o licenciamento amplo e tempestivo a partir da LC, e não da LPMA. Isso ocorre em função da definição supratranscrita do art. 29, que prevê que o lançamento do trait ocorre a partir da aprovação regulatória pela CTNBio para cultivo no País e da desregulamentação nos países importadores. Ora, a LPMA não permite o cultivo no País, sendo uma permissão apenas de liberação planejada no meio ambiente para fins de pesquisa, razão pela qual é forçoso concluir que se está tratando do licenciamento a partir da LC, e não da LPMA. 715. Esta é a conclusão que se chega também a partir da leitura do voto exarado pelo Conselheiro Paulo Burnier da Silveira em 28 de fevereiro de 2018, que decidiu os embargos de declaração interpostos pela Aprosoja, Abrapa e Abrass em relação à decisão publicada SEI nº 0442353, de 16/02/2018 relativa ao Voto do Relator nº 0440658 e ACC nº 0442029). 716. Os embargos alegam a existência de obscuridade em relação “ao início de marcos temporais para cumprimento dos prazos e informações a quem se subsumem os comandos contidos no Voto e no ACC que poderão trazer certa margem de dúvida em seu cumprimento”300. Dentre tais pontos encontra-se o seguinte301: 299 SEI nº 0442029. 300 SEI nº 0445695. 301 SEI nº 0445695.

a) O marco temporal para início da eficácia do princípio do amplo licenciamento é a aprovação do TRAIT no CTNBiO, onde as empresas obtentoras poderão solicitar às Requerentes, formalmente e, por escrito, o licenciamento do TRAIT? b) O prazo de 6(seis) meses mencionado no item 492 do voto c/c O item 66 do ACC se refere ao prazo em que as Requerentes têm para disponibilizar o TRAIT às obtentoras, a contar do pedido formal feito por estas? 717. Sobre estes pontos, o Conselheiro302 se manifesta, respectivamente, no sentido de que: [a.] O termo inicial da obrigação de manter uma política de licenciamento amplo de TRAITS é a aprovação regulatória do TRAIT pela autoridade de biossegurança no Brasil (CTNBio) para cultivo no país, bem como pelas autoridades regulatórias dos países ou mercados importadores que possuem sistema regulatório funcional de soja ou algodão, autorizando a importação de grãos de soja ou caroço de algodão contendo o respectivo TRAIT. [b.] Não. O período de seis meses mencionado no parágrafo 66 do ACC refere-se à obrigação de notificação. Dessa forma, se a solicitação de licenciamento não for respondida em seis meses, haverá a obrigação de notificação ao CADE, ao terceiro interessado e ao TRUSTEE, no prazo de trinta dias contados do termo final dos seis meses, contendo a devida justificativa para o atraso. 718.

Assim, claro está, como já mencionado, que a obrigação de licenciamento amplo, não-discriminatório e tempestivo previsto no ACC ocorre a contar da LC e da desregulamentação nos países importadores, e não da LPMA. Como visto, tal questão foi, inclusive, dirimida por voto exarado na decisão dos embargos declaratórios interpostos pelas próprias Associações denunciantes. 719. Em nome dos princípios da celeridade e da economia processual, não há, portanto, razões para se alongar no tema. 720. Feitos esses esclarecimentos, a seguir serão analisados os requisitos para licenciamento e a existência ou não de evidências de atraso no licenciamento com base nas informações disponíveis nos autos. 4.4.5.2. Dos requisitos para o licenciamento 721. Acerca dos requisitos regulatórios para licenciamento, verifica-se, do quanto mencionado acima, que as Associações consideram que a detenção, pelo licenciado, do Certificado de Qualidade de Biossegurança (CQB) é requisito bastante e suficiente para a obrigação de licenciamento pela detentora de biotecnologia a partir da LPMA. 722. Este ponto já foi analisado em profundidade, ainda que com nuances distintas, na subseção em que se analisou a proibição da combinação cruzada de biotecnologias, razão pela qual este tema não será analisado pormenorizadamente novamente nesta subseção. 723. Naquela subseção analisaram-se os requisitos regulatórios e de biossegurança para a liberação do estaqueamento de biotecnologias.

Vale mencionar que, como visto naquela subseção, eventos estaqueados são considerados, para fins regulatórios e em consonância com a Resolução Normativa nº 5, da CTNBio, como um novo evento. Assim sendo, “as novas combinações de eventos seguem o mesmo rito dos eventos 302 SEI nº 0447396. individuais” 303. Por essa razão, a análise ali procedida é válida na hipótese do licenciamento de uma biotecnologia ainda não aprovada para comercialização, ou seja, que ainda não obteve LC. 724. A análise de eventos ainda em processo de aprovação é, até, mais restrita, uma vez que naquele caso o CTNBio, prevê situações em que, a seu critério, podem “ser dispensadas a análise e a emissão de novo parecer técnico sobre OGMs que contenham mais de um evento, combinados através de melhoramento genético clássico e que já tenham sido previamente aprovados para liberação comercial pela CTNBio” (art. 4º), ou que a decisão favorável de liberação comercial pela CTNBio de um OGM que contenha mais de um evento combinado através de melhoramento genético clássico, quando os eventos individuais já tenham sido liberados, pode ser aplicada às subcombinações possíveis dos eventos individuais. 725. Ou seja, a aprovação de novos eventos que não sejam eventos combinados através de melhoramento genético clássico e que já tenham sido previamente aprovados para liberação comercial pela CTNBio deve seguir todo o rito previsto na legislação, sendo assim ainda mais restritiva.

Por essa razão, todos os condicionantes analisados na subseção a respeito da combinação de eventos permanecem válidos. Por essa razão, serão apenas retomadas abaixo as conclusões a que se chegou na análise daquela conduta, sendo desnecessária sua reanálise. 726. Em primeiro lugar, de fato a detenção de CQB e de CIBio é requisito essencial para que uma empresa possa receber o licenciamento de uma biotecnologia. Entretanto, mesmo que um evento já tenha recebido LPMA, ainda assim é necessário que o evento obtenha a LC para que possa ser comercializado, bem como que evento passe por desregulamentação no Brasil e no exterior. 727. Além disso, ainda que a empresa que requer o licenciamento detenha o CQB e CIBio, há que se considerar que é do interesse da empresa detentora de uma determinada biotecnologia que se busca licenciar que a empresa licenciada esteja em condições de garantir o cumprimento de todas as práticas de stewardship e dos requisitos regulatórios. Assim, é razoável que as detentoras de biotecnologia requeiram das empresas que buscam licenciar suas biotecnologias que se submetam a determinadas regras de biossegurança e de stewardship, não cabendo falar de licenciamento obrigatório apenas com a detenção do CQB. 728. Nesse sentido, vale retomar a manifestação da Embrapa Soja304, que, ao afirmar que os licenciamentos podem ocorrer na fase de LPMA, ressalta que Nesse caso, geralmente são firmados contratos de pesquisa.

Para o contrato de exploração comercial, geralmente se espera a liberação comercial do evento. Riscos sempre existem. A principal preocupação é a liberação não planejada ao meio ambiente, visto que um evento ainda em estudo pode contaminar lotes de grãos que sejam destinados à indústria e, até mesmo, à exportação. Por isso são muito importantes as ações de stewardships para mitigar esses riscos. Caso o evento ainda não tenha sido liberado comercialmente, todas as exigências da lei de biossegurança e regras estipuladas pela CTNBio devem ser cumpridas pelo obtentor e pelo licenciado afim de se evitar que haja escape e o evento venha contaminar" o estoque de grãos sendo utilizado na indústria nacional ou sendo exportado. Para isso, a empresa titular da biotecnologia deve exigir e acompanhar 303 SEI nº 0595944. 304 SEI nº 0595982. um rígido programa de stewardship envolvendo o trai t em questão. Ou seja, toda produção é feita sob regime de contenção, atendendo uma cadeia de custódia, e todas sementes não utilizadas nas fases subsequentes dos programas de melhoramento são destruídas ao final dos testes. 729.

A Embrapa Soja305 afirma, ademais, que caso uma empresa "A" licencie à empresa "B" um evento de sua titularidade em processo de registro antes da Liberação Comercial, e a empresa “B” (licenciada) venha a descumprir regras de biossegurança ou qualquer determinação regulatória, como comercializar ou exportar o evento antes da liberação comercial ou não tomar as precauções devidas para evitar contaminação, a Embrapa acredita que a Empresa "A" possa ser responsabilizada também, visto que a mesma é detentora do evento. Para isso, é muito importante um rígido programa de stewardship nas empresas licenciadas. As penalidades estabelecidas na lei 11.105 de março de 2005, preveem multas e prisão dos responsáveis. Outras penalidades podem ser aplicadas pelos países, que por ventura recebam os grãos não liberados. 730. Assim, ainda que de fato o licenciamento possa ocorrer a partir da LPMA, e que a detenção de CQB pela empresa licenciada seja imprescindível para o licenciamento, não se pode considerar que tal requisito é bastante e suficiente para a efetiva concessão do licenciamento. Assim, não é razoável que a empresa detentora de biotecnologia seja obrigada a licenciar seus eventos em função da mera detenção do CQB pelo licenciando. 731. Em outras palavras, não é razoável que a empresa detentora da biotecnologia seja impedida de estabelecer regras adicionais de stewardship, além da detenção do CQB.

Há que se mencionar, por óbvio, que tais regras devem ser razoáveis e não- discriminatórias; entretanto, entende-se que não é possível afastar a racionalidade econômica na sua aplicação. Ou seja, não necessariamente o estabelecimento de requisitos adicionais, como regras de stewardship e de biossegurança, é anticoncorrencial. 732. Ademais, como se viu na subseção anterior, um dado evento constitui propriedade industrial da detentora de biotecnologia, e, como sua propriedade, tem ela o direito de zelar pela sua devida utilização, bem como definir as condições e licenciar o seu uso. Admitir que qualquer empresa possa exigir o licenciamento apenas com a detenção do CQB, sem a aprovação prévia do detentor do referido evento com base em critérios isonômicos e objetivos, é interferir no seu direito de propriedade, e esse comportamento poderia gerar riscos ao detentor da biotecnologia. 733. Ademais, a imposição do licenciamento obrigatório independente da autorização de seu detentor e do cumprimento de determinadas regras adicionais ao CQB imporia eventuais riscos tais como o não cumprimento de práticas de stewardship, o não pagamento de royalties, o não cumprimento das etapas regulatórias necessárias para a liberação comercial do OGM, a presença adventícia de um evento não desregulamentado em dado mercado em uma carga para exportação, dentre outros.

Todas essas situações poderiam prejudicar a empresa detentora da biotecnologia, que investiu em inovação, e afetar negativamente o valor de sua propriedade industrial. Assim, esse cenário poderia acabar por desestimular a inovação, uma vez que, no mercado de biotecnologia, o lançamento de um novo evento requer vultosos 305 SEI nº 0595982. investimentos em P&D. Do ponto de vista concorrencial, isso poderia ter um efeito líquido negativo no mercado. 734. Além disso, há que se considerar que, ao realizar vultosos investimentos em inovação para o lançamento de novas biotecnologias, é de se esperar que a empresa detentora da biotecnologia deva estar apta a proteger sua inovação e a determinar o seu uso no período de proteção patentária, para recuperar seus investimentos. Isso inclui não apenas quais combinações lançar e quando lançá-las, como visto na subseção anterior, bem como os requisitos necessários de stewardship para o licenciamento. 735. Assim, resta afastada a tese de que o requisito único para o licenciamento amplo e irrestrito de um evento a partir da LPMA é o CQB. De toda forma, há que se garantir que as regras impostas para o licenciamento sejam não-discriminatórias e objetivas, e que cumpridos os requisitos, o licenciamento ocorra de forma tempestiva. Esse é o ponto que será analisado na subseção seguinte. 4.4.5.3. Dos marcos temporais utilizados e da análise da ocorrência de atraso com base nos elementos presentes nos autos 736.

As Associações apontam como evidência da conduta o lapso temporal entre o primeiro lançamento de cultivares Intacta pela Monsanto e o primeiro lançamento de cultivares Intacta pelos obtentores concorrentes, em relação à data de aprovação pela CTNBio. Apontam situação semelhante no caso das tecnologias LL e GLT. Tais informações constam dos quadros replicados abaixo. Quadro 13 - Data de lançamento de cultivares Intacta Fonte: Associações, na petição SEI nº 0470798. Quadro 14 - Data de lançamento de cultivares LL Fonte: SEI nº 0506210. Quadro 15 - Data de lançamento de cultivares GLT Fonte: SEI nº 0506210. 737. Com relação aos marcos temporais utilizados pelas Associações para comprovar o suposto atraso no licenciamento, entende-se que eles não são suficientes, nem tampouco adequados, para demonstrar a efetiva ocorrência de atraso no licenciamento. Isso ocorre por vários motivos. 738. O primeiro deles diz respeito ao fato de que a data de registro do primeiro cultivar com dada biotecnologia por determinado obtentor não guarda, necessariamente, relação com a data do licenciamento da biotecnologia para desenvolvimento de cultivares. Isso ocorre, por exemplo, porque diferentes obtentores podem ter velocidades diferentes de desenvolvimento de cultivares, a depender de diversos fatores além da data de licenciamento da biotecnologia. 739.

Assim, os marcos temporais que se prestariam, mais adequadamente, a comprovar o atraso no licenciamento seriam a data da solicitação do licenciamento, a data do contrato de P&D e a data da primeira LPMA obtida. 740. Nesse sentido, replica-se abaixo o quadro referente às biotecnologias da Monsanto, que apontam tais marcos. Esclarece-se que não foram apresentadas informações acerca da data efetiva do pedido do licenciamento, dado que as negociações em geral se prolongam no tempo, podendo se iniciar de maneira informal, bem como considerando o lapso temporal decorrido. 741. De toda forma, como mencionado, entende-se que as informações sobre as datas da LPMA, da LC e do contrato de P&D, bem como as datas do lançamento comercial da primeira cultivar pela Monsanto e pelos obtentores concorrentes, são suficientes para a análise acerca da configuração ou não do atraso no licenciamento. Quadro 16 – Informações sobre os marcos temporais do lançamento de variedades Intacta RR2 PRO, Bollgard II RR Flex, RR Flex e Bollgard III RR Flex [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: SEI nº 0602925. 742. Como se vê, para todas as biotecnologias listadas houve a assinatura de contratos de P&D antes da LC, o que indica, a princípio, que a Monsanto não restringe de forma absoluta o licenciamento de suas biotecnologias antes da obtenção da LC. 743.

Além disso, pode-se verificar que empresas que firmaram contratos de P&D em datas próximas, como é o caso, por exemplo, de Embrapa e Nidera (respectivamente 15/12/2018 e 12/01/2019) [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], lançaram seus cultivares em safras distintas, o que indica que pode haver fatores no próprio programa de melhoramento das empresas que justifique o lançamento em datas diferentes, sem que isso possa ser atribuído a atrasos ou descompassos da data de licenciamento. 744. Outro ponto a se notar a partir da análise da tabela acima é que, no caso por exemplo da tecnologia Intacta, 6 obtentores firmaram contrato de licenciamento antes da LC (GDM, Nidera, CCGL, Coodetec, TMG e Embrapa). Os demais, tais como Syngenta e Dow (Corteva), apesar de terem firmado contratos de P&D após a LC, não apontaram atrasos no licenciamento, o que pode indicar que sua solicitação de licenciamento foi posterior aos demais obtentores mencionados [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 745. No caso das biotecnologias Bollgard II RR Flex, RR Flex, a situação é a mesma, verificando-se que todas as empresas mencionadas firmaram contratos de P&D antes da LC [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 746.

Desta forma, considera-se que, seguindo as referências contidas na jurisprudência do CADE, com base no quanto estabelecido no ACC firmado no âmbito da operação de aquisição da Monsanto pela Bayer, não houve atraso no licenciamento, posto que o contrato de P&D ocorreu, em muitos casos, antes da LC, e antes da desregulamentação. 747. Assim, considera-se que as informações trazidas pelas Associações não são aptas a comprovar a ocorrência de atraso no licenciamento de biotecnologias pela Bayer e pela Monsanto. 4.4.5.4. Dos casos de atraso ou recusa no licenciamento pelas Representadas apontados durante a instrução 748. Como mencionado acima, apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE], recusa e atraso no licenciamento da tecnologia Intacta RR2 PRO. 749. Acerca do caso da [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], que apontou recusa no licenciamento, a Monsanto afirma que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 750. Acerca do caso [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Em mais detalhes, de acordo com o trustee306: 307. [ACESSO RESTRITO AO CADE] 751. Assim, entende-se que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Ademais, não haveria, a princípio, racionalidade em negar o licenciamento apenas para uma obtentora, caso o intuito da Monsanto fosse monopolizar o mercado de cultivares Intacta, ainda mais em se tratando de obtentor que não tem participação expressiva 752. Já no caso da alegação de atraso no licenciamento [ACESSO RESTRITO AO CADE], os dados apresentados pela Monsanto não comprovam a ocorrência de atraso.

Como se verifica no Quadro replicado parcialmente abaixo, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 753. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 754. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Quadro 17 – Informações sobre os marcos temporais do lançamento de variedades Intacta RR2 PRO [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] Fonte: SEI nº 0602925. 755. Portanto, considera-se que, com base exclusivamente nas informações presentes nos autos, não restaram comprovados o atraso e a recusa de licenciamento mencionados durante a instrução. 4.4.6. Da conclusão e recomendação 756. Com base nos argumentos esposados acima, considera-se que, com base exclusivamente nos elementos presentes nos autos, não restou comprovada a conduta de atraso de licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes pelas Representadas. 757. Ademais, considerando-se as necessárias cautelas regulatórias e de biossegurança antes do licenciamento comercial de uma biotecnologia, é razoável considerar que as Representadas estabeleçam critérios mínimos de stewardship e de capacidade técnica e econômica dos licenciados para que se promova o licenciamento. Isso se aplica desde que, evidentemente, tais critérios sejam claros, objetivos e não- discriminatórios. Não se tem indício do contrário nos presentes autos. 758.

Assim, em que pese ser possível considerar que, ao menos em tese, as empresas obtentoras de biotecnologia verticalmente integradas poderiam se beneficiar de um eventual atraso proposital no licenciamento de suas biotecnologias para obtentores concorrentes no mercado a jusante, capturando market share neste mercado, há que se 306 SEI nº 0694818. 307 No original: [ACESSO RESTRITO AO CADE]. considerar, também, que, por outro lado, as empresas detentoras de biotecnologia têm incentivos para licenciar suas biotecnologias para o maior número de obtentores possível, de forma a garantir a presença de sua biotecnologia na maior variedade de cultivares possível, maximizando, assim, o seu investimento no desenvolvimento da biotecnologia. 759. Dessa forma, tendo em vista a análise procedida nesta subseção, considera-se que o conjunto probatório presente nos autos não aponta indícios suficientes para indicar a existência da conduta de atraso no licenciamento de biotecnologias com fins anticoncorrenciais. 760. Por esta razão, recomenda-se o arquivamento do presente IA em relação a esta conduta. 4.5. Proibição pela Monsanto de utilização de tecnologia RR com patente expirada 4.5.1. Da denúncia promovida pelas Associações 761.

Como visto, as Associações também promoveram denúncia, nos autos do AC nº 08700.001097/2017-49, de que a proibiria, nos contratos de licenciamento entre detentores de biotecnologia e obtentoras e entre obtentoras e multiplicadoras, a “utilização de biotecnologias com patentes expiradas, sob pena de o licenciado não ter acesso às novas tecnologias das requerentes, ou seja, mesmo com as patentes expiradas, o domínio sobre essas biotecnologias permanecem com as requerentes”. Assim, segundo as Associações, para ter acesso à tecnologia mais recente, as empresas obtentoras deveriam abdicar do uso do evento Roundup Ready, em domínio público. 762. A Nota Técnica nº 3/2018/CGAA1/SGA1/CADE308 entendeu que, se comprovada a prática poderia ter efeitos anticoncorrenciais, tendo em vista a posição dominante da Monsanto no mercado de biotecnologias de soja, já que a conduta representaria “o impedimento do uso de tecnologia em domínio público pelo mercado, bem como uma garantia da maximização pelo recebimento de royalties pela Monsanto”. 763. A denúncia, como formulada inicialmente pelas Associações, afirmava que, para terem acesso à tecnologia mais recente da Monsanto, Intacta (RR2 PRO), os licenciados deveriam abdicar do uso da tecnologia RR, por determinação da detentora de biotecnologia. Segundo a Aprosoja, tal proibição estaria prevista nos contratos de licenciamento firmados com os obtentores/melhoristas e entre estes e os multiplicadores. 764.

Ainda, verifica-se que, em sua formulação inicial, a conduta denunciada está relacionada com a judicialização da cobrança de royalties da tecnologia Roundup Ready, e as ações judiciais sobre as patentes pipelines da Monsanto. 765. Segundo a Aprosoja, em que pese a Associação se posicionar no sentido de que a patente do RR está expirada desde 2010, a Monsanto cobrou royalties da tecnologia até 2013, o que está sendo discutido no Judiciário. Nas ações judiciais, segundo a Aprosoja309, “a Monsanto argumentava que o prazo de vigência das patentes deveria 308 SEI nº 0430978. 309 SEI nº 0470924. obediência ao prazo remanescente de suas patentes obtidas nos Estados Unidos, país onde ocorrera o primeiro depósito das patentes”. Também segundo a Associação, as decisões, até o momento, têm sido no sentido de reconhecer que a patente está expirada, tendo a Monsanto apresentado seguidos recursos. 766. Nesse sentido, a Aprosoja alega que, para pôr fim às ações, a Monsanto teria proposto acordo no sentido de que deixaria de cobrar royalties do RR àqueles licenciados que assinassem o novo termo, e em contrapartida os licenciados desistiriam da ação e dariam quitação à Monsanto, sem exigir a devolução dos valores pagos, caso a ação fosse julgada em desfavor à Monsanto. 767. Assim, em resumo dos fatos, a Aprosoja310 afirma que 26.

Em 23 de janeiro de 2013, a Monsanto, a Confederação Nacional da Agricultura (CNA) e outras Federações firmaram acordo, intitulado "Declaração de Princípios", por meio do qual a empresa oferecera aos agricultores a isenção de royalties sobre a tecnologia RR1, desde que renunciassem a qualquer reclamação sobre cobranças pretéritas e assinassem acordo de licença para a tecnologia RR2 PROTM (ANEXO 2). Em 16 de julho de 2013, a Monsanto firmou com a FAMATO "Declaração de Princípios", na qual reafirmou o compromisso "permanente e irrevogável de suspender a cobrança pela utilização futura da primeira geração de soja RR, iniciando-se na safra 2012/2013 ( ... )" (ANEXO 3) 27. Em 12 de agosto de 2013, a FAMATO peticionou ao Juízo de primeiro grau para dar-lhe conhecimento do teor do "Acordo Comercial", no qual continha o "Modelo de Acordo de Licenciamento de Tecnologia e Quitação Geral" (ANEXO 4), que deveria ser assinado pelo agricultor licenciando (ANEXO 5) 28. Para operacionalizar o acordo, a Monsanto cobrou da FAMATO e dos sindicatos a assinatura dos seguintes instrumentos, a serem firmados individualmente com a multinacional: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 31. Em 20 de fevereiro de 2013, a CNA emitiu nota oficial, abordada pelo Jornal Valor Econômico de 21 de fevereiro daquele ano, repudiando o fato de a Monsanto ter inserido nos acordos individuais com os agricultores termos de licenciamentos da RR2 PROTM (ANEXO 6). 32.

Em 26 de fevereiro de 2013, a Monsanto emitiu nota em seu website, informando que voluntariamente suspendeu a cobrança dos royalties em todo o território nacional (ANEXO 7) . 33. Contudo, vale lembrar que o referido acordo não foi homologado pelo juízo de primeiro grau em razão da existência de julgamento pendente em processo conexo (Ação n° 0251316- 44.2012.8.21.7000), em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul), sendo mantida essa situação até a presente data. 768. Segundo a Aprosoja311, a Declaração de Princípios firmada entre a Monsanto e a CNA, em conjunto com Federações de Agricultura, propunha “aos agricultores a isenção de royalties sobre a tecnologia RR1, desde que: (i) renunciassem a qualquer reclamação sobre cobranças pretéritas e (ii) assinassem acordo de licença para a tecnologia RR2 PROTM”. Assim, teria sido firmada declaração de princípios que previu a assinatura de um acordo que incluiu o licenciamento do IPRO. 310 SEI nº 0470914. 311 SEI nº 0470914. 769.

Ainda de acordo com a Associação312, “a Declaração de Princípios firmada entre a Monsanto e a CNA foi consubstanciada no Acordo de Licenciamento de Tecnologia e Quitação Geral”, em que se previa o concomitante licenciamento de RR2 PRO, em conjunto com o compromisso da Monsanto de liberar o licenciado do pagamento ou de qualquer cobrança de royalties pelo uso de Tecnologia RR1, além da renúncia do Licenciado de reclamações relacionadas ao RR1 antes da assinatura do acordo, e de quitação do licenciado quanto a este ponto. O acordo também teria previsão, segundo a Aprosoja, de que, por meio da assinatura do Acordo, o Licenciado não estaria obrigado a utilizar a Tecnologia Intacta RR2 PRO. 770. Assim, de acordo com a Associação, Para os produtores que não optassem pelo uso da nova tecnologia, a Monsanto buscava apenas a quitação geral pelo reconhecimento de que as cobranças de royalties pelo uso da soja RR1, após a expiração da patente (31/8/2010) foram legítimas, crendo que, com esse expediente draconiano, eximir-se-ia da responsabilidade de indenizar os produtores quando do desfecho das ações judiciais em trâmite no Judiciário brasileiro. Tanto é que, no [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], insinua que o Licenciado não faria jus [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 771.

Ademais, a Aprosoja afirma que a Monsanto, ao firmar o licenciamento, também tinha como objetivo, em relação aos licenciados, “obrigá-los, por meio de um bônus, a adquirem a nova biotecnologia da empresa - o Intacta RR2 PRO”. Assim, tais bônus gerariam incentivos para que os licenciados adotassem a tecnologia Intacta, dado que teriam descontos, em detrimento da tecnologia RR. 772. A Associação conclui que 49. Nesse ponto, é importante destacar que, eventuais acordos, ainda que voluntários, são inoponíveis à Lei de Propriedade Industrial brasileira, por se tratar de norma de ordem pública que visa, para além da proteção da atividade inventiva, o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país (art. 2°, caput da LPI) e, ainda, a repressão contra a concorrência desleal (art. 2°, V da LPI) (...) 52. Nesse particular, a Monsanto comete abuso de direito ao tentar legitimar, pela via contratual, as cobranças indevidas efetuadas durante o período que a patente já havia caído em domínio público. 53. A expiração da patente implica a quebra do monopólio temporário por ela criado. Qualquer tentativa de proibição de uso de produto cuja patente expirou equivale a oposição ao uso de produto não patenteado, o que configura concorrência desleal, de acordo com o REsp n° 70.015/SP, da relatoria do Ministro Eduardo Ribeiro. (...) 54. A conduta da Monsanto configura ato ilícito cometido com abuso de direito, na forma como dispõe o art. 187 do CC. 773.

Por fim, ao analisar o alegado ilícito concorrencial cometido pela Monsanto, a Aprosoja afirma que 69. Partindo-se da leitura da Declaração de Princípios e do Acordo de Licenciamento, observa-se que, para se ter acesso às biotecnologias mais recentes (Intacta RR2 PROTM), a Monsanto amarrou o licenciamento da nova tecnologia à 312 Idem. abdicação do uso do evento Round up Ready (RR), em domínio público desde de 31 de outubro de 2010, e a renúncia a todo e qualquer tipo de indenização resultante da conduta ilícita consubstanciada na cobrança indevida de royalties (abuso do direito de propriedade intelectual). 70. Se o direito antitruste aceita o monopólio temporário sob o fundamento da existência do direito de propriedade intelectual, a regular extinção desse direito pelo decurso do prazo legal extingue a legitimação especial conferida pela lei, passando a conduta a ser analisada sob o prisma do direito antitruste. 71. Se ao amparo de patente legítima é possível haver infração à ordem econômica, quem dirá no exercício abusivo (ilícito) do direito de propriedade. 4.5.2. Da manifestação da Monsanto 774. Sobre esta denúncia, a Monsanto afirmou que não há qualquer proibição, pela Monsanto Brasil, de utilização da biotecnologia RR, com patente já expirada, nos Contratos de Licenciamento com os Obtentores ou nos Contratos de Licenciamento com os Multiplicadores. A denúncia seria, assim, infundada, posto que a proibição alegada é inexistente.

Assim, a Representada313 afirma que “não há nos seus 2 (dois) Contratos de Licenciamento (seja com obtentores, seja com multiplicadores), qualquer cláusula que proíba ou induza uma substituição de tecnologia”. 775. A Monsanto alega, ademais, que a substituição de tecnologia RR pelo Intacta RR2 PROTM é feita pelo mercado, não decorrendo de qualquer prática anticompetitiva, sendo tão-somente decorrência de uma escolha racional e natural do agricultor que, após analisar custos e expectativa de produtividade, opta por uma tecnologia superior, mais moderna, que lhe garanta maior vantagem e produtividade. (...) Não há, nem nunca houve, qualquer obstáculo oposto por quem quer que seja a que o agricultor opte pela compra de sementes RR, em domínio público (sub judice), mesmo porque não haveria sequer como fazê-lo. Qualquer tentativa nesse sentido seria como colocar portas no campo. (...) No que se refere à relação da Monsoy com os multiplicadores, a alegação desta suposta conduta anticompetitiva é ainda mais risível, não fosse pronunciada de má- fé, posto que a própria Monsoy: (i) produz e comercializa sementes com a tecnologia RR e (ii) ainda investe, anualmente, milhões de reais para incentivar o uso de sementes com a tecnologia RR para ser utilizada como refúgio nas lavouras. 776.

A Monsanto afirma ainda que sua postura é, na verdade, contrária ao que afirma a Aprosoja em sua denúncia, já que a empresa incentiva que pelo menos 20% das sementes plantadas sejam convencionais ou exclusivamente com tecnologia RR, para garantir a prática de refúgio, fundamental para retardar a evolução da resistência das pragas nas culturas que expressam a proteína Bt. Assim, a Monsanto aduz que, na verdade, estimula o uso da tecnologia RR, enfrentando resistência dos agricultores quanto a seu uso314. 313 SEI nº 0463594. 314 SEI nº 0527901. 777. A Representada afirma também que seriam constantemente lançadas novas variedades com essa tecnologia, de forma que havia 318 variedades com essa tecnologia registradas no MAPA, quando da apresentação da petição315. 778. Especificamente em relação às ações judiciais mencionadas pela Aprosoja, a Monsanto316 afirma que seu objeto é a cobrança de royalties por patentes, e que, Afora o fato de a lide em questão ter caráter estritamente privado, a ser dirimida no foro competente, que é o Judiciário, a realidade é que, ao contrário do que se disse, as ações cujo objeto é o prazo de patentes referentes à tecnologia RR1 para soja ainda estão sub judice, pendentes de julgamento de dois Recursos Extraordinários submetidos ao crivo do Supremo Tribunal Federal.

(...) Em ambos os casos, publicados com idêntico despacho e na mesma data, o Ministro Luiz Fux proferiu decisão determinando a suspensão do Recurso Extraordinário da Monsanto Brasil até decisão final da ADI 4234. Ou seja, a alegação de que a cobrança de roialtes pela tecnologia RR1 seria contrária a uma decisão judicial não passa de uma inverdade. O que se tem é uma discussão ainda pendente de julgamento acerca da constitucional idade de uma previsão jurídica, matéria esta a ser soberanamente decidida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal - o que ainda não ocorreu. 779. Ainda sobre este tema, a Monsanto317 aduz que, ao contrário do que alegam as Associações, não há qualquer proibição de utilização da tecnologia RR nos acordos firmados nos âmbitos das referidas ações judiciais. Segundo a Representada, Em 15 de julho de 2013, a Monsanto Brasil, a Aprosoja, a Famato e quarenta e sete sindicatos firmaram Acordo Comercial visando atender o melhor interesse dos produtores de soja, os alinhando às obrigações assumidas pela Monsanto Brasil, em especial, nos itens 1.2, 1.4 e 1.6., e, dessa forma, conciliar as posições de cada um destes entes - conforme descrição no item 1.9. (DOC. 18). Não consta absolutamente nenhuma cláusula que indique proibição, ou que a ela leve, do uso de RR1.

Além disso, neste documento31, item 1.6, se lê claramente que a Monsanto Brasil se obrigara a manter os registros de importação da tecnologia RR1, o que seria mais outra contradição com o alegado boicote ou desincentivo ao uso da tecnologia. Tampouco cabe a alegação de que o bônus previsto no acordo teria sido aventado pela Monsanto Brasil em desestímulo à tecnologia. Na realidade, e ao contrário, tal previsão se originou justamente de solicitação por parte dos produtores, em busca de maiores benefícios dele decorrentes. Com efeito, isto pode ser comprovado pelos diferentes modelos da avença oferecidos à época (DOC. 19 e DOC. 20), aos quais poderiam aderir, por escolha, os produtores. Não fosse de seu exclusivo interesse a assinatura do contrato com o bônus, não teria a maioria deles optado por esta alternativa. 780. Passa-se, assim, a analisar na subseção seguinte as provas da conduta denunciada pela Aprosoja e por ela juntadas aos autos, consubstanciadas nos documentos supramencionados, anexos à petição SEI 0470924. 315 SEI nº 0463594. 316 SEI nº 0527901. 317 SEI nº 0527901. 4.5.3. Da análise da conduta 781. Em primeiro lugar, verificou-se que as Declarações de Princípios firmadas entre a Monsanto e a CNA e a FAMATO não previam expressamente a obrigação de licenciamento da tecnologia Intacta RR2 PRO, como afirmam as Associações, pelo menos tendo em vista a análise dos documentos juntados aos autos.

