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SEI/CADE - 0889534 - Nota Técnica Nota Técnica nº 7/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.000270/2018-72 Representante: Cade ex officio Representadas: Monsanto Company, Monsanto do Brasil Ltda., Bayer Aktiengesellschaft e Bayer S.A. Advogados/as: José Inácio Gonzaga Franceschini, Gabriel Nogueira Dias e outros EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Supostas práticas anticoncorrenciais nos mercados de eventos transgênicos e sementes. Condutas restritivas verticais. Análise de pedido de reconsideração das preliminares. VERSÃO PÚBLICA RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado para investigar suposta ocorrência de infração à ordem econômica, consistentes em: (i) estabelecimento de programa de descontos (Programa Monsoy Multiplica) com potencial de indução de fidelização; (ii) incentivos comerciais para adoção da tecnologia Intacta (RR2 IPRO) pelos obtentores (breeding incentives), e; (iii) obrigação de aquisição de volume mínimo de 15% dos campos de produção de sementes matrizes Monsoy. As Representadas apresentaram defesa conjunta de forma tempestiva[1], na qual suscitaram diversas preliminares e não especificaram nenhuma prova a ser produzida. Em 12.01.2021, o despacho SG nº 26/2021[2] decidiu pelo indeferimento das preliminares. Em seguimento, as Representadas apresentaram petição[3] requerendo a reconsideração das preliminares e revisão do despacho supramencionado.

A presente nota objetiva, neste sentido, analisar o pedido de reconsideração formulado pelas Representadas. É o relatório. ANÁLISE Do pedido de reconsideração Inicialmente, as Representadas requereram a declaração de nulidade do Despacho nº 26/2021[4] por suposta incompetência absoluta da SG. Adicionalmente, as Representadas requereram a reconsideração de todas as preliminares anteriormente arguidas, quais sejam: (i) lide privada; (ii) litispendência e/ou insegurança jurídica; (iii) ilegitimidade passiva da Monsanto Co., Bayer AG e Bayer S.A.; (iv) abuso de poder investigatório, e; (v) interpretação retroativa in pejus. Por fim, as Representadas se manifestaram quanto ao fato de não terem requerido a produção de provas em sua defesa. Tais pedidos e considerações serão abordados nas subseções a seguir. Suposta nulidade do Despacho SG nº 26/2021 As Representadas requereram a declaração de nulidade do Despacho SG nº 26/2021 por considerarem que, ao indeferir as preliminares, o Despacho mencionado buscou ter maiores efeitos do que os permitidos por lei, dado que, segundo as Representadas, uma vez iniciado o processo, a menos que decida por seu arquivamento ou pela condução de algum ato instrutório (art. 13, V, VI, VII e VIII da LDC/11), não compete à SG indeferir questões preliminares, por se tratar de competência legal exclusiva do e. Tribunal do CADE, nos termos do art. 9º da Lei nº 12.529/11.

[5] Nesse sentido, as Representadas defendem que Ou se acolhe desde já as preliminares, propondo o arquivamento do feito ao Tribunal do CADE; ou se declara prejudicada a análise das preliminares para o efetivo arquivamento do processo por ausência de mérito; ou recomenda-se o indeferimento das preliminares, com a consequente avaliação, pela SG, do mérito do caso. [6] Entretanto, para que a Superintendência-Geral possa proceder a análise de mérito, é essencial que, anteriormente, o processo seja devidamente saneado. É evidente que, por se tratarem de preliminares ao mérito, eventuais questões suscitadas em sede de preliminar devem ser analisadas e acolhidas ou afastadas pela SG, dado que poderão implicar em extinção do processo. Dessa forma, a SG tem como prática, em todos os processos administrativos instaurados, exarar nota técnica de saneamento antes do início da instrução do caso, realizando a análise de eventuais questões preliminares levantadas por Representadas em suas defesas, acolhendo a preliminar quando pertinente ou afastando-a de forma justificada quando carecer de razoabilidade ou for manifestamente indevida -- o que foi o caso das preliminares que as Representadas pedem que sejam reconsideradas, pontue-se. Adicionalmente, na mesma nota técnica de saneamento, a SG procede análise fundamentada do pedido de produção de provas, nos termos do art. 154 do Regimento Interno do Cade.

