Fabricação de Equipamentos e Aparelhos Elétricos não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0764926 - Nota Técnica Nota Técnica nº 23/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.005403/2018-05 (ref. Apartado Restrito nº 08700.005418/2018-65), relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09 (ref. Apartado Restritos nº 08700.011098/2014-59) Requerentes: ELNA Co., Ltd., Hiroyuki Imai, Shin Kinoshita e Tomohiro Inoue Advogados: Guilherme Morgulis, Marcos Exposto e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09. Suposto cartel no mercado internacional de capacitores, com efeitos no Brasil. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação no âmbito do Processo Administrativo em epígrafe, que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de capacitores, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, correspondente ao art. 36, incisos I a IV, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. O Processo Administrativo em epígrafe foi iniciado em 01.12.2014, [ACESSO RESTRITO]. Em síntese, a investigação trata de um suposto cartel no mercado internacional de capacitores com efeitos no Brasil, que operava mediante (i) combinação de preços em resposta a pedidos de cotação de clientes (bid rigging); (ii) compartilhamento de informações comerciais sensíveis;

e (iii) discussões de preços e condições comerciais e que teria ocorrido pelo menos entre os anos de 2003 e 2010, embora existam relatos de trocas de informações que remontam a década de 1980. II. DO REQUERIMENTO E DA NEGOCIAÇÃO DO TCC Em 7 de setembro de 2018, a Representada ELNA Co., Ltd. (doravante denominada "Elna" ou “Requerente”) protocolou requerimento de proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE (SEI 0522173). Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 186 do Regimento Interno do CADE (RI-Cade), ressalta-se que esta foi a 5ª (quinta) proposta de TCC recebida pelo Cade relativamente este Processo Administrativo. Tendo em vista que o referido processo administrativo se encontra em fase de instrução, as negociações foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (SG/CADE), conforme o art. 180 do RI-Cade. Nesses termos, o Despacho do Superintendente-Geral Nº 1665/2018 de 19 de dezembro de 2018 (SEI 0560824) determinou: a composição da comissão de negociação e o início do período de negociações. O mesmo despacho - 1665/2018 - requereu a juntada dos seguintes documentos: (i) instrumento de mandato, (ii) demonstração financeira, (iii) faturamento bruto do grupo no ramo de atividade afetado pela conduta e (iv) faturamento bruto da empresa no ramo de atividade afetado pela conduta, os quais foram juntados sob o número SEI 0601803 e 0763977.

Em 04/06/2020, chegou-se a um acordo em relação ao montante da contribuição pecuniária, conforme o e-mail de aceite (SEI 0764924) e, em face da conclusão das negociações do TCC, conforme determinado pelo Despacho SG nº 580/2020 (SEI 0763594), os Requerentes protocolaram junto ao Cade sua proposta final de termo de compromisso, dentro do prazo previsto no art. 180, §3º, do RI-Cade (Resolução 22/2019). II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Cabe oportunamente analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo Tribunal do Cade. O art. 85, I, II e III do §1º, da Lei nº 12.529/2011 estabelece os requisitos mínimos que devem constar do termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do Representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; e (iii) a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), quando cabível.

Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo requerente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatório no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 184 do RI-Cade: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 185 do RI-Cade também traz disposição aplicável ao caso em análise:

“tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 180, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Observa-se, conforme a tabela a seguir, a análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis: Requisito Cláusula Avaliação Cessação de Prática 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.011098/2014-59), bem como a adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; Requisito atendido. Recolhimento de Contribuição ao FDD 3.1. Contribuição Pecuniária – As Partes Compromissárias obrigam-se ao pagamento de contribuições pecuniárias conforme abaixo [Anexo II]: 3.1.1. A Compromissária Elna Co Ltd obriga-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, contribuição pecuniária no valor de R$ 11.003,59 (onze mil e três reais e cinquenta e nove centavos), a ser paga em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União.

3.1.2.Os Compromissários Hiroyuki Imai, Shin Kinoshita e Tomohiro Inoue obrigam-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, contribuição pecuniária no valor de R$ 88.000,00 (oitenta e oito mil reais), cada um deles, totalizando o valor de R$ 264.000,00 (duzentos e sessenta e quatro mil reais), a ser pago em parcela única, em até 90 (noventa) dias a contar da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. Requisito atendido. A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Fixação de Multa por Descumprimento 6.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelas Partes Compromissárias deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.005403/2018-05 (apartado de acesso restrito 08700.005418/2018-65), em que será resguardado à Parte Compromissária supostamente inadimplente o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 6.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.011098/2014-59) voltará a tramitar em face da Parte Compromissária inadimplente, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 6.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.3, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Parte Compromissária inadimplente estará sujeita, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) para a Pessoa Jurídica e para a Pessoa Física. 6.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia da Parte Compromissária inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 6.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa às Partes Compromissárias no valor de R$ 10.000,000 (dez mil reais). Requisito Atendido.

A declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Reconhecimento de Participação 2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelas Partes Compromissárias, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste Termo de Compromisso como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelas Partes Compromissárias. Requisito atendido. O Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Colaboração nas Investigações 3.2. Colaboração — As Partes Compromissárias obrigam-se a: 3.2.1.

Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenham ou venham a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.011098/2014-59), providenciando, sempre que necessário, e às suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.011098/2014-59); 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.011098/2014-59); 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento; e, 3.2.5. Auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo. 3.2.6. Providenciar, quando solicitada, a tradução de documentos necessários para fins de instrução do Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.011098/2014-59), no que se refere à conduta praticada. Requisito atendido.

O dever de colaboração é amplo e engloba o dever de auxiliar a Autoridade nas diligências necessárias à instrução processual, incluindo as eventuais despesas com traduções necessárias, tanto para a juntada de documentos pelas próprias Compromissárias, quanto para o envio de Notificações e anexos a outros Representados, sejam estes ou não funcionários ou ex-funcionários das compromissárias. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Requerentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-ão dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 186 do RI-Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Requerentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os Requerentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e sua respectiva participação nos fatos anticoncorrenciais apurados, bem como trouxeram novas provas e evidências de comunicação entre os concorrentes.

De forma geral, as informações narradas, as declarações prestadas e os documentos trazidos, [ACESSO RESTRITO]. Tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelas Compromissárias, constituem-se em elemento probatório consistente, com diversos elementos de informação e documentos aptos a colaborar com a instrução do Processo Administrativo relacionado, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. Conforme já enfatizado, a colaboração é requisito para a celebração de TCC quando o processo ainda estiver em trâmite perante a SG/Cade, sendo que a análise da contribuição pecuniária nas propostas de TCC deve levar em consideração a amplitude e utilidade da colaboração dos compromissários com a instrução processual e o momento de apresentação da proposta, observados, quando possíveis de estimação e caso seja celebrado o TCC, os seguintes parâmetros: redução percentual entre 30% e 50% da multa esperada para o primeiro Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; redução percentual entre 25% e 40% da multa esperada para o segundo Representado que propuser TCC no âmbito da investigação de uma conduta; redução percentual de até 25% da multa esperada para os demais Representados que propuserem TCC no âmbito da investigação de uma conduta.

Com o intuito de conferir maior objetividade à definição do desconto aplicável em virtude das características da colaboração no caso concreto, o CADE lançou, em 11/05/2016, o Guia: Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel ("Guia"), que apresenta um método para a realização da referida análise. Conforme a metodologia proposta pelo Guia, a soma dos valores máximos em cada parâmetro corresponde à pontuação máxima prevista para cada Requerente de TCC, enquanto que a pontuação mínima corresponde ao desconto percentual mínimo previsto nos incisos do art. 186 do RI-Cade para aquela posição específica na ordem de propositura de TCC. Observe-se que, para os Requerentes que se enquadrem no inciso I e II do art. 186 supracitado, foi fixado pela Lei um desconto percentual mínimo de 30% e 25%, respectivamente. Já para os Requerentes que se enquadrem no inciso III do art. 186 supracitado opta-se, usualmente, por um desconto percentual mínimo de 15%, tendo em vista o fato de ser este o desconto máximo nos casos em que os autos do processo administrativo já tiverem sido remetidos ao Tribunal (art. 178, RI-Cade), nada a impedir, todavia, que a redução percentual, tendo em vista as especificidades do caso e a condução da negociação, venha a ser fixada em patamar inferior. Ademais, destaca-se que, em ambos os casos, nos termos do art.