Como se verá adiante, tal obrigação está prevista no Acordo Comercial celebrado entre a Monsanto e a FAMATO, em conjunto com 47 sindicatos de produtores rurais. 782. A Declaração de Princípios firmada entre a Monsanto e a CNA, em conjunto com Federações de Agricultura Abaixo, previa o que segue: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 783. A Declaração de Princípios firmada entre a FAMATO e a Monsanto tinha previsão semelhante. Veja-se as seguintes cláusulas relevantes da referida declaração: 1. A Monsanto se compromete a permanente e irrevogavelmente suspender a cobrança pela utilização futura da primeira geração de Soja RR, iniciando-se na safra 2012/2013, sem que isso represente qualquer renúncia ou restrição a qualquer de seus direitos sobre a referida Tecnologia RR somente para aqueles produtores que aderirem aos termos do acordo individual que refletirá aqui compromissado, inclusive dando-se quitação recíproca pelo licenciamento e uso da Tecnologia RR no Brasil. 2. A FAMATO declara que os termos desta Declaração atendem os melhores interesses do setor e por isso, envidarão seus melhores esforços para que os compromissos aqui assumidos alcancem o resultado pretendido, comprometendo-se, finalmente, a divulgá-lo, defendê-lo e promovê-lo junta ao maior número de agricultores. 784.

Após a celebração da Declaração de Princípios, a FAMATO firmou Acordo Comercial com a Monsanto, em conjunto com 47 sindicatos de produtores rurais, cujo anexo A era minuta de Acordo de Licenciamento de Tecnologia e Quitação Geral (ALTQ). 785. Tal acordo previa, em seus pontos mais relevantes à análise da conduta denunciada, o quanto segue: 1.1 As Partes concordam que esse Acordo é imprescindível para regularizar e estabilizar a produção de soja no Estado do Mato Grosso e garantir o contínuo acesso às novas biotecnologias no agronegócio. 1.2 A FAMATO, os SINDICATOS autores da Ação Coletiva e a MONSANTO concordam em encerrar a Ação Coletiva sob as seguintes condições: • MONSANTO concorda em oferecer aos agricultores localizados em Mato Grosso um Acordo de Licenciamento de Tecnologia e Quitação Geral (ALTQ) cujo conteúdo segue no modelo inserido no Anexo A deste Acordo, compreendendo (i) quitação recíproca de todas as reclamações relacionadas aos pagamentos realizados pelo uso dos Agricultores de Soja contendo GTS-4-3-2 (Tecnologia RR1);

(ii) um bônus comercial de no mínimo R$ 18,50 sobre o preço de R$ 115,00 divulgado pela Monsanto com relação à Tecnologia Intacta RR2 PROTM (eventos transgênicos MON89788 e MON87701), por hectare plantado com sementes certificadas de soja Intacta RR2 PRO, nas safras 2013/14, 2014/15, 2015/16 e 2016/17, para ser usado na compra de sementes certificadas de soja Intacta RR2 PRO na safra seguinte, sendo que este bônus comercial estará sujeito à correção monetária a partir da data da sua emissão, que deverá ser a mesma data de aquisição da semente, até a data de seu efetivo uso, pelo mesmo índice aplicado à correção do valor pelo uso da tecnologia; (iii) durante o mencionado período, o valor pelo uso da Tecnologia Intacta RR2 PROTM e o bônus comercial poderão ser reajustados anualmente, no máximo, pela variação do IGP-M e sempre conjuntamente; e (iv) a suspensão permanente da cobrança pela MONSANTO sobre a Tecnologia RR1 para os agricultores que assinaram o referido ALTQ. • FAMATO e os SINDICATOS, conforme aplicável, concordam em (i) aderir a “Declaração de Princípios”, (ii) encerrar a Ação Coletiva com julgamento de mérito entre os signatários; (iii) comunicar adequadamente os benefícios das condições comerciais do ALTQ, e incentivar a assinatura do referido documento pelos agricultores e; (iv) apoiar o sistema de remuneração (POD), conforme previsto no item 1.4 abaixo. 786.

O Anexo A mencionado na cláusula supratranscrita, anexo do acordo comercial e também apresentado ao Juízo no pedido de homologação judicial, estabelece, entre outras, as seguintes cláusulas: 2. O presente Acordo estabelece as regras de licenciamento de uso da Tecnologia Intacta RR2 PROTM no Brasil e deverá ser assinado pelo Agricultor Licenciado no primeiro momento que adquirir ou obtiver sementes de Soja Intacta; (...) 7. Durante as safras de 2013/2014, 2014/2015, 2015/2016 e 2016/2017, o Agricultor Licenciado signatário do presente Acordo terá direito a receber da Monsanto ou de um terceiro por ela indicado um bônus comercial no montante de, no mínimo, R$18,50 (dezoito reais e cinquenta centavos) por hectare plantado com Semente Certificada Intacta e/ou Semente Reservada Intacta para ser utilizado no momento (i) da aquisição de Sementes Certificadas Intacta (cujo valor de Royaly sobre Semente está incorporado no preço total das sementes) ou do pagamento de Royalties sobre Sementes, e/ou (ii) do pagamento de Royalties sobre Sementes Reservadas, com validade para a safra imediatamente seguinte ao plantio que gerou este crédito. O bônus comercial será corrigido a partir da data de sua emissão (que deverá ser a mesma da aquisição de Sementes Certificadas e/ou do pagamento dos Royalties sobre Sementes Reservadas) até a data de seu efetivo uso, pelo mesmo índice aplicado à correção da Tecnologia Intacta RR2 PROTM.

O Agricultor Licenciado reconhece que os beneficias referidos acima são significativos, suficientes e representam urna contraprestação adequada para os compromissos aqui assumidos. Durante as mencionadas safras, os valores de Royalties sobre Sementes, de Royalties sobre Sementes Reservadas e do bônus comercial poderão ser reajustados anualmente, a critério da Monsanto, de acordo com a variação do IGP-M. (...) 9. Independentemente do Agricultor Licenciado optar por usar a Tecnologia Intacta RR2 PROTM, o Agricultor Licenciado declara que foi previamente licenciado para plantar, ou de outra forma utilizou Soja RR1 no Brasil e pagou por esse uso. A Monsanto libera o Agricultor Licenciado do pagamento ou de qualquer cobrança de royalties pelo uso de Tecnologia RR1 no plantio de Soja RR1 e/ou pela venda de grãos resultado do plantio de referida Soja RR1 exclusivamente pelo Agricultor Licenciado no Brasil nas suas instalações ou em instalações de terceiros detidas pelo Agricultor Licenciado. Nesse sentido, a Monsanto e suas Afiliadas outorgam ao Agricultor Licenciado a mais plena, rasa, geral e irrevogável quitação, bem como renuncia definitivamente a quaisquer reclamações ou ações relacionadas a questões anteriores à data desse Acordo, relacionadas à falta de pagamento de royalties pelo uso da Tecnologia RR1 no Brasil. 10.

Independentemente do Agricultor Licenciado optar por usar a Tecnologia Intacta RR2 PROTM o Agricultor Licenciado (e qualquer Afiliada, se houver) outorga à Monsanto (e suas Afiliadas) a mais plena, rasa, geral e irrevogável quitação, bem como renuncia definitivamente a quaisquer reclamações ou ações relacionadas a questões anteriores à data deste Acordo, relacionadas ao uso ou exploração da Tecnologia RR1 em soja, incluindo reclamações decorrentes do licenciamento, uso, cobrança ou pagamento relativo ao uso da Soja RR1 e a produção de grãos resultante, independentemente do resultado de qualquer ação judicial já ajuizada ou que venha a ser ajuizada no futuro. O Agricultor Licenciado reconhece que não fará jus ao recebimento de qualquer restituição, indenização, ou outros valores resultantes de reclamações ou ações, aos quais renuncia sob este Acordo. 787. Ressalta-se que a FAMATO, os Sindicatos signatários, e a Monsanto do Brasil Ltda. e a Monsanto Technology LLC. requereram ao Juízo a homologação do referido acordo, nos seguintes termos: Recentemente, a FAMATO e os 47 Sindicatos de Produtores Rurais, autores nesta ação, firmaram acordo com as empresas Rés para harmonizar os direitos em litígios e, consequentemente, por fim a presente demanda com o julgamento de mérito. Nesse sentido, as partes conjuntamente, por meio dessa petição, vêm informar a transação havida entra elas e requerer a este r. Juízo a homologação do acordo em anexo (doc. 01) . 788.

Como mencionado anteriormente, a Aprosoja informou que, até o momento do protocolo da petição SEI nº 0470914, o referido acordo não havia sido homologado pelo juízo de primeiro grau em razão da existência de julgamento pendente em processo conexo (Ação n° 0251316- 44.2012.8.21.7000), em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul). Não se tem notícias se o Acordo foi homologado entre aquele momento e a elaboração deste Parecer. 789. De toda forma, há que se reconhecer, pelos excertos acima transcritos dos documentos firmados pela FAMATO e pelos Sindicatos de Produtores Rurais com a Monsanto, tais agentes entenderam que a assinatura dos documentos e seus termos, incluindo a previsão de licenciamento do RR2 PRO era favorável aos agricultores. Não se tem notícia nos autos, ademais, de qualquer vício na manifestação de vontade das partes signatárias, donde se conclui que, segundo sua avaliação, os termos dos documentos lhes eram benéficos. Assim, tais acordos mencionados foram fruto de livre transação entre as partes, estando elas livres para entrar ou não em acordo a respeito de seus termos. 790. Acerca do escopo da análise ora procedida, é fundamental reconhecer que a discussão acerca da viabilidade ou não de cobrança de royalties está em discussão no Judiciário, sendo de sua competência analisar e decidir sobre o tema, que versa sobre a validade de patentes pipeline da Monsanto.

Não cabe ao CADE decidir sobre questões privadas, de cunho contratual, com limitado alcance concorrencial. Isso posto, com as ações pendentes, é atribuição do Judiciário definir se a cobrança é ou não abusiva, bem como os direitos de cada parte. 791. É de se ressaltar que não se está afirmando, com isso, que o CADE não tem entre suas atribuições analisar condutas anticoncorrenciais que envolvam questões de propriedade industrial ou intelectual. Ao contrário. A própria Lei nº 12.529/2011 estabelece, no art. 36, §3º, incisos XIV e XIX que constituem infrações à ordem econômica as condutas de “açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia” e de “exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca”, quando possam ter como efeitos limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros e exercer de forma abusiva posição dominante. 792. O que se aponta, ao contrário, é que a definição sobre a controvérsia acerca da vigência das patentes da Monsanto e da legalidade da cobrança de royalties é de competência do Judiciário. Assim, não cabe ao CADE afirmar se a patente da tecnologia RR estava vigente ou não e se a cobrança de royalties da biotecnologia era ou não indevida.

Verifica-se que há controvérsia jurídica efetiva sobre o tema, e que, se comprovada a ilegalidade na cobrança, o judiciário poderá determinar o ressarcimento dos danos causados aos agentes prejudicados, de forma privada. 793. Assim, é essencial delimitar a análise ora realizada, centrada não na legalidade ou ilegalidade da cobrança de royalties da tecnologia RR, mas sim em eventual abuso de posição dominante derivado (i) da suposta proibição, nos documentos apresentados, de utilização da tecnologia RR com fins de promover a tecnologia mais nova, Intacta RR2 PRO, bem como (ii) da suposta conduta de vincular o acesso a esta nova tecnologia à renúncia de quaisquer reclamações e ações acerca da cobrança de royalties da tecnologia RR. 794. Sobre o primeiro ponto, qual seja, a alegada proibição nos documentos juntados aos autos de utilização da tecnologia RR com fins de promover a adoção da tecnologia Intacta, verifica-se, pelos trechos mencionados, que não foi localizada qualquer determinação nesse sentido, em nenhum dos instrumentos juntados. 795. Ao contrário, verifica-se, inclusive, que na Cláusula 9 do Anexo A do Acordo Comercial firmado com a FAMATO a Monsanto estabelece que “libera o Agricultor Licenciado do pagamento ou de qualquer cobrança de royalties pelo uso de Tecnologia RR1 no plantio de Soja RR1 e/ou pela venda de grãos resultado do plantio de referida Soja RR1”, ou seja, renuncia a fazer cobranças futuras de royalties no plantio ou na comercialização de soja RR1.

Assim, além de não haver qualquer proibição expressa de utilização da tecnologia RR, também está implícita, como decorrência lógica desta previsão, a permissão para utilização futura da tecnologia. 796. As declarações de princípios firmadas pela Monsanto com a CNA e com a FAMATO são ainda mais claras quanto a este ponto, ao estabelecerem que “a Monsanto se compromete a permanente e irrevogavelmente suspender a cobrança pela utilização futura da primeira geração de Soja RR”(grifo nosso). 797. Ademais, ao realizar consulta ao sistema CultivarWeb, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, a SG constatou que há 712 registros de soja com a tecnologia Roundup Ready, sendo que se pode verificar que diversas cultivares RR foram registradas durante o ano de 2018, por diferentes obtentores, como por exemplo os seguintes cultivares: BRS 5804RR, BTS 7206 RR, GMS 7069RR, C2570RR, GNZ 1965 RR, 8900 ST RR, ICS5619RR, dentre outros. 798. Tendo em vista estes pontos, a SG realizou instrução adicional junto a obtentores e multiplicadores para verificar se a Monsanto toma qualquer medida para impedir, dificultar ou desincentivar o desenvolvimento ou o plantio de cultivares RR. 799. A GDM318 informou, sobre este ponto, que “desconhece medidas de Monsanto (atual Bayer) no sentido de impedir, dificultar ou desincentivar a pesquisa para desenvolvimento de cultivares com Tecnologia RR”. Além disso, verifica-se que, [ACESSO RESTRITO AO CADE] 800.

Veja-se, na tabela abaixo, [ACESSO RESTRITO AO CADE] Tabela 33 - Pipeline da [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: SEI nº 0602106. 801. Já a TMG319 afirma que a Monsanto não toma nenhuma medida para desincentivar cultivares RR. Ao contrário, ela até incentivou a continuação para existirem variedades que possam servir de refúgio para preservar a tecnologia Intacta. O que desincentiva a pesquisa para desenvolvimento de cultivares RR são aqueles agricultores que salvam sementes e não pagam royalties do germoplasma, e a Lei Brasileira de Proteção de Cultivares, que não protege os direitos de propriedade intelectual das empresas puramente desenvolvedoras de germoplasma. Com a patente da tecnologia RR expirada, a taxa de sementes salvas aumentou e as empresas de germoplasma não conseguem ter retorno financeiro com cultivares RR. Com isso, as empresas acabam focando no desenvolvimento de cultivares com tecnologias transgênicas com patentes vigentes, como uma forma de aumentar a proteção sobre o germoplasma. Em suma, é uma questão jurídica e legal do Brasil, e a Monsanto não tem relação com isso. Como não há captura de valor, não há incentivo para desenvolver cultivares RR.

Se o agricultor pagasse os royalties sobre o germoplasma das cultivares Registradas e Protegidas (pagamento que é independente da Biotecnologia e deveria ser feito diretamente para a empresa de Melhoramento), e a Lei de Proteção de Cultivares desse segurança às empresas de melhoramento, certamente haveriam desenvolvimentos de cultivares RR ou convencionais. (...) nossa grande dificuldade é a captura de valor sobre cultivares RR, por fragilidade da Lei de Proteção de Cultivares, por ausência de um sistema de fiscalização de sementes piratas, e conscientização dos agricultores de que precisam pagar royalties sobre qualquer cultivar que não seja de domínio público, independente se ela tenha biotecnologia com patente expirada, vigente ou convencional. 802. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Veja-se: Tabela 34 - Pipeline da [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: SEI nº 0600849. 318 SEI nº 0602106. 319 SEI nº 0600852. 803. De maneira semelhante, a Embrapa Soja320 não identifica restrições, por parte da Monsanto, ao desenvolvimento de cultivares RR. Segundo a empresa, Até o momento, a Embrapa continua com seu programa RR, entendendo que existe uma demanda importante vinda dos agricultores, sem nenhuma restrição por parte da Monsanto/Bayer.

Inclusive, ao mesmo tempo que a Embrapa recebe a notícia sobre a manutenção global da tecnologia RR ao nível mundial, também recebe uma demanda de parte da Monsanto para ofertar cultivares RR para viabilizar o programa de refúgio (20% da área) da soja Intacta para todo o Brasil. A área de refúgio para a tecnologia Intacta também poderia ser atendida por cultivares convencionais, mas haveria uma dificuldade de aceitação por boa parte dos agricultores, além das questões técnicas ligadas ao manejo de plantas daninhas. 804. Por outro lado, Caraíba Genética321, [ACESSO RESTRITO AO CADE]322 e 323 [ACESSO RESTRITO AO CADE] apontam outros fatores que podem desestimular, indiretamente, o desenvolvimento de cultivares RR. Entretanto, tais questões não estão relacionadas a qualquer proibição de pesquisa com cultivares RR, e sim a incentivos ao desenvolvimento e à multiplicação de cultivares Intacta RR2 PRO. 805. A Caraíba Genética324 menciona que, como um desincentivo para a pesquisa de cultivares RR, “O próprio programa PMM da Monsanto/Bayer, onde há incentivo para foco em Ipros”. 806. Já a [ACESSO RESTRITO AO CADE]325 afirma que [ACESSO RESTRITO AO CADE] 807. Entretanto, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 808.

Por sua vez, a Corteva326 afirma que [ACESSO RESTRITO AO CADE] Segundo dados da Kleffmann, nas últimas duas safras (15/16 e 16/17), a representatividade de área plantada com sementes de soja com tecnologia RR1 diminuiu [ACESSO RESTRITO AO CADE], e no mesmo período, a representatividade de área plantada com sementes de soja com tecnologia Intacta RR2 PRO apresentou crescimento de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 809. Já acerca da eventual existência de dificuldades para o desenvolvimento de cultivares com tecnologia RR, “a Corteva esclarece que optou por concentrar seu programa de melhoramento de sementes de soja para a biotecnologia Intacta em virtude da migração da demanda dos produtores para a nova tecnologia”. 810. Ainda assim, ao se avaliar a representatividade de cada uma das biotecnologias utilizadas nas sementes de soja que compõem o portfólio da Corteva no Brasil, verifica- se [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Veja-se: 320 SEI nº 0595982. 321 SEI nº 0600110. 322 SEI nº 0601556. 323 SEI nº 0601571. 324 SEI nº 0600110. 325 SEI nº 0601556. 326 SEI nº 0601561. Tabela 35 – Vendas de cultivares de soja Corteva por biotecnologia [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: SEI nº 0601867. 811. Dessa forma, verifica-se que, em linhas gerais, os obtentores de soja não consideram que a Monsanto impõe limitações ou proibição expressas ao desenvolvimento de cultivares RR.

Quanto aos incentivos para o desenvolvimento de cultivares Intactas, seja sob a forma de incentivos aos obtentores (breeding incentives), seja através do PMM, considera-se que estes são condutas distintas, e serão tratados em subseções específicas. 812. Tendo em vista o resultado da instrução e a análise dos documentos juntados pela Aprosoja327, a SG fez novos questionamentos à Aprosoja. O primeiro questionamento dizia respeito ao condicionamento da quitação ao licenciamento da tecnologia Intacta RR2 PRO, uma vez que a Aprosoja afirmara que o agricultor só conseguiria acessar a tecnologia Intacta se desse quitação e renunciasse a reclamações acerca da cobrança de royalties da tecnologia RR. Sobre este ponto, a Aprosoja afirma, na petição 0598438, que Foi proposto acordo de licenciamento de tecnologia e quitação geral de débitos por cobrança ou pagamento de royalties da soja RR1 com o licenciamento da nova tecnologia INTACTA RR2 PROTM. Como contrapartida a quitação geral, durante a negociação com as entidades de Mato Grosso, a empresa admitiu o ressarcimento do valor cobrado ilegalmente durante os últimos dois anos, ao concordar com a devolução do valor na forma de bônus de R$ 18,5 por saco de sementes INTACTA RR2 PRO aos que adquirissem suas novas sementes. (...) (...) De forma cristalina, a Monsanto se utilizou do acordo para atrelar a quitação ao ressarcimento aos royalties ilegalmente cobrados.

Neste caso, o único modo de conseguir o ressarcimento seria se licenciando a nova tecnologia e a comprando. Aqueles que não se licenciassem ficariam sem ter como receber o valor cobrado indevidamente pela empresa, a não ser que fossem cobrá-los judicialmente. Nesse caso, não teriam acesso a biotecnologia INTACTA também. (...) Obviamente, não se tratou de um "bônus", no qual a Monsanto obrigava os produtores a adquirirem a sua nova biotecnologia (IPRO), não havendo nenhuma opção para o agricultor em adquirir a biotecnologia por outro modo e receber, em dinheiro, o valor de royalties cobrados sobre a RR 1 ilegalmente. 813. Mais adiante, a Aprosoja328 afirma que “o Agricultor Licenciado somente teria acesso a licença da tecnologia IPRO se todas as condições previstas no ACORDO fossem cumpridas”. Assim, a Associação aduz que “a Monsanto licenciaria a tecnologia Intacta RR2 PRO se o Agricultor Licenciado desse quitação total das questões relacionadas à tecnologia RR1”. 327 SEI nº 0598439. 328 SEI nº 0598439. 814. Desses trechos, tem-se a impressão de que o agricultor só teria acesso à tecnologia Intacta se desse quitação em relação às demandas referentes à cobrança de royalties da tecnologia RR1. Entretanto, a partir da análise dos press releases da Monsanto citados pela própria Aprosoja, constata-se que o acordo define que o produtor poderia licenciar a tecnologia Intacta mesmo sem dar quitação quanto à cobrança de royalties da tecnologia RR1.

Neste caso, o agricultor apenas não teria acesso ao bônus nos royalties da tecnologia Intacta. Veja-se trecho do primeiro press release citado pela Aprosoja329 330: Monsanto anuncia o lançamento comercial da soja INTACTA RR2 PROTM Press release 24/07/2013 A Monsanto anuncia o lançamento comercial da nova tecnologia para soja INTACTA RR2 PROTM, que combina três soluções em um único produto: resultados de produtividade sem precedentes; tolerância ao herbicida glifosato proporcionada pela tecnologia Roundup Ready (RR); controle contra as principais lagartas que atacam a cultura da soja - lagarta da soja, lagarta falsa medideira, broca das axilas, também conhecida como broca dos ponteiros e lagarta das maçãs - e supressão às lagartas do tipo elasmo e do gênero Helicoverpa. Para ter acesso a todos esses benefícios, o produtor que optar por usar a tecnologia INTACTA RR2 PROTM terá um custo inicial de R$ 115 por hectare, que será pago juntamente com a semente. "Ouvimos dos nossos clientes que essa é a melhor maneira de o produtor remunerar a tecnologia. Ao pagar junto com a semente, ele fica sabendo na hora o custo total do seu hectare plantado e, dessa forma, pode tomar a decisão de usar ou não a tecnologia comparando seu custo com as outras opções no mercado" - diz Marcio Santos, diretor de Estratégia e Gerenciamento de Produto da Monsanto.

Após conversar com diversas lideranças rurais brasileiras, a Monsanto decidiu oferecer, nas próximas quatro safras, um bônus de R$18,50 por hectare - a ser usado para a compra de sementes da soja INTACTA RR2 PROTM no ano seguinte - para aquele produtor que assinar o Termo de Licenciamento e Quitação Geral que contempla diversos aspectos da gestão responsável da tecnologia, como a prática de refúgio, além de dar quitação recíproca em relação ao uso da tecnologia RR1. Dessa forma, considerando o valor desse bônus, o custo de INTACTA RR2 PROTM será de R$ 96,50 por hectare. Os agricultores que quiserem plantar INTACTA RR2 PROTM mas não quiserem dar a quitação recíproca de RR1 deverão assinar um Termo de Licenciamento sem a concessão do bônus, que contempla os vários aspectos de gestão responsável da tecnologia, incluindo o refúgio. As sementes com a tecnologia INTACTA RR2 PROTM serão oferecidas ao agricultor brasileiro pela Monsanto e por outras nove empresas licenciadas, e já podem ser adquiridas junto aos melhores distribuidores e sementeiros do país. (grifo nosso) 815. O trecho grifado deixa claro que, mesmo que o agricultor não deseje dar a quitação, ele ainda poderia licenciar a tecnologia Intacta. Entretanto, nesse caso, não receberia o bônus. Ainda que possa ser questionável, do ponto de vista privado, condicionar o bônus à quitação, o agricultor poderia declinar o bônus e ainda assim ter 329 SEI nº 0598439.

330 Também disponível em https://www.grupocultivar.com.br/noticias/-monsanto-anuncia-o-lancamento- comercial-da-soja-intacta-rr2-pro acesso à tecnologia. Ou seja, para licenciar Intacta não havia a imposição de firmar o acordo que previa a quitação em relação ao RR. 816. Ademais, não há no Acordo qualquer proibição de que o produtor continue a usar a tecnologia RR, ou seja, se o agricultor desejasse pôr fim à demanda judicial, ele poderia licenciar a tecnologia IPRO e continuar, ao mesmo tampo, plantando soja RR. Ainda, se o agricultor entendesse que sementes RR apresentavam um melhor custo- benefício, o licenciamento da Intacta não o obrigaria a efetivamente produzir soja Intacta. Assim, considera-se que o acordo, sozinho, não tem o condão de promover a substituição das tecnologias, vez que o agricultor poderia optar continuar produzindo soja RR. 817. A SG solicitou à Aprosoja, também, por meio do Ofício n° 1615/2019/CADE, que a Associação indicasse em que contrato, termo de licenciamento ou acordo constava a previsão do condicionamento do licenciamento da tecnologia RR2 PRO à abdicação do uso da tecnologia RR, proibindo assim a utilização da tecnologia com a patente expirada.

Sobre este ponto, a Aprosoja reconheceu que não havia proibição de direito da produção de variedades de soja RR1, e sim de fato, alegando que ainda que não haja uma proibição de direito (cláusulas explícitas que proíbam os multiplicadores de produzirem variedades de soja RR1 e que proíbam os Agricultores Licenciados de produzirem soja RR1), a junção de mecanismos de incentivos perversos em todos os elos da cadeia produtiva da soja associado com a elevada participação de mercado da Monsanto no mercado relevante de biotecnologia e com a elevada participação de mercado das variedades de soja IPRO e de sua multiplicação, faz com que haja uma proibição de fato para o desenvolvimento de variedades e de multiplicação de soja RR 1. 818. A Aprosoja afirmou, ainda, que O que se tem é uma constatação lógica através da realidade de mercado, o qual tomamos a liberdade de nominar de "mecanismo perverso" que tem seus fundamentos lastreados em uma indução financeira e tecnológica que parte das empresas de biotecnologia e alcançam, individualmente, cada elo da cadeia produtiva da soja. Entre a cadeia da empresa de biotecnologia e os obtentores, é concedido o Breeding Incentive ao Obtentor. Entre a cadeia da empresa de biotecnologia e os multiplicadores, são concedidos descontos não-lineares por meio do Programa Monsoy Multiplica (PMM).

Além disso, acabou por forçar um "acordo de quitação da biotecnologia RR aliado a um bônus para aquisição da biotecnologia IPRO", além de forçar o plantio por escassez, já que praticamente não há RR mais no mercado. Nessa toada, a Monsanto condicionou os obtentores e os sementeiros a não produzirem mais as variedades de soja com a tecnologia RR, como condição para licenciamento e recebimento de incentivo de melhoramento (obtentor) e bônus por quantidade de semente com a sua biotecnologia produzida (sementeiros). 819. Assim, segundo a Associação, a suposta proibição do desenvolvimento de variedades e de multiplicação de soja RR1 se daria por três mecanismos: os já citados acordos de quitação e licenciamento, os breeding incentives, e o PMM. 820. Portanto, nesse segundo momento, a Aprosoja trouxe novos elementos para a denúncia, nos autos do IA, afirmando que a Monsanto utilizou de estratégias comerciais junto às empresas obtentoras para coibir a continuidade das pesquisas com a biotecnologia Roundup Ready (patente expirada) e, consequentemente, utilizou de incentivos para que as empresas obtentoras somente desenvolvessem pesquisas com a biotecnologia Intacta RR2 PRO (patente válida). Tais incentivos consistiriam, segundo a Associação, em breeding incentives concedidos aos obtentores para que estes privilegiassem a realização de pesquisa e desenvolvimento de cultivares Intacta em detrimento de cultivares RR, ou mesmo convencionais. 821.

Em relação aos breeding incentives, é evidente que, ao incentivar a adoção de tecnologia Intacta, um possível efeito da prática é a redução do desenvolvimento e da utilização de outras tecnologias ou de sementes convencionais. Entretanto, considera- se que os breeding incentives não constituem proibição à utilização de RR. Assim, em que pese esse novo elemento ter sido apresentado no âmbito da denúncia de proibição de utilização da tecnologia RR, entende-se que se trata de conduta autônoma, uma vez que trata de incentivos à adoção de tecnologia Intacta, devendo ser analisada de forma apartada, como uma nova conduta. Assim, essa suposta conduta será apresentada em subseção específica adiante. 822. Já com relação ao PMM, aplica-se a mesma consideração do parágrafo anterior, ou seja, trata-se de uma conduta distinta, apresentada pelas Associações como concessão de descontos não-lineares ou de fidelidade. Assim, analisá-lo como um elemento da proibição de utilização do RR representaria confundir as duas condutas. Dessa forma, os possíveis efeitos desta prática já foram discutidos em subseção anterior, razão pela qual não cabe rediscuti-los aqui. 823. Com relação ao terceiro ponto levantado pela Aprosoja, qual seja, os acordos de quitação e licenciamento, estes já foram discutidos de forma aprofundada acima, e, como se viu, não obrigavam o agricultor a abandonar a produção de soja. Além disso, o agricultor poderia ter acesso à tecnologia Intacta ainda que não firmasse o acordo.

Nesse caso, o agricultor apenas não receberia o bônus. Ademais, o agricultor não era obrigado a licenciar a tecnologia Intacta se não desejasse, bastando não firmar o acordo. Ou seja, a Monsanto não os obrigava a fazer a substituição da tecnologia. 824. Outro ponto a ser ressaltado é que é discutível a racionalidade econômica na suposta conduta de impedir o licenciamento de tecnologia Intacta aos agricultores que não dessem quitação das demandas referentes à tecnologia RR, uma vez que era do interesse da Monsanto o licenciamento de sua nova tecnologia, mais rentável, pelo maior número possível de produtores, uma vez que isso maximizaria o retorno do seu investimento no desenvolvimento da nova biotecnologia. Tanto é assim que a Monsanto dava duas possibilidades ao agricultor: o licenciamento sem quitação, e o licenciamento com quitação, sendo que nesse último caso o agricultor ganhava um bônus da Intacta. Ao avaliar o ganho com a quitação, ela aferiu que ele valia um bônus na Intacta, mas não impedir o licenciamento para o agricultor (porque isso implicaria em menor adoção da tecnologia). 825. Além disso, há que se considerar que, em um mercado inovador como o mercado de biotecnologias, é natural que tecnologias mais antigas sejam substituídas por tecnologias mais recentes pela própria dinâmica do mercado, seja pela própria obsolescência da biotecnologia, seja pelo lançamento de biotecnologias mais eficientes e completas. 826.

Por fim, o CADE questionou a Aprosoja acerca da materialidade da suposta proibição de utilização de tecnologia RR, no Ofício n° 1615/2019/CADE encaminhado à Aprosoja, tendo em vista a constatação de que, em consulta ao sistema CultivarWeb, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, verificou-se que, no momento do envio do ofício, havia 712 registros de soja com a tecnologia Roundup Ready. Ademais, verificou-se que diversas cultivares RR foram registradas durante o ano de 2018, por diferentes obtentores, como por exemplo os seguintes cultivares: BRS 5804RR, BTS 7206 RR, GMS 7069RR, C2570RR, GNZ 1965 RR, 8900 ST RR, ICS5619RR, dentre outros. 827. Sobre esta questão, a Aprosoja afirmou que Na prática, as cultivares com tecnologia Roundup Ready (RR - resistente ao glifosato) exclusivas, isso é, aquelas sem a inserção da tecnologia Bacilius thuringiensis (BT - resistência à algumas lagartas) dificilmente chegam na mão do produtor rural para cultivo. Atualmente, no sistema CultivarWeb no qual foi citado na pergunta, existem 695 cultivares registradas no Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento que conferem ambas as tecnologias (RR + BT).

(...) Dessa forma embora tenha o registro das cultivares apenas com tecnologia RR, elas não são disponibilizadas aos produtores, o mesmo poderá ser comprovado pelas inúmeras feiras agropecuárias, onde as empresas apresentam novas cultivares apenas com a tecnologia IPRO, deixando as cultivares livres de OGM ou RR em segundo plano, com indicação de uso para refúgio e de reduzida disponibilidade no mercado. 828. Ora, ainda que haja diversas cultivares (RR + Bt), como menciona a Associação, isso não exclui o fato de que há um número ainda maior de cultivares introgredidos apenas de tecnologia RR, e de que continuam a ser lançadas cultivares apenas com essa tecnologia. Se, de fato, houvesse uma proibição, seria de se esperar que não fossem lançadas novas cultivares. O fato de haver o lançamento de novas cultivares indicam que não há impedimento para a pesquisa com RR. 829. O que o trecho corrobora é que, em não havendo proibição de desenvolvimento e multiplicação de cultivares RR, a decisão de não disponibilizar tais cultivares ao mercado, considerando que as cultivares estão devidamente registradas no MAPA, parte, primordialmente, dos obtentores e multiplicadores, que consideram, como constatado na instrução, a demanda do mercado na decisão de quais tecnologias multiplicar, ou ainda outros fatores como eventuais descontos. 830.