Vale ressaltar que, conforme trecho citado no parágrafo 10 acima, apesar de as Representadas alegarem que a Superintendência-Geral não teria competência para indeferir as preliminares, as Representadas defendem que a Superintendência-Geral teria competência para acolher “desde já as preliminares, propondo o arquivamento do feito ao Tribunal do CADE”. Ora, parece incoerente afirmar que haveria competência para acolher as preliminares, mas não para indeferi-las. Evidentemente, os doutos advogados que assinam a manifestação ora em análise têm plena ciência do despropósito do argumento de que a SG não teria competência para analisar preliminares. Ora, é sabido que a Superintendência-Geral aprecia preliminares em todos os processos administrativos por ela instruídos desde que a Lei n° 12.529/11 entrou em vigor. E antes, na vigência da antiga Lei Antitruste, a Secretaria de Direito Econômico – SDE já saneava os processos administrativos investigados no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC antes de emitir nota técnica para, só então, o processo ser avaliado pelo Tribunal. Assim, não se vislumbra outro motivo para suscitar tal preliminar que não seja intenção meramente protelatória. De toda forma, observe-se que, opinando seja pelo arquivamento dos autos ou seja pela configuração da infração, em qualquer dos casos deverá a Superintendência-Geral remeter o processo ao Presidente do Tribunal, nos termos do art.

74 da Lei 12.529/11, para que o Tribunal decida acerca da ocorrência ou não da infração. Assim, independentemente de a SG ter acolhido ou indeferido as preliminares durante o saneamento do Processo Administrativo, poderá o Tribunal reavaliá-las e decidir de maneira distinta. Assim sendo, sugere-se o indeferimento do pedido de nulidade do Despacho nº 26/2021. Lide privada Sobre a preliminar de lide privada, as Representadas reafirmam, em linhas gerais, os mesmos argumentos esposados em sua defesa, alegando que, ainda que o presente Processo Administrativo tenha sido instaurado de ofício, a presente investigação foi, sim, impulsionada pelas Associações ABRAPA, ABRASS e APROSOJA. O fato desta Superintendência ter acolhido os pleitos destas Associações e impulsionado a presente investigação de oficio, não descaracteriza o interesse nitidamente privado que motivou as denúncias em questão. [7] As Representadas insistem, assim, que não caberia qualquer atuação do Cade dado que as denúncias teriam “fundo exclusivamente privado”, insistindo também na ilegitimidade ativa das associações. Tais argumentos já foram analisados na nota técnica nº 1/2021/CGAA1/SGA1/CADE. Como mencionado, o presente processo foi instaurado de ofício, conforme previsão do art. 66 §1º da Lei nº 12.529/11, tendo a SG entendido, após extensa instrução realizada e com base em seu juízo discricionário, que as condutas analisadas envolvem questões concorrenciais.

Desta forma, entende-se que o inconformismo das Representadas acerca deste ponto diz respeito ao mérito do caso e que não há que se falar em ilegitimidade ativa das associações. Portanto, tendo em vista que, em linhas gerais, as Representadas reapresentaram os mesmos argumentos já analisados anteriormente pelo Cade, e com vistas a garantir a economia processual e a eficiência administrativa, sugere-se indeferir o pedido de reconsideração da preliminar de lide privada, com base nos argumentos já esposados na nota técnica nº 1/2021/CGAA1/SGA1/CADE. Litispendência e/ou insegurança jurídica As Representadas reafirmam os mesmos argumentos arguidos em relação à preliminar de litispendência e/ou insegurança jurídica, afirmando que “o CADE já analisou diversas vezes atos de concentração, e até mesmo processos administrativos, envolvendo a natureza das práticas agora investigadas ou, quando menos, tomando conhecimento de sua existência”, e que isto lhes conferiria “um legítimo sentido de aprovação”. [8] Assim, afirmam que não há qualquer fato novo em relação às práticas investigadas. O CADE já teve contato com todas as práticas aqui discutidas em contextos e processos distintos - seja no Ato de Concentração ou mesmo em atos específicos referentes ao licenciamento de biotecnologia, sem nenhuma novidade no cenário de outrora.

