Atividades de Apoio à Agricultura

SEI/CADE - 0853329 - Nota Técnica Nota Técnica nº 1/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.000270/2018-72 Representante: Cade ex officio Representadas: Monsanto Company, Monsanto do Brasil Ltda., Bayer Aktiengesellschaft e Bayer S.A. Advogados/as: José Inácio Gonzaga Franceschini, Gabriel Nogueira Dias e outros EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Supostas práticas anticoncorrenciais nos mercados de eventos transgênicos e sementes. Condutas restritivas verticais. Saneamento. VERSÃO PÚBLICA 1. RELATÓRIO Trata-se de processo administrativo instaurado para investigar suposta ocorrência de infração à ordem econômica, consistentes em: (i) estabelecimento de programa de descontos (Programa Monsoy Multiplica) com potencial de indução de fidelização; (ii) incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 IPRO) pelos obtentores (breeding incentives), e; (iii) obrigação de aquisição de volume mínimo de 15% dos campos de produção de sementes matrizes Monsoy. As Representadas foram devidamente notificadas da instauração do presente processo administrativo pela via postal, conforme certidão de ciência de notificação[1], e requereram dilação do prazo para apresentação de defesa administrativa por 10 (dez) dias[2], tendo sido o requerimento deferido[3].

As Representadas apresentaram defesa conjunta de forma tempestiva[4], na qual suscitaram diversas preliminares e não especificaram nenhuma prova a ser produzida. Sendo assim, a presente Nota Técnica analisará as preliminares arguidas. É o relatório. 2. ANÁLISE 2.1. Das preliminares arguidas 2.1.1. Observações preliminares As Representadas suscitaram cinco preliminares: (i) lide privada; (ii) litispendência e/ou insegurança jurídica; (iii) ilegitimidade passiva da Monsanto Co., Bayer AG e Bayer S.A.; (iv) abuso de poder investigatório, e; (v) interpretação retroativa in pejus. Tais preliminares serão analisadas nas subseções seguintes. 2.1.2. Lide privada As Representadas arguiram, em sede de preliminar, que as denúncias formuladas pelas Associações possuem caráter privado e que as Associações carecem de legitimidade processual para formular tais alegações. As Representadas afirmam que “através de manifestações confusas, repetitivas e contraditórias, as três Associações buscam instrumentalizar o Cade para benefício privado (discussão de royalties)”. Adicionalmente, as Representadas afirmam que a instauração do presente Processo Administrativo estaria fundada na “assunção de um ímpeto condenatório pretoriano”, dado que a SG buscaria sustentar “falsa controvérsia” com base na instrução, chegando a conclusões falaciosas.

Por fim, as Representadas alegam que a SG não teria demonstrado a potencialidade lesiva das condutas investigadas, tendo supostamente se baseado em exercícios hipotéticos. Em relação à alegação de que as denúncias formuladas são baseadas em lide privada, tal asserção trata do mérito do caso, não sendo adequada em sede de preliminar. A avaliação se os elementos contidos nos autos são suficientes para motivar a instauração do processo administrativo constitui juízo discricionário da SG. A conclusão se tais indícios configuram ilícitos concorrenciais ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Dessa forma, a nota técnica de instauração do presente processo administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a instauração do caso, inclusive quanto à existência de questões concorrenciais nos autos do processo que devem ser devidamente analisadas sob a ótica do antitruste. As Representadas agem em sua faculdade de discordar das conclusões da SG. Entretanto, tais discordâncias devem ser tratadas no mérito do caso, e não em sede de preliminar. A alegação de que as Associações careceriam de legitimidade processual para formular denúncias nestes autos não merece prosperar.