Essa conclusão é válida, também, para a asserção da Aprosoja de que o CADE citou uma cultivar RR denominada GNZ 1965 RR, produzida pela Geneze® Sementes, que, segundo o CADE, foi registrada no RNC em 2018, porém ao procurar esta variedade no sitio da empresa (http://www.geneze.com.br/) não existe um catálogo de soja, apenas de milho, ou seja essa cultivar não consta para o comércio. 831. Ora, se a cultivar RR foi registrada do RNC, não houve impedimento para que ela desenvolvesse pesquisas com a tecnologia RR. Já a decisão de lançar ou não a cultivar no mercado parte do obtentor. Não se pode, assim, atribuir à Monsanto a não disponibilização da cultivar ao mercado. Veja-se, especificamente sobre a cultivar GNZ 1965 RR, que ela foi inclusive incluída no Zoneamento Agrícola de Risco Climático para a cultura de soja no Estado de Mato Grosso do Sul, ano-safra 2019/2020, conforme portaria nº 64, de 11 de julho de 2019331, tendo sido indicada para as macrorregiões sojícolas 2 e 3. 4.5.4. Conclusão e recomendação 832. Tendo em vista a análise realizada nesta subseção, considera-se que não restou comprovada a proibição, pela Monsanto, da utilização da biotecnologia RR, não havendo indícios de infração à ordem econômica que autorizem a instauração de processo administrativo. Por essa razão, conclui-se pelo arquivamento deste IA em relação a esta conduta. 4.6. Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia e cultivar 4.6.1.

Da denúncia formulada pelas Associações 833. Inicialmente, a conduta referente à suposta abusividade na metodologia de cobrança de royalties por Bayer e Monsanto foi formulada com base na alegação de que a metodologia de cobrança estabelecida extrapolaria o direito de propriedade intelectual das empresas, já que aferiria “receitas sobre elementos estranhos à biotecnologia [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] e não sobre o benefício que essas biotecnologias dão aos agricultores licenciados”332. 834. Segundo a Abrapa333, para a Monsanto o valor do royalty é cobrado com base [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] e para a Bayer o valor do royalty é cobrado com base em [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. No primeiro caso, o valor do royalty está atrelado [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], independentemente da produtividade, ao passo que no segundo caso o valor do royalty está atrelado [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 835. Dessa forma, segundo alega a Associação, a suposta conduta permitiria que as detentoras de biotecnologia extraíssem valor de elementos estranhos à biotecnologia, objeto do licenciamento, tais como o germoplasma, “havendo transferência de receitas dos obtentores para os detentores de biotecnologia de forma indevida” 334. 836. Entende-se, neste caso, que a Associação está se referindo aos royalties de biotecnologia pagos pelo agricultor, calculados com base em R$/hectare.

Por exemplo, na safra de 2019/20, a Monsanto informa que, no caso da tecnologia Intacta RR2 PRO, por exemplo, o valor do royalty foi estabelecido em R$ 144,30 por hectare plantado. 837. Sobre este ponto, a Abrapa defende que a cobrança de royalties deveria ser aplicada sobre o ganho de produtividade de se utilizar uma determinada biotecnologia e não sobre o ganho absoluto da aplicação dessa biotecnologia. Mais especificamente, conforme destaca a Nota Técnica nº 3/2018/CGAA1/SGA1/CADE335, a Abrapa, que 331 Disponível em http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-64-de-11-de-julho-de-2019-198612030. 332 SEI nº 0341377. 333 SEI nº 0341377. 334 SEI nº 0430978. 335 SEI nº 0430978. atuou como terceira interessada nos autos do Ato de Concentração entre Bayer e Monsanto, defende que Em ambos os casos, a metodologia de cálculo do royalty gera valores que extrapolam o direito de propriedade intelectual das empresas, uma vez que aferem receitas sobre elementos estranhos à biotecnologia [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] e não sobre o benefício que essas biotecnologias dão aos agricultores licenciados. Como ficará demonstrado na seção referente às restrições verticais, a cobrança de royalty deve ser aplicada sobre o ganho de produtividade de se utilizar uma determinada biotecnologia e não sobre o ganho absoluto da aplicação dessa biotecnologia.

336[ACESSO RESTRITO AO CADE] De forma genérica, a base de cálculo para cobrança de royalties para a semente de algodão deve ter o seguinte formato: Base de cálculo = valorsemente modificada - valorsemente convencional Em que e valor semente convencional referem-se aos valores aferidos com a sementes modificada e convencional por unidade de medida escolhida [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], respectivamente. A forma como as políticas de royalties está sendo implementadas pelas empresas Monsanto e Bayer resultam em graves infrações à ordem econômica denominadas, entre outras, venda casada e abuso de posição dominante. Esses pontos serão melhor avaliados na seção referente às restrições verticais geradas pela operação em comento. 838. Já a Aprosoja337 se manifesta no sentido de que A cobrança de royalties sobre a biotecnologia é regulada pela Lei n°. 9.279/96 e deve incidir sobre os gastos efetivos em P&D, acrescidos naturalmente dos lucros do detentor da biotecnologia e não sobre o ganho absoluto da aplicação dessa biotecnologia, como vem sendo feito anos a fio. 839.

Já a Abrass338 afirma que ambos os elementos da variedade transgênica de soja (germoplasma e biotecnologia) envolvem investimentos em pesquisa e desenvolvimento (P&D) e, como tal são perfeitamente precificados, de maneira que o desenvolvedor do germoplasma ou da biotecnologia é capaz de aplicar uma margem bruta sobre os seus custos de produção e desenvolvimento e que não se justifica utilizar como base de cálculo para a cobrança de royalties o valor (preço x quantidade) do produto final vendido no mercado spot, como é o caso que se evidencia no mercado relevante de soja em que o desenvolvedor da cultivar (genética) se apropria de royalties equivalente ao valor de 14kg/saca de 40 Kg de soja grão comercial. Ao utilizar o valor da produção como base de cálculo extrapola-se o direito de propriedade, uma vez que o elemento preço é uma variável que depende de fatores outros que não os investimentos para o desenvolvimento do germoplasma ou da biotecnologia (ex, demanda e oferta, força de venda dos produtores, produtividade etc). (...) 336 SEI nº 0341383. 337 SEI nº 0506247. 338 SEI nº 0601053. Na verdade, o royalty da semente de soja deve ter como base de cálculo o valor da semente praticado no mercado relevante de sementes matrizes e não no mercado relevante de soja.

Nesse caso, o preço praticado pelo desenvolvedor/obtentor deveria passar a uma margem bruta sobre os seus custos e não deve incidir em uma margem sobre os custos das empresas que estão atuando nos elos a jusante dos obtentores e, em razão desse raciocínio, é correto afirmar que a metodologia de cálculo de royalties permanecerá inalterada, ainda que se defira o pedido cautelar. Na prática, cobrar royalties com base no preço praticado pelos elos a jusante corresponde a prática de integração vertical, pois o obtentor elimina uma margem no processo e a margem sobre os seus custos torna-se superior a margem obtida em seu elo na cadeia produtiva e, como consequência, a margem da empresa no elo a jusante fica achatada em relação ao caso anterior, pois há elevação dos seus custos. 840. Assim, ao se referir ao royalty de 14Kg/saca de 40Kg, a Abrass parece estar se referindo ao royalty de cultivar pago pelo multiplicador, que também extrairia receitas sobre elementos estranhos à propriedade intelectual da empresa. Ainda que, por vezes, as duas argumentações sejam apresentadas de forma que pode gerar confusão entre uma cobrança e outra, as duas são distintas, sendo uma devida pelo licenciamento do cultivar pelo multiplicador, e outra devida pelo licenciamento da biotecnologia cobrado diretamente no preço da semente ao produtor. 841.

A respeito da suposta abusividade na cobrança de royalties de cultivar, a Abrass e a Aprosoja, nos autos do AC entre Bayer e Monsanto, qualificaram a suposta conduta como “venda casada da cobrança de royalties de cultivar sobre o valor da semente”339. 842. A Abrass340 afirma que a Monsoy toma com base de cálculo para a cobrança de royalties [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] e não o aumento de produtividade gerado pela utilização dos genes dos cultivares, elemento este que é patenteado. Neste caso, a Monsoy toma como base de cálculo um elemento estranho ao objeto da patente, que é a semente de soja, e não a tecnologia efetivamente patenteada. Este ilícito acontece porque ao usar [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] como base de cálculo para pagamento de royalties e não o ganho de produtividade advindo da aplicação do gene da variedade, também denominado ganho de resistência, implica na majoração do preço pago pela tecnologia licenciada. De acordo com Barbosa (2013), a questão central é a de que a cobrança de royalties de cultivar com base no valor da semente se dá sobre uma base não patenteada. Se o produto patenteado não é o produto da colheita, mas tão simplesmente um aparelho que atua no processo industrial do plantio, cobrar royalties sobre a colheita é cobrar royalties sobre elemento não patenteado. O Neste caso, a Monsoy está incorrendo em três infrações à ordem econômica: (i) venda casada;

(ii) limitação à livre concorrência ou a livre iniciativa e (iii) abuso de posição dominante. 843. Já nos autos do IA, a Aprosoja341 afirmou que A cobrança de royalties de cultivar com base no valor da semente comercializada não guarda nenhuma relação com os investimentos em P&D e outros investimentos 339 SEI nº 0341361. 340 SEI nº 0349994. 341 SEI nº 0506247. em propriedade intelectual, mas sim com as condições de mercado existentes à época (inflação, taxa de câmbio etc) Os preços das sementes transgênicas de soja negociadas e que dão sustentação aos royalties de cultivar dependem dos esforços de venda e de distribuição dos multiplicadores, pois são esses que geram, a partir de suas plantas produtivas, excesso de oferta ou escassez. Ademais, a cobrança de royalties de cultivar com base em elementos de mercado e não de propriedade intelectual favorece a apropriação de lucros por parte da Monsanto, vez que a sua posição dominante em biotecnologia e germoplasma tem efeito direto sobre os preços finais da soja e sobre as estruturas de mercado a jusante. Portanto, ao fazer a cobrança de royalties com base nos preços praticados, a Monsanto se apropria do preço do mercado que não é resultado do seu esforço de desenvolvimento da variedade de soja e sim da sua posição dominante nos mercados relevantes de biotecnologia e de sementes matrizes. 844.

Nos autos do IA, a Abrapa reafirma este ponto, defendendo que A ABRAPA entende que o valor dos royalties deve representar os investimentos feitos em P&D aliado a um lucro natural da atividade e não sob o preço do mercado, uma vez que o preço de mercado está associado com outras variáveis alheias ao ganho de produtividade oriundo da biotecnologia, como por exemplo: inflação, valor da empresa no mercado etc. 845. Portanto, resumidamente, a conduta denunciada diz respeito à suposta abusividade na metodologia de cálculo do valor dos royalties pelas Representadas, que supostamente envolveriam elementos estranhos à biotecnologia e ao germoplasma. Dessa forma, a conduta teria como efeito que as empresas licenciantes de biotecnologia e germoplasma pudessem se apropriar de elementos que extrapolam seus direitos de propriedade intelectual, extraindo receitas que correspondem ao esforço de agentes de outros elos da cadeia, graças ao seu poder de mercado. 846. É importante mencionar que, apesar de as Associações questionarem a metodologia da cobrança de royalties de cultivar com base no valor da soja comercializada, a Abrass342, ao analisar cláusulas do PMM que imputa abusivas, requer medida cautelar no sentido de que o preço continue sendo cobrando com base na soja em grão, mas em um valor menor. Ou seja, manter-se-ia a mesma base de cálculo, reduzindo-se apenas o preço. Veja-se:

CAUTELARMENTE, 1) Determinar à imediata cessação dessa conduta consubstanciada na prática da política de descontos não-lineares (PMM) , impedindo que os contratos de licenciamento em vigor, ou os que serão celebrados nas próximas safras, não contenham práticas anticoncorrenciais como estas identificadas neste petitório, retornando-se, nesse caso, ao status quo ante, ou seja, a cobrança de royalty seria equivalente a 9,4 Kg de soja em grão comercial, como era cobrado antes da implementação do referido Programa, na forma do art. 84 e §§ da Lei n. 12.529/2011, com a fixação de a multa diária (2°, art. 84); 847. Nesse sentido, a Abrass343 argumenta que “a base de cálculo justa a ser adotada pela empresa Monsoy e todas as demais obtentoras é a que considera o preço das 342 SEI nº 0454657. 343 SEI nº 0454657. sementes matrizes de soja e não o preço da soja no mercado spot”344. Entretanto, defende o pedido cautelar aduzindo que é importante considerar que o pedido de medida cautelar feito a esse C. CADE para a [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] se deve a seguinte racionalidade:

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Portanto, a despeito de entender que a base de cálculo esteja equivocada e que está a trazer elevados prejuízos para a cadeia produtiva da soja, principalmente para os elos finais da cadeia, é importante o CADE definir, cautelarmente, um preço de royalty [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] de soja comercial, a fim de evitar que a empresa de obtenção possa definir um valor ainda mais alto e causar maiores prejuízos para os multiplicadores, até que seja implementada uma nova base de cálculo mais próxima dos verdadeiros elementos do germoplasma a serem protegidos. 848. Ressalta-se, assim, a aparente mudança do eixo da discussão dos royalties de biotecnologia (calculados em R$/ha) para os royalties de cultivar (calculados com base em kg de soja em grão/saca 40Kg)345. Aponta-se, ademais, preliminarmente, a aparente contradição entre a forma como foi formulado o pedido cautelar e a alegação de abusividade da metodologia de cálculo dos royalties de cultivar pela Monsanto. Além disso, registra-se, também, que apesar de nas primeiras petições as Associações se referirem a esta conduta como sendo praticada pela Bayer e pela Monsanto, nas petições seguintes a discussão passa a se centrar apenas nos royalties de cultivar cobrados pela Monsanto dos multiplicadores. 849. Feitos estes esclarecimentos, passa-se à apresentação das alegações das Representadas. 4.6.2. Das alegações das Representadas 850.

A Monsanto afirma que o pedido que os royalties sejam cobrados somente em decorrência do ganho de produtividade buscaria, na verdade, o balizamento de preços por parte da autoridade concorrencial. Segundo a Representada, a Monsanto jamais garantiu uma determinada produtividade das sementes com suas tecnologias, até porque isso depende do germoplasma no qual as tecnologias são introduzidas e das condições de plantio dos agricultores. Assim, o valor dos royalties é estabelecido pelas condições de mercado, não estando sujeito a controles públicos ou privados346. 851. Assim, a Monsanto afirma que essa denúncia esconderia a intenção de obter um licenciamento compulsório e praticamente gratuito, tendo caráter privado e oportunista, buscando que o CADE defina o “preço justo” dos royalties. A Monsanto afirma que essa regulação de preços seria propósito antigo, e já estaria demonstrado em atas da Aprosoja, inclusive por meio de pressão política347. 852. Ainda, a Monsanto afirma que o valor do germoplasma não faz parte (e nunca fez) da precificação da tecnologia, ao contrário do que alegam as Associações, sendo a precificação dos royalties da tecnologia Intacta RR2 PROTM calculada em hectares, tendo 344 Idem. 345 Como se vê, por exemplo, nos esclarecimentos apresentados na petição SEI nº 0601053. 346 SEI nº 0463594. 347 SEI nº 0527911. como base os 3 (três) benefícios reunidos na Intacta RR2 PROTM:

potencial aumento da produtividade, tolerância ao herbicida glifosato e resistência às principais lagartas que atacam a cultura da soja, ou seja, não há, em sua metodologia, qualquer elemento estanho à biotecnologia ou que extrapole o direito de propriedade intelectual, como o germoplasma. 853. Adicionalmente, a Monsanto afirma que o valor dos royalties da tecnologia Intacta RR2 PROTM teve, nos últimos 4 (quatro) anos, reajuste abaixo dos índices da inflação e do custo dos principais insumos. Ademais, a larga adoção da tecnologia Intacta indicaria “que o benefício oferecido pela tecnologia comparado com o valor do roialte cobrado tem tido grande aceitação pelo sojicultor brasileiro”348. 854. Tampouco haveria venda casada, conforme alegam as Associações, porque essa conduta seria possível apenas quando o produto principal e o produto vinculado são distintos um do outro, havendo demanda separada para os dois produtos. Segundo a Monsanto, isso não ocorre no caso da biotecnologia e do germoplasma, já que os agricultores não podem demandar apenas um deles. 855. Da mesma forma, a Bayer349 afirma, sobre esta suposta conduta, que se trata de denúncia oportunista e com fins puramente privados, com o objetivo de “dar causa a um modelo de licenciamento compulsório e a título praticamente gratuito das biotecnologias”. 856. Assim, a Bayer350 afirma que o pagamento de royalties pela tecnologia se justifica e se legitima, antes de tudo, por uma questão econômica:

os agricultores que optam por empregar tal tecnologia percebem historicamente benefícios concretos no manejo, na produtividade, na otimização de maquinário e mão de obra e, consequentemente, custo de suas lavouras. Trata-se de compradores esclarecidos, que plantam diferentes safras por ano e que, portanto, a cada "nova rodada do jogo", fazem nova avaliação sobre os benefícios de sua escolha. A tese da cobrança abusiva de Royalty sobre a biotecnologia licenciada, além de matéria eminentemente privada, não guarda ressonância com a realidade. Afinal, ninguém paga se não recebe produtividade em troca, sobretudo se, como se sabe, há opções de semente sem biotecnologia que, integradas a um manejo adequado, podem ser livremente escolhidas pelo agricultor. Além do que, denota-se que cada empresa detentora de biotecnologia tem o racional próprio para precificar sua biotecnologia, com base em uma série de variantes próprias dos respectivos negócios, com base no integral valor agregado a ser entregue. 857. Especificamente acerca da cobrança de royalties para o agricultor, a Monsanto destaca351 que o modelo atual de cobrança é o de pagamento único (roialte de germoplasma + roialte de tecnologia). Este modelo decorre do resultado de uma pesquisa realizada em 2012 que identificou um desejo dos agricultores (ou pelo menos da maioria deles, 88%) de que houvesse:

(i) maior clareza quanto ao custo real e final do produto, (ii) redução da burocracia e (iii) maior facilidade e rapidez no pagamento. 348 SEI nº 0527911. 349 SEI nº 0448991 e 0526667. 350 SEI nº 0448991. 351 SEI nº 0463606. Assim, visando atender aos pleitos dos próprios multiplicadores, o modelo passou a ser o de pagamento único (roialte de germoplasma + roialte de tecnologia), no qual, destaca-se, ao contrário do quando alegado pela Abrapa, o valor do germoplasma não faz parte (e nunca fez) da precificação da tecnologia. A precificação do roialte da tecnologia Intacta RR2 PROTM é calculada em hectares. Desta forma, garante-se o pagamento equânime entre todos os agricultores, independente de região, variedade e plantabilidade. Ainda, e, conforme já demonstrado a este E. CADE, o valor do roialte, que é divulgado anualmente e de forma ampla, tem como base os 3 (três) benefícios reunidos na Intacta RR2 PROTM: potencial aumento da produtividade, tolerância ao herbicida glifosato e resistência às principais lagartas que atacam a cultura da soja, ou seja, não há, em sua metodologia, qualquer elemento estanho à biotecnologia ou que extrapole o direito de propriedade intelectual, como o germoplasma. 858.

Assim, a Monsanto352 afirma que o preço final de uma unidade (kg ou saca) de sementes de uma variedade contendo biotecnologia é composto pelo valor da biotecnologia (royaltie de tecnologia), estabelecido, no caso, pela MONSANTO, e pelo valor da semente física (royaltie de germoplasma + custo de produção da semente), fixado pelo obtentor. A MONSANTO estabelece, portanto, considerando que a biotecnologia é de sua propriedade, mas o cultivar não, somente o "royaltie de tecnologia", no início de cada safra, não tendo, portanto, qualquer controle ou ingerência sobre o preço final praticado pelos licenciados. Visando, todavia, colaborar com a presente análise, se informa que, em geral, o preço praticado pelo agricultor considera: 1) Produtibilidade da variedade: capacidade intrínseca de uma variedade em produzir sementes de boa qualidade sob diferentes condições ambientais (variedades com alta produtibilidade apresentam um risco de produção sensivelmente menor, menor descarte de campos e lotes de sementes reduzindo os custos de produção); 2) Capacidade e custo no beneficiamento das sementes: capacidade instalada nas unidades de beneficiamento do multiplicador; 3) Margem de lucro estabelecida pelo produtor/comercializador dessa semente; 4) Valor do royaltie de germoplasma:

valor variável em função das características da variedade e da negociação entre as partes, em geral estabelecido em kg de soja valor commodity em uma determinada praça, que é pago pelo vendedor da semente à empresa proprietária da variedade. 859. A Monsanto afirma, por fim, que o valor da semente física será estabelecido pela empresa que a produz e comercializa, em função de seus custos e margens. Ainda, registra-se, o valor traduzido de R$/kg de semente pode ser altamente variável, a depender de uma série de fatores, tais como, por exemplo, a plantabilidade (quantidade de plantas efetivas por hectare) recomendada para uma determinada variedade, em uma determinada região, bem como das caraterísticas próprias da semente (germinação, pureza, peneira etc.). 352 SEI nº 0602923. 4.6.3. Da análise da conduta 860. Ao analisar a denúncia formulada, percebe-se, em primeiro lugar, a mudança do eixo da discussão entre royalties de biotecnologia cobrados do produtor e royalties de germoplasma cobrados do multiplicador. Essa situação torna a denúncia por vezes intrincada, dificultando a análise. Assim, buscar-se-á separar os dois elementos, quando possível. 861. No primeiro caso, não se tem clareza acerca de quais elementos estranhos ao direito de propriedade das empresas sobre a biotecnologia as Associações estão se referindo. 862.

Tampouco está clara a metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia proposta pela Associação, baseada no “ganho de produtividade de se utilizar uma determinada biotecnologia e não sobre o ganho absoluto da aplicação dessa biotecnologia”. 863. Da mesma forma, as Associações não conseguem comprovar porque os preços praticados seriam abusivos, ou qual deveria ser a suposta margem aplicada, ou quais são os custos do desenvolvimento de P&D que deveriam ser considerados na formação do preço. A denúncia é, nesse sentido, desprovida de elementos que possam balizar a análise de forma mais detida. Uma eventual discussão de preços abusivos deveria passar por elementos como estrutura de custos, margem de lucro, desproporcionalidade entre custos e preço dos bens, dentre outros fatores. Não basta uma alegação de que os preços seriam injustos. 864. Já sobre a metodologia da cobrança de royalties de cultivar pela Monsanto, a Abrass alega que Ao utilizar o valor da produção como base de cálculo extrapola-se o direito de propriedade, uma vez que o elemento preço é uma variável que depende de fatores outros que não os investimentos para o desenvolvimento do germoplasma ou da biotecnologia (ex, demanda e oferta, força de venda dos produtores, produtividade etc). 865. Sobre este ponto, ressalta-se, em primeiro lugar, que não restam claro quais os elementos alheios ao germoplasma a que se referem a Associação.

Por exemplo, no que tange à produtividade, é evidente que o germoplasma tem impacto direto na produtividade da soja, portanto, não se vislumbra que esse seja um elemento alheio ao direito de propriedade, como defende a Abrass. Além disso, a própria Associação defende que a formação de preço da soja em grão é baseada, em grande medida, no valor da soja praticada no mercado internacional, especificamente na Bolsa de Chicago (CBOT). Assim, não está claro que ao balizar o preço dos royalties de germoplasma no preço da soja em grão a Monsanto esteja se apropriando da força de venda dos produtores. 866. Ademais, verifica-se que o balizamento dos royalties de germoplasma no preço da soja em grão tem o condão de proteger o produtor no caso de uma queda no preço da soja em grão. Não fossem os royalties calculados com nesta metodologia, se houvesse uma queda no preço internacional da soja em grão, os royalties de germoplasma ficariam proporcionalmente mais elevados, reduzindo a margem do produtor. 867. Outrossim, não está clara a infração concorrencial supostamente cometida ao se balizar a precificação dos royalties de cultivar no valor da soja em grão. Em que pese as Associações terem se referido à conduta de venda casada, não se vislumbra esta conduta no caso concreto, uma vez que a biotecnologia é dependente do cultivar, ou seja, o agricultor não pode adquirir apenas a biotecnologia. Ela sempre estará introgredida num cultivar a ser plantado pelo agricultor. 868.

Por fim, verifica-se, com base na medida cautelar requerida, que as Associações buscam, de fato, recorrer ao CADE para fixar os preços dos royalties de cultivar cobrados pela Monsanto. É incoerente que as Associações considerem a metodologia de cálculo anticoncorrencial, e ao mesmo tempo recorram ao CADE para que ela seja mantida, reduzindo-se apenas o preço. É evidente que a fixação de preços foge do escopo de atuação do CADE. 4.6.4. Da conclusão e recomendação 869. Com base nos pontos analisados nesta subseção, considera-se não haver, nos elementos presentes nos autos, indícios de preços abusivos ou de venda casada que possam autorizar a instauração de processo administrativo em relação a esta conduta. 870. Nesse sentido, tendo em vista a ausência de indícios de infração concorrencial, conclui-se pelo arquivamento do presente Inquérito em relação à conduta analisada nesta subseção. 4.7. Obrigação de participação no PMM na safra seguinte para concessão do desconto 4.7.1. Da denúncia promovida pelas Associações 871. Como mencionado no relatório, a Abrass353 alega que a Monsoy exigiria, no Termo de Participação do Multiplicador no Programa Monsoy Multiplica para a Safra 2015/2016, que o multiplicador participasse do PMM na safra seguinte para que obtivesse o desconto. A Cláusula 2.2 do referido Termo, transcrita pela Abrass, prevê que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 872.

Além da cláusula 2.2 supratranscrita, as cláusulas 2.1 e 3.3 também se relacionam ao tema, e são transcritas a seguir. [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 873. A Abrass354 aduz que a previsão da cláusula 2.2 teria efeitos exclusionários, ao vincular o recebimento do desconto de royalties de cultivar obtido na safra anterior a participação desta empresa no programa do ano seguinte, representando abuso de posição dominante. 353 SEI nº 0341371. 354 SEI nº 0454657. 4.7.2. Da manifestação da Monsanto 874. Acerca desta denúncia, a Monsanto355 aduz que a cláusula indicada pela Abrass, acima transcrita, não consta de seus Termos de Participação vigentes, razão pela qual teria a empresa tido dificuldade em identificar a remissão. A Monsanto afirma, ainda, que esse fato seria do conhecimento da Abrass, de forma que a acusação seria infundada. 875. A Monsanto afirma, ademais, que a cláusula foi prevista apenas no “Plano Ponte”, Programa Piloto desenhado para verificar a viabilidade do PMM. A empresa356 afirma que se verificou que, quando da concepção do PMM, não se tinha certeza de sua viabilidade ou interesse do público-alvo. Criou-se, assim, um Programa Piloto, a ser executado título de teste e apenas para a safra de 2015/2016. A este programa se denominou "Plano Ponte" ou "Programa Teste", cujo Termo de Participação (o primeiro do Programa) se refere à inscrição, pelos multiplicadores, daquela safra em regiões determinadas.

Veja-se, acima, que a cláusula 2.2 citada no Termo de Participação trazido aos autos pela Abrass expressamente se refere ao Plano Ponte. O objetivo do Plano Ponte foi, de fato e nada mais, que um projeto-teste do PMM, para que os multiplicadores pudessem entender a dinâmica do programa, como os mencionados critérios de categorização, não tendo, pelo seu caráter experimental, gerado a concessão ou mesmo uma pretensão de desconto aos multiplicadores que a ele aderiram. Tanto que, ano imediatamente seguinte, tendo o experimento sido bem-sucedido e o programa plenamente entendido pelos multiplicadores-alvo, a referida cláusula 2.2 não mais constou do Termo de Participação do PMM, em qualquer época, firmado com qualquer multiplicador. O que é mais chocante é que todos esses fatos são de pleno conhecimento do Presidente da Abrass, tendo em vista que os Termos de Participação do PMM assinados pelo grupo Talismã, sob seu controle e de outro afiliados desta Associação, não contêm esse dispositivo (DOC. 11 - DE ACESSO RESTRITO). Não há, portanto, qualquer cláusula que vincule o desconto à participação do Programa subsequente, o que é de pleno conhecimento de todo o mercado e, em especial, da Abrass. Quanto às demais Associações, esse tema lhes é absolutamente estranho, posto que se refere a relações contratuais da Monsanto Brasil/Monsoy com multiplicadores e não com agricultores. 876.

Portanto, segundo a Monsanto, o Termo de Participação da safra de 2015/16 se refere ao “Plano Ponte”, que seria um experimento sem efetividade comercial, e não um programa de incentivo efetivo. Nesse sentido, a Monsanto afirma que o Plano Ponte foi um programa meramente experimental que não gerou qualquer efeito prático - não houve incentivos concedidos ou bonificações pagas - eis que se tratava de simples exercício piloto, cujo objetivo se limitava a uma mera introdução ao programa que seria implementado na safra seguinte. Como últimos esclarecimentos sobre o Plano Ponte, registra-se que este foi ofertado em todo o território nacional, ao qual todos os multiplicadores aderiram e sob o qual não houve nenhum pagamento. 355 SEI nº 0463606. 356 SEI nº 0463606. 877. Assim, a Monsanto defende que o Termo de Participação juntado pela Abrass nos autos, no qual consta a referida cláusula 2.2, consistente no Plano Ponte, “(i) foi temporário (somente aplicado durante o prazo do Projeto Piloto), (ii) não é o modelo adotado no PMM e (iii) não teve qualquer impacto, à época, no mercado, posto ter se tratado de mero exercício”357. 878.

A Monsanto alega358, ademais, que, em razão da dinâmica do funcionamento do mercado de sementes de soja, a classificação do multiplicador deve ser feita na safra de plantio, momento em que o incentivo é calculado, sendo o desconto usufruído na safra de comercialização, já que os pressupostos de aferição do desconto devem ser verificados antes de sua concessão. Veja-se: (...) que a relação comercial entre obtentores e multiplicadores contempla, NECESSARIAMENTE, independentemente de qualquer contrato, um ciclo de 2 (dois) anos, sendo o primeiro para a produção do volume de sementes (safra de plantio, quando se afere o montante do benefício) e o segundo para a venda (safra de comercialização, quando dele se usufrui). Não há possibilidade material de se aferir o desconto e de se o utilizar na mesma safra, posto que um período é pressuposto necessário do outro. Não por outra razão, prevê o Programa a classificação do multiplicador em um determinado ano (quando se apura o incentivo) e sua aplicação no ano subsequente (momento da execução das vendas). Não há outra forma em que isto possa ocorrer, nem é o fato óbvio qualquer imposição de quem quer que seja a quem quer que seja. A má-fé do argumento é desse modo escancarada.

(...) Ou seja, o que há, na prática, é que o desconto, pela dinâmica de mercado exposta acima, é concedido no ano subsequente (ou seja, na safra de comercialização), tendo como única condição necessária (e óbvia), para a obtenção do desconto no roialte de cultivar, que o multiplicador comercialize a soja Monsoy plantada e inscrita no Programa no ano anterior (ou seja, na safra de plantio). O multiplicador é autorizado a comercializar o volume com base na produção de sementes do ano anterior (conceito de estoque) 359. 4.7.3. Da análise e conclusão 879. De fato, ao analisar os Termos de Participação das safras subsequentes ao Plano Ponte, esta SG verificou que a referida cláusula não consta dos Termos mencionados. 880. O Termo de Participação do PMM na safra 2016/2017, apresentado por360 [ACESSO RESTRITO AO CADE], é consistente com a dinâmica descrita pela Monsanto. A cláusula 2.1, em conjunto com as cláusulas 3 e 5.3 demonstram que o multiplicador foi classificado segundo o fator de proximidade Monsoy de acordo com as áreas inscritas [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], conforme a proporção dos períodos comercializados, descritos na cláusula 3.1. Veja-se: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 881. As cláusulas acima demonstram que, de fato, a classificação do multiplicador foi feita com base na área inscrita pelo multiplicador durante o Plano Ponte, sendo o 357 SEI nº 0463594. 358 SEI nº 0463606. 359 Idem. 360 SEI nº 0600143.

desconto concedido posteriormente, com base nessa classificação, se atingidos os gatilhos, em [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 882. Sendo desnecessário reproduzir as cláusulas do Termo de Participação no PMM na safra 2018/19, por sua semelhança com as cláusulas do Termo da safra anterior, verifica-se situação correlata, na qual a classificação segundo o fator proximidade se deu na safra [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 883. Ressalte-se que, em nenhum dos dois termos há qualquer cláusula semelhante àquela sobre a qual a Abrass tece sua reclamação. Ademais, sem entrar no mérito concorrencial da forma de classificação do multiplicador segundo o fator proximidade, já discutido anteriormente, parece razoável que primeiro se deva aferir a categoria do multiplicador, com base no volume inscrito, para depois conceder o desconto em um segundo momento, na comercialização das sementes. 884. Ademais, verifica-se que a cláusula, de fato, só esteve presente no Termo de Participação no PMM na safra 2015/16, Termo que faz menção expressa ao Plano Ponte, e que não foi replicado nos demais termos. 885. Também, constata-se que a adesão ao Programa é voluntária. Conforme consta dos Manuais do PMM nas safras 2016/17 e 2018/19, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Dessa forma, não há como se concluir que exista qualquer obrigatoriedade formal na participação no Programa. Como visto na seção que abordou o PMM, o incentivo de participação ao Programa são os próprios descontos concedidos. 886.

Desta forma, conclui-se que não há evidências de que a cláusula mencionada, constante apenas do Plano Ponte, tenha gerado ou tenha a potencialidade de gerar efeitos anticoncorrenciais, pelas razões ora expostas. Assim, o arquivamento do presente IA em relação a esta denúncia é a medida que se impõe. 4.8. Breeding incentives / Incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 IPRO) pelos obtentores 4.8.1. Da denúncia promovida pelas Associações 887. Outra conduta denunciada pelas Associações em desfavor da Monsanto diz respeito ao incentivo supostamente concedido pela Monsanto para que os obtentores desenvolvam cultivares com tecnologia Intacta, intitulado breeding incentive. 888. A Aprosoja361 afirma que, por meio desse incentivo, os obtentores seriam compelidos a realizar pesquisas com a biotecnologia RR2 PRO, com patente ativa, e a abandonar as pesquisas para desenvolvimento de cultivares RR, com patente expirada, ou mesmo cultivares convencionais, sem biotecnologia. 889. Segundo a Associação362, os breeding incentives constituem um aporte financeiro que a Monsanto dá para as empresas obtentoras para que elas gerem variedades de soja a partir da biotecnologia IPRO. A manutenção desse incentivo financeiro se dá mediante o abandono dos programas de melhoramento com materiais sem a tecnologia IPRO. 361 SEI nº 0470914. 362 SEI nº 0506247.