188 do RI-Cade, nenhuma proposta realizada nos termos dos artigos 186 e 187 deste Regimento poderá prever redução percentual superior àquela estabelecida em TCCs já celebrados no âmbito do mesmo processo administrativo. Desta forma, considerando que (i) os Requerentes são os quintos na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo (ii) o teor da colaboração e majoritariamente confirmatório e (iii) o TCC anterior obteve uma redução percentual de 15%, arbitrou-se para presente negociação um desconto de 12% (doze por cento). Tal redução percentual é abaixo da mínima aplicada nas negociações de TCC na Superintendência- Geral, em regra, razão pela qual deixou-se de adotar os parâmetros presentes no Guia de TCC do Cade em relação à pontuação da colaboração, que se funda na lógica de um patamar mínimo inicial, ao qual são incluídos acréscimos relacionados à qualidade da colaboração. Verifica-se, então, que a colaboração dos Requerentes atendeu aos parâmetros relativos à: (i) identificação dos participantes da infração, (ii) apresentação de informações sobre a infração e de documentos, (iii) o protocolo do Requerimento de TCC ocorreu após a instauração do Processo, mas antes de encerrado o prazo de defesa. Assim, em razão da satisfação desses parâmetros, entende-se que os Requerentes fazem jus a um desconto de 12% (doze por cento) sobre a multa esperada, para fins de aplicação do artigo 186 do RI-CADE.

II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento de R$ 275.003,59 (duzentos e setenta e cinco mil, três reais e cinquenta e nove centavos), sendo o valor de [ACESSO RESTRITO] pela Compromissária Pessoa Jurídica, e de [ACESSO RESTRITO] pelas Compromissárias Pessoas Físicas, valores esses a serem pagos em até 90 dias a contar da data de publicação da homologação do Termo no Diário Oficial da União. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade, conforme Voto da Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57, da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior.

Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da Compromissária Pessoa Jurídica A contribuição pecuniária está prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento de [ACESSO RESTRITO] , a ser paga em parcela única em até 90 (noventa) dias da publicação da homologação do Termo no Diário Oficial da União. A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os Representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: { [Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC } II.2.2.1.1 Base de cálculo Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, que ocorreu em 2014, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. A Lei determina ainda no art.

37, §2º da Lei nº 12.529/2011, que quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas. Ademais, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Nesse sentido, e para emprestar contornos de proporcionalidade e razoabilidade ao TCC firmado, a experiência do Cade tem considerado alguns aspectos para legitimar a composição, tais como: faturamento referente ao produto ou serviço afetado pelo cartel, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex. cartel envolvendo um produto ou serviço muito específico de um ramo de atividades bastante amplo - Casos de Carga Aérea (Req. nº 08700.010220/2012-16), Medidores (Req. nº 08700.009323/2014-97), Cabos (Req. nº 08700.002074/2013-28), e Embreagens (Req. nº 08700.001445/2015-16), por exemplo.) faturamento referente ao escopo geográfico da conduta, o que não se confunde com a definição de mercado relevante (ex.: cartel estadual, municipal ou local praticado por empresa com atuação e faturamento nacional no ramo de atividades); faturamento obtido com a receita que efetivamente é mantida pela empresa com o negócio em questão (ex.:

casos em que é computado no faturamento da empresa a totalidade de um bem/serviço, mas apenas uma parcela desse valor é efetivamente retida por ela, a título, por exemplo, de comissão, sendo o restante repassado a outro agente - Caso de Frete Aéreo (Reqs. nº 08700.010662 2012-54, 08700.010314.2013-68, 08700.011226.2013-83 e 08700.001455/2015-51), por exemplo). Foram apresentadas pelas Proponentes as informações de faturamento dos anos de duração da conduta (SEI 0763977). Conforme o Guia sobre TCC do CADE, p. 25-26, e em homenagem ao princípio da proporcionalidade, admite-se o afastamento do critério do ano anterior da instauração do PA para evitar punições excessivas ou ínfimas. No presente caso, a base de cálculo utilizada corresponde à média do faturamento em relação ao produto objeto da investigação no período de referência para a duração da conduta, devidamente atualizado pela SELIC até o mês anterior ao do protocolo do Requerimento. Tal valor corresponde a [ACESSO RESTRITO]. Cumpre destacar, ainda, que a base de cálculo relativa à média do faturamento durante o período de duração da conduta foi igualmente aplicada aos demais TCC's anteriormente firmados no Processo Administrativo em epígrafe. II.2.2.1.2 Alíquota Com relação à alíquota, o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39).