[9] As Representadas afirmam, também, que é lógico que a decisão do CADE sobre a aquisição da MONSANTO pela BAYER deveria ter abordado ou recomendado a investigação de quaisquer condutas específicas identificadas no caso e não tratadas no Acordo em Controle de Concentrações (ACC), se fosse o caso. [10] Tais argumentos já foram analisados na nota técnica nº 1/2021/CGAA1/SGA1/CADE, razão pela qual se faz desnecessário proceder à mesma análise. Basta mencionar que, em que pese a discordância das Representadas, e conforme afirmado naquela nota técnica, no Ato de Concentração entre Bayer e Monsanto foram analisados apenas eventuais efeitos concorrenciais que guardavam nexo de causalidade com a Operação, tendo sido instaurado Inquérito Administrativo para apurar as demais questões sobre as quais a SG tomou conhecimento durante a instrução daquele processo e que não guardavam nexo de causalidade com a Operação. Assim, não há que se falar que a decisão deveria ter abordado tais condutas, posto que estranhas àquela análise. Sobre os breeding incentives, as Representadas reafirmam os argumentos esposados em sede de defesa, alegando que a SG teve todos os meios para rever as cláusulas referentes a tais incentivos porque os contratos foram apresentados ao Cade por completo e parte deles em conjunto. Assim, o Cade teria tido a possibilidade de “considerar tal cláusula como um único programa - e não como ‘transações específicas’ separadas”.

Acerca deste ponto, repisa-se a análise na nota técnica supramencionada, que considerou que parte dos contratos de licenciamento foram analisados em separado, de forma que as cláusulas não foram analisadas como um programa de desconto único, e sim em relação a operações específicas, o que dificulta a análise de eventual cunho discriminatório no programa. (...) Ainda, a razoabilidade do tratamento diferenciado de “clientes diferentes, com demandas diferentes, e negociando volumes distintos” deve ser objeto de análise de mérito. Desta forma, sugere-se a confirmação da decisão do Despacho nº 26/2021 pelos seus próprios fundamentos quanto ao indeferimento da preliminar de litispendência e/ou insegurança jurídica. Ilegitimidade passiva da Monsanto Co., Bayer AG e Bayer S.A. Quanto a este ponto, as Representadas insistem que embora o mercado de biotecnologia seja de fato considerado como de amplitude mundial, o início de uma investigação contra a matriz estrangeira apenas com base em tal argumento é claramente abusivo. O exercício dos contratos em território nacional se dá pelas empresas do grupo aqui instaladas. Dessa forma, as Representadas defendem que “a SG sob o pretexto de garantir o direito de defesa de BAYER AG, da BAYER S.A. e da MONSANTO CO.

as insere no polo passivo do presente processo sem justa causa”, de forma que a decisão descabida de se manter todas essas quatro empresas na investigação só causará confusão no processo e ônus ainda maior para as Representadas. Veja-se que a própria SG já antecipou a necessidade de uma avaliação cuidadosa de responsabilidades ao final do processo para evitar o bis in idem, caso - ad argumentandum - haja condenação. Especificamente sobre o ponto levantado pelas Representadas de que o exercício dos contratos em território nacional se dá pelas empresas do grupo aqui instaladas, de forma que não seria cabível investigar a matriz estrangeira, as próprias Representadas afirmam, em sede de defesa, que, no caso dos breeding incentives, [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. Assim, verifica-se que, ainda que o contrato com a Syngenta tenha [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. O mesmo ocorre em relação à Corteva. Como as Representadas afirmam em sede de defesa, [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS] Portanto, além de se tratar de um mercado mundial, há casos em que [ACESSO RESTRITO ÀS REPRESENTADAS]. [11] Por fim, necessário ressaltar que se trata, ainda, de investigação, e que, evidentemente, caso não haja elementos suficientes para ensejar a condenação de quaisquer das pessoas jurídicas investigadas, a SG opinará pelo arquivamento do presente Processo Administrativo, sendo concedido às Representadas o direito à ampla defesa e ao contraditório.