Para praticar o breeding incentive, a Monsanto, que detém posição dominante de mercado, faz a cobrança de royalties do multiplicador e do produtor referentes a soja IPRO certificada e salva e abre mão dos royalties devidos pelas empresas obtentoras. Em troca desse benefício, a Monsanto direciona (impõe) a produção das variedades de soja para a biotecnologia IPRO. 890. A Aprosoja363 alega, também, que, pelo mecanismo dos breeding incentives, os melhoristas não pagariam royalties de biotecnologia, e em troca somente poderiam desenvolver cultivares Intacta, devendo, necessariamente, abandonar as pesquisas com a tecnologia RR. 891. Essa conduta promoveria o domínio da biotecnologia Intacta, já que, com a concessão de breeding incentives, os obtentores focariam no melhoramento de germoplasma introgredido da tecnologia Intacta, de forma que os melhores materiais genéticos (mais produtivos e melhor adaptados a cada região), estariam disponíveis apenas em cultivares RR2 PRO, e não mais em cultivares RR ou convencionais. 892. Como consequência, a conduta aumentaria, ainda mais, o poder de mercado da Monsanto em biotecnologias de soja, fazendo com que não houvesse substitutos para os cultivares Intacta.

Isso ocorreria uma vez que os germoplasmas mais produtivos e melhor adaptados estariam disponíveis apenas com a tecnologia Intacta, de forma que, caso os agricultores desejassem utilizar sementes convencionais ou RR e fazer o manejo de pragas com defensivos, acabassem restritos a cultivares menos produtivos ou adaptados. Em outras palavras, como efeito, os agricultores ficariam “reféns” da biotecnologia Intacta. 893. Ainda segundo a Aprosoja364, Isto ocorreu, e ocorre, por toda obviedade, a fim de impedir que as obtentoras, dependentes que são da tecnologia das Representadas, trabalhem sem biotecnologia (semente convencional) ou com biotecnologias com a patente já expirada. Tal "mecanismo", concessa maxima venia, perverso, faz com que o material (germoplasma) mais desenvolvido tenha apenas a biotecnologia com patente ativa, enquanto que os mais obsoletos são utilizados para as biotecnologias com patente expirada ou sem biotecnologia (semente convencional), levando ao domínio de mercado. 4.8.2. Do posicionamento da Monsanto 894.

A Monsanto365 confirma a existência de incentivos ao melhoramento de cultivares Intacta RR2PRO, afirmando que No caso da Intacta RR2PRO, visando garantir que o maior número possível de parceiros possa estar presente no mercado com variedades próprias (produzidas em seu programa de melhoramento a partir do germoplasma próprio), foi criado um incentivo com a finalidade de que possam eles tomar a decisão de fazer os investimentos necessários para melhorar/acelerar seu programa de melhoramento e, de certa forma, minimizar os riscos neles envolvidos. 363 SEI nº 0506247. 364 SEI nº 0470914. 365 SEI nº 0527901. 895. Tais incentivos seriam necessários porque “para que uma licenciada tenha sucesso no desenvolvimento de programas com biotecnologias de última geração, são necessários alguns investimentos em pessoas e infraestrutura, sendo que, por vezes, estes custos lhe são demasiadamente onerosos” 366. 896. Acerca da racionalidade da prática, a Monsanto367 alega que Do ponto de vista da Monsanto Brasil, as cláusulas de incentivo têm por objetivo acelerar a disseminação da tecnologia, remunerando o obtentor que desejar se qualificar com uma comissão sobre o total de roialtes gerados pela utilização das variedades de semente de soja contendo a genética do obtentor e a tecnologia Monsanto. A cláusula de incentivo está atrelada ao lançamento de um novo produto, inovador, o que tem inegável efeito pró-competitivo.

A Monsanto Brasil incentiva o obtentor a atuar no sentido de rapidamente disseminar a tecnologia Intacta RR2 PROTM. Da ótica dos obtentores, por sua vez, esta cláusula é essencial para remunerar os investimentos por eles realizados no desenvolvimento de novas cultivares e para a introdução da tecnologia nessas variedades. Quanto maior a parcela de sementes de soja de variedades do obtentor que contenha tecnologia Monsanto, relativamente maior será a transferência desses ganhos ao obtentor; 897. No que tange às consequências dos incentivos concedidos, a Monsanto368 aduz que haveria um efeito imediato e positivo, qual seja, a repartição, pela Monsanto Brasil, de parte dos valores recebidos pela empresa em forma de roialtes, como contrapartida de sua inovação. Em outras palavras, há transferência de parte dos ganhos de eficiência gerada pela Monsanto Brasil aos obtentores. 898. Acerca da operacionalização dos incentivos ao melhoramento de cultivares Intactas, a Representada afirma que haveria duas etapas: antes e depois do lançamento da tecnologia. 899. Antes do lançamento, o objetivo seria que as empresas parceiras pudessem acelerar seus programas de melhoramento para que estivessem aptas a lançar cultivares Intacta junto com a Monsanto. Nessa fase, teriam aderido Nidera, GDM, Coodetec, CCGL e TMG. 900.

Quanto aos incentivos concedidos na etapa anterior ao lançamento da tecnologia, a Monsanto esclarece que (i) O licenciado recebe um valor em conceito de incentivo em função das vendas das variedades com a própria genética e a tecnologia em questão; (ii) O licenciado faria os investimentos e receberia o valor do incentivo depois de começada a comercialização da tecnologia; (iii) O incentivo é aplicado somente sobre as vendas de sementes certificadas com a finalidade de incentivar a comercialização de sementes legais; (iv) Os gatilhos foram estabelecidos em quantidade de sacas da Intacta vendidas; (v) Os gatilhos para o incentivo foram estabelecidos junto com o licenciado e definidos em função do tamanho e capacidade da empresa; e 366 SEI nº 0602925. 367 SEI nº 0463594. 368 SEI nº 0463594. (vi) Para garantir a oferta de variedades que possam servir como refúgio, é recomendável que o licenciado mantenha seu programa de RR1 e convencional, registrando-se que, para aumentar a durabilidade das tecnologias Bt, reduzindo o aparecimento de pragas resistentes, é recomendada a prática, que é o plantio de variedades sem a tecnologia Bt junto às Intacta na proporção adequada, aliás em conformidade com as recomendações do MAPA. 901. Já depois do lançamento, o objetivo seria que as empresas parceiras continuassem a envidar esforços para obter variedades com a tecnologia Intacta RR2 PRO, aumentando as alternativas disponíveis para o produtor.

Nessa etapa receberam incentivos Nidera, GDM, TMG, Basf, FTS e Embrapa. 902. A Representada afirma que, nos dois casos, o pagamento dos incentivos foi iniciado após o lançamento comercial da tecnologia. Segundo a empresa369, ao final da safra (abril), é feito um levantamento da quantidade de sacas de semente certificada com a tecnologia Intacta que foram comercializadas pelo licenciado e/ou seus canais comerciais. Na sequência, é feito o cálculo do valor a ser pago, o qual deve ser validado pelo licenciado, procedendo somente então a Monsanto Brasil ao pagamento. 903. Acerca da denúncia de que os incentivos estariam vinculados à paralisação das pesquisas com RR, a Monsanto370 esclarece que para que a obtentora receba o breeding incentive, esta não necessita (nem deve) paralisar as pesquisas que venha realizando ou a comercialização de sementes RR. Estas, aliás, como visto, são de extrema importância para a prática de refúgio. Embora o incentivo vise aumentar os esforços de melhoramento genético com Intacta RR2PRO, existe um interesse por parte da indústria como um todo para que cada obtentor continue fazendo melhoramento de RR1. Do ponto de vista da indústria, isso é extremamente importante porque garante a oferta de alternativas de controle de pragas, evitando aumento da população de insetos resistentes.

Em outras palavras, a durabilidade da Intacta depende, em alguma medida, de que todas as empresas continuem fazendo melhoramentos e levando para o mercado variedades sem a tecnologia Bt. Assim, o incentivo ao melhoramento não só não inibe a pesquisa e comercialização de RR1, como cria um espaço para isto em função do processo de refúgio. 904. Além disso, a Representada371 afirma que não há vinculação da destinação dos incentivos, de forma que os recursos poderão (e certamente são) utilizados pelos obtentores livremente, para subsidiar tanto a pesquisa e o desenvolvimento de variedades licenciadas, como de variedades próprias, ou mesmo de novas tecnologias inteiramente diversas das da licenciada (e nem mesmo relacionadas, necessariamente, a soja), inclusive concorrentes. A decisão cabe, sem qualquer espécie de influência externa, ao obtentor, com exclusividade. 369 SEI nº 0527901. 370 SEI nº 0527911. 371 SEI nº 0602925. 905. Nesse sentido, a Monsanto372 argumenta que a ausência da cláusula de incentivo reduziria o nível de pesquisa e desenvolvimento por parte dos obtentores, pela diminuição de recursos, privando a Sociedade de produtos novos que poderiam ser gerados pelo estímulo à inovação, podendo até mesmo desestimular o ingresso de novos concorrentes ou mesmo o surgimento de concorrentes mais aguerridos, por via do desenvolvimento tecnológico e da inovação.

O certo, porém, é que a cláusula de incentivo não induz o obtentor a multiplicar (ele próprio ou por meio de terceiros) apenas variedades de sementes contendo tecnologia Monsanto. Não há nenhuma vinculação quanto ao uso dos recursos de incentivo pelo obtentor, que os pode utilizar para pesquisa própria ou de produtos com tecnologia concorrente. 906. A Representada373 alega, ademais, que o incentivo ao melhoramento de Intacta não é capaz de gerar barreiras à entrada, uma vez que tais incentivos foram estabelecidos em relação a uma tecnologia nova, de forma a promover a adoção da inovação. Assim, a empresa afirma que Não se trata de fornecedor em posição dominante que crie incentivos à não comercialização de produtos de concorrentes em um mercado estabelecido, mas sim da introdução de "produto" totalmente novo e inovador em que o obtentor demanda o roialte de incentivo como recompensa à disseminação dessa nova tecnologia. (...) Em resumo, na realidade do mercado de inovação, a cláusula de incentivo é incapaz de impedir o surgimento de tecnologias concorrentes sob o comando do agricultor, mesmo porque as tecnologias inovadoras tendem a ser diferentes umas das outras ou daquelas já existentes. De fato, uma tecnologia não é (como seria o caso de um produto obsoleto comparado ao novo) substituta de outra, mas sempre uma nova opção tecnológica ou uma opção complementar. 907.

Sobre este ponto, a Monsanto afirma que os incentivos não são capazes de determinar a qual plataforma tecnológica o obtentor se dedicará, nem fazer com que ele abandone determinada tecnologia. Essas decisões, segundo a Monsanto, são determinadas por considerações técnicas e econômicas, tais como: • Trata-se de produtos em geral complementares e não substitutos perfeitos; • Tipo de plataforma (tolerância a herbicidas, a insetos ou combinada); • Interesse do mercado por essa tecnologia; • Conhecimento do fornecedor da tecnologia (antecedentes de desempenho das tecnologias, comportamento comercial dessa empresa etc.); • Pipeline de tecnologias (oferta no futuro) do fornecedor e proposta de licenciamento amplo; • Facilidade/dificuldade no desenvolvimento de um programa de melhoramento com esse evento; • Momento do ciclo de vida da tecnologia (ou seja, se se trata de uma nova tecnologia, de uma tecnologia corrente ou de uma tecnologia em fase de obsolescência); • Perspectivas de lucratividade entre uma plataforma e outra; e 372 SEI nº 0463594. 373 SEI nº 0463594. • Disponibilidade de uma estrutura de pesquisa dimensionada, capaz de ensejar a administração simultânea de vários programas de melhoramento, tanto na fase de seleção como nas de teste de laboratório (pureza) e de campo (performance). 908.

A Monsanto374 defende, também, que os incentivos são pró-competitivos, de forma que sua eliminação geraria efeitos negativos, pois “resultará em prejuízo de eficiências por ela transmitidas aos obtentores”. Assim, a Representada375 aduz que a ausência do incentivo não garantiria a entrada de novas tecnologias concorrentes, mas faria com que a totalidade dos roialtes devidos à MONSANTO fossem por ela integralmente apropriados, além de incentivar o obtentor a elevar seus roialtes no licenciamento da semente, podendo encarecer o produto final ao agricultor, na busca de recursos para financiar as próprias pesquisas. 909. A Monsanto376 também ressalta que o programa de incentivos foi incorporado ao contrato comercial assinado com os parceiros, tendo sido, portanto, analisados e aprovados pelo CADE, quando dos respectivos procedimentos de análise de Atos de Concentração, inclusive pela própria Superintendência ao examinar o Ato de Concentração n.° 08700.008857/2014-04, relativo à operação Monsanto Brasil e Dow. 910. Ao se compulsar o referido contrato, datado de 25 de setembro de 2014, verifica-se que a aprovação do AC mencionado não impede a avaliação pela SG, em sede de conduta, dos incentivos ora analisados. 911. Não se verifica, salvo melhor juízo, menção no contrato mencionado a incentivos comerciais nos moldes dos incentivos aos obtentores aqui discutidos.

Os dois únicos pontos que parecem prever diretamente qualquer tipo de incentivo ou bônus se referem [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Replicam-se, a seguir, as referidas cláusulas. [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 912. Como se verifica, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 913. Verifica-se, assim, que o bônus a que se referem às cláusulas transcritas não parecem corresponder aos breeding incentives, ou incentivos comerciais para os obtentores, já que aqueles se destinam aos produtores, e não aos obtentores. Ou seja, trata-se de um bônus concedido pela Dow e reembolsado pela Monsanto. 914. Já com relação ao bônus comercial previsto no instrumento intitulado “Monsanto Grower’s Agreement”, verifica-se que, mais uma vez, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] o que contribui para a percepção de que se tratam de políticas comerciais distintas dos incentivos comerciais aos obtentores, ou breeding incentives. Veja-se, nesse sentido, a Cláusula 7 do Apêndice H-2 (“Monsanto Grower’s Agreement”). [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 374 SEI nº 0463594. 375 SEI nº 0463594. 376 SEI nº 0527911. 915. É relevante também apontar que a análise de um contrato não é capaz de aprovar uma política de forma geral, porque a análise de apenas um contrato não dá a dimensão de um programa de incentivos em sua totalidade, ou seja, de quais são os critérios do programa e de como ele é operacionalizado e aplicado em relação aos diferentes participantes.

Assim, a análise de apenas um contrato não é suficiente para indicar, por exemplo, se há aspectos discriminatórios entre os descontos concedidos para diferentes agentes. Dessa forma, ainda que haja a aprovação de um incentivo previsto em contrato para uma empresa específica, essa aprovação não tem o condão de aprovar o programa de descontos como um todo, mormente se o CADE não apreciou o programa em seu conjunto, inclusive quanto a eventuais distinções em relação a diferentes participantes. 916. Diante dos pontos levantados acima, não se pode considerar que o contrato aprovou os incentivos analisados nesta subseção, ao menos nos moldes em que são aplicados atualmente. Por essa razão, considera-se não haver impeditivo para que se aprofunde a análise em sede de conduta. 4.8.3. Da manifestação dos obtentores quanto à existência dos incentivos 917. Com vistas a aprofundar a análise desta conduta, a SG enviou ofícios aos obtentores de soja, questionando-os se recebem breeding incentives, ou incentivos concedidos pela Monsanto para a pesquisa e desenvolvimento de cultivares com tecnologia Intacta RR2 PRO. 918. Veja-se nesse sentido, por exemplo, o quanto informado pela GDM377 : [ACESSO RESTRITO AO CADE] 919. Já a Syngenta e a Nidera378 apontaram que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 920. Ainda, 379 [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 921.

Por sua vez, a TMG380 informa que “não temos qualquer incentivo e somos livres para investir em qualquer biotecnologia que acharmos que seja atrativa para o negócio da TMG, inclusive RR e convencional”. Nesse sentido, a empresa afirma que A TMG possui cultivares Intacta RR2 PRO. A TMG não recebe nenhum tipo de breeding incentives da Monsanto ou qualquer outro tipo de incentivo para a pesquisa com Intacta RR2 PRO. Todo o desenvolvimento de cultivares com a tecnologia Intacta RR2 PRO foi e continua sendo desenvolvido com recursos exclusivos da TMG e sobre total risco da TMG. Não há nenhum incentivo ou garantia por parte da Monsanto. Já no âmbito comercial, a TMG recebe uma porcentagem dos royalties da Tecnologia Intacta RR2 Pro coletados a partir da venda de cultivares TMG com essa tecnologia. Essa participação, contudo, é exclusivamente de cunho comercial, como um intermediário de qualquer negócio recebe uma porcentagem por vender 377 SEI nº 0602168. 378 SEI nº 0601556. 379 SEI nº 0658431. 380 SEI nº 0600852. um produto. Além disso, a participação não caracteriza breeding incentive pois o valor que a TMG recebe é para utilização livre e incondicional da TMG, como os valores recebidos por qualquer outro negócio da empresa, inclusive no desenvolvimento de cultivares convencionais, RR ou com biotecnologia de outras empresas. Também não há relação desse recebimento com porcentagens de melhoramento Intacta RR2 PRO. 922.

Já a Corteva381 aponta que “não recebeu quaisquer breeding incentives para promover o desenvolvimento de cultivares com a tecnologia Intacta RR2 PRO no Brasil”. 923. Por sua vez, a Embrapa Soja382 afirma que No início do licenciamento, como a tecnologia encontrava-se sob regime de Stewardship, eram necessárias uma série de atividades adicionais como ambientes isolados, máquinas dedicadas, controle da cadeia de custódia das sementes, testes moleculares atestando a homozigose dos transgenes envolvidos, etc, os quais tornavam o programa de desenvolvimento mais caros e impraticáveis para a Embrapa caso não houvesse algum incentivo pelo detentor da tecnologia. A Embrapa não recebeu diretamente breeding incentives. Foi disponibilizado para a Embrapa um "Fundo Monsanto", destinado a apoiar projetos de pesquisa de interesse mútuo. Esse fundo foi estabelecido em função da participação de mercado de cultivares Embrapa e da adoção da tecnologia Intacta RR2 Pro no Brasil. Parte desses recursos foram destinados ao programa de melhoramento da soja Intacta RR2 PRO através de editais competitivos. Foi preparada uma proposta técnica, através de projeto de pesquisa e desenvolvimento, a qual foi submetida em edital competitivo da Embrapa com recursos do 'Fundo Monsanto", concorrendo com outros projetos da própria empresa.

Esses recursos foram disponibilizados através das Fundações de apoio à pesquisa e foram utilizados para viabilizar parte do programa de desenvolvimento, com foco nas atividades de stewardship. Os recursos disponibilizados foram calculados com base nas estimativas feitas dentro do projeto de pesquisa, pagos através dos fundos dentro das Fundações de apoio à pesquisa. O recurso disponibilizado para a Embrapa era para apoiar projetos de pesquisa em diversas linhas de pesquisa com diversas culturas. A Embrapa Soja submeteu e aprovou um projeto para apoio ao programa Intacta RR2 PRO, com recursos de R$ 900 mil, com vigência de 2011 a 2016. Além, evidentemente, do atendimento às questões de stewardship, não houve qualquer outro tipo de condição para o recebimento do incentivo. (...) (...) A Monsanto criou, juntamente com a Embrapa, um fundo Monsanto, em que foram abertos editais competitivos dentro da Embrapa para ter acesso a esses recursos. O projeto que foi aprovado para apoio ao programa Intacta RR2 Pro se encerrou em 2016. Não houveram mais recursos disponibilizados pela Monsanto para apoio aos projetos destinados a essa plataforma para as últimas duas safras. 924. Verifica-se, assim, que a maior parte dos respondentes afirmou não receber breeding incentives, porém alguns indicaram receber incentivos comerciais nos seus contratos de licenciamento de Intacta.

Assim, entende-se que a discrepância nas respostas pode se dever à terminologia utilizada, não reconhecida pelos obtentores. Entretanto, restou comprovada a existência de incentivos entendidos pela empresa 381 SEI nº 0658453. 382 SEI nº 0595982. como comerciais. De toda forma, independente da terminologia utilizada, a própria Monsanto confirma a existência dos incentivos para a adoção da tecnologia Intacta. 4.8.4. Da análise da conduta 4.8.4.1. Das previsões contratuais 925. Independente da terminologia utilizada, constatada a existência dos breeding incentives ou de incentivos comerciais, passa-se à análise dos instrumentos contratuais, passa-se a seguir a análise da conduta. 926. Apresentam-se, a seguir, os termos contratuais acerca do incentivo concedido pela Monsanto no Contrato de Licenciamento Comercial celebrado entre a Monsanto do Brasil Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Especificamente acerca da natureza dos incentivos e de suas necessidades, veja-se: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 927. Ao analisar as previsões do referido contrato, em especial a cláusula 2.6, verifica-se que a finalidade do incentivo é [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 928. Assim, verifica-se que o incentivo busca, de fato, estimular a adoção de sementes Intacta e as atividades de desenvolvimento pelo obtentor para, entre outros pontos, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER].

Portanto, os incentivos visam promover a disponibilização e adoção da tecnologia inovadora, por intermédio dos obtentores. 929. De uma forma geral, um benefício para desenvolvimento de pesquisas e melhoramento com novas tecnologias pode ter um componente pró-competitivo, reduzindo os custos envolvidos na sua adoção, promovendo mais atividades de inovação e eventualmente barateando os custos da tecnologia para o consumidor final (semente certificada Intacta). 930. Sobre este ponto, há que se ter em mente que a tecnologia Intacta alia a tolerância ao glifosato com a resistência a insetos. Assim, ambas as tecnologias RR e Intacta conferem tolerância a herbicida. Entretanto, verifica-se que a tecnologia Intacta RR2 PRO adiciona um componente desejável para o agricultor, não incluído na tecnologia RR: a resistência a insetos. Assim, não se pode afirmar que a tecnologia RR é substituta da tecnologia Intacta stricto sensu, uma vez que, ao decidir plantar uma semente RR em detrimento de uma semente Intacta, o agricultor deverá realizar o manejo de insetos de outra forma, especialmente com o uso de defensivos agrícolas. 931. Desta forma, ao decidir plantar uma cultivar RR, ou mesmo convencional, o agricultor levará em conta não apenas os diferentes custos dessas cultivares e dos royalties pagos, mas também o eventual custo adicional de manejo, para verificar o custo-benefício de cada opção.

Ademais, o agricultor deverá levar em conta os diferentes germoplasmas disponíveis em cultivares Intacta, RR e convencionais, em relação especialmente à sua produtividade e adaptabilidade, o que ao final também impactará nos seus custos de produção e no preço que o agricultor poderá disponibilizar a soja em grão ao mercado. 932. Portanto, a simples disponibilização, pelos obtentores, de um maior número de cultivares Intacta com maior rendimento (decorrente de uma eventual decisão de se privilegiar pesquisas com os melhores germoplasmas para utilização com essa biotecnologia), por si só, não seria capaz de impedir a utilização da tecnologia RR, de forma que o agricultor ainda poderia avaliar o custo benefício envolvido na utilização de diferentes tecnologias ou de sementes convencionais, com o respectivo manejo adequado. Ao contrário, considera-se que a capacidade de escolha do agricultor se veria reduzida em duas situações: (i) se não houvesse sementes RR ou convencionais disponíveis em comercialização, ou; (ii) se as sementes RR e convencionais disponíveis para comercialização fossem inferiores em termos de produtividade ou adaptabilidade, de forma que o diferencial de produtividade aumentasse os custos do produtor, limitando sua capacidade de troca e permitindo abuso de poder de mercado e elevação unilateral de preços da tecnologia Intacta. 933.

Continuando a análise dos termos contratuais que preveem a concessão dos incentivos, qual seja, o [ACESSO RESTRITO AO CADE], a Cláusula 6.3.6 estabelece que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 934. Verifica-se, assim, que de fato a Monsanto [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 935. Assim, se, por um lado, não haveria racionalidade em que a Monsanto proibisse totalmente as pesquisas com variedades RR ou convencionais, dado que isso poderia reduzir o ciclo de vida da tecnologia Intacta, uma vez que o refúgio em 20% da área plantada é necessário para evitar o desenvolvimento de resistência; por outro lado não se pode excluir que haja incentivos para que a empresa busque maximizar a adoção de Intacta em até 80% do mercado. Impende analisar, portanto, se o modelo do sistema de incentivos concedidos pode ter tido o efeito de maximizar a adoção de Intacta, reduzindo a escolha do produtor ao fazer com que as sementes mais produtivas no mercado estejam disponíveis apenas em cultivares Intacta. 936. Assim, o que deve ser analisado, no caso concreto, é se, pela natureza e características concretas do sistema de incentivos, tais são capazes de limitar a possibilidade de escolha do agricultor, reduzindo ou eliminando as alternativas de cultivares RR ou convencionais com elevada produtividade.

Caso o sistema de incentivos seja desenhado de forma a ter esse potencial efeito, considera-se que o agricultor se verá privado de substitutos à tecnologia incentivada, elevando artificialmente a participação de Intacta no mercado. 937. Além disso, há que se considerar que há vários agentes que atuam no mercado para garantir a comercialização da cultivar com biotecnologia Intacta: o desenvolvedor da biotecnologia (no caso, a Monsanto) o obtentor, ou melhorista (que podem ser terceiros ou a própria Monsoy, empresa do mesmo grupo da Monsanto), e o multiplicador, que reproduz as sementes e as vende aos agricultores, consumidores finais das sementes. 938. Nesse contexto, o obtentor e o multiplicador tomam as suas próprias decisões acerca de quais sementes promover o melhoramento ou a multiplicação, levando em consideração fatores tecnológicos, comerciais e mercadológicos. 939. No caso específico do multiplicador, já se analisou o PMM e os eventuais incentivos ali concedidos que podem potencialmente induzir o multiplicador a multiplicar sementes Intacta em detrimento de sementes RR ou convencionais, razão pela qual tal ponto não será analisado novamente, fazendo-se referência à subseção que analisou o referido Programa. 940.

Portanto, cabe analisar, aqui, se os incentivos concedidos pela Monsanto para o obtentor no melhoramento de cultivares Intacta pode induzir o obtentor a cessar as pesquisas de cultivares RR ou incentivar que os melhores materiais estejam disponíveis apenas com a tecnologia Intacta. Além disso, cabe verificar se os multiplicadores encontram dificuldades no que tange a disponibilidade de sementes não-Intacta para multiplicação; e caso haja dificuldades, se elas podem ser atribuídas a alguma conduta das Representadas. 4.8.4.2. Da instrução realizada quanto aos efeitos dos incentivos 941. Para tanto, durante a instrução, esta SG questionou os obtentores de soja quais são os fatores, em ordem de relevância, que determinam a sua escolha de que biotecnologias introgredir nos cultivares a serem lançados. Os obtentores foram também questionados se eventuais incentivos recebidos poderiam gerar incentivos para que fossem realizados mais investimentos em desenvolvimento de cultivares com a tecnologia Intacta, e para que fossem reduzidas as pesquisas em cultivares convencionais e com outras biotecnologias, inclusive RR. Por fim, os obtentores foram questionados se tais incentivos podem ser considerados essenciais para o desenvolvimento de cultivares com a tecnologia Intacta, e se tais incentivos poderiam aumentar as barreiras à entrada de novas biotecnologias. 942.

A Embrapa Soja383 informou que não verificou qualquer medida por parte da Monsanto para impedir ou dificultar o desenvolvimento de cultivares RR, e que “continua com seu programa RR, entendendo que existe uma demanda importante vinda dos agricultores, sem nenhuma restrição por parte da Monsanto/Bayer”. Além disso, a empresa também afirma que recebe uma demanda de parte da Monsanto para ofertar cultivares RR para viabilizar o programa de refúgio (20% da área) da soja Intacta para todo o Brasil. A área de refúgio para a tecnologia Intacta também poderia ser atendida por cultivares convencionais, mas haveria uma dificuldade de aceitação por boa parte dos agricultores, além das questões técnicas ligadas ao manejo de plantas daninhas. 943. Sobre suas atividades de melhoramento, a empresa afirma que dispensa a mesma atenção a cultivares tradicionais e RR e a cultivares Intacta, destacando, inclusive, que os incentivos à Intacta têm contribuído para viabilizar ou intensificar essas plataformas livres, uma vez que não há vinculação à utilização dos recursos, que 383 SEI nº 0595982. podem ser utilizados “para apoiar projetos de pesquisa em diversas linhas de pesquisa com diversas culturas”. Veja-se384: No caso da Embrapa Soja, outras tecnologias como o das cultivares convencionais (não OGMs) e da RR têm recebido a mesma atenção que as novas tecnologias disponibilizadas. Esses incentivos inclusive têm ajudado a viabilizar ou intensificar essas plataformas livres.

A não participação da Embrapa em outras plataformas existentes tem ocorrido em função da impossibilidade técnica (estrutura, áreas de pesquisa e principalmente de pessoal disponível) para as ações de desenvolvimento. 944. A Embrapa Soja385, ao analisar os fatores determinantes de sua escolha de quais biotecnologias introgredir nos cultivares a serem lançados no mercado, tampouco aponta qualquer ingerência da Monsanto no processo decisório, aduzindo que O principal fator considerado pela Embrapa Soja para a escolha de uma biotecnologia é o nível de impacto / contribuição para o sistema produtivo sempre em comparação ao sistema utilizado sem a tecnologia em questão. Das biotecnologias licenciadas para a Embrapa, a RR trouxe grande contribuição não só para o controle de plantas daninhas, mas também para o sistema de produção, facilitando a prática da semeadura direta e contribuindo para a redução dos grupos de maturidade das cultivares brasileiras; e a tecnologia Intacta vem facilitando o controle das principais lagartas da soja, reduzindo a necessidade do controle químico. Além disso, a Embrapa tenta desenvolver biotecnologias próprias para atenuar os impactos dos estresses ambientais (especialmente a seca) por reconhecer a potencial contribuição desse tipo de tecnologia. 945.

Acerca da racionalidade e da relevância dos incentivos, a Embrapa Soja386 destaca que No caso da tecnologia Intacta, ou mesmo de outras futuras tecnologias, conforme citado acima, esses breeding incentives têm sido fundamentais para viabilizar o processo de desenvolvimento, especialmente em função das exigências do stewardship. No caso da Embrapa, deve-se salientar o ambiente de forte restrição orçamentária / financeira pelo qual estamos passando, o que agrava ainda mais este cenário. (...) No início do licenciamento, como a tecnologia encontrava-se sob regime de Stewardship, eram necessárias uma série de atividades adicionais como ambientes isolados, máquinas dedicadas, controle da cadeia de custódia das sementes, testes moleculares atestando a homozigose dos transgenes envolvidos, etc, os quais tornavam o programa de desenvolvimento mais caros e impraticáveis para a Embrapa caso não houvesse algum incentivo pelo detentor da tecnologia. 946. De toda forma, apesar de reconhecer a relevância dos incentivos para a disseminação da tecnologia, e indicar que considerações técnicas são fundamentais para determinar a biotecnologia que será introgredida nos cultivares, a Embrapa Soja também aponta que incentivos a uma biotecnologia podem dificultar a entrada de novas biotecnologias que não contem com os mesmos incentivos. Nas palavras da empresa, 384 SEI nº 0595982. 385 SEI nº 0595982. 386 SEI nº 0595982.

Sem dúvida, uma tecnologia com incentivos pode, no mínimo, concorrer ou dificultar a entrada de outras biotecnologias que não contam com os mesmos incentivos. Para a Embrapa, o fundamental é a avaliação técnica da contribuição potencial de cada biotecnologia, o que tem sido recorrentemente discutido pelas diversas equipes técnicas. Todos os anos esse tipo de discussão é promovida internamente na Embrapa e também externamente nos eventos técnicos, para traçar estratégias futuras, corrigir rotas e promover aquelas biotecnologias tecnicamente viáveis e que promovam melhorias no sistema produtivo, procurando trazer maior sustentabilidade para o processo como um todo. 947. De maneira semelhante, a TMG387 também destaca que o valor que a TMG recebe é para utilização livre e incondicional da TMG, como os valores recebidos por qualquer outro negócio da empresa, inclusive no desenvolvimento de cultivares convencionais, RR ou com biotecnologia de outras empresas. Também não há relação desse recebimento com porcentagens de melhoramento Intacta RR2 PRO. 948. Assim, a empresa afirma que o recebimento dos incentivos comerciais não limita a sua atividade de melhoramento de cultivares RR ou convencionais, e que a TMG continua “livre para investir em qualquer biotecnologia que acharmos que seja atrativa para o negócio da TMG, inclusive RR e convencional”. 949.

A empresa388 afirma ainda que o incentivo para desenvolvimento de cultivares com biotecnologias com patente vigente não se deve a condutas da detentora de biotecnologia, e sim à Lei de Proteção de cultivares no que tange à coleta de royalties de germoplasma. Segundo a TMG, Não há nenhum breeding incentive por parte da Monsanto para aumentar pesquisa em Intacta e reduzir pesquisas com cultivares convencionais e RR. Novamente, o que existe é um problema na Lei de Proteção de Cultivares, que não permite coletar royalties, de forma segura, sobre o germoplasma. Isso naturalmente incentiva as empresas a desenvolver cultivares com biotecnologias com patente vigente e com coleta de royalties. Comercialmente, por fazerem parte da cadeia de valor, as empresas desenvolvedoras de cultivares acabam participando da coleta desses royalties sobre a biotecnologia, seja da tecnologia Intacta ou de qualquer outra biotecnologia com patente vigente. 950. De toda forma, quanto à consideração acima, há que se ter em mente que os incentivos concedidos no licenciamento da tecnologia Intacta pelos obtentores constituem uma maneira de que as obtentoras participem da coleta dos royalties sobre a tecnologia, situação em que isso geraria, de fato, um incentivo para aumentar o foco das pesquisas em cultivares Intacta. 951. Já quanto à relevância de incentivos para o melhoramento, a TMG389 aduz que seria pertinente receber não apenas para tecnologia Intacta, mas para toda biotecnologia.