A depender, porém, de certas atenuantes ou agravantes, além de outros fatores que levem em consideração os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e dos critérios previstos no artigo 45 da Lei nº 12.529/2011, essa alíquota poderá ser reduzida até o mínimo considerado pelo Cade ou elevada até o máximo previsto na lei, de 20%. No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO], alíquota essa condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do CADE em casos de investigações de condutas semelhantes. Além disso, o valor apresentado já considera o acréscimo relativo à duração da conduta, estimado para o caso em [ACESSO RESTRITO]por ano de duração da conduta. Por todo exposto, entende-se que tal alíquota é condizente com os pressupostos acima indicados. II.2.2.2 Contribuição das Compromissárias Pessoas Físicas Para cada uma das pessoas físicas compromissárias foi estabelecida a contribuição pecuniária de R$ 88.000,00 (oitenta e oito mil reais), que corresponde a um valor superior à penalidade mínima determinada em lei. II.2.2.3 Cláusula de adesão O presente TCC apresenta, como Cláusula Quinta, a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas e que atendem aos requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários: 5.1.

Poderão aderir a este Termo de Compromisso as Pessoas físicas que, à época dos fatos investigados, trabalhavam para a Parte Compromissária Pessoa Jurídica, ou para qualquer sociedade empresária de seu grupo econômico, respeitadas as seguintes condições: 5.1.1. A Pessoa Física enquadrada na Cláusula 5.1. (doravante "Funcionário"), deverá protocolar petição manifestando seu interesse em aderir ao presente Termo de Compromisso, e, consequentemente, em assumir as obrigações que lhe forem aplicáveis; 5.1.2. O pedido deverá ser formulado nos autos do Requerimento nº 08700.005403/2018-05 (apartado restrito 08700.005418/2018-65) e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo devidamente preenchido; 5.1.3. Nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir; 5.1.4. A Superintendência-Geral do CADE, verificando o devido preenchimento do Anexo III, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da Cláusula 5.4, e que nenhuma ressalva nos termos da Cláusula 5.1.3 foi feita, recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal do CADE, que submeterá o pedido à homologação do Plenário do CADE; 5.1.5. Havendo deferimento do pedido pelo Tribunal Administrativo do CADE, será juntada uma cópia do pedido e da decisão que o deferiu aos autos do Processo Administrativo 08700.010056/2014-09 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.011098/2014-59). 5.2.

A presente cláusula não impede a propositura pelo Funcionário de requerimento próprio para negociações de Termo de Compromisso sob novas condições. 5.2.1. A apresentação do requerimento previsto na cláusula 5.2 implica a preclusão do direito de adesão previsto nesta cláusula. 5.2.2. O indeferimento do pedido de adesão não prejudica a possibilidade de o Funcionário requerer a negociação de novo Termo de Compromisso. 5.3. Com a adesão, o Funcionário assumirá integralmente as obrigações previstas nas Cláusulas 3.2 e 3.3. 5.3.1. O cumprimento da obrigação prevista na cláusula 3.2.1. poderá dar-se por intermédio das Compromissárias. 5.4. Com a adesão, o Funcionário se comprometerá a recolher ao Fundo de Direitos Difusos contribuição pecuniária, observados os seguintes critérios: 5.4.1. Funcionários que ocuparam cargos de administrador de qualquer entidade integrante do Grupo da Compromissária, na época dos fatos investigados, obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 2.000,65 (dois mil reais e sessenta e cinco centavos), se o pedido de adesão for proposto em até 6 (seis) meses após a publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União ou de R$ 3.000,97 (três mil reais e noventa e sete centavos) se após esse prazo; 5.4.2.

Os demais Funcionários que não se incluem na Cláusula 5.4.1 obrigar-se-ão a recolher o valor de R$ 88.000,00 (oitenta e oito mil reais), se o pedido de adesão for proposto em até seis meses após a publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União ou de R$ 132.000,00 (cento e trinta e dois mil reais), se após essa data; 5.4.3. Os valores deverão ser pagos pelos funcionários em até 60 (sessenta) dias após o deferimento do pedido de adesão pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.4.4. De forma a demonstrar o recolhimento da contribuição pecuniária acima, o Funcionário obriga-se a apresentar ao CADE cópia autenticada do comprovante de pagamento no prazo de até 15 (quinze) dias após a sua realização. 5.5. A presente cláusula vigerá pelo prazo de 60 (sessenta) dias da data de publicação no Diário Oficial da União do despacho de instauração de processo administrativo em desfavor do Funcionário, para o funcionário ou ex-funcionário que não for representado no Processo Administrativo 08700.010056/2014-09 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.011098/2014-59) na data de publicação da homologação do presente Termo no Diário Oficial da União. 5.6. O pedido de adesão deferido pelo Tribunal Administrativo do CADE importa o reconhecimento, pelo Funcionário, de sua participação na conduta investigada, nos termos da Cláusula Segunda e do Histórico da Conduta anexo a este Termo de Compromisso. 5.7.