A instauração do presente processo administrativo baseou-se em informações obtidas pela SG durante a instrução do Ato de Concentração nº 08700.001097/2017-49, como bem ressaltaram as Representadas em sede de defesa, que motivaram a instauração do Inquérito Administrativo que precedeu este PA. Como prevê o art. 66 §1º da Lei nº 12.529/11, o Inquérito Administrativo será instaurado pela SG de ofício ou em face de representação de qualquer interessado. Como é do conhecimento das Representadas, o presente Processo Administrativo e o Inquérito que o precede foram instaurados de ofício, razão pela qual não há que se falar em ilegitimidade processual, tendo em vista que as Associações sequer são Representantes, e que a SG tem a prerrogativa de instaurar procedimentos de ofício quando tomar conhecimento de possíveis infrações concorrenciais, independente da fonte da informação. Ademais, impende ressaltar que qualquer pessoa física ou jurídica pode apresentar denúncias ao Cade. Adicionalmente, quanto à alegação de que a SG estaria movida por ímpeto condenatório e buscaria sustentar falsa controvérsia a partir da instrução com base em conclusões falaciosas, verifica-se que a discordância quanto às conclusões da SG e quanto à análise da instrução diz respeito ao mérito do presente procedimento, que será analisado após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelas Representadas, não merecendo prosperar preliminarmente.

Sobre este ponto, as próprias Representadas afirmam, em sua defesa, que “das 9 (nove) acusações formuladas pelas Associações contra as Representadas, 6 (seis) delas foram sumariamente arquivadas em âmbito do Inquérito Administrativo” e que “a SG rechaçou o pedido de revisão do valor dos royalties a patamares mais baixos”. Tais fatos já demonstram, por si só, ser absolutamente incabível se falar em ímpeto condenatório. Deve-se ressaltar, ademais, que a instrução se baseou não apenas nas manifestações de terceiros oficiados como também nos diversos instrumentos juntados aos autos e analisados pela SG. Por fim, também a alegação de que a SG não teria demonstrado a potencialidade lesiva das condutas investigadas se trata de análise de mérito, incabível em sede de preliminar. Ademais, o potencial lesivo das condutas foi extensamente discutido ao longo da Nota Técnica de instauração. Em que pese as Representadas estarem em seu direito de legitimamente discutir a suficiência desta análise e de suas conclusões, tal discussão deverá ser objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados em sede de defesa, e não de preliminar. Pelo exposto, entende-se pela improcedência da preliminar arguida de existência de lide privada. 2.1.3.

Litispendência e/ou insegurança jurídica As Representadas suscitaram, em sede de preliminar, “litispendência e/ou ineficiência e/ou, quando menos, substancial insegurança jurídica”[5], afirmando que a presente investigação “avalia práticas que já foram, direta ou indiretamente, escrutinizadas inúmeras vezes pelo Cade”[6], o que violaria “os princípios da eficiência e da boa-fé objetiva da Administração”[7]. Segundo as Representadas “o Cade já analisou diversas vezes atos de concentração, e até mesmo processos administrativos, envolvendo a natureza das práticas agora investigadas ou, quando menos, tomando conhecimento de sua existência”. Quanto à alegação de que diversos programas e campanhas comerciais de Bayer e Monsanto foram analisados durante o Ato de Concentração entre as empresas, cabe ressaltar que, ali, foram analisados apenas eventuais efeitos concorrenciais que guardavam nexo de causalidade com a operação e o aumento de concentração no mercado. Todas as demais questões sobre as quais a SG tomou conhecimento durante a instrução daquele AC, mas que não guardavam nexo com a operação, foram analisadas em sede de IA. Como acertadamente ressaltam as Representadas, “de pronto observou esta SG que diversos dos temas trazidos aos autos não guardavam qualquer nexo de causalidade com a operação entre BAYER e MONSANTO”, de forma que não há que se falar em litispendência ou insegurança jurídica quanto a este ponto.