O trabalho com diferentes eventos biotecnológicos demanda altos custos em diferentes áreas, como melhoramento, biossegurança, biologia molecular, estruturas adequadas e etc. Muitas vezes esses trabalhos se iniciam anos antes da biotecnologia ser comercial. Porém, não há garantia de que o evento biotecnológico será aprovado comercialmente e a empresa detentora da 387 SEI nº 0600852. 388 SEI nº 0600852. 389 SEI nº 0600852. biotecnologia resguarda o direito de retirar a tecnologia do mercado a qualquer momento. Se isso acontecer, todo o investimento feito no desenvolvimento é perdido, causando sérios danos econômicos para a empresa. 952. Por fim, quanto aos fatores que determinam a escolha de que biotecnologias introgredir nos cultivares de soja a serem lançados, a TMG390 aponta como fatores mais relevantes [ACESSO RESTRITO AO CADE] 953. Veja-se, em ordem de relevância: [ACESSO RESTRITO AO CADE] 954. Já a GDM não respondeu a maior parte dos questionamentos, possivelmente por entender que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. De toda forma, verifica-se que a obtentora não considerou eventuais incentivos, conduta ou influência da desenvolvedora de biotecnologia na resposta acerca da decisão de quais biotecnologias introgredir em seus cultivares. A esse respeito, a GDM391 informa que “considera-se corno fator de decisão escolha de biotecnologias, as características de eventos transgênicos que agreguem valor e competividade em beneficio ao produtor e multiplicador”. 955.

A GDM392 indica, ainda, que desconhece medidas da Monsanto para impedir, dificultar ou desincentivar a pesquisa para desenvolvimento de cultivares com tecnologia RR, e, na mesma linha que a TMG, afirma que a “principal dificuldade ao desenvolvimento de qualquer cultivar [é] o aumento expressivo do comércio ilegal de sementes, aliando ao abuso da reserva de sementes para uso próprio, em ambos os casos, resultado da falta de atualização da Lei de Proteção de Cultivares”. 956. A Syngenta e a Nidera393, por sua vez, informam que [ACESSO RESTRITO AO CADE], porém apontam que [ACESSO RESTRITO AO CADE] 957. A Syngenta e a Nidera394 informam, também, que os fatores, em ordem de relevância, que determinam a escolha da Syngenta e Nidera de que biotecnologias irão introgredir nos cultivares a serem lançados são: [ACESSO RESTRITO AO CADE] 958. Ainda, em relação aos efeitos de incentivos para o melhoramento de Intacta, em que pese a Syngenta e a Nidera entenderem [ACESSO RESTRITO AO CADE], as empresas395 indicam que [ACESSO RESTRITO AO CADE] 959. A Corteva396, por seu turno, informa que “optou por concentrar seu programa de melhoramento de sementes de soja para a biotecnologia Intacta em virtude da 390 SEI nº 0600852. 391 SEI nº 0602106. 392 SEI nº 0602106. 393 SEI nº 0601556. 394 SEI nº 0601556. 395 SEI nº 0601556. 396 SEI nº 0658455. migração da demanda dos produtores para a nova tecnologia”.

Nesse sentido, a empresa afirma que A Corteva procura selecionar biotecnologias para introgressão em suas cultivares que apresentem maior chance de sucesso comercial no mercado, o que implica em considerações de quais produtos resultam em maiores benefícios aos agricultores e atendem suas expectativas quanto à produtividade esperada. Os principais fatores considerados para a escolha da biotecnologia dependem da adequação da tecnologia para enfrentar certas pragas e fornecer tolerância a herbicidas utilizados pelos agricultores, bem como da sua adequação à terra e ao sistema produtivo do agricultor. 960. Por seu turno, a Caraíba Genética397 aponta que tem “enfrentado barreiras para liberação das Intactas”, e que, nesse sentido, não recebe breeding incentives, porém afirma que tais incentivos podem influenciar para que sejam realizados investimentos no desenvolvimento de cultivares com a tecnologia Intacta, já que “a força motriz comercial interfere da decisão da pesquisa”, e que, nesse sentido, “deve-se averiguar o peso que tais incentivos estão distorcendo o mercado a favor de um único player”. De toda forma, a empresa afirma que O que determina a escolha de que biotecnologia introgredir nos cultivares a serem lançados são: - facilidade de manejo para o produtor final: pois é um dos fatores mais relevantes para o produtor na escolha de cultivares a plantar; - potencial produtivo:

deve representar incremento na produtividade ou não afetá- la a fim de gerar economia e lucro para o produtor final; - e demanda de mercado: deve fazer parte da demanda de mercado para inserção de novas biotecnologias. 961. Nessa mesma linha, a Sempre398 afirma, sobre os fatores que determinam a sua escolha de que biotecnologias introgredir nos cultivares a serem lançados que Em primeiro lugar acreditamos que esteja a aceitação e confiança do produtor na biotecnologia, pois este é quem usará no campo e caso entenda que se trate de uma tecnologia inútil ou que não traga benefícios suficientes, a sua introgressão nos produtos não fará sentido. Na sequência está a eficácia da biotecnologia, tendo em vista que sendo um evento já ultrapassado ou que, por exemplo, as pragas as quais ele fornecia tolerância tenham adquirido resistência ao seu efeito, a sua utilização no campo será inviável. Um terceiro e último ponto que deve ser observado antes da introgressão é o custo para produção das cultivares contendo esta biotecnologia. 962. Já sobre o recebimento de incentivos para melhoramento, a Sempre399 informa que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 963. Assim, verifica-se que uma parcela significativa dos obtentores recebeu incentivos, como confirmado pela Monsanto, mas que, em linhas gerais, eles não identificam um efeito direto desses incentivos numa eventual redução de desenvolvimento de variedades RR ou convencionais.

Alguns obtentores indicam que o desestímulo para a pesquisa de variedades RR se dá pela dificuldade de coletar royalties de germoplasma no caso de sementes salvas, e que a decisão por desenvolver 397 SEI nº 0600110. 398 SEI nº 0601461. 399 SEI nº 0601461. cultivares Intacta se dá pela demanda do mercado. De toda forma, alguns apontaram que incentivos podem favorecer a maior adoção de Intacta. 4.8.4.3. Da forma de operacionalização dos incentivos e seus potenciais efeitos 964. Sobre a operacionalização dos incentivos, a Representada400 afirma que haveria [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], de acordo com as condições comerciais de cada licenciado: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 965. Dessa forma, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] na qual 401 [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 966. Assim, sobre a concessão dos incentivos, a Monsanto esclarece que (i) O licenciado recebe um valor em conceito de incentivo em função das vendas das variedades com a própria genética e a tecnologia em questão; (..) (iv) Os gatilhos foram estabelecidos em quantidade de sacas da Intacta vendidas; (v) Os gatilhos para o incentivo foram estabelecidos junto com o licenciado e definidos em função do tamanho e capacidade da empresa; 967. Com relação à forma de concessão de incentivos, o [ACESSO RESTRITO AO CADE], estabelece o que segue: [ACESSO RESTRITO AO CADE] 968. Verifica-se que a [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 969. Ainda, a Monsanto402 afirma que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 970.

Sobre este ponto, o [ACESSO RESTRITO AO CADE], acima mencionado, estabelece na Cláusula 6.3.1. que, [ACESSO RESTRITO AO CADE], (grifo nosso) [ACESSO RESTRITO AO CADE] 971. Verifica-se, assim, que o Contrato mencionado prevê, expressamente, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 972. Portanto, é de se considerar que, ao vincular para que se atinja o gatilho [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], os incentivos não são lineares, ou seja, não são absolutos e aplicados igualmente a todos os agentes. Dessa forma, em função da participação de cada agente, tendo em vista a forma de cálculo do gatilho, é 400 SEI nº 0602925. 401 Idem. 402 SEI nº 0602925. possível que uma licenciada que venda um volume absoluto de sementes Intacta mais baixo receba um incentivo superior ao de uma licenciada que comercialize um volume de sementes Intacta superior, a depender do Market share de cada um. Ou seja, os incentivos serão tanto maiores quanto maior for a proporção de sementes Intacta no total de sementes vendidas pela licenciada, independente do volume absoluto de cada uma. 973. Há que se considerar, também, que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 974. Desta forma, conclui-se que os incentivos, da maneira como são estabelecidos, podem, ao menos em tese, ter como efeito incentivar o licenciamento cultivares Intacta em detrimento de sementes RR ou convencionais, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 975.

Sobre este ponto, a Monsanto afirma que só há tabela progressiva no modelo "Compartilhamento de Valor", conforme decisões deste próprio e. CADE. Entende a MONSANTO que os descontos, neste modelo, sim, são lineares. Isto porque, conforme já analisado e, mais que isso, determinado por este e. CADE, a política de incentivos da MONSANTO, neste modelo, se baseia em volumes absolutos, ou seja, em metas qualitativas e quantitativas determinadas, fixadas e pré-acordadas pelas partes. Os incentivos concedidos pela MONSANTO não têm qualquer lastro no volume total ou percentual comercializado, assim evitando qualquer tipo de flutuação ou não-linearidade frente à base de cálculo do incentivo. O programa tão-somente recompensa, com base em patamares de volumes determinados, à medida em que o licenciado aumente seus esforços para produzir melhores variedades, objetivando o atendimento às expectativas do agricultor. 976. Entretanto, em que pese a Monsanto afirmar que os gatilhos são estabelecidos em quantidade de sacas Intacta vendidas, consistindo em volumes absolutos, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] verifica-se que o cálculo é, na verdade, relativo, e premia a maior proporção de sementes Intactas no total de vendas da Licenciada. 977. Não se pode considerar, dessa forma, que haja linearidade no cálculo dos volumes de gatilho, de forma que o programa de incentivos pode, ao menos em tese, induzir a fidelização de sementes Intacta.

Aplicam-se, nesse sentido, as considerações feitas acerca do PMM, em subseção anterior, no que tange a programas de desconto/incentivos capazes de induzir a fidelização. 978. Veja-se que a prática de estende a uma parcela extremamente elevada do mercado, uma vez que são concedidos breeding incentives para uma parte significativa dos principais obtentores. 979. Nesse contexto, a obtentora Licenciada, para receber maiores incentivos, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Como consequência, tais incentivos poderiam, como efeito, induzir a redução dos programas de melhoramento de cultivares RR e Intacta, fazendo com que as melhores cultivares disponibilizadas no mercado sejam cultivares Intacta. Esse cenário induziria a uma elevação da participação de cultivares Intacta no total de sementes de soja comercializadas, visto que, ao buscar as cultivares mais produtivas e adaptadas, os agricultores seriam levados a adquirir sementes Intacta. 980. Sobre esta questão, a SG consultou os multiplicadores acerca dos fatores que justificariam a expressiva participação da biotecnologia Intacta no mercado de soja brasileiro.

Verificou-se que parte significativa das respostas mencionou o fato de a tecnologia ser eficiente no combate a pragas, especialmente no controle de lagartas, facilitando o manejo e gerando ganho de produtividade, enquanto uma parte dos multiplicadores menciona que os obtentores focaram a pesquisa em cultivares Intacta, que passaram a ter os materiais mais produtivos e adaptados. Uma parcela também relevante dos respondentes mencionou os dois fatores. Selecionam-se, abaixo, alguns exemplos das respostas recebidas. 981. Por exemplo, a Sementes São Francisco403 menciona que A tecnologia Intacta RR2 PRO foi lançada em um momento onde existia um ataque severo de pragas, onde uma tecnologia que auxilia no manejo de aplicações e reduz o prejuízo com ataque de lagartas obteve uma adoção muito rápida pelos agricultores. O Segundo ponto desta rápida adoção está atrelado ao potencial produtivo que as variedades com esta tecnologia conseguiram implementar em diversas regiões. 982. Nessa mesma linha a JH Cotton404 defende que A participação da tecnologia Intacta é expressiva porque ela traz um valor significativo para os agricultores brasileiros. A tecnologia traz proteção às principais lagartas da cultura da soja, o que permite ao agricultor reduzir a aplicação de inseticidas, trazendo economias suficientes para justificar o pagamento dos royalties cobrados pela tecnologia.

E, além disso, as variedades de soja Intacta são mais produtivas, em média, do que as não-Intacta, o que aumenta a rentabilidade do agricultor. 983. Também a Cambaí405 aduz que Existem dois pontos a serem considerados: 1- A tecnologia RR2 IPRO trouxe muitos ganhos de produtividade para o agricultor, principalmente nas regiões mais quentes do país, onde o controle de lagartas é mais difícil. 2- Todas as empresas de Genética estão focadas em lançar matérias IPRO, pois seu retorno por meio tios Royalties é muito maior nesta tecnologia, o trabalho da Obtentora traz a cada lançamento um ganho de produtividade, o agricultor precisa aumentar a sua produtividade devido aos custos que crescem a cada safra, isso força o produtor a aderir a cada safra mais a essa tecnologia. 984. A Grandespe Sementes406 informou que “os crescentes problemas relacionados ao ataque de lagartas na soja impulsionaram tanto o lançamento de materiais Intacta por parte dos obtentores quanto a adesão a esta tecnologia por parte dos produtores”, enquanto a Van Ass Sementes407 aponta que a Intacta “é uma tecnologia disruptiva, onde temos o controle das principais lagartas, reduzindo o uso de inseticidas, facilitando o manejo e gerando mais estabilidade a produção”. 985. Já a Talismã408 afirma que 403 SEI nº 0595969. 404 SEI nº 0595880. 405 SEI nº 0596037. 406 SEI nº 0593117. 407 SEI nº 0602666. 408 SEI nº 0600109.

A participação expressiva da biotecnologia Intacta RR2 IPRO se justifica pela paralisação de pesquisas pelas obtentoras de germoplasma. A partir do lançamento desta tecnologia, as variedades com tecnologia Roundup Ready e Convencional saíram das pesquisas dos obtentores. Somente variedades Intacta RR2 IPRO são lançadas no mercado, e praticamente o multiplicador de Sementes e o produtor de grãos não tem outras opções. Hoje em dia, o mercado acabou se "acostumando" em trabalhar mais com esta tecnologia. 986. Nessa mesma linha, a Sementes Goiás409 afirma que “a pesquisa que deu foco na tecnologia e entrego materiais com potencial alto de produtividade. As melhores cultivares do mercado são da tecnologia Intacta”. 987. Em suma, verifica-se que os multiplicadores apontaram a eficiência da tecnologia na resistência a insetos e o fato de as cultivares mais produtivas e adaptadas serem materiais Intacta como os principais fatores que indicam a alta participação da tecnologia no mercado. 988. Durante a instrução, a SG também questionou os produtores rurais se eles haviam encontrado dificuldades de adquirir sementes convencionais ou RR. No caso das sementes convencionais, as respostas se encontraram divididas. Já no caso de sementes RR, a maior parte dos respondentes informou não ter encontrado dificuldades, com algumas exceções. 989.

Sobre as sementes convencionais, a Terra Santa410 informou que há “falta de opções de cultivares adaptáveis à região e/ou sistema de produção”, devido à “falta de pesquisa e incentivos. A pesquisa toda é voltada para soja com biotecnologia resistentes, o que possivelmente é uma estratégia de mercado das empresas detentoras de germoplasma”. 990. Já a Muriti411 Agronegócio informa que já teve dificuldades de adquirir sementes convencionais pois o leque de variedades convencionais disponíveis no mercado está diminuindo devido a menor demanda e as sementeiras, cada vez mais, estão reduzindo a produção de variedades convencionais. A pesquisa também não está desenvolvendo novas variedades que não seja Intacta. Não disponibilidade de variedade nas sementeiras. 991. Entretanto, a Muriti412 atribui esse fato ao mercado, já que, segundo a empresa, nenhum produtor quer produzir soja convencional considerando que seu custo de produção é mais alto, necessita de maior atenção no controle de pragas e ervas daninhas e que também está diminuindo cada vez mais o pagamento de prêmio pela produção de soja convencional. 992. Já a Risa413 informa que tem dificuldade de encontrar variedades com alta produtividade adaptadas à região, e que Tais dificuldades são atribuídas principalmente a falta de investimento em pesquisa de novos materiais adaptados a região pelas empresas detentoras desta tecnologia, 409 SEI nº 0599835. 410 SEI nº 0595927. 411 SEI nº 0595977. 412 SEI nº 0595977.

413 SEI nº 0595900. visto que aparentemente criou-se um monopólio de sementes e o cliente final esta dependente de apenas algumas variedades de soja. 993. Por sua vez, a SLC Agrícola414 defende que A oferta de sementes convencionais vem reduzindo consideravelmente ano após ano. Cultivares de soja convencional com potencial produtivo e adaptabilidade quase não são encontradas no mercado para comercialização. Quase que na totalidade, as novas e as atuais cultivares de soja apresentam algum tipo de biotecnologia. O principal fator se deve ao incentivo dos detentores de biotecnologia aos produtores de sementes a produzir apenas cultivares com biotecnologia RR2 PRO, reduzindo drasticamente a disponibilidade de sementes de soja, milho e algodão convencionais aos produtores. As empresas de biotecnologias vêm sistemicamente descontinuando as linhas de variedades convencionais, provocando a falta no mercado. O produtor é praticamente forçado a plantar cultivares que necessitam o pagamento de royalties a estas empresas. Falta no mercado de semente básica, semente utilizada para multiplicação, de variedades convencionais. 994. Já o Grupo BrasilAgro415 aduz que Em nossa percepção. o desenvolvimento das cultivares geneticamente modificadas (RR e Intacta) culminou com a redução em investimentos cm pesquisa e desenvolvimento de cultivares convencionais. Como consequência desta redução de investimentos, a oferta de sementes convencionais foi impactada significativamente.

Neste cenário, diante da redução de investimentos em sementes convencionais, aliada à ausência de oferta no mercado de sementes, entendemos que: A principal dificuldade apontada neste quesito refere-se à ausência de disponibilidade de semente convencional no mercado em geral. b) Em uma relação cíclica, acreditamos que a ausência de disponibilidade de sementes convencionais se dê em razão da falta de incentivo à produção dessas sementes por parte das detentoras de germoplasma; na falta de investimento em pesquisa e melhoramento genético das cultivares convencionais; além disso, as dificuldades encontradas, na opinião da BrasilAgro, podem estar relacionadas ao fato de que o preço da semente convencional é inferior ao preço da semente modificada, reduzindo as margens de lucratividade dos revendedores de sementes. 995. Já em relação a eventuais dificuldades de adquirir cultivares RR, apenas a Muriti416, a Risa417 e a a SLC Agrícola418 apontam dificuldades. 996. Sobre tais dificuldades, a Muriti419 indica que elas se devem ao mercado, e que ocorrem “devido a diminuição por parte da pesquisa e lançamento de variedades não Intactas e as variedades mais antigas perdendo as características genéticas produzindo cada vez menos”. Teria havido, assim a “diminuição do número de fornecedores que possuem variedades não Intactas”. 414 SEI nº 0593132. 415 SEI nº 0595876. 416 SEI nº 0595977. 417 SEI nº 0595900. 418 SEI nº 0593132. 419 SEI nº 0595977. 997.

Por sua vez, a SLC Agrícola420 aponta que há “restrições de volumes de cultivares RR disponíveis no mercado”, que apresentam “produtividade baixa em comparação às cultivares IPRO, pois o melhoramento genético não tem mais focado em RR”. A empresa afirma, ainda, que A oferta de cultivares RR está muito restrita e os materiais disponíveis são geralmente de baixo potencial produtivo, o que não incentiva o produtor realizar a compra destas variedades. Os sementeiros veem encontrando dificuldades para adquirir sementes básicas de variedades com biotecnologia RR, a oferta vem diminuindo por parte dos detentores. Como o bônus para multiplicar cultivares com biotecnologia RR2 PRO é maior, é muito mais interessante para o sementeiro multiplicar esta biotecnologia em detrimento das RR. A Lei de Proteção a Cultivar, a lei não permite a cobrança de royalty pelo uso de cultivar, somente para uso de biotecnologia. Este é um dos motivos que leva as demais empresas a não investirem no desenvolvimento de cultivares convencionais e RR. Uma vez que não existe a "recompensa", pagamento pelo desenvolvimento de novas cultivares as empresas terão somente o custo de desenvolvimento sem a devida remuneração por este trabalho. 998. Desta feita, a instrução apontou que parte dos agricultores encontra dificuldades de adquirir sementes de cultivares convencionais e RR produtivos e bem adaptados à região de cultivo.

Entretanto, a instrução não é conclusiva se essa dificuldade se deve a alguma conduta específica da Monsanto, detentora da biotecnologia Intacta, ou se isso se deve à preferência do mercado por essa tecnologia, tendo em vista sua eficiência no controle de insetos, que fez com que as obtentoras focassem a pesquisa em cultivares Intacta, devido a sua maior demanda. 999. Por fim, há que se analisar o percentual de incentivos recebido por cada obtentor licenciado. Sobre este ponto, a Monsanto421 apresenta os seguintes dados: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 1000. De pronto, verifica-se que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 1001. Nesse contexto poderia se verificar, em tese, uma situação em que, havendo duas licenciadas A e B, e a licenciada A vendendo um volume absoluto de sementes Intacta maior que a licenciada B, ainda assim a licenciada B obtivesse um desconto superior, a depender de seu market share e da proporção de Intactas em relação ao volume total de cultivares de soja vendidos por cada uma. Nessa situação, mesmo tendo um volume absoluto de vendas de Intacta superior, a Licenciada A teria um custo líquido superior no licenciamento da tecnologia do que a licenciada B. Assim, a licenciada B passaria a dispor de condições competitivas diferentes da Licenciada B, sem que isso se deva a eventuais economias de escala ou redução do custo de transação. [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 4.8.5. Conclusão e recomendação 1002.

Como conclusão, verifica-se que, se por um lado a concessão de incentivos para adoção de uma tecnologia inovadora pode ter efeitos pró-competitivos, ao reduzir o 420 SEI nº 0593132. 421 SEI nº 0602925. custo de adoção da inovação e ao fim, reduzir o preço para o consumidor da tecnologia mais nova e mais eficiente, por outro lado, da forma como são concedidos os incentivos, eles podem ter efeitos de fidelização em relação à biotecnologia, ou, em outras palavras, podem induzir os obtentores a concentrar suas pesquisas em cultivares Intacta e a reduzir o desenvolvimento de cultivares convencionais e RR, reduzindo a disponibilidade de cultivares não-Intacta com alta produtividade à disposição do agricultor. Isso aumentaria o poder de mercado da Monsanto, que já é elevado, uma vez que, em caso de aumento de preços, os agricultores não conseguiriam substituir cultivares Intacta por cultivares RR ou convencionais, uma vez que estes materiais seriam menos produtivos. Com isso, poderia haver aumento do valor dos royalties da biotecnologia que, ainda assim, o produtor não poderia substituí-la por cultivares não- Intactas aliados a um manejo de insetos baseado no uso de defensivos. Ademais, os percentuais de incentivo concedidos e a forma de cálculo dos gatilhos podem indicar práticas discriminatórias em relação aos diferentes obtentores. 1003. Há que se avaliar, portanto, a extensão, as eficiências e efeitos líquidos desta conduta. 1004.

Pelas razões mencionadas, conclui-se pela instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, com fulcro no art. 36, IV, e 36, § 3º, inc. IV, VIII, e X da Lei nº 12.529/11. 4.9. Obrigação de aquisição de volume mínimo de 15% dos campos de produção de sementes matrizes Monsoy 4.9.1. Da denúncia formulada pelas Associações 1005. Como detalhado no relatório desta Nota, foi trazida ao conhecimento desta SG durante a instrução deste IA a existência de previsão, nos contratos de licenciamento de cultivar da Monsoy, de que o multiplicador adquira sementes matrizes Monsoy na proporção de pelo menos 15% de seus campos de produção na safra subsequente ao contrato. 1006. Sobre este ponto, a Abrass422 transcreve a seguinte cláusula: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 1007. Nesse sentido, a Abrass423 defende que essa cláusula representaria conduta tipificada em venda casada, limitação à livre concorrência ou livre iniciativa e abuso de posição dominante. 1008. De fato, ao compulsar contratos de licenciamento para produção e comercialização de sementes de cultivares de soja firmados pela Monsoy Ltda., verifica-se que a cláusula transcrita está prevista. Veja-se, por exemplo, o contrato de licenciamento firmado com [ACESSO RESTRITO AO CADE]: [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 422 SEI nº 0454664. 423 Idem. 1009. A Abrass424 afirma que a previsão consiste em venda casada porque [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 1010.

Já as Associações, em petição conjunta425, aduzem que a cláusula acima referida impediria que o multiplicador adquirisse esse volume de variedades de sementes matrizes de outras obtentoras, contribuindo para o fechamento de mercado para obtentoras que produzem variedades a partir de biotecnologias de empresas concorrentes da Monsanto. 1011. Ainda segundo as Associações, essa prática geraria excesso de oferta de sementes com biotecnologia Intacta, com patente válida, porque obrigaria o multiplicador licenciado a adquirir sementes transgênicas Monsoy, o que representaria uma relação de exclusividade. De acordo com as Associações426, haveria obrigação de que o licenciado adquirisse da Monsoy a semente transgênica e, portanto, a biotecnologia com patente vigente. 1012. Assim, haveria venda casada porque, supostamente, ocorreria “a vinculação entre a oferta de biotecnologia de semente de soja transgênica IPRO e a aquisição obrigatória de sementes de soja transgênica da Monsoy no percentual de 15% de todos os campos dos licenciados”427. 1013. De toda forma, a Abrass428 afirma que, apesar de constante dos contratos de licenciamento Monsoy, a cláusula não vem sendo exigida de forma semelhante todos os anos. 1014. Em primeiro lugar, acerca da alegação de que haveria venda casada entre as sementes matrizes Monsoy e a tecnologia IPRO (ou RR), não foi possível confirmar este ponto nos contratos de licenciamento apresentados nos autos, como se viu nas cláusulas acima transcritas.

Ademais, naturalmente a renovação do banco genético deve ocorrer para os cultivares multiplicados pelos obtentores, sejam eles transgênicos ou convencionais. Ademais, as cláusulas combatidas pela Abrass não fazem qualquer menção à tecnologia IPRO (ou qualquer outra). Resta afastado, portanto, este ponto específico429. 4.9.2. Do posicionamento da Monsanto 1015. Acerca da exigência contratual denunciada, a Monsanto430 afirma que o uso de sementes matrizes (ou sementes básicas) é fundamental para renovação do banco genético de qualquer empresa de melhoramento genético de soja. É uma prática comum de mercado, como aliás expressamente reconhecido pela Abrass, como visto acima, e altamente necessária para assegurar a pureza genética e a qualidade dos produtos. 424 Idem. 425 SEI nº 0470798. 426 SEI nº 0470862. 427 Idem. 428 SEI nº 0506229. 429 Vale mencionar que há outras condutas denunciadas nos autos que podem ter como efeito aumentar os incentivos para a multiplicação de cultivares Intacta, como os breeding incentives e o PMM. Entretanto, não é esse o caso no caso da previsão contratual em análise neste subseção, que não faz qualquer menção a qualquer biotecnologia. Assim, quando for o caso, os incentivos à adoção da tecnologia Intacta e seus eventuais efeitos anticoncorrenciais serão (ou foram) analisados nas condutas cabíveis. 430 SEI nº 0527911. 1016.

Dessa forma, ressaltando a relevância do uso de sementes matrizes para a renovação do banco genético, a Monsanto aduz que diante da existência de cinco classes de sementes, um volume de l5% seria o ideal para garantir a renovação de classe, por variedade, ao longo dos anos e assim fazer com que os multiplicadores ofereçam ao mercado apenas sementes de melhor qualidade genética. 1017. A Monsanto431 esclarece, também, que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Dessa forma, o objetivo, de fato, seria assegurar a qualidade genética das sementes Monsoy. 1018. Entretanto, da mesma forma que a Abrass, a Monsanto432 afirma que o que se vê na prática, infelizmente, é que esse percentual não é nem de longe alcançado, e a Monsanto Brasil jamais tomou qualquer medida para que a citada cláusula contratual fosse cumprida. O interesse de seu cumprimento é do licenciado, mais do que da Monsanto Brasil. Não há, portanto, que se falar em exigência ou qualquer tipo de abuso, quanto mais de quaisquer efeitos anticoncorrenciais da prática. 1019. A Monsanto afirma, ainda, que disponibiliza volumes de sementes genéticas conforme a demanda sinalizada pelo multiplicador. A cláusula não é exigida, pois o volume adquirido pelos multiplicadores, mesmo sendo menor que o percentual determinado no respectivo Contrato, tem sido suficiente para garantir a renovação do banco genético e a oferta ao mercado, pelos multiplicadores, de sementes de alta qualidade. 1020.

Dessa forma, a cláusula, segundo a Monsanto, representaria proteção a uma situação hipotética na qual a qualidade genética das sementes Monsoy seja reduzida pela falta do uso de sementes matrizes e de renovação de classe. Assim, ainda que essa situação, segundo a Monsanto, até o momento não tenha se verificado na prática, razão pela qual jamais exigiu o cumprimento da cláusula, a Representada “entende, todavia, que do ponto de vista estritamente jurídico, que poderia, em tese e a depender do caso, exigir frente ao Poder Judiciário a execução forçada da prestação da obrigação assumida em Contrato, por ser disposição acordada pelas partes”433. 1021. Ainda sobre este ponto, a Representada ressalta que o percentual de sementes básicas Monsoy efetivamente plantadas por seus parceiros seria de aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], percentual muito inferior, portanto, àquele exigido em contrato434. 1022. Para demonstrar este ponto, a Monsanto apresenta quadro em que constam as porcentagens de área inscrita por categoria de sementes. Tabela 36 – Percentual de área inscrita por categoria de sementes [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 431 SEI nº 0602925. 432 Idem. 433 SEI nº 0602925. 434 SEI nº 0527901. Fonte: petição SEI nº 0527911. 4.9.3. Da análise da conduta 1023.

Ao se analisar a Tabela apresentada pela Monsanto e reproduzida na subseção anterior, verifica-se que, das cinco classes de sementes (básica, C1, C2, S1 e S2), a classe [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] é a que tem o maior percentual de área inscrita, seguida pela [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], nas cinco últimas safras. Nesse mesmo período, as [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] são aquelas que tiveram a menor área plantada, com tendência de queda no período. Confirma-se, portanto, a asserção da Monsanto de que a empresa não exige o cumprimento da cláusula contratual combatida pelas Associações. 1024. A instrução também comprovou que a cláusula não vem sendo exigida pela Monsanto. A435 [ACESSO RESTRITO AO CADE], por exemplo, afirma que “não observamos essa cláusula, adquirimos um pouco anualmente por opção, somente para mantermos a categoria e não ter a necessidade de compra de um grande volume centralizado” e que, na última safra, “o percentual de sementes matrizes Monsoy foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE] em relação ao total de sementes utilizadas nos campos de multiplicação”. 1025. De maneira semelhante, a Grandespe436 também afirma que a Monsoy não exige este percentual, e que a empresa “irá adquirir sementes matrizes (categoria básica) somente quando tiver a necessidade de renovação de categoria”, tendo adquirido, na última safra, o percentual de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 1026.

Também a437 [ACESSO RESTRITO AO CADE] informou que “há uma previsão contratual, porém faz-se uma previsão do que se precisará de sementes matrizes, esse número é negociável, não temos sido obrigados a comprar esse percentual”, tendo o percentual de área inscrita de sementes básicas representado [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 1027. Já a438 [ACESSO RESTRITO AO CADE] afirma que “este item não tem sido exigido de acordo com o contrato, neste quesito a Monsoy é muito flexível, a menos que tenha estoque de semente e necessite escoar”, informando que o percentual da área inscrita com sementes básicas na última safra foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 1028. Sem necessidade de citar todas as respostas, registre-se que elas são, em geral, uniformes quanto à não exigência do cumprimento da cláusula pela Monsoy, e que todos os respondentes que informam o percentual de área inscrita com sementes Monsoy indicam percentuais inferiores a 15%. Todos os respondentes informam, ademais, que jamais sofreram penalidades pelo descumprimento desta cláusula. 1029. Entretanto, é de se notar que a maior parte dos respondentes informam que, se a Monsoy passasse a exigir o cumprimento da cláusula, os multiplicadores sofreriam 435 SEI nº 0595146. 436 SEI nº 0593117. 437 SEI nº 0600139. 438 SEI nº 0596038. consequências negativas.

A439 [ACESSO RESTRITO AO CADE], por exemplo, afirma que “mesmo sem a necessidade de aquisição de Sementes com categoria superior somos obrigados a comprar a semente com alto custo, em média o dobro do preço praticado no mercado para o agricultor”. Também a440 [ACESSO RESTRITO AO CADE] e a441 [ACESSO RESTRITO AO CADE] ressaltam que haveria um custo maior, caso fosse exigido o cumprimento da cláusula. 1030. Na mesma linha, a 442 [ACESSO RESTRITO AO CADE] afirma que Caso fossemos obrigados a cumprir essa clausula teríamos uma redução em nosso resultado, pois provavelmente não teríamos mercado para a totalidade dessa cultivar e assim seria uma aquisição desnecessária. As sementes matrizes possuem um preço elevado na aquisição. 1031. Vale ressaltar que os obtentores de soja concorrentes da Monsoy foram questionados se, em seus contratos de licenciamento de cultivares, existiria alguma previsão que o multiplicador adquira, na safra seguinte, uma quantidade de sementes matrizes em um percentual mínimo de seus campos de produção, buscando garantir a qualidade genética das sementes. Todos os obtentores afirmaram que não têm previsão contratual nesse sentido nos instrumentos firmados por eles. 1032.

Adicionalmente, a Monsanto argumenta que não teria incentivo de obrigar os multiplicadores a comprarem um maior percentual de sementes matrizes, do ponto de vista financeiro, porque seu faturamento com sementes matrizes, de acordo com a Representada, seria irrelevante, correspondendo a apenas [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] de seu faturamento com germoplasma, ou [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] sacas de sementes matrizes, no montante de aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 1033. Sobre este argumento, ele não deve persistir. Ora, se, segundo a Monsanto, o percentual de sementes básicas Monsoy efetivamente plantado por seus parceiros é de aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], o percentual de 15% exigido em contrato é, portanto, [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] vezes superior ao percentual efetivamente inscrito de sementes básicas. Assim, se o percentual da área efetivamente inscrita de sementes matrizes pela Monsanto corresponde, em vendas, a [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] de seu faturamento com germoplasma, conclui-se que, mantido inalterado o faturamento de germoplasma que não corresponde a sementes básicas, e na hipótese de a Monsoy passar a exigir que os multiplicadores adquiram 15% de sementes básicas, o percentual do faturamento com germoplasma referente a sementes básicas se elevaria significativamente, podendo chegar a mais de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 1034.