A adesão do Funcionário ao presente Termo de Compromisso importará a suspensão e eventual posterior arquivamento de Processo Administrativo instaurado para apurar os fatos investigados, nos termos e condições previstos na Cláusula Quarta. 5.7.1. O descumprimento do Termo de Compromisso por qualquer pessoa física ou jurídica abrangida no escopo definido conforme a Cláusula Sétima não prejudicará o cumprimento pelas demais. 5.8. A Parte Compromissária Pessoa Jurídica envidará seus melhores esforços para comunicar todos os seus funcionários e ex-funcionários com envolvimento nos fatos investigados da possibilidade de aderirem ao presente Termo de Compromisso. 5.9. Conforme disposto na Cláusula 5.3, preservam-se as condições e os efeitos estabelecidos no presente Termo para o Funcionário que optar pela adesão ao TCC, incluindo a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos, detalhada na Cláusula 5.4. Vale destacar também a alternativa oferecida ao Funcionário de aderir ao acordo firmado com a empresa ou propor novo acordo, sob novas condições (Cláusula 5.2). Quanto à regra geral para o cálculo do valor da adesão de Pessoas Físicas, esclarece-se que: a cláusula prevê duas categorias de funcionários: administradores e não administradores. Para cada uma dessas categorias, os valores estabelecidos tem sido calculados nos mesmos moldes da Seção II.2.2.2, observados os critérios de proporcionalidade e isonomia.

A princípio consideram-se funcionários que ocuparam cargos de direção estatutários as pessoas com cargos previstos no estatuto ou no contrato social da empresa. Porém, nos casos em que, embora o indivíduo não seja administrador nesses termos, mas tenha poderes gerenciais equivalentes ou participação relevante no cartel, sua contribuição deverá ser calculada em valores semelhantes ao do administrador. Ex. diretor, gerente, superintendente, supervisor comercial, entre outros. a cláusula prevê, ainda, dois momentos de adesão: (i) até seis meses após a homologação do Termo ou da notificação de instauração do PA, o que ocorrer por ultimo ou (ii) após essa data. Esse segundo momento majora os valores da adesão calculados conforme mencionado no item acima em 50%. Ademais, os elementos constitutivos da Cláusula de adesão são: o valor é pago por indivíduo, somente após sua efetiva adesão; impõe que, caso se instaure o Processo Administrativo contra aquele funcionário ou ex-funcionário identificado, após sua inclusão, poderá ser realizada a adesão; é celebrada com um prazo máximo de vigência, que é 01 (um) ano contado a partir da data de homologação do Termo ou da notificação de instauração do PA, o que ocorrer por último.

Assim, no presente caso a Cláusula de adesão é utilizada com relação a funcionários ou ex-funcionários do Compromissário Pessoa Jurídica já identificados pela SG/CADE, sendo que a vantagem da adoção da cláusula de adesão é ampliar a abrangência do acordo firmado, permitindo a solução dos procedimentos administrativos em relação a possíveis representados sem ônus adicional significativo em termos de negociação para a Administração Pública. II.2.2.4 Do escopo do termo de compromisso ("cláusula guarda-chuva") Por fim, cabe destacar que os Requerentes, além da contribuição pecuniária já examinada, propõem-se a recolher a quantia adicional de [ACESSO RESTRITO]. O objetivo é fixar um escopo mais amplo ao TCC, conforme estabelecido na Cláusula Sétima da proposta final apresentada, transcrita abaixo: 7.1. O CADE reconhece que os efeitos do presente Termo se estendem a todas as pessoas jurídicas que pertencem ou pertenceram ao grupo econômico da Parte Compromissária Pessoa Jurídica, bem como a todos os funcionários atuais, ou ex-funcionários, das pessoas jurídicas que pertencem ou pertenceram ao mesmo grupo econômico, que no momento da celebração do presente Termo de Compromisso não figuravam como parte do Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.011098/2014-59). 7.2.