No que concerne à asserção de que o Cade já investigou práticas comerciais da Monsoy em relação à tecnologia RR, incluindo alegada relação de exclusividade compulsória e programas de bonificação, por ocasião do Inquérito Administrativo nº 08012.0107763/2005-54[8], verifica-se que as condutas ora analisadas são distintas daquelas analisadas no IA mencionado. Em especial, note-se que o programa de descontos analisado no presente PA foi instituído na safra de 2015/16 (Plano Ponte) sendo, portanto, muito posterior ao IA supramencionado. Ademais, as práticas ora analisadas dizem respeito, essencialmente, à tecnologia IPRO, que sequer existia quando da instauração do referido IA. Adicionalmente, especificamente em relação aos breeding incentives, as Representadas se manifestaram no sentido de que a prática foi analisada pelo Cade em 10 atos de concentração[9], dos quais 4 (quatro) sofreram questionamentos[10], acarretando a imposição de restrições relacionadas à cláusula que previa a concessão dos incentivos. Nesse sentido, as Representadas afirmam que “reduz-se a zero o poder sancionador da autoridade em relação a todos os atos que sejam diretamente decorrentes ou espelhados na moldura analítica anterior do Cade”[11].

Sobre este ponto vale ressaltar que, como já mencionado na nota de instauração do presente Processo Administrativo, um dos atos de concentração mencionados, de nº 08700.008857/2014-04[12], relativo à operação entre Monsanto Brasil e Dow, não prevê incentivos nos moldes dos breeding incentives ora discutidos. Além disso, vale mencionar que uma prática já investigada pelo Cade pode suscitar a abertura de novo processo administrativo, na presença de fatos novos que justifiquem a medida. Desta forma, a análise de eventual litispendência demanda avaliação cautelosa do contorno preciso das práticas atualmente empreendidas frente a cada um dos agentes, bem como da sua coincidência com práticas eventualmente aprovadas, inclusive quanto às partes envolvidas, elementos que serão analisados durante as atividades de instrução, tendo em vista a potencialidade de efeitos anticompetitivos. Ainda, a aprovação anterior pelo Cade de determinada prática obsta a aplicação de sanções retroativas, porém não impede a reavaliação da prática à luz das condições atuais de mercado, desde que os efeitos de tal análise não retroajam.

Ademais, vale mencionar que, ainda que quatro dos atos de concentração mencionados tenham sido analisados conjuntamente, outros contratos de licenciamento foram analisados em separado, de forma que as cláusulas não foram analisadas como um programa de desconto único, e sim em relação a operações específicas, o que dificulta a análise de eventual cunho discriminatório no programa. Além disso, ainda que as Representadas afirmem que [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Ainda, a razoabilidade do tratamento diferenciado de “clientes diferentes, com demandas diferentes, e negociando volumes distintos” no caso concreto deve ser objeto de análise de mérito. Sobre este ponto, vale ressaltar ainda que, em que pese quatro contratos terem sido analisados conjuntamente, os demais foram analisados de forma esparsa, com diferentes players, e de forma sumária. Assim, constituem retratos de mercado que não necessariamente incluem análise ampla da política à luz do cenário de mercado atual. Ora, a maior parte dos contratos mencionados foi analisada no âmbito de atos de concentração submetidos ao Cade em 2012, sendo que alguns ainda foram regidos pela antiga lei antitruste. Observe-se que parte dos contratos mencionados foi analisada de forma individual e as cláusulas deles constantes foram aprovadas para cada contrato, naquele contexto, há mais de 8 (oito) anos.

Isso não configura uma licença para que as Representadas utilizem cláusulas similares que possam ter como efeito implementar uma prática que prejudique o ambiente concorrencial ao longo dos anos subsequentes. E essa hipótese será investigada no mérito do caso, posto que depende de dilação probatória, não havendo que se falar em insegurança jurídica. Adicionalmente, quanto ao ACC firmado como condição à aquisição da Monsanto pela Bayer, tal ACC buscou mitigar os efeitos da operação, e não remediar eventuais condutas anteriores que não guardavam nexo de causalidade com a operação. Ainda que assim não fosse, o que se admite apenas a título de argumentação, as obrigações do ACC são assumidas a partir de sua assinatura, de forma que eventuais condutas anteriores ainda assim deveriam ser apuradas e, caso constatadas infrações concorrenciais, aplicadas sanções. Desta forma, entende-se pelo indeferimento de preliminar de litispendência e/ou insegurança jurídica. 2.1.4. Ilegitimidade passiva da Monsanto Co., Bayer AG e Bayer S.A. As Representadas suscitam, em sede de preliminar, ilegitimidade passiva que impediria a persecução, respectivamente, de Monsanto Company, Bayer Aktiengesellschaft e Bayer S.A., posto que não haveria “elementos mínimos de autoria e materialidade em relação a tais Representadas”.