Assim, repisa-se o quanto abordado na nota técnica nº 1/2021/SGA1/SG/CADE: cabe à SG apenas instruir o processo e opinar, em relatório circunstanciado, pelo arquivamento do processo administrativo, remetendo os autos ao tribunal. Assim, as Representadas terão diversas oportunidades de exercer o contraditório e a ampla defesa tanto na SG quanto no Tribunal antes de o processo ser incluído em pauta para julgamento, inclusive quanto à materialidade e à autoria da infração, seja durante a instrução processual e as alegações finais na SG, seja durante a tramitação do processo no Tribunal. Ademais, uma eventual aplicação de sanções pelo Tribunal é precedida por análise do caso das sanções cabíveis, inclusive quanto à inocorrência de bis in idem e de punições duplicadas. Sugere-se, portanto, a manutenção do indeferimento da preliminar de ilegitimidade passiva. Abuso de Poder Investigatório No que tange ao pedido de reconsideração da preliminar de abuso de poder investigatório, as Representadas reafirmam os argumentos já analisados pela SG na nota técnica nº 1/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE. Em linhas gerais, as Representadas defendem que (i) a SG teria instaurado processo sancionador sem justa causa e baseado em lide privada; (ii) a denúncia seria genérica, e; (iii) as prorrogações do IA feitas pela SG seriam ilegais.

Considerando que as Representadas apenas reafirmam os argumentos já enfrentados pela SG na nota técnica mencionada, novamente, e tendo em vista os princípios da economia processual e da eficiência administrativa, desnecessário transcrever toda a análise ali procedida. Em resumo, sobre a alegação de ausência de justa causa, a nota técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a instauração do procedimento, que constitui juízo discricionário da SG. Quanto à alegação de denúncia genérica, destaca-se que a nota técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou descrição específica de cada conduta e das preocupações concorrenciais em relação a cada uma delas, o que é confirmado pelo fato de que as Representadas puderam se defender eficazmente de cada uma das condutas a ela imputadas. Por fim, quanto à alegação de prorrogações ilegais, a nota técnica nº 1/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE rebateu os argumentos das Representadas, concluindo que os prazos previstos no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011, são, na verdade, prazos impróprios, conforme parecer nº 15/2020/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU[12] (SEI nº 0798967), que aduziu que “não resta dúvida de que se está diante de um prazo impróprio (…). A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade”.

Ainda, repisa-se que as prorrogações ocorridas na fase de inquérito administrativo se deram em função da complexidade da matéria tratada, do número elevado de condutas investigadas e da necessidade de realização de extensa instrução para a formação de convicção. Portanto, tendo em vista que, em linhas gerais, as Representadas reapresentaram os mesmos argumentos já analisados anteriormente pelo Cade, e com vistas a garantir a economia processual e a eficiência administrativa, sugere-se indeferir o pedido de reconsideração da preliminar de abuso de poder investigatório, com base nos argumentos já esposados na Nota Técnica nº 1/2021/CGAA1/SGA1/CADE. Interpretação retroativa in pejus As Representadas não trazem quaisquer elementos novos em seu pedido de reconsideração do indeferimento da preliminar de interpretação retroativa in pejus, apenas reafirmando os argumentos já esposados em sede de defesa e manifestando o seu inconformismo. Assim sendo, tais argumentos já foram analisados e rebatidos na nota técnica nº 1/2021/CGAA1/SGA1/CADE, sendo desnecessário, à luz do princípio da economia processual, reafirmar ou transcrever toda a análise realizada ali realizada. Como ali afirmado, não há qualquer tentativa de retroagir nova interpretação in pejus ou de “alargar o conteúdo do conceito”. A Nota Técnica está alinhada com a jurisprudência do CADE citada na Nota de Instauração e transcrita pelas Representadas.