Eventual inclusão de qualquer um destes como representados do aludido Processo Administrativo ou abertura de novo processo administrativo que tenha por objeto os mesmos fatos atualmente sob investigação, importará em sua incorporação ao presente Termo de Compromisso sem qualquer obrigação para ele ou para as Partes Compromissárias, sem prejuízo de instauração dos procedimentos previstos em lei para os fatos fora do escopo do Processo Administrativo nº 08700.010056/2014-09 (Autos de Acesso Restrito nº 08700.011098/2014-59). 7.3. O presente Termo de Compromisso, uma vez cumprido em sua integralidade, encerra o processo administrativo de maneira definitiva, sem exceção, para as Partes Compromissárias e para as pessoas jurídicas, entidades e indivíduos descritos na Cláusula 7.1 acima. 7.4. Para fins do disposto na Cláusula 3.1, a contribuição pecuniária será recolhida conforme detalhado no Anexo II. A leitura da cláusula sétima permite concluir que sua razão de ser é permitir que os efeitos do TCC estendam-se a funcionários que faziam parte dos quadros da Requerente Pessoa Jurídica ou outras empresas de seu grupo econômico que, no momento do encerramento da fase de negociação da proposta de TCC, não figuravam como partes no Processo Administrativo.

Tal cláusula é utilizada nas hipóteses em que a empresa deseja já encerrar toda sua relação com o processo, incluindo a eventualidade de vir a ser descoberto algum funcionário ou ex-funcionário que tenha se envolvido na conduta, mas ainda não tenha sido identificado (seja por ela, seja pela Administração Pública). Portanto, é uma cláusula utilizada quando é baixa a probabilidade de se identificar novos participantes da conduta[1]. A cláusula proposta vale apenas para fatos dentro do escopo da investigação conduzida no referido processo. Por meio dela, a Requerente Pessoa Jurídica busca limitar sua responsabilidade em face da eventual inclusão no polo passivo de outras pessoas físicas, inclusive funcionários do grupo econômico do qual fazem parte, sobretudo em face da responsabilidade solidária prevista no art. 32 e 33 da Lei nº 12.529/2011. Ademais, entende-se que a cláusula é de grande importância para garantir a devida colaboração da Requerente Pessoa Jurídica com a instrução do feito, ao conferir proteção a seus funcionários. Na ausência de tal cláusula, pessoas físicas poderiam hesitar em colaborar com as investigações de seu empregador, pois isso poderia resultar na sua responsabilização, não apenas administrativa como também criminal. Ademais, são características da Cláusula “guarda-chuva”: pagamento de um valor fixo, independentemente de quantos funcionários ou empresas a mais tenham se envolvido na conduta e venham a ser identificados posteriormente;

impedimento da instauração de processo administrativo contra indivíduos ou Pessoas Jurídicas do grupo da Compromissária[2]; não possuir prazo, permanecendo vigente indefinidamente desde que o TCC não seja declarado descumprido. Como não poderia deixar de ser, a proteção mais ampla conferida pela cláusula proposta deve ter como contrapartida o recolhimento de um valor adicional. Certa dificuldade surge aí, justamente por se desconhecer, de antemão, a quantidade precisa de pessoas físicas e jurídicas que poderiam ser responsabilizadas pela conduta. Destarte, ao longo das negociações procurou-se alcançar um critério objetivo, que traga maior segurança em futuras negociações, e que se mostre razoável. Via de regra, o valor adicional referente à cláusula corresponde a 10% da contribuição devida pela Compromissária, podendo esse percentual ser aumentado ou diminuído se as circunstâncias do caso concreto assim o exigirem. Nesse intuito, no presente caso, fixou-se o percentual em [ACESSO RESTRITO] do valor, que totaliza [ACESSO RESTRITO]. Diante das circunstâncias específicas ao caso concreto, mostra-se razoável o valor previsto em tal cláusula. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados.

Reitera-se que, na medida das possibilidades e especificidades do caso concreto, todos os critérios de negociação adotados pela Comissão, no presente Requerimento de TCC, primaram pela isonomia e pela proporcionalidade em relação aos demais Requerimentos negociados na SG/Cade e, especialmente, neste Processo Administrativo. __________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ [1] A cláusula guarda-chuva não é cabível quando os indivíduos já constam do polo passivo ou já foram identificados claramente no Histórico da Conduta da Signatária da Leniência e/ou da(s) Compromissária(s) de TCC anteriores. [2] Note-se que, caso o processo venha a ser instaurado, deverá ser imediatamente suspenso em relação ao indivíduo ou Pessoa Jurídica do grupo da Compromissária que celebrou TCC com cláusula de adesão.