Quanto às Representadas Monsanto Company e Bayer Aktiengesellschaft, a defesa afirma que as empresas não deveriam ser incluídas no polo passivo considerando solidariedade quanto à eventual liquidação da sanção, posto que isso não implicaria em legitimidade para serem investigadas. Já quanto à Bayer S.A., afirma-se que a conduta a ela imputada seria meramente hipotética e impossível, dado sua reduzida participação de mercado. Por fim, as Representadas afirmam que a manutenção das Representadas supramencionadas poderia gerar a aplicação de punições duplicadas e bis in idem. Sobre este ponto, deve-se ressaltar, em primeiro lugar, que, conforme previsão do art. 69 da Lei nº 12.529/11, o processo administrativo é procedimento em contraditório que busca garantir às Representadas a ampla defesa em relação às conclusões do inquérito administrativo. Assim, a instauração do processo administrativo busca assegurar o contraditório antes de se aplicar qualquer tipo de sanção, e garantir às Representadas a ampla defesa quanto aos elementos dos autos. Ademais, cabe à SG apenas instruir o processo e opinar, em relatório circunstanciado, pelo arquivamento do processo administrativo ou pela condenação das Representadas, remetendo os autos ao tribunal.

Assim, as Representadas terão diversas oportunidades de exercer o contraditório e a ampla defesa tanto na SG quanto no Tribunal antes de o processo ser incluído em pauta para julgamento, inclusive quanto à materialidade e à autoria da infração, seja durante a instrução processual na SG, seja durante a tramitação do processo no Tribunal. Ademais, uma eventual aplicação de sanções pelo Tribunal é precedida por instrução e análise do caso e das sanções cabíveis, inclusive quanto à inocorrência de bis in idem e de punições duplicadas. Outrossim, conforme se verificou durante a instrução do Inquérito Administrativo que deu origem ao presente PA, bem como durante a análise do Ato de Concentração nº 08700.001097/2017-49, o mercado de biotecnologias tem escopo mundial, sendo sabido que há políticas com aspectos formulados globalmente e aplicadas nos diversos países ou de forma a gerar efeitos nos mercados nacionais, inclusive no Brasil, como é o caso de Pesquisa e Desenvolvimento, por exemplo. No atual momento instrutório, não está claro se a política comercial ora investigada implementada no Brasil – ou parte dela – é definida de forma global ou se sofre influência de determinações das pessoas jurídicas estrangeiras ou, ainda, se é de alguma forma validada por elas, dada a característica global do mercado. Tal determinação depende de dilação probatória e, portanto, se confunde com o mérito.

É evidente que, após a referida dilação probatória a ser empreendida durante a instrução deste PA, caso a SG constate ausência de provas de autoria e materialidade da conduta em relação a determinada Representada, será seu dever sugerir o arquivamento dos autos em relação a tal Representada. Entretanto, isso só pode ser feito após a dilação probatória, a depender do seu resultado. Quanto à conduta de obrigação de aquisição de volume mínimo de sementes matrizes pela Bayer S.A., as Representadas afirmam que esta constituiria uma infração impossível posto que a participação de mercado da Bayer S.A. seria irrisória e, portanto, incapaz de resultar em infrações concorrenciais. Sobre este ponto, a análise de poder de mercado empreendida na nota de instauração do presente PA consignou que, após o Ato de Concentração entre Bayer e Monsanto, o Grupo Bayer teve participação de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] por valor, e de [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] por volume, no ano de 2018. Assim, demonstrou-se o poder de mercado do Grupo Bayer, somadas as participações de Bayer e Monsanto no mercado nacional de sementes de soja após o Ato de Concentração entre Bayer e Monsanto. Ademais, como visto na nota de instauração deste PA, com base nos contratos juntados aos autos, há indícios de que a Bayer também adota cláusula de obrigação de aquisição de volume mínimo de sementes matrizes em seus contratos de licenciamento, sem, entretanto, definir percentual específico.