Claro está, portanto, que em uma situação de imposição do cumprimento desta cláusula a Monsanto teria, de fato, benefício econômico, e os multiplicadores teriam seus custos aumentados. Há de se questionar, nesse sentido, a necessidade da existência de uma cláusula que, segundo a Monsanto, é descumprida de forma consistente, pode 439 SEI nº 0595970. 440 SEI nº 0600139. 441 SEI nº 0601655. 442 SEI nº 0595146. não ser estritamente necessária, e, se exigida, pode eventualmente gerar prejuízos concorrenciais. 1035. Dito isto, é compreensível que os obtentores, dentre os quais a Monsoy, desejem preservar a qualidade genética de suas sementes, dado que isso tem impacto direto na percepção de qualidade pelo cliente, podendo afetar negativamente a empresa. Entretanto, o percentual de 15% pode ter como efeito fechar uma parcela do mercado aos obtentores concorrentes, e gerar uma fidelização dos multiplicadores nas safras subsequentes às safras em que foi adquirida a semente básica. 1036. Isso ocorre porque, conforme ressalta a Embrapa443, A escolha da categoria de sementes depende da categoria a ser produzida, pois o plantio deverá ser sempre de uma categoria superior, de acordo com a legislação que estabelece o controle de geração para preservar a qualidade genética das sementes (Instrução Normativa nº 45, do MAPA, de 17 de setembro de 2013). Podem ser produzidas as seguintes categorias:

semente genética, semente básica, semente certificada de primeira geração – C 1, semente certificada de segunda geração – C2, semente de primeira geração da certificada - S1 e semente de segunda geração da certificada - S2. A critério do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa), a produção de sementes das classes não- certificadas S1 e S2, sem origem genética, pode ser feita, enquanto não houver tecnologia disponível para a produção de sua semente genética. 1037. Como se vê na Instrução Normativa nº 45, do MAPA, de 17 de setembro de 2013, são estabelecidos padrões para a produção e comercialização de sementes de soja para 5 categorias: semente básica, semente certificada de primeira geração, semente certificada de segunda geração, semente de primeira geração, e semente de segunda geração, com critérios como níveis de pureza e germinação. 1038. Ou seja, não há impeditivo para que o multiplicador produza e comercialize sementes nas categorias C1, C2, S1 e S2. A própria Monsanto afirma, como já visto, que o percentual de campos inscritos com sementes básicas é significativamente inferior aos 15% previstos contratualmente, e que até o momento não houve situação de redução da qualidade genética das sementes Monsoy pela falta do uso de sementes matrizes e de renovação de classe.

Ou seja, a própria Monsanto, ao indicar na tabela acima reproduzida que o percentual de inscrição de sementes Monsoy nas categorias S1 e S2 superou [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] nas últimas 5 safras, enquanto o percentual de sementes básicas variou, no mesmo período, entre [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], sem que houvesse perda de qualidade genética das cultivares Monsoy, assume que o percentual de 15% pode não ser essencial, de fato, para a renovação de classe. 1039. Nesse sentido, em que pese parte dos multiplicadores oficiados afirmarem que acreditam que a previsão contratual tem como motivação a manutenção da pureza 443 Disponível em https://www.agencia.cnptia.embrapa.br/gestor/arroz/arvore/CONT000foh66zuv02wyiv8065610dhn0auj1.html genética dos materiais, alguns deles indicam que o percentual de 15% não seria necessário, como é o caso da444,445,446 e447. 1040. Isso ocorre porque, em função das classes de sementes e do número de gerações de multiplicação, os multiplicadores devem renovar a categoria da cultivar a cada quatro anos, quanto se atinge a categoria S2 (quarta geração de multiplicação a partir da semente básica). Dessa forma, como ressalta a Monsanto448 “o interesse de seu cumprimento é do licenciado, mais do que da Monsanto Brasil”. 1041.

Assim, estabelecer um percentual fixo de aquisição de sementes básicas, além de limitar a liberdade do multiplicador (que, de toda forma, já é obrigado pela legislação e regulamentação vigente a manter a qualidade genética das sementes), pode eventualmente implicar em uma fidelização de sementes Monsoy pelo período dos 4 anos seguintes. Isso ocorre porque o custo das sementes básicas para o multiplicador é mais elevado, como se viu na instrução, de forma que, ao adquirir as sementes básicas, ele tem incentivos a multiplicar a semente pelas 4 gerações. Considerando que a previsão é de que o multiplicador renove 15% a cada ano, ao longo de 4 anos essa obrigação, se enforçada, pode gerar um grau de fidelização não desprezível, mais ainda se considerarmos o poder de mercado da Monsanto. Nesse contexto, poderiam ser elevadas as barreiras à entrada para outros obtentores, bem como poderia haver o fechamento de uma parcela não desprezível do mercado (dada a oferta de sementes Monsoy). 1042. Assim sendo, entende-se como medida cabível a instauração de Processo Administrativo para avaliação da racionalidade do estabelecimento do percentual fixo de 15%, bem como dos efeitos da prática, e de suas possíveis eficiências. 1043.

Por fim, ressalte-se que, em que pese as Associações terem apontado em sua denúncia que a conduta seria praticada especificamente pela Monsanto, com base nos contratos juntados aos autos há indícios de que a Bayer adote cláusula similar em seus contratos de licenciamento, com base na análise dos contratos juntados aos autos, sem, entretanto, definir percentual específico. 1044. Como exemplo, veja-se, aditamento de contrato de licenciamento de cultivar apresentado por 449 [ACESSO RESTRITO AO CADE], intitulado [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] [ACESSO RESTRITO AO CADE], [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. 1045. Há cláusula semelhante também no [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] [ACESSO RESTRITO AO CADE], firmado entre a Soytech e a450 [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 1046. A este respeito, cabe notar que a participação da Bayer no mercado de produção e comercialização de sementes de soja em 2017 foi de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], por faturamento, e [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER], por volume, de forma que se entende que essa previsão tem reduzida possibilidade de gerar efeitos anticoncorrenciais, dada a baixa participação da Bayer. 444 SEI nº 0595881. 445 SEI nº 0596038. 446 SEI nº 0595919. 447 SEI nº 0595885. 448 SEI nº 0602925. 449 SEI nº 0599834. 450 SEI nº 0595973.

Entretanto, considerando a aquisição da Monsanto pela Bayer, empresa com maior market share e com significativo poder de mercado (tanto no mercado de produção e comercialização de sementes de soja como no mercado a montante de biotecnologia de soja), entende-se que, se a previsão for adotada pelo Grupo Bayer, após a integração das empresas, poderá haver efeitos anticoncorrenciais, razão pela qual se conclui pela necessidade de apuração desta conduta também em relação à Bayer, no que tange à eventual permanência da obrigação após a integração das empresas. 4.9.4. Da conclusão e recomendação 1047. Em conclusão, e tendo em vista a análise que se procedeu na subseção anterior, entende-se que o estabelecimento de um percentual fixo de aquisição de sementes básicas tem potencial de limitar a liberdade do multiplicador (que, de toda forma, já é obrigado pela legislação e regulamentação vigente a manter a qualidade genética das sementes), e pode eventualmente implicar em uma fidelização de sementes Monsoy pelo período dos 4 anos seguintes. 1048. Nesse contexto, se a Monsanto passasse a exigir o cumprimento desta obrigação pelos multiplicadores, poderiam ser elevadas as barreiras à entrada para outros obtentores, bem como poderia haver o fechamento de uma parcela não desprezível do mercado (dada a oferta de sementes Monsoy). 1049.

Portanto, conclui-se pela instauração de Processo Administrativo em relação à conduta ora analisada, em desfavor de Bayer e Monsanto, para apurar os eventuais efeitos anticoncorrenciais da prática, bem como eventuais eficiências, com fulcro nos arts. 36, IV e 36, §3º IV da Lei nº 12.529/11. 4.10. Abusividade na cobrança de royalties na moega 4.10.1. Da denúncia formulada pelas Associações 1050. Segundo a Aprosoja451, a cobrança de royalties na moega ocorre quando da verificação do pagamento de royalties no ato da venda da semente. Caso o produtor de soja esteja com uma semente salva e não tenha feito o procedimento do Anexo 33 no Mapa para efeito de recolhimento do valor dos royalties direto com as empresas de biotecnologias, essa aplica uma "punição" que se chama "moega", suprimindo-lhe [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] do sistema de crédito que todo produtor tem com as empresas de biotecnologia. 1051. A Associação452 afirma, sobre a esta cobrança, que No momento da venda do produto, caso se evidencie que o produtor não recolheu os royalties devidos, a empresa aplica o percentual de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]na moega, suprimindo esse percentual do sistema de crédito que o produtor tem com as empresas de biotecnologia. Trata-se de um exercício arbitrário das próprias razões, onde não se busca ao Poder Judiciário para ressarcir qualquer eventual crédito que a empresa de biotecnologia entenda que tem direito.

Simplesmente, ela suprime o percentual que entende devido do sistema 451 SEI nº 0506276. 452 SEI nº 0506276. de crédito e o produtor é que utilize o 0800 para reclamar, se entender que é devido. O percentual de devolução do valor suprimido na moega é baixíssimo, praticamente inexistente e o produtor não tem para quem reclamar, já que a empresa é monopolista no mercado. Se “brigar” com esta, estará fora de qualquer negociação, eis que o contrato de licenciamento é, em tese, facultativo. 1052. Sobre a operacionalização da cobrança de royalties na moega, a Aprosoja esclarece que a Monsanto detém sistema de fiscalização na comercialização no qual [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] 4.10.2. Manifestações das Representadas 1053. Acerca da cobrança de royalties na moega, a Monsanto453 detalha o que segue, no caso da tecnologia Intacta: (3) Semente Ilegal / Moega (Pós-Plantio - 7,5% do valor da biotecnologia sobre a carga entregue - volume que exceder o volume de isenção). • São devidos caso o agricultor não tenha adquirido Semente Certificada Intacta, não tenha pago os royalties sobre sementes e/ou não possua volume de isenção suficiente para a quantidade de grãos entregue. • Os royalties pós-plantio são devidos no momento da venda da produção de grãos de soja Intacta. • Como previsto no GLA (cláusula 3.2), a soja com a tecnologia Intacta RR2 PROTM deve ser colhida e entregue segregada do restante da produção. 1054.

Acerca do volume de isenção, A Monsanto454 afirma que se trata de uma projeção superestimada do volume esperado de produção, por região, para cada saca de semente adquirida. Este volume é utilizado no sistema de cobrança de grãos e tem como único e exclusivo objetivo garantir ao agricultor que comprou semente certificada que este, ao entregar a semente no ponto de recebimento de grãos, não será por elas cobrado em duplicidade. É por meio do volume de isenção que o cerealista verifica a origem daquele grão, qual seja, se é de uma semente certificada ou salva legal, ou de origem ilegal. Este volume é definido com base em critérios técnicos, considerando-se as diferenças de cada região, a média das 3 (três) maiores produtividades de cada região (fonte CONAB) e ao resultado se acrescentando o ganho médio com a tecnologia Intacta RR2 PROTM, somado a 2 (duas) vezes o desvio padrão, o que garante que se contemple quase que a totalidade dos produtores que, de forma legal, plantam soja com tecnologia Intacta RR2 PROTM. 1055. Já no caso da tecnologia Bollgard II RRFLEX e RRFLEX, a Monsanto esclarece que o pagamento pode ocorrer também em três momentos. Veja-se455: (1) Semente Certificada (Pré-Plantio) - BOLLGARD II RR FLEX - US$ 240,00/há - RR FLEX - US$ 80,00/ha 453 SEI nº 0602925. 454 SEI nº 0602925. 455 SEI nº 0602925. Esta modalidade se aplica ao agricultor que adquirir sementes certificadas de algodão contendo as tecnologias BOLLGARD II RR FLEX e RR FLEX.

Nesta hipótese o valor do royaltie sobre sementes é incorporado ao valor da semente, em um preço único. (2) Semente Salva (Pré ou Pós-Plantio) - BOLLGARD II RR FLEX - US$ 264,00/ha - RR FLEX - US$ 88,00/ha Esta modalidade se aplica ao agricultor licenciado que reservou, na safra anterior, sementes de algodão contendo as tecnologias BOLLGARD II RR FLEX e RR FLEX para próprio uso, em conformidade com a legislação aplicável e com os termos estabelecidos na política comercial anual da MONSANTO. (3) Semente Ilegal / Moega (Pós-Plantio) - BOLLGARD II RR FLEX - US$ 480,00/ha - RR FLEX - US$ 160,00/ha Esta modalidade se aplica ao agricultor que não tenha adquirido sementes certificadas e não as tenha reservado legalmente, ou seja, o royaltie só será recolhido após averiguação realizada na propriedade do agricultor, a partir do plantio na safra corrente. 1056. Verifica-se, assim, que no caso do algodão os valores de royalties na moega são o dobro do valor dos royalties de sementes certificadas, enquanto que os royalties da semente salva são 10% superiores aos royalties de sementes certificadas, tanto para a tecnologia Bollgard II RRFLEX como para a tecnologia RRFLEX. 1057. Segundo a Monsanto, a diferença entre os valores cobrados de royalties de sementes certificadas, salvas e moega seria plenamente justificável.

A Representada456 afirma que As sementes Certificadas dependem de um aparato muito menos oneroso para permitir sua rastreabilidade, enquanto que a Salva resulta em custo muito maior, na medida em que fica retida fora do domínio da Monsanto Brasil. A empresa, para poder rastreá-las, incorre em despesas adicionais com fiscais, monitoramento e diligências com visitas técnicas, entre outras. A Moega, por seu turno, é um caso ainda mais emblemático. Trata-se aqui, não se pode olvidar, de tentativa por parte do agricultor de evadir-se do devido pagamento pela semente. O argumento da Associação, desse modo, corresponderia a seu incentivo à pirataria inconsequente. A opção do agricultor de não adquirir semente certificada corresponde à semente salva. No caso da moega, se está diante de uma irregularidade, que, naturalmente, para ser detectada, exige o dispêndio de custos de fiscalização ainda maiores. 1058. Ainda no que tange aos valores diferenciados de royalties, a Monsanto457 esclarece que estes decorrem do aumento de custos, a partir do valor da semente certificada. No caso da semente reservada legal, há custos com a emissão do documento para pagamento e também com o parceiro (multiplicador) que presta o serviço para o agricultor. No caso dos 7,5%, recai sobre este valor custos adicionais como auditoria, detecção, treinamentos, sistema de TI e outros. 456 SEI nº 0527901. 457 SEI nº 0602925. 1059.

Assim, a Monsanto defende que a forma de cobrança e a diferença nos valores de royalties de sementes certificadas, salvas e moega seria plenamente justificável, tendo em vista os diferentes custos envolvidos na fiscalização, monitoramento e rastreabilidade. Ademais, a Monsanto aduz que se trata de discussão de cunho comercial, privado, e “que não cabe a este e. CADE regular ou determinar preços e sim, assegurar o livre mercado”458. 1060. Quanto à operacionalização da cobrança de royalties na moega, a Monsanto esclarece que Caso o produtor informe que o grão sendo entregue contém tecnologia Intacta RR2 PROTM, o ponto de entrega, que estará comprando a soja, acessará o sistema ITS da MONSANTO e verificará se há volume de isenção disponível. Em havendo conformidade entre o volume entregue e o volume de isenção, não será realizada nenhuma cobrança, pois o pagamento já fora feito na ocasião da compra da semente ou por meio de boleto (no caso da semente salva legal). Caso o volume entregue seja superior ao volume de isenção registrado no sistema é de se concluir que esse excesso de volume seja resultante de semente salva para a qual não houve recolhimento de royalties pelo uso da tecnologia, ocasião em que o ponto de entrega procederá ao desconto no percentual informado ao mercado. Neste último cenário, nos termos do Termo de Licenciamento assinado entre as partes, o cerealista irá descontar 7,5% da remuneração da carga comprada.

Caso o produtor afirme que o produto dele não contém tecnologia Intacta RR2 PROTM, o ponto de recebimento de grãos efetua o teste de transgenia para confirmar a presença ou não do trait. Caso o resultado do teste seja positivo para o uso da tecnologia Intacta RIU PROTM, o ponto de entrega procederá ao desconto no percentual informado ao mercado. Recorda-se que, nos termos do GLA (cláusula 3.2), é dever do produtor entregar a soja segregada. Assim, caso a carga seja entregue misturada, como o exame é feito por amostragem, o produtor terá 100% do produto com esse desconto, mesmo que nem todos os grãos contenham a tecnologia 1061. Assim, em função da necessidade de segregação, a Monsanto459 aduz que que a expressão "contaminação" em soja, por conta da fisiologia da planta, é imprópria. Mais precisamente, o que ocorre é a mistura de grãos de tecnologias distintas. Ainda que possa haver mistura no silo de grãos de soja (tecnologias Intacta e RR ou convencional), jamais haverá "contaminação" de um grão com uma tecnologia em outro grão de outra tecnologia. Feito o devido esclarecimento, se informa que nos termos do GLA (cláusula 3.2), é dever do produtor entregar a soja segregada. Caso a carga seja entregue misturada, como o exame é feito por amostragem, a totalidade do volume da carga que exceder o volume de isenção será descontado o percentual devido por semente salva ilegal.

Rememora-se que, a despeito da existência desta previsão contratual, a MONSANTO ainda disponibiliza o DISQUE INTACTA para que o agricultor que precise, por qualquer razão, misturar grãos com diferentes tecnologias, possa declarar o fato previamente (ou seja, antes da moega). Este pedido é analisado e, em se caracterizando legitima a necessidade, é disponibilizado um volume de isenção complementar para o agricultor que poderá, então, entregar sua produção sem que haja nenhuma cobrança adicional na moega. 458 SEI nº 0602925. 459 SEI nº 0602925. 1062. Desta forma, a Representada460 defende que, caso o agricultor discorde da cobrança de royalties na moega, ele tem meios adequados e efeitos para questionar a cobrança. 1063. Por fim , a Monsanto461 afirma, também, que a discussão sobre a cobrança de royalties pós plantio e na moega já está por demais judicializada, em ações apresentadas por representantes das ASSOCIAÇÕES, a saber: Ações n°s 001/1.15.0119574-4 (RS), 100/1.15.0000530-3 (RS), 001/1.09.0106915-2 (RS), 5887-10.20108.11.0041 (RS), 2013.01.1.019241-2 (BA), 494-74.2013.8.10.0026 (MA),0002945-17.2013.805.0154 (BA) e 5887- 10.2010.8.11.0041 (MT). 1064. De acordo com a Bayer462, “o valor de Royalty Pós-Plantio (decorrente do uso de semente salva, isto é, não certificada) aplicado pela BAYER é exatamente o mesmo para todos os Agricultores, sem diferenciações”. 1065. A Bayer463 descreve o processo de cobrança de royalties para sementes de algodão da seguinte forma:

a) Quando da compra de Sementes Certificadas, o cotonicultor paga à BAYER os Royalties Pré-Plantio, os quais já estão inseridos no preço final da saca de Semente Certificada, sem cobrança adicional. b) Cada saca de Semente Certificada corresponde a uma determinada área plantada ou a um certo volume de sementes produzidas. A fim de evitar dupla cobrança de royalties, quando da assinatura do Termo de Compromisso, a BAYER concede ao agricultor o chamado Crédito de Isenção, correspondente à quantidade de sacas de Sementes Certificadas adquiridas. c) Feito o plantio, o Agricultor autoriza a BAYER a averiguar sua lavoura com a finalidade de comprovar o uso de Sementes Certificadas. Esta averiguação consiste no cruzamento dos seguintes dados: Crédito de Isenção x área plantada. Caso a área plantada corresponda exatamente ao Crédito de Isenção concedido, significa que o Agricultor plantou somente Sementes Certificadas. Por outro lado, caso a área plantada seja maior que o Crédito de Isenção, significa que o agricultor plantou Sementes Certificadas e Sementes Salvas. d) Constatado o plantio de Sementes Salvas, a BAYER faz jus à cobrança dos Royalties Pós-Plantio. 1066. Assim, segundo a Bayer, a empresa pratica critérios isonômicos e de acesso público a todos os cotonicultores para a cobrança de royalties, cujo valor é definido com base, sobretudo, na produtividade de cada biotecnologia e aplicados igualmente a todos os agricultores. 4.10.3. Da análise da conduta 4.10.3.1.

Análise de existência de abuso no fato de haver cobrança de royalties mais elevados na moega 460 SEI nº 0602925. 461 SEI nº 0602925. 462 SEI nº 0448991. 463 SEI nº 0448991. 1067. Em primeiro lugar, registra-se, sobre a alegação da Monsanto de que não cabe ao CADE “regular ou determinar preços e sim, assegurar o livre mercado”, que é evidente que não está entre as atribuições do CADE regular preços. Entretanto, caso uma empresa em posição dominante passe a exercê-la de forma abusiva, aumentando arbitrariamente seus lucros, ela incorrerá em infração à ordem econômica, como previsto no art. 36, inc. III e IV da Lei 12.529/11. 1068. Nesse sentido, em que pese efetivamente não caber ao CADE regular preços, caso os preços comprovadamente sejam abusivos, derivados do exercício de poder de mercado, de forma a aumentar arbitrariamente os lucros de empresa capaz de ditar preços unilateralmente, o CADE poderá intervir, posto que a conduta acarretará infração à ordem econômica. 1069. Entretanto, não é este o caso que se vislumbra nos presentes autos. 1070. Como destacado pela Monsanto, a cobrança de royalties de biotecnologia na moega corresponde àquelas situações em que o produtor não recolheu os royalties devidos, de forma que a empresa incorre em custos mais elevados de fiscalização para a sua detecção. 1071.

Sem necessidade de entrar no mérito se o valor adicional dos royalties na moega corresponde exatamente à elevação de custos, registra-se que é natural que tal cobrança englobe, também, um caráter punitivo, já que uma eventual burla ao pagamento de royalties implicaria numa infração ao direito de propriedade industrial da detentora de biotecnologia. Não se vislumbra abusividade, do ponto de vista concorrencial, na cobrança, ainda que, como destacado pela Monsanto, tais cobranças podem ser discutidas judicialmente – e o são. 4.10.3.2. Análise dos mecanismos de contestação disponíveis 1072. Dito isso, é evidente, e reconhecido pela Monsanto, que pode haver situações em que não houve intenção, por parte do agricultor, em burlar o pagamento de royalties da biotecnologia à sua detentora. Tais situações podem ocorrer, por exemplo, quando o agricultor precisa misturar grãos com diferentes tecnologias, ou quando o produtor de fato atinge uma produtividade superior àquela prevista no volume de isenção. 1073. Nestes casos, o agricultor pode acessar o Disque Intacta, disponibilizado pela Monsanto, ou ainda entrar em contato com um representante da Monsanto para prestar esclarecimentos. Caso isso ocorra, a Monsanto464 informa que é feita uma análise de documentos (comparação de notas fiscais ou até mesmo averiguação no campo ou processo de cubagem de silo, quando necessário). Todos estes procedimentos são realizados por empresas terceiras contratadas.

Embora haja custo para a MONSANTO com a realização desses serviços, neste caso, nenhum valor é cobrado do agricultor ou no ponto de recebimento. O tempo médio para análise de documentação pelo DISQUE INTACTA é de cerca de 4 (quatro) dias. 1074. Nesse sentido, resta avaliar se tais meios de contestação da cobrança de royalties na moega são efetivos. Caso os meios não sejam efetivos, não há como se excluir a 464 SEI nº 0602925. possibilidade, ao menos em tese, de que falhas ou eventuais abusos possam gerar prejuízos indevidos ao agricultor. 1075. Para esta avaliação, esta SG questionou os produtores de soja se dispõem de mecanismos para contestar a cobrança de royalties na moega, e se tais mecanismos são efetivos. A maior parte dos respondentes afirmou que existem mecanismos efetivos de contestação da cobrança de royalties na moega. Apenas quatro respondentes se manifestaram no sentido de que não há mecanismos de contestação, quais sejam, Agrícola Xingu465, que entretanto afirma que não passou por situação de cobrança na moega, Muriti466, que entretanto descreve mecanismo procedimento de créditos junto à Monsanto que possibilita que grãos Intacta e não Intacta sejam misturados no armazém, Risa467 e Solar Insumos468 . 1076. Veja-se, como ilustração, a manifestação do Grupo BrasilAgro469, que afirma que (...) há mecanismos específicos para a contestação de eventuais cobranças. Inclusive, cumpre à BrasilAgro destacar que obteve êxito em contestar e afastar as referidas cobranças.

Com base no sucesso obtido em outras oportunidades, a BrasilAgro entende que os mecanismos à disposição são efetivos para impedir eventuais cobranças indevidas. Não são cobrados royalties em casos de contaminação, entretanto, a verificação e quantificação da contaminação dependem da comprovação, pelo produtor rural, de que foi semeado cultivares que não possuíam a biotecnologia denominada Intacta RR2 PRO. Neste particular, deve-se esclarecer que esta comprovação é feita com base em notas fiscais de aquisição de sementes ou com a apresentação do formulário "anexo 33" devidamente preenchido e, caso o produtor rural não logre êxito em comprovar referida contaminação, os royalties serão cobrados normalmente. 1077. Já o Grupo Scheffer470 se posiciona no sentido de que “é possível quantificar a contaminação, desde que o processo de segregação tenha sido feito junto à Monsanto”, enquanto a SLC Agrícola471 aduz que “como somente compramos sementes registradas e pagamos os royalties antecipadamente não pagamos royalties na moega. Caso haja algum desconto por inconsistência das "isenções" alinhamos com as empresas e recebemos o reembolso deste valor”. 1078.

Por sua vez, a Vanguarda Agro472 afirma que A forma usual de contestar eventual cobrança é com acompanhamento dos testes de detecção da tecnologia intacta carga a carga e em caso de dúvida acionar a Monsanto para verificação de cobrança sobre volume com isenção, considerando o volume de isenção existente em sistema e o cobrado na moega. Os mecanismos são relativamente efetivos. A companhia já teve uma demanda de cobrança sobre volume com isenção, tendo sido atendida pela Monsanto. 465 SEI nº 0598826. 466 SEI nº 0595977. 467 SEI nº 0595900. 468 SEI nº 0595012. 469 SEI nº 0595876. 470 SEI nº 0595990. 471 SEI nº 0593132. 472 SEI nº 0595927. 1079. De forma semelhante, a Bom Futuro Agro473 se manifesta no sentido de que há mecanismo de contestação, especificamente através de documentação da compra de volume de sementes e controle de produção de soja é possível contestar eventual cobrança. Tal mecanismo é efetivo devido ao controle rigoroso das informações de produção e compra de sementes, com esses dados é possível calcular a quantidade do Volume de Isenção. 1080. Por fim, cita-se a resposta da Muriti Agronegócio474, que indica que há mecanismo para possibilitar, junto à Monsanto, que grãos Intacta e não Intacta sejam misturados nos armazéns. Veja-se: Como na fazenda possui armazém, ele faz o procedimento de créditos onde possibilita a mistura de grãos não Intacta ou Intacta.

Ou seja, toda carga embarcada pela fazenda, será informado na nota que contem soja intacta não necessitando da trading fazer o teste. De acordo com o volume embarcado as tradings vão abatendo os créditos recebidos pelo produtor. Em falta de créditos, deve se entrar em contato com um representante da Monsanto que ele irá analisar esse aumento (no caso o produtor está produzindo mais que a média de produtividade pré estabelecida pela empresa). 1081. Desta feita, em que pese o sistema de contestação da cobrança de royalties na moega disponibilizado possa ter falhas, em linhas gerais os agricultores consultados indicam que há formas de contestar as cobranças, e que em geral elas são efetivas. 4.10.3.3. Manifestações dos produtores rurais 1082. Adicionalmente, o CADE questionou os produtores rurais se estes entendem que há qualquer tipo de abusividade ou excesso no valor ou na forma da cobrança de royalties na moega. Verifica-se que, enquanto uma parte dos respondentes afirmou que não, uma parcela significativa destes afirmou que, em comparação com os royalties pré-plantio, os royalties na moega podem ser considerados excessivos. 1083. Nesse sentido, por exemplo, o Grupo Scheffer475 informou que não percebe abusividade na cobrança, “haja vista que há possibilidade de pagamento antecipado dos royalties e em percentual menor” 476. 1084. A posição do Grupo Horita477 foi no seguinte sentido:

Entendemos que o desenvolvimento de variedades resistentes a pragas e doenças, com a adoção de biotecnologias, tem trazido ganhos importantes para a cadeia da soja, e é justo que as empresas que atuam nessa seara sejam remuneradas por isso. Em linha com esse pensamento, jamais cogitamos a possibilidade de utilizar sementes que não sejam certificadas ou reservadas para uso próprio na forma permitida pela legislação brasileira. Pelo fato de não lidar com esse tipo de situação, temos dificuldade em contribuir com questionamentos relacionados à cobrança de royalties na moega. 473 SEI nº 0595882. 474 SEI nº 0595977. 475 SEI nº 0595990. 476 SEI nº 0595990. 477 SEI nº 0599489. Não temos informações suficientes para avaliar se a cobrança é justa ou abusiva. Apenas como percepção, comparando com os valores de royalties divulgados na composição do preço da semente certificada, o percentual cobrado de 7,5% nos parece excessivamente alto. 1085. A SLC Agrícola478, por sua vez, informou que Entendemos que empresas idôneas, com os mais rígidos controles e que concordam com a cobrança de royalties para a continuidade do desenvolvimento de novas tecnologias como a nossa, não deveriam passar por constrangimentos como o de retenção de parte do valor de suas vendas, para depois ter que provar que não deve e ser ressarcido do valor retido indevidamente. Temos o conhecimento que nossos processos não refletem as práticas do agricultor brasileiro de modo geral onde existem muitas sementes salvas.

1086. Também a Bom Jesus479 afirmou que não vê abusividade na cobrança, afirmando o quanto segue: Entendemos que o valor cobrado na Moega tem sim de ser superior ao valor cobrado no momento da compra da Semente. É a forma que a obtentora tem para garantir que os investimentos feitos pelas empresas em desenvolvimento e lançamentos de novos materiais e novas tecnologias sejam preservados. 1087. No sentido contrário a Brasil Agro480 afirma que entende a natureza da cobrança dos royalties, isto é, reconhece que se trata da remuneração da detentora das patentes pelos investimentos realizados na pesquisa e desenvolvimento do produto. Não obstante, considera que, nos últimos anos, houve um aumento expressivo dos royalties, sobretudo sob a ótica do percentual de desconto aplicado na moega. O aumento expressivo dos valores dos royalties, aliado ao aumento do valor da própria semente, reduziu as margens de lucro dos produtores rurais e acarretara urna redução na competitividade do produto interno no cenário internacional, tendo em vista que, via de regra, em outros países os valores relacionados aos royalties são inferiores àqueles aplicados no Brasil. 1088. Também a Risa481 afirma que “há abusividade e excesso no valor de cobrança de royalties na moega, visto que o custo por hectare plantado com soja Intacta RR2 PRO fica muito alto”.

Nessa mesma linha, a Vanguarda Agro482 aduz que Comparando-se os royalties pré-plantio com os cobrados na moega, pode-se dizer que este último se torna excessivo para o produtor, já que relativamente superior ao cobrado no pré-plantio. A companhia não costuma ter problemas com a cobrança em moega, pois efetua o pagamento de royalties pré-plantio. 1089. Dessa forma, verifica-se que aqueles que questionam o valor da cobrança de royalties na moega o fazem por considerar que o valor é excessivo, uma vez que é significativamente superior ao valor de royalties pré-plantio, de sementes certificadas. Entretanto, uma parcela significativa dos respondentes entende que não há abusividade, 478 SEI nº 0593132. 479 SEI nº 0595882. 480 SEI nº 0595876. 481 SEI nº 0595900. 482 SEI nº 0595927. uma vez que há a possibilidade de aquisição de sementes certificadas com royalties pré- plantio. 4.10.4. Conclusão 1090. Com base na análise realizada nesta seção, considera-se que é razoável que a cobrança de royalties na moega englobe, também, um caráter punitivo, já que uma eventual burla ao pagamento de royalties implicaria numa infração ao direito de propriedade industrial da detentora de biotecnologia. Assim, não se vislumbra, a priori, abusividade do ponto de vista concorrencial, na cobrança de royalties mais elevados na moega. Ademais, é evidente que, do ponto de vista privado, tais cobranças podem ser discutidas judicialmente, e de fato o são. 1091.

Além disso, repisa-se que, a parte de situações excepcionais, como na necessidade de mistura de grãos nos armazéns ou no caso de uma produtividade excepcionalmente elevada, o agricultor tem a possibilidade, ao salvar sementes, de declarar as sementes salvas e pagar os royalties correspondentes, significativamente inferiores aos royalties na moega. 1092. Assim, excetuando-se os casos mencionados acima ou eventuais falhas, os royalties na moega se aplicam àquelas situações em que a detentora da biotecnologia, em fiscalização, verificou a burla ao pagamento de royalties, ou seja, não se fez a remuneração referente aos seus direitos patentários. 1093. Por essa razão, é razoável que a cobrança de royalties na moega, além de englobar os custos adicionais de fiscalização e detecção, também tenha como objetivo desestimular o não pagamento de royalties, naqueles casos em que fica comprovada a tentativa de burla ao pagamento. 1094. Ademais, como visto, em situações como na necessidade de mistura de grãos nos armazéns ou no caso de uma produtividade excepcionalmente elevada, o agricultor tem formas de contestação da cobrança a sua disposição, de forma que não seja penalizado nesse caso, evitando cobranças indevidas. 1095. Por fim, a instrução indicou que a maior parte dos respondentes não vê abusividade na cobrança nos royalties na moega, bem como indica que há possibilidade de questionamento da cobrança, caso se entenda que esta foi indevida. 1096.