O que a nota técnica demonstra, ao contrário, é que independente de que nome se dê à conduta, trata-se da mesma prática. (...) Ainda que assim não fosse, o que se se admite apenas ad argumentandum tantum, a conduta analisada está prevista no arts. 36, IV e 36, §3º IV e X da Lei nº 12.529/11, de forma que não há que se falar que o administrado está impedido de compreender a conduta que lhe seria reprovável, visto que tal conduta está prevista em lei. Assim sendo, sugere-se a manutenção da decisão de indeferimento da preliminar de interpretação retroativa in pejus pelos seus próprios fundamentos. Da produção de provas Conforme mencionado no Despacho SG nº 26/2021, as Representadas não especificaram, em sua defesa, as provas que desejam produzir, não havendo o que deferir quanto a este ponto e tendo ficado consignado que o §6º do art. 154 do Regimento Interno do Cade dispõe que a juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução. Em seu pedido de reconsideração das preliminares, as Representadas afirmam que “em razão da ausência de clara delimitação das práticas sob investigação, as Representadas, de fato, não indicaram, ainda, especificamente as provas que pretendem produzir oportunamente nos autos” [13]. Sobre este ponto, repise-se que a nota técnica de instauração do presente Processo Administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a instauração do caso. Assim sendo, em consonância com o art.

70 da Lei nº 12.529/11, as Representadas devem especificar provas no prazo de 30 (trinta) dias após a notificação da instauração do PA, quando da apresentação da defesa, prazo esse que poderá ser prorrogado por até 10 (dez) dias, de acordo com o art. 70, §5º da mesma Lei. Não tendo sido especificadas provas quando da apresentação da defesa, recomenda-se reafirmar que fica facultada às Representadas a juntada de prova documental até o encerramento da instrução do presente Processo Administrativo, nos termos do §6º do art. 154 do Regimento Interno do Cade. CONCLUSÃO Pelo exposto, nota-se que o pedido de reconsideração de preliminares ora analisado não foi mais do que uma petição reciclando os mesmos argumentos já apresentados em sede de defesa e devidamente afastados pela SG. A única linha argumentativa realmente original apresentada foi a que protestou pela incompetência da SG em apreciar preliminares, a qual carece de um mínimo de razoabilidade. Ante o exposto, decido: pelo indeferimento do pedido de nulidade do Despacho SG nº 26/2021; pela manutenção da decisão quanto ao indeferimento das preliminares proferida no Despacho SG nº 26/2021; e pela determinação de que, dado que as Representadas não especificaram as provas que pretendem produzir, é facultada a juntada de prova documental até o encerramento da instrução, em consonância com o §6º do art. 154 do Ricade. Estas as conclusões. [1] SEI nº 0837515. [2] SEI nº 0853339. [3] SEI nº 0858775. [4] SEI nº 0853339.

[5] SEI nº 0858775. [6] SEI nº 0858775. [7] SEI nº 0858775. [8] SEI nº 0858775. [9] SEI nº 0858775. [10] SEI nº 0858775. [11] Ainda que as Representadas defendam que a modalidade de descontos diretos não se confundiria com os breeding incentives analisados nestes autos, trata-se de incentivos para adoção da tecnologia Intacta, da mesma forma que os incentivos no modelo de compartilhamento de valor. Desta forma, considera-se que constituem breeding incentives. Em que pese ser direito das Representadas constestar este ponto, é evidente que essa é uma discussão de mérito, e portanto não é cabível em sede de preliminar. [12] SEI nº 0798967. [13] SEI nº 0858775.