Como exemplo, veja-se aditamento de contrato de licenciamento de cultivar apresentado por [13] [ACESSO RESTRITO AO CADE], intitulado [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Há previsão de cláusula similar também no [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER] [ACESSO RESTRITO AO CADE], firmado entre a Soytech e a [14] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Desta feita, não há que se falar em infração impossível, de forma que a duração da conduta deverá ser apurada em análise de mérito. Portanto, entende-se pelo indeferimento da preliminar de ilegitimidade passiva. 2.1.5. Abuso de poder investigatório As Representadas arguiram preliminar de abuso de poder investigatório com base em alegações de que (i) a SG teria instaurado processo sancionador sem justa causa, haja vista ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade; (ii) a denúncia seria genérica, inespecífica e imprecisa, não permitindo o exercício de contraditório, e; (iii) as prorrogações do IA feitas pela SG seriam ilegais. Sobre o primeiro ponto, as Representadas alegam carência probatória para a instauração do presente processo administrativo por entenderem que não haveria indícios de materialidade de conduta anticompetitiva. É pertinente destacar que a nota técnica de instauração do presente processo administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a instauração do procedimento.

A avaliação se os elementos contidos nos autos são suficientes para motivar a instauração do processo administrativo constitui-se juízo discricionário da SG. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelas Representadas, que apresentaram suas razões de defesa. Quanto ao segundo ponto, as Representadas afirmam que em nenhum momento a SG “descreve de forma clara a suposta conduta atribuída às Representadas e o que há de ilícito nelas”, dificultando o exercício do contraditório. Sobre este ponto, verifica-se que a Nota Técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou descrição específica de cada conduta. Veja-se, por exemplo, excerto da conclusão sobre a conduta do Programa Monsoy Multiplica contido nos parágrafos 547, 548 e 552, que descreve a conduta e as preocupações concorrenciais por ela suscitadas com base nas condições previstas no Programa: (…) o PMM constitui de Programa de desconto capaz, ao menos em tese, de induzir a fidelização, posto que está formulado com base em descontos não-lineares. Ou seja, os descontos não são concedidos com base apenas no volume objetivo multiplicado pelo multiplicador, nem tampouco são iguais para multiplicadores em situação semelhante (que multiplicam o mesmo volume).

Isso ocorre porque a fórmula do fator proximidade inclui a participação relativa de sementes Monsoy, sementes Intacta, e sementes Monsoy Intacta, de forma que cria incentivos para que os multiplicadores aumentem a participação dessas sementes em relação ao total de sementes que multiplicam. Além disso, o gatilho de volume não é estabelecido de forma uniforme para todos os multiplicadores. Ao contrário, o gatilho de volume é específico a cada um, e é baseado na capacidade de multiplicação e na participação de Monsoy e de Intacta de cada multiplicador. (…) (…) Assim, o problema no caso concreto não são os descontos em si, mas a forma de cálculo destes descontos, não-lineares e baseados no percentual relativo de sementes Monsoy e Intacta em comparação com o total de sementes multiplicadas pelo multiplicador. É esta forma como o PMM está estabelecido que tem o condão de induzir a fidelização e a exclusividade, bem como de gerar efeitos discriminatórios. Da mesma forma, as Representadas afirmam que tampouco há clareza quanto à duração e à conduta específica dos acusados. Entretanto, tomando como exemplo a conduta do PMM, verifica-se que os termos do Programa são descritos e analisados safra a safra (2015/16, 2016/17, 2018/19 e 2019/20) em cada um dos seus componentes, restando clara a duração da conduta e as preocupações concorrenciais. É direito das Representadas divergir da análise empreendida pela SG e apontar suas discordâncias, que serão avaliadas em análise de mérito.