Desta forma, tendo em vista os argumentos ora esposados, considera-se não haver abusividade na cobrança de royalties na moega, de forma que eventuais discussões sobre este ponto, por não terem natureza concorrencial, podem ser judicializadas e analisadas de forma privada, como de fato têm sido. 1097. Portanto, recomenda-se o arquivamento do presente Inquérito Administrativo quanto a esta conduta. 5. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS ADICIONAIS 5.1. Da medida preventiva requerida pela Abrass 1098. Como visto no relatório desta Nota, ao defender a abusividade do PMM, a Abrass483 requereu medida preventiva para 1) Determinar à imediata cessação dessa conduta consubstanciada na prática da política de descontos não-lineares (PMM), impedindo que os contratos de licenciamento em vigor, ou os que serão celebrados nas próximas safras, não contenham práticas anticoncorrenciais como estas identificadas neste petitório, retornando-se, nesse caso, ao status quo ante, ou seja, a cobrança de royalty seria equivalente a 9,4 Kg de soja em grão comercial, como era cobrado antes da implementação do referido Programa, na forma do art. 84 e §§ da Lei n. 12.529/2011, com a fixação de a multa diária (2°, art. 84); 1099. Assim, o pedido cautelar busca que o CADE determine a cessação imediata dos descontos não-lineares no PMM, determinado o retorno do preço dos royalties àquele praticado antes do PMM, qual seja, 9,4Kg de soja em grão comercial. 1100.

Entretanto, verifica-se também que, numa aparente contradição, as Associações denunciaram que a metodologia de cálculo dos royalties de cultivar com base no preço da soja em grão, seria abusiva. 1101. Assim, para esclarecer a racionalidade do pedido de adoção de medida preventiva, a SG expediu Ofício à Abrass questionando se, da forma como formulado o pedido, a metodologia de royalties não continuaria sendo abusiva do ponto de vista da Associação, posto que os royalties de cultivar continuariam sendo calculados com base no preço da soja em grão. Ou seja, não haveria qualquer alteração na metodologia de cálculo dos royalties, considerada abusiva pela Abrass, consistindo a medida apenas em uma redução do preço. 1102. Sobre este ponto, a Abrass, em resposta ao Ofício484, reafirma que entende que a cobrança dos royalties de cultivar com base no valor da soja comercializada não está de acordo com as boas práticas concorrenciais, pois, ainda que o contrato de licenciamento em comento diga respeito ao pagamento de royalties de cultivar e não ao pagamento de royalties de eventos transgênicos, a cobrança de royalties com base no valor do mercado spot foge ao direito de propriedade intelectual da Monsanto. 1103. Nesse sentido, argumenta que “a base de cálculo justa a ser adotada pela empresa Monsoy e todas as demais obtentoras é a que considera o preço das sementes matrizes de soja e não o preço da soja no mercado spot”485.

Entretanto, defende o pedido cautelar aduzindo que é importante considerar que o pedido de medida cautelar feito a esse C. CADE para a manutenção do percentual de 9,4 Kg do saco de semente de soja grão de 40 Kg se deve a seguinte racionalidade: o Programa Monsoy Multiplica previa um espaço para descontos não lineares de 8 a 16 Kg do saco de semente de soja. Com receio de que fosse "suprimido" o programa e a situação do multiplicador de soja ficasse ainda pior, com a cobrança, por exemplo, em 16 kg por saco de semente de soja, solicitou-se ao CADE que, enquanto não houvesse a revisão dessa abusiva forma de cobrança e de descontos, que fosse fixado o preço do royalty sobre o percentual que era cobrado antes da implementação do Programa Monsoy Multiplica (PMM), ou seja, 9,4 kg de uma saca de 40 kg. 483 SEI nº 0454657. 484 SEI nº 0601049. 485 Idem. Portanto, a despeito de entender que a base de cálculo esteja equivocada e que está a trazer elevados prejuízos para a cadeia produtiva da soja, principalmente para os elos finais da cadeia, é importante o CADE definir, cautelarmente, um preço de royalty 9.4 kg de uma saca de 40 kg de soja comercial, a fim de evitar que a empresa de obtenção possa definir um valor ainda mais alto e causar maiores prejuízos para os multiplicadores, até que seja implementada uma nova base de cálculo mais próxima dos verdadeiros elementos do germoplasma a serem protegidos. 1104.

Assim, o pedido de medida cautelar guarda relação com duas condutas denunciadas pelas Associações e analisadas nos autos, os descontos de fidelização praticados no PMM, e a suposta abusividade da metodologia de cálculo de royalties, neste caso de royalties de cultivar. 1105. Com relação à suposta abusividade de preços dos royalties, analisada em seção específica, concluiu-se pelo arquivamento da denúncia, com na ausência de indícios de abusividade, tendo em vista dois principais pontos (i) não restam claro quais os elementos alheios ao germoplasma a que se referem a Associação; (ii) não está clara a infração concorrencial supostamente cometida ao se balizar a precificação dos royalties de cultivar no valor da soja em grão. 1106. Já com relação ao PMM, concluiu-se pela instauração de PA tendo em vista as seguintes conclusões: (i) o PMM constitui de Programa de desconto capaz, ao menos em tese, de induzir a fidelização, posto que está formulado com base em descontos não- lineares, tendo potencial exclusionário, e (ii) considerando que os critérios de concessão de descontos pode gerar descontos distintos para multiplicadores que multipliquem o mesmo volume de sementes Intacta, ou seja, estejam em condições semelhantes, a depender do seu grau de fidelização, o Programa é potencialmente discriminatório. 1107.

Entretanto, é essencial ressaltar que, como destacado naquela subseção, a conclusão pela instauração de PA em relação a esta conduta não indica que a SG é desfavorável a de programas de desconto, de forma geral. Ao contrário, Programas de Desconto podem inclusive ser pró-competitivos, nos casos em que não induzem a fidelização nem geram discriminação entre adquirentes. Esses Programas podem ter o condão de reduzir o nível de preços do mercado e aumentar o bem-estar do consumidor. Cita-se, como exemplo deste tipo de Programa, os Programas baseados em quantidade adquirida ou vendida, de forma objetiva e aplicado igualmente a todos os consumidores. 1108. Assim, o problema no caso concreto não são os descontos em si, mas a forma como os descontos são concedidos, tratando-se de descontos não-lineares e baseados no percentual relativo de sementes Monsoy e Intacta em comparação com o total de sementes multiplicadas pelo multiplicador. É esta forma como o PMM está estabelecido que tem o condão de induzir a fidelização e a exclusividade, bem como de gerar efeitos discriminatórios. Não há indícios, ao menos com os elementos trazidos aos autos, de abuso de preços. 1109.

Dessa forma, ainda que o CADE venha concluir, após a instrução do PA, que de fato há infração concorrencial na forma de concessão de descontos no PMM, não caberia ao CADE apontar à Monsanto uma nova base de cálculo de preços, supostamente mais justa, e sim impedir que a Monsanto pudesse utilizar seu programa de descontos de forma exclusionária ou capaz de gerar fidelização. 1110. Acerca especificamente do pedido de medida preventiva, em que pese, no pedido, a Abrass ter requerido a imediata cessação do PMM, a Associação não busca que o Programa seja simplesmente encerrado e que os multiplicadores paguem o preço cheio pelos royalties de cultivar, que atualmente é de 16Kg de soja em grão. Ao contrário, a Associação busca, arbitrariamente, ditar um preço que deve ser cobrado pela Monsoy, qual seja, o valor cobrado antes da instituição do Programa, ou seja, 9,4Kg de soja em grão comercial. Entretanto, a Associação não indica por que esse seria o preço devido. Vê-se, assim, que o objetivo da Associação é definir um patamar de preços inferior ao pago atualmente, por considerar que o preço é excessivo. 1111.

Dessa forma, ao afirmar a Abrass que de fato entende que a base de cálculo de preços está equivocada, e traz prejuízos para a cadeia produtiva da soja, e que, portanto, “é importante o CADE definir, cautelarmente, um preço de royalty [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] de soja comercial”, a Associação justifica que a definição de preços busca evitar que a Monsoy defina “um valor ainda mais alto e causar maiores prejuízos para os multiplicadores, até que seja implementada uma nova base de cálculo mais próxima dos verdadeiros elementos do germoplasma a serem protegidos”. 1112. Nesse sentido, verifica-se, com base na medida preventiva requerida e nas informações apresentadas pelas Abrass, que a Associação busca, de fato, recorrer ao CADE para fixar os preços dos royalties de cultivar cobrados pela Monsanto. É incoerente que as Associações considerem a metodologia de cálculo anticoncorrencial, e ao mesmo tempo recorram ao CADE para que ela seja mantida, reduzindo-se apenas o preço. 1113. Além disso, tendo sido concluído nesta Nota que não há elementos suficientes nos autos que indiquem a abusividade na forma de cálculo, não há que se falar em fixar preço até que a forma de cálculo seja revisada. Ademais, é evidente que a fixação de preços foge do escopo de atuação do CADE. 1114. Em conclusão, a denegação da medida preventiva pleiteada é a decisão que se impõe, o que não afasta, como já dito, a análise da conduta em relação ao PMM em sede de PA. 5.2.

Do pedido de imposição dos remédios aplicados ao mercado de algodão no AC 08700.001937/2017-49 à BASF 1115. Como apresentado no relatório desta Nota Técnica, a Abrapa486 afirmou, em petição em resposta ao Ofício nº 3532/2018/CADE, que se reserva o direito de contestar a não admissão como terceiro interessada na operação Basf/Bayer, uma vez que é legítima interessada nas operações que dizem respeito a cadeia produtiva do algodão, sobretudo porque tal operação integrará biotecnologias, sementes, germoplasma e glufosinato de amônio em única empresa. A Abrapa entende que as medidas estruturais e comportamentais aplicadas na operação Bayer/Monsanto deveriam, inclusive por isonomia de mercado, ter sido aplicadas à Basf como adquirente dos ativos da Bayer referentes ao mercado de algodão. 1116. Acerca deste ponto, cabe ressaltar, preliminarmente, que a Associação pleiteou seu ingresso como terceira interessada naquele Ato de Concentração, não tendo sido seu pedido deferido. Assim, este IA não é o foro devido para um eventual 486 SEI nº 0506210. questionamento quanto a este ponto. As razões para não admissão da Associação como terceira interessada já foram abordadas naquele processo. 1117.

Passando-se à análise dos argumentos esposados pela Abrapa, a Associação487 afirma que Em que pese o fato da alienação dos ativos de algodão da Bayer vir a reduzir o poder de mercado e de portfólio da empresa fusionada no mercado relevante de sementes de algodão, a venda desses ativos para a Basf, aprovada pelo CADE no Ato de Concentração no 08700.002415/2018-70, sem a imposição de isonomia nas regras de licenciamento, altera muito pouco a situação dos produtores de algodão no mercado, já que o incentivo para a ampliação do número de variedades de algodão não sofrerá qualquer modificação. 1118. Segundo a Associação, a situação que chama de não isonomia geraria distorções concorrenciais, em especial os efeitos carona e arbitragem, o que aumentaria os incentivos para que a Basf praticasse infrações à ordem econômica semelhantes àquelas que estão sendo investigadas neste Inquérito. 1119. Sobre esta alegação, é importante reconhecer que a análise de um ato de concentração busca avaliar os impactos da operação para o mercado e, caso eventualmente se verifique que a operação pode ter efeitos anticoncorrenciais, podem ser adotados remédios para mitigar este efeito. Não é cabível, em um ato de concentração, que o CADE interceda em condições que não tem nexo de causalidade com a operação.

É precisamente isto que busca a Associação, ao se referir à “situação dos produtores de algodão no mercado, já que o incentivo para a ampliação do número de variedades de algodão não sofrerá qualquer modificação”. Ou seja, a Associação busca interferir em condições anteriores à operação, já que os efeitos prejudiciais à concorrência advindos da aquisição da Monsanto pela Bayer foram devidamente tratados por ocasião do ACC naqueles autos. 1120. A Abrapa afirma ainda, quanto à sua defesa de isonomia, que a transferência dos ativos da Bayer para a Basf sem restrições comportamentais, notadamente que possibilitem o licenciamento simultâneo e não discriminatório dos traits de algodão e sem a obrigatoriedade de não utilização do expediente de empacotamento, piora as condições potenciais de mercado para os produtores de algodão em relação a decisão tomada na operação que a deu origem, uma vez que a Bayer com a decisão do CADE será obrigada a disponibilizar as biotecnologias de algodão de forma ampla e irrestrita, ao passo que a Basf não terá qualquer obrigatoriedade dessa natureza. 1121. Ora, não há que se falar em isonomia posto que as posições das empresas no mercado são distintas, ou seja, a BASF era, no momento da operação, um entrante no mercado, em situação bastante diferente da Bayer, que possuía elevada participação e pretendia adquirir um concorrente (resultando em concentração do mercado).

Assim, os efeitos da operação de desinvestimento dos ativos da Bayer para a BASF deve ser analisada de forma específica, com relação aos efeitos que guardem nexo de causalidade com a operação em si, e não simplesmente com a mera extensão dos remédios impostos em uma operação para a outra, sem que haja nexo de causalidade. 1122. Por fim, durante a análise da operação entre BASF e Bayer concluiu-se que o desinvestimento seria incapaz de gerar efeitos anticoncorrenciais, tendo sido a operação 487 Idem. aprovada sem restrições. Não é cabível, portanto, que este IA seja utilizado como instância revisora daquele AC, posto que os impactos da transferência de ativos da Bayer à BASF já foram devidamente endereçados no contexto da Operação BASF/Bayer. Este não é, portanto, o contexto adequado para rediscussão dos impactos da transferência de ativos da Bayer à BASF. 1123. Por fim, ressalte-se que não há indícios de abuso de posição dominante no estudo apresentado pela Abrapa, devendo se preservar a integridade do quanto decidido no AC 08700.002415/2018-70, que concluiu por não haver probabilidade de exercício de poder de mercado decorrente da operação em quaisquer dos mercados analisados. 1124. Sendo assim, conclui-se pela denegação do pedido formulado pela Abrapa. 5.3. Do pedido de punição das Associações por litigância de má-fé 1125.

A Monsanto alega que as Associações litigariam de má-fé, posto que estariam utilizando o processo administrativo não para atingir o fim a que se destina, mas sim para conseguir, dolosamente, objetivo diverso, contrário à dignidade da Justiça. Assim, a Monsanto alega que as Associações estariam buscando regular o mercado, atentando contra a concorrência e tentando instrumentalizar o CADE. 1126. Nesse sentido, a Monsanto488 aduz que estas Associações tentam induzir este E. CADE a erro, manipulando informações, redigindo textos de forma propositalmente confusa e com elementos absolutamente desnecessários à elucidação dos fatos, bem como dando informações imprecisas e/ou incorretas, de forma consciente, porque não se pode alegar sejam elas desconhecedoras do próprio mercado em que atuam. 1127. A Monsanto489 afirma, ainda, que Além das muitas e repetitivas petições protocoladas, gerando não apenas perda de tempo e recursos financeiros nas intermináveis análises de suas teses desconexas, há outro sinal claríssimo de tentativa mal intencionada de retardamento do presente processo: o recurso à confidencialidade de forma absolutamente irresponsável e sem justificativa. 1128. Outro ponto apontado pela Monsanto que indicaria a má-fé processual das Associações seria o fato de que elas inovam no curso do processo, ou tentam ampliar seu escopo ou objeto, trazendo denúncias novas, tais como a concessão de breeding incentives. 1129.

Desta feita, a empresa alega que foram violados pelas Associações os incisos III e IV do art. 77, do Código de Processo Civil, bem como que em consonância com o art. 93, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE, "o pedido de acesso restrito de informação de caráter manifestamente público poderá sujeitar o requerente às penalidades previstas no art. 40 ou no art. 43 da Lei n° 12.529, de 2011, conforme o caso". Assim, a Monsanto alega que as Associações recorreram abusivamente a “requerimentos de confidencialidade de informações de caráter manifestamente 488 SEI nº 0527901. 489 Idem. público, com objetivos protelatórios e tumultuários”490. Assim, a Monsanto requer a apuração da conduta das Associações e sua punição na forma da Lei. 1130. A Bayer491 também afirma que as Associações estariam praticando litigância de má-fé porque partiriam de alegações infundadas e, quando questionadas pela SG, voltariam atrás, reconhecendo que não possuíam qualquer informação de que a Bayer praticaria tais descontos. 1131. Sobre este ponto cabe ressaltar, em primeiro lugar, que o não reconhecimento da tese pleiteada pelas Associações nas denúncias formuladas não indica, de pronto, a ocorrência de litigância de má-fé. Assim, ainda que parte de suas teses não tenham sido acolhidas, não é possível concluir que tais Associações estivessem buscando utilizar o processo para fins atentatórios à dignidade da Justiça. 1132.

Já quanto ao recurso à confidencialidade de informações injustificadamente pelas Associações, é de se reconhecer que isso de fato ocorreu, ficando o alerta para que, no decorrer do Processo Administrativo que será instaurado, sejam as Associações mais cautelosas na utilização do recurso da confidencialidade, restringindo-se àquelas situações em que se tratem de informações efetivamente confidenciais. 1133. De toda forma, isso não é suficiente para que se conclua pela existência de litigância de má-fé. Ademais, tendo sido enfrentada pela SG a reclamação acerca do abuso de recurso à confidencialidade, as Associações publicizaram as informações posteriormente, não tendo sido gerado prejuízo à defesa das Representadas. 1134. Por fim, quanto à alegação da Monsanto de que o fato de as Associações inovarem no curso do processo, trazendo denúncias novas, tais como a concessão de breeding incentives, consistiria litigância de má-fé, não se pode corroborar este argumento. Como se sabe, o Inquérito Administrativo é procedimento investigatório de natureza inquisitorial, razão pela qual podem ser apresentados novos elementos durante o seu curso. 1135. Desta forma, conclui-se pela denegação do pedido das Representadas de que seja reconhecida a ocorrência de litigância de má-fé por parte das Associações. 6. RESUMO DAS CONDUTAS E RECOMENDAÇÕES 6.1. Considerações Iniciais 1136.

Foram analisadas nove condutas no presente Inquérito administrativo, recomendando-se o arquivamento de seis delas e a instauração de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica em relação às três condutas restantes. 1137. Esta seção busca retomar resumidamente o conteúdo, os pontos centrais da análise e as recomendações em relação a cada uma das condutas investigadas. 490 SEI nº 0527901. 491 SEI nº 0526667. 6.2. Programa de Fidelização (PMM) 1138. Em linhas gerais, as Associações denunciaram que a Monsanto praticaria descontos não-lineares no pagamento de royalties através do programa de descontos Monsoy Multiplica (PMM). Tal prática de descontos não-lineares teria o condão, segundo as denunciantes, de gerar benefícios para que os multiplicadores passassem a produzir mais variedades de soja com a biotecnologia Intacta RR2 PRO, com patente vigente, em detrimento da tecnologia RR (em domínio público) e de sementes convencionais. Os descontos concedidos também gerariam incentivos para que os multiplicadores produzissem mais sementes Monsoy, em detrimento de sementes com germoplasma de outros obtentores. Assim, na visão das denunciantes, o PMM seria um programa de descontos não-lineares capaz de gerar fidelização. 1139.

Verificou-se que a Monsanto lançou o Programa Monsoy Multiplica na safra 2016/17, e foi definido pela empresa como “um programa destinado aos multiplicadores / produtores de sementes de soja brasileiro e que tem por único e exclusivo objetivo reconhecer, como é prática no mercado, aqueles agentes que estão mais alinhados com a estratégia de negócio da empresa”. O benefício concedido aos multiplicadores participantes do Programa consiste em descontos de royalties de cultivar. 1140. Assim, tendo em vista que os descontos não-lineares questionados pelas Associações fazem parte de um Programa mais amplo de descontos, optou-se por analisar o Programa na sua integralidade, considerando os descontos concedidos, as condições de participação e as metas para a concessão dos descontos. 1141. Com base na instrução e na análise realizada, restou comprovado que o PMM constitui de Programa de desconto capaz, ao menos em tese, de induzir a fidelização. Verificou-se que o programa se baseia, de fato, em descontos não-lineares. No caso concreto, os descontos não são concedidos com base apenas objetivamente na área ou volume multiplicados pelo multiplicador, nem tampouco são iguais para multiplicadores em situação semelhante (que multiplicam o mesmo volume). 1142.

Isso ocorre porque a fórmula do fator proximidade inclui a participação relativa de sementes Monsoy, sementes Intacta, e sementes Monsoy Intacta, de forma que cria incentivos para que os multiplicadores aumentem a participação dessas sementes em relação ao total de sementes que multiplicam. Além disso, o gatilho de volume não é estabelecido de forma uniforme para todos os multiplicadores. Ao contrário, o gatilho de volume é específico a cada um, e é baseado na capacidade de multiplicação e na participação de Monsoy e de Intacta de cada multiplicador. Por fim, também não se exclui a possibilidade de que tais gatilhos sejam estabelecidos de forma serem superiores ao ano anterior. A análise das implicações dessa possibilidade precisa ser aprofundada, uma vez que agravaria ainda o potencial de indução da fidelidade do multiplicador em relação à Monsanto. 1143. Assim, no que tange à indução da fidelidade, o Programa é capaz de, no limite, fazer com que uma parcela importante dos multiplicadores tenha elevada participação em sua cesta de multiplicação de cultivares Monsoy, Monsoy Intacta e Intacta. Dessa forma, cabe avaliar se esse cenário tem o condão de gerar efeitos anticoncorrenciais ao longo do tempo. 1144.

O principal destes efeitos seria, no limite, o fechamento do mercado de multiplicadores para outros obtentores e/ou para outras biotecnologias, considerando a posição dominante do Grupo Bayer não apenas em melhoramento genético (sementes de soja), mas também em biotecnologia. 1145. Apontou-se, também, que a SG não está se posicionando em desfavor de programas de desconto, de forma geral, inclusive porque tais programas, a depender de suas características específicas, podem ser pró-competitivos. 1146. Assim, o problema no caso concreto não são os descontos em si, e sim a forma de cálculo destes descontos, não-lineares e baseados no percentual relativo de sementes Monsoy e Intacta em comparação com o total de sementes multiplicadas pelo multiplicador. É esta forma como o PMM está estabelecido que pode ter o condão de induzir a fidelização e a exclusividade, bem como de gerar efeitos discriminatórios. 1147. Em conclusão, considerando os potenciais efeitos exclusionários da conduta analisada, sobre os quais se discorreu em seções específicas, e presentes fortes evidências de que a Monsanto de fato manejou, por um período de vários anos, Programa de desconto que aponta, a princípio, para a existência de discriminação de preços entre seus clientes, recomenda-se a instauração de Processo Administrativo para apurar a racionalidade da conduta e suas eventuais eficiências, bem como os possíveis efeitos anticoncorrenciais da prática, com fulcro nos arts.

36, IV e 36, §3º IV e X da Lei nº 12.529/11. 6.3. Proibição da combinação de biotecnologias licenciadas com biotecnologias concorrentes 1148. As Associações também denunciaram que Bayer e Monsanto proibiriam a combinação de suas biotecnologias com biotecnologias concorrentes pelas empresas obtentoras licenciadas (também chamada de stacking ou piramidação). Segundo a Abrapa, haveria proibição expressa nos contratos de licenciamento firmados pela Bayer e Monsanto à “combinação cruzada de biotecnologias adquiridas pelas obtentoras”. A denúncia aduziu, também, que os contratos vedam a possibilidade de que os obtentores possam retirar alguma tecnologia no caso do licenciamento da combinação de dois ou mais eventos transgênicos. 1149. De acordo com as Associações, a proibição do stacking ou seja, da combinação de dois ou mais eventos licenciados pelo obtentor, elevaria as barreiras à entrada no mercado de eventos transgênicos e impediria o desenvolvimento de concorrentes, reforçando a posição dominante de Bayer e Monsanto nos mercados de biotecnologias. 1150. A instrução apontou que é incontroversa a imposição, pelas Representadas, de limitações ao estaqueamento de eventos pelos obtentores licenciados, corroborando o quanto informado pelas Associações denunciantes e também pelas Representadas. Restou comprovada, também, a existência de limitações quanto à retirada de eventos da pirâmide pelo licenciado.

As duas situações foram analisadas conjuntamente, considerando que a análise e conclusão de ambas são semelhantes. 1151. De toda forma, há que se registrar que, com base na instrução, não restou comprovada a proibição absoluta da combinação de tecnologias por terceiros. Comprovou-se, ao contrário, que são impostas limitações a tal prática, em especial o condicionamento à aprovação prévia do detentor da biotecnologia, com a celebração de contrato específico. 1152. Verificou-se, em primeiro lugar, que, ainda que não haja limitações regulatórias para a combinação de eventos, a aprovação do evento estaqueado deve seguir os requisitos da Resolução Normativa nº 5 da CTNBio. Portanto, os artigos 4º e 4º-A da referida resolução não indicam que eventos combinados não necessitam de aprovação, ao contrário, estabelecem apenas situações em que, a critério da CTNBio, podem “ser dispensadas a análise e a emissão de novo parecer técnico sobre OGMs que contenham mais de um evento, combinados através de melhoramento genético clássico e que já tenham sido previamente aprovados para liberação comercial pela CTNBio” (art. 4º), ou que a decisão favorável de liberação comercial pela CTNBio de um OGM que contenha mais de um evento combinado através de melhoramento genético clássico, quando os eventos individuais já tenham sido liberados, pode ser aplicada às subcombinações possíveis dos eventos individuais. 1153.

Assim, constatou-se que, ainda que a CTNBio possa deferir a aplicação dos artigos 4º e 4º-A da RN5, a dispensa não significa que se pode prescindir de solicitação por parte da empresa que realizará a combinação e de instrução de processo por parte da CTNBio, ou seja, a dispensa de análise e da emissão pela CTNBio de novo parecer técnico conclusivo não é automática. 1154. Nesse sentido, considerou-se que, mesmo no caso da aplicação dos artigos mencionados, é do interesse da empresa detentora de uma determinada biotecnologia que se busca piramidar que o estaqueamento seja por ela previamente aprovado, garantido o cumprimento de todas as práticas de stewardship e os requisitos regulatórios, tendo em vista que, do ponto de vista regulatório, a combinação de eventos representa um novo OGM. Assim, é razoável que as detentoras de biotecnologia requeiram das empresas que buscam estaquear suas biotecnologias que obtenham aprovação prévia. 1155. Ademais, concluiu-se também que um dado evento constitui propriedade industrial da detentora de biotecnologia, e, como sua propriedade, tem ela o direito de zelar pela sua devida utilização, bem como definir e licenciar o seu uso.

Isso ocorre, entre outros fatores, porque a combinação de um evento sem a autorização de seu detentor imporia eventuais riscos tais como o não cumprimento de práticas de stewardship, o não pagamento de royalties, o não cumprimento das etapas regulatórias necessárias para a liberação comercial do OGM, a presença adventícia de um evento não desregulamentado em dado mercado em uma carga para exportação, dentre outros. Todas essas situações poderiam prejudicar a empresa detentora da biotecnologia, que investiu em inovação, e afetar negativamente o valor de sua propriedade industrial. Assim, permitir que um evento seja estaqueado sem a permissão prévia do seu detentor poderia acabar por desestimular a inovação, uma vez que, no mercado de biotecnologia, o lançamento de um novo evento requer vultuosos investimentos em P&D. Do ponto de vista concorrencial, isso poderia ter um efeito líquido negativo no mercado. 1156. Além disso, considerou-se que, ao realizar elevados investimentos em inovação para o lançamento de novas biotecnologias, é de se esperar que a empresa detentora da biotecnologia esteja autorizada a proteger sua inovação e a determinar o seu uso no período de proteção patentária, para recuperar seus investimentos. Isso inclui quais combinações lançar e quando lançá-las.

É evidente, também, que se o mercado demanda uma determinada combinação, não haveria incentivos para que a empresa detentora da biotecnologia não buscasse realizar o estaqueamento e lançá-lo no mercado, já que isso maximizaria o retorno de seu investimento. 1157. Ademais, foi verificado que os contratos de licenciamento firmados têm um escopo específico. Assim, permitir que seja realizada atividade fora do escopo contratual imporia também riscos aos contratantes, já que não haveria a negociação prévia de regras, condições negociais e responsabilidades das partes para tais atividades. 1158. Com base nesses argumentos, concluiu-se que há justificativas razoáveis para a prática denunciada, de forma que não se pode considerar que as limitações contratuais à combinação de eventos tenham objetivos anticoncorrenciais. Pelas razões expostas, concluiu-se pelo arquivamento do presente IA quanto a esta conduta. 6.4. Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes 1159. As Associações também denunciaram que a Monsanto disponibilizaria primeiro a sua biotecnologia para as suas empresas verticalizadas, atrasando o lançamento de variedades com a nova biotecnologia pelas obtentoras não pertencentes ao grupo econômico das requerentes. 1160.

De acordo com as denunciantes, como resultado dessa conduta, a Monsanto, empresa verticalmente integrada no mercado de sementes (germoplasma), capturaria market share dos obtentores concorrentes no mercado downstream, dado que os concorrentes não disporiam de sementes com a nova tecnologia no mesmo prazo. 1161. Segundo as Associações, haveria um descompasso entre o registro da primeira cultivar Intacta pela Monsoy e o registro da primeira cultivar Intacta para obtentores concorrentes. Segundo as denunciantes, esse fato demonstraria uma clara desproporcionalidade entre o tempo de registro da cultivar no MAPA pela Monsoy e pelos obtentores concorrentes, o que comprovaria que a Monsanto atrasa o licenciamento da sua biotecnologia para os obtentores concorrentes. 1162. Após a análise, considerou-se, com base exclusivamente nos elementos presentes nos autos, não restar comprovada a conduta de atraso de licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes pelas Representadas. 1163. Isso ocorre porque, para as biotecnologias analisadas, houve a assinatura de contratos de P&D antes da LC, o que indica, a princípio, que a Monsanto não restringe de forma absoluta o licenciamento de suas biotecnologias antes da obtenção da LC. 1164.

Além disso, verificou-se que empresas que firmaram contratos de P&D em datas próximas lançaram seus cultivares em safras distintas, o que indica que pode haver fatores no próprio programa de melhoramento das empresas que justifique o lançamento em datas diferentes, sem que isso possa ser atribuído a atrasos ou descompassos da data de licenciamento. 1165. Assim, considerou-se que, seguindo as referências contidas na jurisprudência do CADE, com base no quanto estabelecido no ACC firmado no âmbito da operação de aquisição da Monsanto pela Bayer, não houve atraso no licenciamento, posto que o contrato de P&D ocorreu, em muitos casos, antes da LC, e antes da desregulamentação. 1166. Ademais, considerando-se as necessárias cautelas regulatórias e de biossegurança antes do licenciamento comercial de uma biotecnologia, descritas em detalhes na seção específica, é razoável considerar que as Representadas estabeleçam critérios mínimos de stewardship e de capacidade técnica e econômica dos licenciados para que se promova o licenciamento. Isso se aplica desde que, evidentemente, tais critérios sejam claros, objetivos e não-discriminatórios. Não foram encontrados indícios do contrário nos presentes autos. 1167.

Assim, em que pese ser possível considerar que, ao menos em tese, as empresas obtentoras de biotecnologia verticalmente integradas poderiam se beneficiar de um eventual atraso proposital no licenciamento de suas biotecnologias para obtentores concorrentes no mercado a jusante, capturando market share neste mercado, há que se considerar, também, que, por outro lado, as empresas detentoras de biotecnologia têm incentivos para licenciar suas biotecnologias para o maior número de obtentores possível, de forma a garantir a presença de sua biotecnologia na maior variedade de cultivares possível, maximizando, assim, o seu investimento no desenvolvimento da biotecnologia. 1168. Dessa forma, recomendou-se o arquivamento do presente IA em relação a esta conduta tendo em vista que o conjunto probatório presente nos autos não aponta indícios suficientes para indicar a existência da conduta de atraso no licenciamento de biotecnologias com fins anticoncorrenciais. 6.5. Proibição pela Monsanto de utilização de tecnologia RR com patente expirada 1169. Esta denúncia, conforme formulada inicialmente pelas Associações, afirmava que, para terem acesso à tecnologia mais recente da Monsanto, Intacta (RR2 PRO), os licenciados deveriam abdicar do uso da tecnologia RR, por determinação da detentora de biotecnologia. Segundo a Aprosoja, tal proibição estaria prevista nos contratos de licenciamento firmados com os obtentores/melhoristas e entre estes e os multiplicadores. 1170.

Quanto a este ponto, a conduta denunciada estaria relacionada com a judicialização da cobrança de royalties da tecnologia Roundup Ready, e as ações judiciais sobre as patentes pipelines da Monsanto. Segundo a Associação, documentos firmados no âmbito dessas ações imporiam a abdicação do uso da tecnologia RR para aqueles que desejassem ter acesso à tecnologia Intacta RR2 PRO, bem como a renúncia a todo e qualquer tipo de indenização resultante da discussão judicial. 1171. Delimitou-se a análise, portanto, aos seguintes pontos: (i) suposta proibição, nos documentos apresentados, de utilização da tecnologia RR com fins de promover a tecnologia mais nova, Intacta RR2 PRO, bem como (ii) suposta conduta de vincular o acesso a esta nova tecnologia à renúncia de quaisquer reclamações e ações acerca da cobrança de royalties da tecnologia RR. 1172. Sobre o primeiro ponto, qual seja, a alegada proibição nos documentos juntados aos autos de utilização da tecnologia RR com fins de promover a adoção da tecnologia Intacta, verifica-se da análise dos documentos e dos trechos citados em seção específica, que não foi localizada qualquer determinação nesse sentido, em nenhum dos instrumentos juntados. 1173. Com relação especificamente aos acordos de quitação e licenciamento, discutidos de forma aprofundada em subseção anterior desta nota, não se vislumbra nesses instrumentos qualquer proibição quanto à utilização da tecnologia RR.