Mas a discordância das conclusões da Superintendência não indica necessariamente que a denúncia é genérica ou inespecífica. Tanto é assim que as Representadas puderam se defender eficazmente de cada uma das condutas a ela imputadas. Por fim, as Representadas alegam que o número de prorrogações do IA é “incompreensível e pouco razoável”, já que o mercado é conhecido pelo Cade, e que o Cade estaria restrito a uma única prorrogação, com base na Lei 12.529/11, tendo em vista que o prazo do art. 66 §9º seria fatal, e não impróprio. As Representadas afirmam ainda que o RICADE alargaria ilegalmente o prazo mencionado, já que retiraria a palavra ‘até’ da previsão legal de que o IA pode ser prorrogado por ‘até 60 (sessenta) dias’, e citam decisão proferida pelo C. Tribunal Regional Federal da 1ª Região/DF no Agravo de Instrumento no Processo n.° 1000267- 28.2016.4.01.0000, que consignou que “tais inquéritos, por sua vez, possuem prazo taxativo para conclusão de 180 (cento e oitenta dias), prorrogáveis por mais 60 (sessenta) dias, quando justificado”. Sobre este ponto, ressalta-se, em primeiro lugar, que a decisão referida consiste em sentença em mandado de segurança que se encontra em grau de apelação, não havendo, ainda, julgamento definitivo. O art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/11, dispõe sobre os prazos para o encerramento e prorrogação do inquérito administrativo. Observe-se que não há previsão de consequência para o processo no caso de descumprimento dos prazos previstos.

Ademais, não há limitação expressa acerca de quantas vezes pode ser prorrogado um IA. Verifica-se, assim, que os prazos previstos no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011, são, na verdade, prazos impróprios, uma vez que a inobservância dos prazos constantes desses dispositivos não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu consequência para o seu descumprimento. Conforme parecer nº 15/2020/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI nº 0798967): Não resta dúvida de que se está diante de um prazo impróprio, conceituado pela doutrina como: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade. (NERY JÙNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed., São Paulo: Editora dos Tribunais, 2006). Nesse mesmo sentido, manifesta-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do prazo impróprio na administração pública: ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA À RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. (...) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão;

contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. (grifos no original) (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 13521371 PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07.05.2013). O Supremo Tribunal Federal também já se manifestou sobre os prazos impróprios, conforme consta no parecer nº 20-MPF/SCD/Cade-2020 (SEI nº 0783739): Na realidade, os prazos indicados pela lei e pelo RI/Cade são de natureza imprópria, tendo sido estabelecidos mais como parâmetros de celeridade e eficiência do que, propriamente, como regras peremptórias. Não há como não aceitar, até à vista do interesse público em questão, uma margem maior, discricionária, para a Administração, permitindo-lhe que, nos casos mais complexos, o prazo de conclusão das investigações possa ser dilatado, de forma fundamentada, conforme autorizado pelo artigo 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011 e pelo artigo 182 do RI/Cade. O C. Supremo Tribunal Federal já se manifestou, a propósito, no sentido de que, “diante de prazo impróprio, a sua inobservância configura mera irregularidade processual” (Inq-Inquérito 4112, Edson Fachin, STF).

(...) Essa interpretação se harmoniza ainda com a própria natureza jurídica do Inquérito Administrativo, utilizado, pelo sistema antitruste, para coletar indícios, elucidar os fatos e formar a convicção da autoridade responsável, o que pode, como no caso, demandar apuração mais alongada, já que dependente também das circunstâncias específicas do caso concreto. Por fim, cumpre ressaltar que as prorrogações ocorridas na fase de inquérito administrativo se deram em função da complexidade da matéria tratada, do número elevado de condutas investigadas e da necessidade de realização de extensa instrução para a formação de convicção. De fato, em nenhum momento, o presente feito permaneceu parado, sem que estivesse ocorrendo uma instrução ativa por parte da administração. A SG expediu 82 (oitenta e dois) ofícios para buscar informações junto aos diversos agentes envolvidos na conduta denunciada, durante a fase do inquérito administrativo. Pelo exposto, a preliminar de abuso de poder investigatório não merece prosperar. 2.1.6. Interpretação retroativa in pejus As Representadas suscitam, em sede de preliminar, que a SG estaria alargando e promovendo aplicação ilegal da jurisprudência do Cade quanto à figura dos descontos não-lineares.

Alegam, nesse sentido, que a SG buscaria “alargar o conteúdo do conceito para, ad hoc, vestir-lhe de nova roupagem que viabilize a condenação” e que nova lei de caráter repressivo não pode retroagir, bem como que é vedada a aplicação retroativa de nova interpretação. No caso concreto, não há qualquer tentativa de fazer retroagir nova lei de caráter repressivo aplicar retroativamente nova interpretação de norma administrativa. Observe-se, em primeiro ponto, que não há qualquer tentativa de retroagir nova interpretação in pejus ou de “alargar o conteúdo do conceito”. A Nota Técnica está alinhada com a jurisprudência do Cade citada na Nota de Instauração e transcrita pelas Representadas. O que a nota técnica demonstra, ao contrário, é que independente de que nome se dê à conduta, trata-se da mesma prática. A Nota Técnica nº 12/2015/SG no Processo Administrativo nº 08700.010789/2012-73 (Representante: Inox-Tech Comércio de Aços Inoxidáveis Ltda.; Representada: Aperam) indica que descontos não-lineares são aqueles que “tenham por objeto ou efeito induzir a aquisição exclusiva de produtos Aperam ou tendentes ao fechamento de mercado. Entende-se por descontos não lineares, descontos condicionados a cláusulas de exclusividade ou volume de compra de terceiros”. Nesse sentido, essa prática se adequa à conduta investigada no Programa Monsoy Multiplica.

O PMM, ao classificar o multiplicador com base no fator proximidade, condiciona maiores descontos, de fato, ao volume de compras de terceiros, posto que está baseado [ACESSO RESTRITO AO GRUPO BAYER]. Conforme mencionado na Nota Técnica de instauração do presente PA[15], verifica-se que a fórmula de classificação em categorias busca gerar incentivos para que o multiplicador concentre sua produção em (i) sementes Monsoy em detrimento de sementes de outros obtentores, (i) sementes Monsoy IPRO em detrimento de sementes IPRO de outros obtentores, e (iii) sementes IPRO Monsoy em detrimento de sementes Monsoy RR ou convencionais. Em suma, o esquema de incentivos proposto busca aumentar a participação de sementes Monsoy, de sementes IPRO e de sementes Monsoy IPRO na área total de produção do multiplicador. Ainda, da leitura do trecho da Nota da Instauração transcrito a seguir[16], verifica-se que a conduta descrita se enquadra perfeitamente à jurisprudência supratranscrita do PA 08700.010789/2012-73[17]: 547. (…) o PMM constitui de Programa de desconto capaz, ao menos em tese, de induzir a fidelização, posto que está formulado com base em descontos não-lineares. (...) 548. Isso ocorre porque a fórmula do fator proximidade inclui a participação relativa de sementes Monsoy, sementes Intacta, e sementes Monsoy Intacta, de forma que cria incentivos para que os multiplicadores aumentem a participação dessas sementes em relação ao total de sementes que multiplicam. (...) (…) 552.