A análise comprovou que o agricultor poderia ter acesso à tecnologia Intacta ainda que não firmasse o acordo. Nesse caso, o agricultor apenas não receberia o bônus previsto no instrumento. Ademais, o agricultor não era obrigado a licenciar a tecnologia Intacta se não desejasse, bastando não firmar o acordo. Ou seja, a Monsanto não os obrigava a fazer a substituição da tecnologia. 1174. A instrução realizada apontou, ademais, em linhas gerais, que os obtentores de soja não consideram que a Monsanto impõe limitações ou proibição expressas ao desenvolvimento de cultivares RR. 1175. Posteriormente, a Aprosoja afirmou que não há proibição de direito (cláusulas explícitas que proíbam a multiplicação ou produção de soja RR). A Associação aduziu que há, na verdade, proibição de fato consistente nos mecanismos de incentivo utilizados pela Monsanto, somados à participação elevada da empresa nos mercados de biotecnologia e sementes. Em relação a este ponto, os incentivos para o desenvolvimento de cultivares Intacta, seja sob a forma de incentivos aos obtentores (breeding incentives), seja através do PMM, constituem condutas distintas, e que foram tratadas separadamente. 1176.

Dessa forma, em não havendo proibição de desenvolvimento e multiplicação de cultivares RR, considera-se que a decisão de não disponibilizar tais cultivares ao mercado parte, primordialmente, dos obtentores e multiplicadores (tendo em vista que há um grande número de cultivares devidamente registradas no MAPA), por considerarem que a demanda do mercado na decisão de quais tecnologias multiplicar, ou ainda outros fatores como eventuais descontos. 1177. Assim, conclui-se pelo arquivamento deste IA em relação a esta conduta, tendo em vista a análise realizada apontar para a inexistência de indícios de infração à ordem econômica que autorizem a instauração de processo administrativo. 6.6. Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia e cultivar 1178. As Associações alegaram que haveria abusividade na metodologia de cobrança de royalties por Bayer e Monsanto. Segundo alegado, a metodologia de cobrança estabelecida extrapolaria o direito de propriedade intelectual das Representadas, já que aferiria receitas sobre elementos estranhos à biotecnologia. 1179. Dessa forma, as Associações alegam que a suposta conduta permitiria que as detentoras de biotecnologia extraíssem valor de elementos estranhos à biotecnologia, objeto do licenciamento, tais como o germoplasma, transferindo receitas dos obtentores para os detentores de biotecnologia de forma indevida. 1180.

Durante a instrução deste IA, verificou-se que por vezes parece que as Associações se referiram a royalties de biotecnologia e, por vezes, a royalties de cultivar. De toda forma, a análise contemplou os dois cenários. 1181. No caso da cobrança de royalties de biotecnologia, não se tem clareza acerca de quais elementos estranhos ao direito de propriedade das empresas sobre a biotecnologia as Associações estão se referindo. Tampouco está clara a metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia proposta pela Associação, baseada no “ganho de produtividade de se utilizar uma determinada biotecnologia e não sobre o ganho absoluto da aplicação dessa biotecnologia”. 1182. Considera-se, assim, que as Associações não conseguem comprovar porque os preços praticados seriam abusivos, ou qual deveria ser a suposta margem aplicada, ou quais são os custos do desenvolvimento de P&D que deveriam ser considerados na formação do preço. A denúncia é, nesse sentido, desprovida de elementos que possam balizar a análise de forma mais detida. 1183. No que concerne à metodologia da cobrança de royalties de cultivar, considera-se que não restaram claros quais os elementos alheios ao germoplasma a que se referem a Associação. Por exemplo, no que tange à produtividade, é evidente que o germoplasma tem impacto direto na produtividade da soja, portanto, não se vislumbra que esse seja um elemento alheio ao direito de propriedade, como defende a Abrass. 1184.

Outrossim, não está clara a infração concorrencial supostamente cometida ao se balizar a precificação dos royalties de cultivar no valor da soja em grão. Em que pese as Associações terem se referido à conduta de venda casada, não se vislumbra esta conduta no caso concreto, uma vez que a biotecnologia é dependente do cultivar, ou seja, o agricultor não pode adquirir apenas a biotecnologia. Ela sempre estará introgredida num cultivar a ser plantado pelo agricultor. 1185. Por fim, verifica-se, com base na medida cautelar requerida, discutida em mais detalhes em seção específica, que as Associações buscam, de fato, recorrer ao CADE para fixar os preços dos royalties de cultivar cobrados pela Monsanto. É incoerente que as Associações considerem a metodologia de cálculo anticoncorrencial, e ao mesmo tempo recorram ao CADE para que ela seja mantida, reduzindo-se apenas o preço. É evidente que a fixação de preços foge do escopo de atuação do CADE. 1186. Portanto, com base nos elementos mencionados, concluiu-se pelo arquivamento do presente IA quanto a esta conduta por se considerar não haver, nos elementos trazidos nos autos, indícios de preços abusivos ou de venda casada que possam autorizar a instauração de processo administrativo em relação a esta conduta. 6.7. Obrigação de participação no PMM na safra seguinte para concessão do desconto 1187.

A Abrass alegou que a Monsoy exigiria, no Termo de Participação do Multiplicador no Programa Monsoy Multiplica para a Safra 2015/2016, que o multiplicador participasse do PMM na safra seguinte para que obtivesse o desconto. Segundo a Associação, esta conduta teria efeitos exclusionários, ao vincular o recebimento do desconto de royalties de cultivar obtido na safra anterior a participação desta empresa no programa do ano seguinte, representando abuso de posição dominante. 1188. Ao analisar os Termos de Participação das safras subsequentes ao Plano Ponte, esta SG verificou que a referida cláusula não consta dos Termos mencionados. 1189. As cláusulas do Termo de Participação do PMM na safra 2016/2017, indicam que, de fato, como apontado pela Monsanto, a classificação do multiplicador foi feita com base na área inscrita pelo multiplicador durante o Plano Ponte, sendo o desconto concedido posteriormente, com base nessa classificação, se atingidos os gatilhos. Há previsão semelhante no Termo de Participação no PMM na safra 2018/19. Ressalte-se que, em nenhum dos dois termos há qualquer cláusula semelhante àquela sobre a qual a Abrass tece sua reclamação. 1190.

Mencione-se também que, sem entrar no mérito concorrencial da forma de classificação do multiplicador segundo o fator proximidade, já discutido ao se tratar do PMM, parece razoável que primeiro se deva aferir a categoria do multiplicador, com base no volume inscrito, para depois conceder o desconto em um segundo momento, na comercialização das sementes. 1191. Constata-se, ademais, que a adesão ao Programa é voluntária. Dessa forma, não há como se concluir que exista qualquer obrigatoriedade formal na participação no Programa. Como visto na seção que abordou o PMM, o incentivo de participação ao Programa são os próprios descontos concedidos. 1192. Desta forma, concluiu-se pelo arquivamento do presente IA em relação a esta denúncia, dado que não há evidências de que a cláusula mencionada, constante apenas do Plano Ponte, tenha gerado ou tenha a potencialidade de gerar efeitos anticoncorrenciais. 6.8. Breeding incentives / Incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 IPRO) pelos obtentores 1193. As Associações denunciam também que a Monsanto concederia incentivos para que os obtentores desenvolvam cultivares com tecnologia Intacta, intitulados breeding incentives. Segundo as denunciantes, por meio desses incentivos os obtentores seriam compelidos a realizar pesquisas com a biotecnologia RR2 PRO, com patente ativa, e a abandonar as pesquisas para desenvolvimento de cultivares RR, com patente expirada, ou mesmo cultivares convencionais, sem biotecnologia.

Isso faria com que os melhores materiais genéticos (mais produtivos e melhor adaptados a cada região) estivessem disponíveis apenas em cultivares RR2 PRO, e não mais em cultivares RR ou convencionais. Nesse contexto, segundo as Associações, os agricultores ficariam “reféns” da biotecnologia Intacta. 1194. Sobre este ponto, a Monsanto confirmou a existência dos breeding incentives. Já a maior parte dos obtentores oficiados afirmou não receber breeding incentives, porém alguns indicaram receber incentivos comerciais nos seus contratos de licenciamento de Intacta. Assim, entende-se que a discrepância nas respostas pode se dever à terminologia utilizada, não reconhecida pelos obtentores. 1195. De toda forma, não há dúvida sobre a existência de incentivos, dado que, independente da terminologia utilizada, a própria Monsanto confirma a existência dos incentivos para a adoção da tecnologia Intacta. 1196. Em que pese a instrução ter demonstrado que uma parcela significativa dos obtentores recebeu incentivos, mas que, em linhas gerais, eles não identificam um efeito direto desses incentivos numa eventual redução de desenvolvimento de variedades RR ou convencionais, alguns apontaram que incentivos podem favorecer a maior adoção de Intacta. Assim, há que se avaliar se a forma de operacionalização dos descontos pode gerar a potencialidade de efeitos anticoncorrenciais. 1197.

Sobre a forma de concessão dos incentivos, verificou-se que os mesmos não são lineares, ou seja, não são absolutos e aplicados igualmente a todos os agentes. Isso ocorre porque os incentivos serão tanto maiores quanto maior for a proporção de sementes Intacta no total de sementes vendidas pela licenciada, independente do volume absoluto de cada uma. Desta forma, conclui-se que os incentivos, da maneira como são estabelecidos, podem, ao menos em tese, ter como efeito incentivar o licenciamento cultivares Intacta em detrimento de sementes RR ou convencionais, induzindo a fidelização. Aplicam-se a esta conduta, nesse sentido, as considerações feitas acerca do PMM, em subseção anterior, no que tange a programas de desconto/incentivos capazes de induzir a fidelização. 1198. Outro ponto relevante é que se verificou a existência de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Esse cenário pode indicar uma característica discriminatória no sistema de incentivos, aparentemente sem justificativa de ganhos de escala ou redução de custos, dado que os percentuais de incentivo não são calculados de forma absoluta e constante para todos os participantes do programa de incentivos. 1199.

Assim, se por um lado a concessão de incentivos para adoção de uma tecnologia inovadora pode ter efeitos pró-competitivos, ao reduzir o custo de adoção da inovação e ao fim, reduzir o preço para o consumidor da tecnologia mais nova e mais eficiente, por outro lado, a depender da forma como são concedidos os incentivos, eles podem ter efeitos de fidelização em relação à biotecnologia, ou, em outras palavras, podem induzir os obtentores a concentrar suas pesquisas em cultivares Intacta e a reduzir o desenvolvimento de cultivares convencionais e RR, reduzindo a disponibilidade de cultivares não-Intacta com alta produtividade à disposição do agricultor, e aumentando o poder de mercado da Monsanto. 1200. Com base nestes pontos principais, conclui-se pela instauração de Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, com fulcro no art. 36, IV, e 36, § 3º, inc. IV, VIII, e X da Lei nº 12.529/11, para que seja avaliada a extensão, as eficiências e efeitos líquidos desta conduta. 6.9. Obrigação de aquisição de volume mínimo de 15% dos campos de produção de sementes matrizes Monsoy 1201. As Associações denunciam a existência de previsão, nos contratos de licenciamento de cultivar da Monsoy, de que o multiplicador adquira sementes matrizes Monsoy na proporção de pelo menos 15% de seus campos de produção na safra subsequente ao contrato. 1202.

Segundo as Associações, essa previsão impediria que o multiplicador adquirisse esse volume de variedades de sementes matrizes de outras obtentoras, contribuindo para o fechamento de mercado para obtentoras que produzem variedades a partir de biotecnologias de empresas concorrentes da Monsanto. De toda forma, a Abrass afirma que, apesar de constante dos contratos de licenciamento Monsoy, a cláusula não vem sendo exigida de forma semelhante todos os anos. 1203. A Monsanto confirma a existência da referida cláusula, afirmando que seu objetivo seria assegurar a qualidade genética das sementes Monsoy. Assim, a previsão representaria proteção a uma situação hipotética na qual a qualidade genética das sementes Monsoy seja reduzida pela falta do uso de sementes matrizes e de renovação de classe. Entretanto, a Monsanto afirma que até o momento não se deparou com essa situação, de forma que não exigiu o cumprimento da cláusula, e que o percentual de sementes básicas Monsoy efetivamente plantadas por seus parceiros seria muito inferior aos 15% previstos. 1204. A instrução comprovou que a cláusula não vem sendo exigida pela Monsanto, e confirmou que o percentual de área inscrita com sementes Monsoy pelos multiplicadores costuma ser inferior a 15%, sem que estes tenham jamais sofrido penalidades pelo descumprimento desta obrigação.

Entretanto, é de se notar que a maior parte dos respondentes informa que, se a Monsoy passasse a exigir o cumprimento da cláusula, os multiplicadores sofreriam consequências negativas. 1205. Apesar de a Monsanto argumentar que não teria incentivo de obrigar os multiplicadores a comprarem um maior percentual de sementes matrizes, do ponto de vista financeiro, porque seu faturamento com sementes matrizes, de acordo com a Representada, seria irrelevante, a instrução indicou que, a princípio, a Monsanto teria benefícios econômicos em uma situação de imposição do cumprimento desta cláusula, enquanto os multiplicadores teriam seus custos aumentados. Há de se questionar, nesse sentido, a necessidade da existência de uma cláusula que, segundo a Monsanto, é descumprida de forma consistente, que pode não ser estritamente necessária, e que, se exigida, pode eventualmente gerar prejuízos concorrenciais. 1206. Assim, em que pese ser compreensível que a Monsoy busque preservar a qualidade genética de suas sementes, considera-se que o percentual de 15% pode ter como efeito fechar uma parcela do mercado aos obtentores concorrentes, e gerar uma fidelização dos multiplicadores nas safras subsequentes às safras em que foi adquirida a semente básica. 1207.

Nesse contexto, estabelecer um percentual fixo de aquisição de sementes básicas, além de limitar a liberdade do multiplicador (que, de toda forma, já é obrigado pela legislação e regulamentação vigente a manter a qualidade genética das sementes), pode eventualmente implicar em uma fidelização de sementes Monsoy pelo período dos 4 anos seguintes. Isso ocorre porque o custo das sementes básicas para o multiplicador é mais elevado, como se viu na instrução, de forma que, ao adquirir as sementes básicas, ele tem incentivos a multiplicar a semente pelas 4 gerações. Considerando que a previsão é de que o multiplicador renove 15% a cada ano, ao longo de 4 anos essa obrigação, se enforçada, pode gerar um grau de fidelização não desprezível, mais ainda se considerarmos o poder de mercado da Monsanto. Nesse contexto, poderiam ser elevadas as barreiras à entrada para outros obtentores, bem como poderia haver o fechamento de uma parcela não desprezível do mercado (dada a oferta de sementes Monsoy). 1208. Com base nestes pontos, conclui-se pela instauração de Processo Administrativo em relação a esta conduta, em desfavor de Bayer e Monsanto, para apurar os eventuais efeitos anticoncorrenciais da prática, bem como eventuais eficiências, com fulcro nos arts. 36, IV e 36, §3º IV da Lei nº 12.529/11. 6.10. Abusividade na cobrança de royalties na moega 1209.

As Associações denunciaram que a cobrança de royalties na moega, ou seja, no ato da venda da semente quando os royalties não tenham sido devidamente recolhidos anteriormente, seria abusiva, posto que o valor cobrado seria muito mais elevado, e que não haveria canais efetivos para questionamento da cobrança. 1210. Verificou-se que, de fato, a diferença entre os valores cobrados de royalties de sementes certificadas, salvas e moega é expressiva, entretanto as Representadas alegam que tal diferença seria plenamente justificável. Isso ocorreria porque, segundo a Monsanto, no caso da moega, se estaria diante de uma irregularidade, que, exige o dispêndio de custos de fiscalização elevados para sua detecção. Assim, a cobrança de valores mais elevados decorreria do aumento de custos envolvidos na fiscalização, monitoramento e rastreabilidade. A Monsanto defende, ainda, que o agricultor tem meios adequados e efetivos para questionar a cobrança dos royalties na moega, caso discorde dela. 1211. Como destacado pela Monsanto, a cobrança de royalties de biotecnologia na moega corresponde àquelas situações em que o produtor não recolheu os royalties devidos, de forma que a empresa incorre em custos mais elevados de fiscalização para a sua detecção. Assim, é compreensível que tal cobrança englobe, também, um caráter punitivo, já que uma eventual burla ao pagamento de royalties implicaria numa infração ao direito de propriedade industrial da detentora de biotecnologia.

Não se vislumbra abusividade, do ponto de vista concorrencial, na cobrança, ainda que, como destacado pela Monsanto, tais cobranças podem ser discutidas judicialmente – e o são. 1212. A instrução demonstrou, ademais, que a maior parte dos agricultores consultados considera, em linhas gerais, que há formas de contestar as cobranças, e que em geral elas são efetivas, ainda que possa haver eventuais falhas. 1213. Quanto à existência de abusividade na cobrança, a instrução demonstrou que parte dos agricultores consultados questionou o valor da cobrança de royalties na moega por considerar que o valor é excessivo, uma vez que é significativamente superior ao valor de royalties pré-plantio, de sementes certificadas. Entretanto, uma parcela significativa dos respondentes entende que não há abusividade, uma vez que há a possibilidade de aquisição de sementes certificadas com royalties pré-plantio. 1214. Em conclusão, com base nos elementos mencionados, conclui-se pelo arquivamento do presente Inquérito Administrativo quanto a esta conduta, tendo em vista não se vislumbrar abusividade na cobrança de royalties na moega. Assim, eventuais discussões sobre este ponto podem ser judicializadas e analisadas de forma privada, por não terem natureza concorrencial. 7. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE AS SUPOSTAS CONDUTAS DE TERCEIROS 7.1. Considerações Iniciais 1215.

Como mencionado no relatório desta Nota, as Associações também apresentaram denúncia contra a Corteva, relacionada ao [ACESSO RESTRITO À CORTEVA]. Adicionalmente, as denunciantes também mencionaram que algumas condutas atribuídas à Bayer e/ou à Monsanto seriam, também, praticadas por outros agentes do mercado. Não foram, entretanto, apresentadas provas. 1216. Nesse sentido, a Superintendência analisou as informações juntadas aos autos e os contratos de licenciamento de biotecnologia e de cultivares de concorrentes de Bayer e Monsanto que foram apresentados durante a instrução. 1217. Verificou-se que a GDM, que detém posição dominante nos mercados de sementes de soja, possui programa de descontos com certas similaridades em relação ao Programa Monsoy Multiplica e que poderiam, ao menos potencialmente, promover a fidelização. Há outros pontos no contrato da empresa que também requerem atenção, e serão mencionados abaixo. 1218. Não foram aprofundadas potenciais condutas por empresas que não detêm posição dominante (ou seja, empresas que não controlam pelo menos 20% do mercado relevante), tendo em vista a baixa potencialidade de dados concorrenciais neste caso. De toda forma, destaca-se que isso não impede que, em havendo alteração na estrutura de oferta, certas condutas não possam ser investigadas pela SG no futuro. 1219.

Nesse sentido, em que pese os pontos envolverem, a princípio, potenciais condutas estranhas ao objeto deste Inquérito Administrativo, posto que supostamente praticadas por empresas que não são Representadas nestes autos, a Superintendência, ao tomar conhecimento delas, deve tomar os procedimentos cabíveis em cada caso, mesmo que ex officio. 1220. Assim, esta subseção busca descrever brevemente os indícios dessas condutas em relação a terceiros, determinando os procedimentos cabíveis para cada situação, conforme o caso (desnecessidade de apuração adicional pela insubsistência de indícios de infração à ordem econômica ou aprofundamento da conduta em nota específica). 7.2. Programa [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] da Corteva 1221. A Abrapa, em petição de junho de 2019492, manifesta preocupação quanto aos possíveis efeitos anticoncorrenciais do Programa [ACESSO RESTRITO À CORTEVA], que lhe fora apresentado pela Corteva Agriscience. 1222. Segundo a Abrapa, [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] 1223. O Widestrike 3 é uma nova tecnologia aprovada para cultivo no Brasil, que contém três proteínas em sua formulação, oferecendo controle nas populações suscetíveis da lagarta-do-cartucho (Spodoptera frugiperda) e controle auxiliar superior para lagartas secundárias. 1224. Segundo a Abrapa, lhe fora enviada [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] 1225. [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] 1226. [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] 1227. [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] 1228. [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] 1229.

A Associação informa que [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] 1230. [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] 1231. Considera-se, assim, que não há indícios de que o programa tenha sido de fato implementado, de forma que, com as informações disponíveis aos autos, não é possível aprofundar a análise desta conduta nem discutir os seus efeitos. Desta forma, não tendo a associação comprovado que o programa foi sequer implementado, conclui-se pela não existência de indícios que apontem, por ora, para a necessidade do aprofundamento da análise desta conduta. 1232. De toda forma, registra-se que essa conclusão não exclui a possibilidade de que, em sendo apresentados novos indícios ou denúncias fundamentadas acerca deste Programa, esta Superintendência-Geral venha a analisá-lo no futuro. 492 SEI nº 0627917. 7.3. Programa de incentivo da GDM e demais cláusulas contratuais 1233. Verificou-se que, no Anexo ao Termo Aditivo de Definições Comerciais ao contrato de licença de uso de cultivar BMX (2018 – v3 – sul), apresentado pela GDM, está prevista política de bonificação. Os principais aspectos da referida política de bonificação estão estabelecidos nas cláusulas transcritas abaixo. [ACESSO RESTRITO À GDM] 1234. Em que pese [ACESSO RESTRITO À GDM]. Este tema já foi discutido em mais detalhes na análise do programa de descontos da Monsanto. Como se viu, a depender de como as metas são estabelecidas, a bonificação pode, ao menos em tese, gerar um incentivo à fidelização. 1235.

Ademais, [ACESSO RESTRITO À GDM]. Considerando que a tecnologia é detida pela Monsanto, e considerando ainda que esta Nota concluiu pela instauração de PA para apurar a conduta da Monsanto de concessão de incentivos para os obtentores para a adoção da tecnologia Intacta, considera-se relevante avaliar em maior profundidade quais os incentivos da GDM para [ACESSO RESTRITO À GDM]. 1236. Por fim, mencione-se que há previsão no Contrato de Licença de Uso de Cultivar (DM v18 2018) apresentado pela empresa de preço de revenda sugerido. Veja-se, neste sentido, as cláusulas abaixo. [ACESSO RESTRITO À GDM] 1237. Em que pese o contrato mencionar que [ACESSO RESTRITO À GDM]. Considera-se que essa previsão constitui incentivo para que se siga o preço sugerido pela GDM, ou seja, pode-se estar diante de uma conduta de fixação de preço de revenda. 1238. Já no contrato de licença de uso de cultivar (BMX v19 2018 10 1) enviado pela GDM, consta a seguinte previsão: [ACESSO RESTRITO À GDM] 1239. Nota-se, portanto, que, apesar de a GDM fazer menção a preços sugeridos, há indícios que apontam que, de fato, os preços são fixados, uma vez [ACESSO RESTRITO À GDM]. 1240. Considerando a potencialidade de efeitos anticoncorrenciais advindos das condutas acima mencionados, conclui-se pela necessidade de aprofundamento da análise em procedimento específico. 8. CONCLUSÃO 1241. Ante o exposto, recomenda-se: a) arquivar o presente inquérito administrativo em relação às seguintes condutas: 1.

Proibição da combinação de biotecnologias licenciadas com biotecnologias concorrentes; 2. Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes; 3. Proibição pela Monsanto de utilização de tecnologia RR com patente expirada; 4. Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia e cultivar; 5. Obrigação de participação no PMM na safra seguinte para concessão do desconto, e; 6. Abusividade na cobrança de royalties na moega. b) Instaurar processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, contra a Bayer Aktiengesellschaft, Bayer S.A., Monsanto Company e Monsanto do Brasil Ltda., em relação às seguintes condutas: 1. Programa de Fidelização (PMM), com fulcro nos artigos 36, IV e 36, §3º IV e X da Lei nº 12.529/11; 2. Breeding incentives / Incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 IPRO) pelos obtentores, com fulcro nos artigos 36, IV, e 36, § 3º, inc. IV, VIII, e X da Lei nº 12.529/11, e; 3. Obrigação de aquisição de volume mínimo de 15% dos campos de produção de sementes matrizes Monsoy, com fulcro nos artigos 36, IV e 36, §3º IV da Lei nº 12.529/11. c) Quanto aos pedidos adicionais: 1. Denegar a medida preventiva requerida pela ABRASS; 2. Denegar o pedido da Abrapa de que os remédios aplicados no AC nº 08700.001097/2017-49 sejam aplicadas à Basf, e 3.

Denegar o o pedido das Representadas de reconhecimento da prática de litigância de má-fé pelas Associações denunciantes. d) Quanto às condutas de terceiros: 1. Aprofundar a análise do programa de incentivo da GDM em procedimento específico; 2. Não aprofundar, por ora, a análise quanto ao Programa [ACESSO RESTRITO À CORTEVA], da Corteva (não excluindo a possibilidade de que, surgindo novos indícios, esta SuperintendênciaGeral venha a analisa-lo no futuro). Estas as conclusões. 1. RELATÓRIO 1.1. Das Partes 1.2. Da Instauração do IA 1.3. Das condutas analisadas 1.3.1. Observações iniciais 1.3.2. Das supostas condutas de Bayer e Monsanto denunciadas no AC 08700.001097/2017-49 1.3.2.1. Considerações Iniciais 1.3.2.2. Descontos não-lineares (PMM) 1.3.2.3. Proibição da combinação de biotecnologias licenciadas com biotecnologias concorrentes 1.3.2.4. Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes 1.3.2.5. Proibição pela Monsanto de utilização de tecnologia RR com patente expirada 1.3.2.6. Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia e cultivar 1.3.2.7. Obrigação de participação no PMM na safra seguinte para concessão do desconto 1.3.3 Das supostas condutas de Bayer e Monsanto denunciadas ou conhecidas durante a instrução do IA 1.3.3.1. Considerações Iniciais 1.3.3.2. Breeding incentives / Incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 PRO) pelos obtentores 1.3.3.3..

Obrigação de aquisição de volume mínimo de 15% dos campos de produção de sementes matrizes Monsoy 1.3.3.4. Abusividade na cobrança de royalties na moega 1.3.4. Resumo das condutas investigadas nestes autos 1.3.4.1. Supostas condutas praticadas pela Bayer e pela Monsanto 1.3.4.2. Supostas condutas praticadas (apenas) pela Monsanto 1.4. Das manifestações das Representadas no IA 1.4.1. Observações iniciais 1.4.2. Programa de descontos 1.4.3. Proibição da combinação de biotecnologias licenciadas com biotecnologias concorrentes 1.4.4. Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes 1.4.5. Proibição pela Monsanto de utilização de tecnologia RR com patente expirada 1.4.6. Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia e de germoplasma 1.4.7. Obrigação de participação do PMM na safra seguinte para obtenção dos descontos 1.4.8. Breeding incentives / Incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 PRO) pelos obtentores 1.4.9. Obrigação de aquisição de percentual mínimo de volume dos campos de produção de sementes matrizes da obtentora 1.4.10. Abusividade na cobrança de royalties na moega 1.5. Dos pedidos adicionais 1.5.1. Da medida preventiva requerida pela Abrass 1.5.2. Do pedido de imposição dos remédios aplicados ao mercado de algodão no AC 08700.001937/2017-49 à BASF 1.5.2.1. Das razões do pedido da Abrapa 1.5.2.2. Da manifestação da BASF sobre o pedido 1.5.3.

Do pedido de punição das Associações por litigância de má-fé 1.6. Da instrução realizada 2. DOS MERCADOS RELEVANTES E DO PODER DE MERCADO 2.1. Dos mercados relevantes afetados pelas condutas 2.1.1. Sementes 2.1.1.1. Considerações iniciais 2.1.1.2. Da organização da indústria de sementes 2.1.1.3. Sementes de Soja 2.1.1.4. Sementes de algodão 2.1.2. Eventos transgênicos 2.1.2.1. Desenvolvimento e licenciamento de eventos transgênicos de soja 2.1.2.2. Desenvolvimento e licenciamento de eventos transgênicos de algodão 2.2. Estrutura de Oferta dos mercados afetados 2.2.1. Sementes de soja 2.2.1.1 – Produção e comercialização de sementes de soja 2.2.1.2 – Eventos Transgênicos de Soja 2.2.2 – Sementes de algodão 2.2.2.1 – Produção e comercialização de sementes de algodão 2.2.2.2 – Eventos Transgênicos de Algodão 2.2.3 – Conclusões acerca da existência de poder de mercado 3. PRELIMINAR DE MÉRITO 3.1. Da suposta ilegitimidade passiva da Monsanto Company 3.2. Observações sobre a inclusão da Bayer S.A. no polo passivo 3.3. Conclusões sobre as empresas que devem figurar no polo passivo do PA 4. DA ANÁLISE DAS CONDUTAS 4.1. Observações Iniciais 4.2. Programa de Fidelização (PMM) 4.2.1. Observações iniciais sobre a configuração da conduta 4.2.2. Do Programa Monsoy Multiplica e das previsões contidas no Termo de Adesão 4.2.2.1. Considerações Iniciais 4.2.2.2. Safra 2015/16 (Plano Ponte) 4.2.2.3. Safra 2016/17 4.2.2.4. Safra 2018/19 4.2.2.5. Safra 2019/20 4.2.3. Análise 4.2.3.1.

Considerações Iniciais 4.2.3.2. Safras 2015/16, 2016/17 e 2018/19 4.2.3.2.1. Considerações Iniciais 4.2.3.2.2. Do fator proximidade 4.2.3.2.3. Das metas de volume comercializado (gatilho) 4.2.3.2.4. Dos objetivos qualitativos 4.2.3.3. Safra 2019/20 4.2.3.4. Das alegações adicionais das Representadas acerca do PMM 4.2.3.5. Da conclusão e recomendação 4.3. Proibição da combinação de biotecnologias licenciadas com biotecnologias concorrentes 4.3.1. Da denúncia promovida pelas Associações 4.3.2. Da manifestação das Representadas 4.3.3. Do posicionamento das partes sobre o processo regulatório para aprovação de eventos combinados 4.3.4. Do posicionamento da CTNBio sobre o processo regulatório para aprovação de eventos combinados 4.3.5. Da análise da conduta 4.3.6. Da conclusão e recomendação 4.4. Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes 4.4.1. Observações Iniciais 4.4.2. Da denúncia promovida pelas Associações 4.4.3. Das manifestações das Representadas 4.4.4. Da instrução e da manifestação de terceiros 4.4.5. Da análise da conduta 4.4.5.1. Da previsão do ACC no AC nº 08700.001097/2017-49 quanto ao licenciamento amplo e não discriminatório 4.4.5.2. Dos requisitos para o licenciamento 4.4.5.3. Dos marcos temporais utilizados e da análise da ocorrência de atraso com base nos elementos presentes nos autos 4.4.5.4. Dos casos de atraso ou recusa no licenciamento pelas Representadas apontados durante a instrução 4.4.6.

Da conclusão e recomendação 4.5. Proibição pela Monsanto de utilização de tecnologia RR com patente expirada 4.5.1. Da denúncia promovida pelas Associações 4.5.2. Da manifestação da Monsanto 4.5.3. Da análise da conduta 4.5.4. Conclusão e recomendação 4.6. Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia e cultivar 4.6.1. Da denúncia formulada pelas Associações 4.6.2. Das alegações das Representadas 4.6.3. Da análise da conduta 4.6.4. Da conclusão e recomendação 4.7. Obrigação de participação no PMM na safra seguinte para concessão do desconto 4.7.1. Da denúncia promovida pelas Associações 4.7.2. Da manifestação da Monsanto 4.7.3. Da análise e conclusão 4.8. Breeding incentives / Incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 IPRO) pelos obtentores 4.8.1. Da denúncia promovida pelas Associações 4.8.2. Do posicionamento da Monsanto 4.8.3. Da manifestação dos obtentores quanto à existência dos incentivos 4.8.4. Da análise da conduta 4.8.4.1. Das previsões contratuais 4.8.4.2. Da instrução realizada quanto aos efeitos dos incentivos 4.8.4.3. Da forma de operacionalização dos incentivos e seus potenciais efeitos 4.8.5. Conclusão e recomendação 4.9. Obrigação de aquisição de volume mínimo de 15% dos campos de produção de sementes matrizes Monsoy 4.9.1. Da denúncia formulada pelas Associações 4.9.2. Do posicionamento da Monsanto 4.9.3. Da análise da conduta 4.9.4. Da conclusão e recomendação 4.10.

Abusividade na cobrança de royalties na moega 4.10.1. Da denúncia formulada pelas Associações 4.10.2. Manifestações das Representadas 4.10.3. Da análise da conduta 4.10.3.1. Análise de existência de abuso no fato de haver cobrança de royalties mais elevados na moega 4.10.3.2. Análise dos mecanismos de contestação disponíveis 4.10.3.3. Manifestações dos produtores rurais 4.10.4. Conclusão 5. DA ANÁLISE DOS PEDIDOS ADICIONAIS 5.1. Da medida preventiva requerida pela Abrass 5.2. Do pedido de imposição dos remédios aplicados ao mercado de algodão no AC 08700.001937/2017-49 à BASF 5.3. Do pedido de punição das Associações por litigância de má-fé 6. RESUMO DAS CONDUTAS E RECOMENDAÇÕES 6.1. Considerações Iniciais 6.2. Programa de Fidelização (PMM) 6.3. Proibição da combinação de biotecnologias licenciadas com biotecnologias concorrentes 6.4. Atraso e/ou recusa do licenciamento de biotecnologias para obtentores concorrentes 6.5. Proibição pela Monsanto de utilização de tecnologia RR com patente expirada 6.6. Abusividade na metodologia de cobrança de royalties de biotecnologia e cultivar 6.7. Obrigação de participação no PMM na safra seguinte para concessão do desconto 6.8. Breeding incentives / Incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 IPRO) pelos obtentores 6.9. Obrigação de aquisição de volume mínimo de 15% dos campos de produção de sementes matrizes Monsoy 6.10. Abusividade na cobrança de royalties na moega 7.

BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE AS SUPOSTAS CONDUTAS DE TERCEIROS 7.1. Considerações Iniciais 7.2. Programa [ACESSO RESTRITO À CORTEVA] da Corteva 7.3. Programa de incentivo da GDM e demais cláusulas contratuais 8. CONCLUSÃO ]