Assim, o problema no caso concreto não são os descontos em si, mas a forma de cálculo destes descontos, não-lineares e baseados no percentual relativo de sementes Monsoy e Intacta em comparação com o total de sementes multiplicadas pelo multiplicador. É esta forma como o PMM está estabelecido que tem o condão de induzir a fidelização e a exclusividade, bem como de gerar efeitos discriminatórios. (grifo nosso) A própria nota de rodapé da Nota Técnica de instauração citada pelas Representadas no parágrafo 236 de sua defesa deixa claro que não há qualquer alargamento na interpretação, ao afirmar que Descontos não-lineares foram caracterizados no PA nº 08700.010789/2012-73 como aqueles descontos que têm por base o percentual do volume de compra do cliente que é dedicado a uma empresa fornecedora em relação à demanda total do cliente por aquele produto; dessa maneira, o cliente é encorajado a direcionar as suas compras ao vendedor que oferece os descontos não lineares, resultando em fidelização. (...) Por esta razão, nesta nota, a despeito da denominação que se utilize, a conduta analisada será a de adoção de programas de desconto que incentivem a exclusividade ou a fidelização ou pratiquem discriminação de preços entre os adquirentes no mercado downstream. (grifo nosso) Ou seja, independente do termo que se use, seja descontos não-lineares, seja programa de desconto indutor de fidelização, ou seja qualquer outro termo que se possa utilizar, trata-se da mesma conduta.

Ainda que assim não fosse, o que se se admite apenas ad argumentandum tantum, a conduta analisada está prevista no arts. 36, IV e 36, §3º IV e X da Lei nº 12.529/11, de forma que não há que se falar que o administrado está impedido de compreender a prática que lhe seria reprovável, visto que tal conduta está prevista em lei. Portanto, pelo exposto, entende-se pelo indeferimento da preliminar de interpretação retroativa in pejus. 2.2. Da produção de provas As Representadas não especificaram as provas que desejam produzir, razão pela qual não há o que analisar quanto a este ponto. Ressalta-se, de toda forma, que o §6º do art. 154 do Regimento Interno do Cade dispõe que a juntada de prova documental poderá ser realizada a qualquer momento até o encerramento da instrução. 3. CONCLUSÃO Ante o exposto, indeferem-se as preliminares suscitadas por sua improcedência. [1] SEI nº 0821176. [2] SEI nº 0826258. [3] SEI nº 0826838. [4] SEI nº 0837515. [5] Defesa, SEI nº 0837515. [6] Idem. [7] Idem. [8] MSW Comércio e Representação de Produtos Agropecuários Ltda. [9]Atos de Concentração n.° 08012.002870/2012-38 (Monsanto/Syngenta); 08012.006706/2012-08 (Monsanto/Nidera); 08012.003898/2012-34 (Monsanto/Coodetec); 08012.003937/2012-01 (Monsanto/Don Mario); 08012.004957/2013-72 (Monsanto/Bayer); 08012.003989/2012-70 (Monsanto/TMG); 08012.003897/2012-90 (Monsanto e CCGL); 0870.008301/2014-00 (Monsanto/Embrapa); 08700.008857/2014-04 (Monsanto/Dow); 08700.004963/2016-72 (Monsanto/DuPont).

[10] Atos de Concentração n.° 08012.002870/2012-38 (Monsanto/Syngenta); 08012.006706/2012-08 (Monsanto/Nidera); 08012.003898/2012-34 (Monsanto/Coodetec); 08012.003937/2012-01 (Monsanto/Don Mario). [11] Defesa, SEI nº 0837515. [12] Também mencionado na petição da Monsanto de número SEI 0527911. [13] SEI nº 0599834. [14] SEI nº 0595973. [15] Anexo à Nota Técnica nº 2/2020/CGAA1/SGA1/SG/Cade, §424, SEI nº 0730244. [16] Anexo à Nota Técnica nº 2/2020/CGAA1/SGA1/SG/Cade, §§ 547, 548 e 552, SEI nº 0730244. [17] § 52 supra desta Nota Técnica.