Fabricação de Equipamentos e Aparelhos Elétricos não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0793539 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60 Representante: H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda. Advogados(as): Miguel Pereira Neto, Fernanda Botelho de Oliveira Dixo e outros. Representada: PST Eletrônica S.A. Advogados(as): Lauro Celidonio Neto, Renata Caied, Paulo César Luciano Junior e outros. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO-VOGAL – CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA voto Primeiramente, congratulo o Conselheiro-Relator pela qualidade de seu voto, que abordou temas complexos e de extrema importância para o desenvolvimento e consolidação da jurisprudência deste Conselho sobre condutas unilaterais. Acompanho seu entendimento quanto às questões preliminares e quanto ao mérito. Gostaria, no entanto, de tecer breves considerações sobre a teoria de dano relacionada às práticas de exclusividade e de fechamento de mercado e sobre a sua configuração no caso concreto, bem como sobre o uso da regra da razão e da ponderação de efeitos (balancing test), em linha com posicionamentos que já adotei em casos passados. Trata-se, no presente caso, da prática de fechamento de mercado por meio de contratos de distribuição com cláusulas de exclusividade pela Representada PST Eletrônica S.A. (“PST”), no mercado brasileiro de alarmes automotivos destinados ao mercado secundário independente (aftermarket ou IAM).

Conforme constatado no voto-relator, a Representada possui posição dominante no mercado relevante definido, detendo participação de mercado que variou entre 60-70% e 70-80%, em termos de faturamento, e entre 40-50% e 60-70%, em termos de volume de vendas, durante o período de 2010 a 2018. A conduta se consubstanciou por meio da assinatura de contratos junto a distribuidores, nos quais consta cláusula de exclusividade que veda a comercialização de produtos concorrentes aos da PST, sob pena de rescisão imediata e justificada. Trata-se, portanto, de uma exclusividade de direito na revenda dos alarmes automotivos, inscrita em cláusula contratual, por meio da qual o canal distribuidor se compromete a não comercializar produtos concorrentes. Diferentemente, a exclusividade de fato ocorre por fatores e meios distintos do que o instrumento jurídico voltado propriamente à proibição da comercialização de produtos concorrentes, de modo que ela pode derivar de outros tipos de compromissos e condições, como, por exemplo, contratos de longo prazo ou obrigações de vendas de giro mínimo. Nesse sentido, a jurisprudência deste Conselho já consignou a existência de exclusividade de fato na revenda derivada de cláusulas contratuais relacionadas com exclusividade de propaganda e exigência de giro mínimo, no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007423/2006-27:

“17.Como bem analisado pelo Conselheiro-Relator, tendo em vista as características do mercado e do consumo do produto em questão, a exclusividade de merchandising significa, a rigor, uma exclusividade de vendas, na medida em que, sendo um produto consumido por impulso, é muito improvável que um cliente que tenha sido atraído pela propaganda da Kibon venha a consumir sorvete de outra marca não anunciada no ponto de venda. 18. Igualmente, a exigência de um volume mínimo de vendas, que impõe uma quantidade mínima de vendas de um produto em determinado lapso temporal, sob pena de multa e devolução do valor adiantado na assinatura do contrato, acaba por gerar um efeito lock-in. Assim, para cumprir essa exigência, os varejistas veem-se presos ao produto contratado e não têm incentivos para vender produtos concorrentes, o que gera uma exclusividade de fato. 19. A exclusividade de freezers também acarreta, em certo grau, sobretudo nos pontos de venda de menor tamanho físico (como padarias, bancas de jornal, lanchonetes dentre outros), exclusividade de vendas, uma vez que, por consequência do pouco espaço disponível, muitos varejistas ficam restritos a possuir apenas um único freezer no estabelecimento”[1]. Essa noção também se fundamenta no entendimento da doutrina especializada sobre o tema, como indicado por Chiara Fumagalli, Massimo Motta e Claudio Calcagno:

“Outras formas contratuais podem efetivamente gerar exclusividade de vendas, mesmo que elas não proíbam explicitamente a comercialização com vendedores alternativos. Considere, por exemplo, contratos de longo prazo que incluam o compromisso de um volume mínimo de compra. Se o volume mínimo corresponder à integralidade ou à maior parte da necessidade do comprador, tais contratos são de facto equivalentes à exclusividade de vendas”[2]. Ainda, é pertinente explicitar que as exclusividades de direito e de fato não se confundem, de modo algum, com a preferência comercial de revendedores e distribuidores por determinada marca ou produto. A preferência não decorre de nenhum tipo de trava contratual ou fática, em sentido claramente oposto às práticas de exclusividade, que, independentemente de serem acatadas pelo distribuidor ou não, implicam um compromisso jurídico ou uma condição de fato que leva à comercialização dos produtos de apenas um fabricante. Em vista disso, é indiferente, para fins de constatação do abuso da posição dominante, que os distribuidores prefiram o produto da Representada, uma vez que a exclusividade não deriva da preferência – isto é, os distribuidores revendem apenas produtos da PST não porque preferem vender apenas esses produtos, mas porque estão vinculados ao compromisso contratual de que, para comercializar os produtos da PST, eles deverão se abster de comercializar outros produtos concorrentes.

Em um cenário hipotético no qual não houvesse tal cláusula ou outra condicionante de fato para a exclusividade, caso um distribuidor optasse por revender em seu estabelecimento apenas os produtos da PST, poderíamos, então, perceber que se trataria de uma preferência e não de uma condição de fato ou contratual. É por essa razão que as práticas de exclusividade podem apresentar feições anticompetitivas, porque atenuam a competição no mérito, já que em nada se relacionam com a preferência do distribuidor, mas, sim, com o compromisso da venda exclusiva, que pode levar à exclusão dos rivais e ao fechamento do mercado. Tal situação será danosa à concorrência quanto dela decorrer um fechamento substancial do mercado, capaz de retirar dos rivais a parcela suficiente para alcançar a escala mínima viável (“EMV”) e competirem efetivamente. É com base nessa teoria de dano que analiso o presente caso. A teoria econômica aponta que a exclusividade contratual se torna uma medida eficaz de exclusão de rivais eficientes justamente quando o agente dominante explora a externalidade negativa que deriva da escala mínima viável. Isto é, se um entrante precisa fornecer a mais de um revendedor para cobrir os custos fixos necessários para iniciar a atividade, quando um agente dominante consegue exclusividade com um revendedor, a entrada torna-se mais difícil e o agente dominante consegue lucrativamente fechar a entrada eficiente[3].

Conforme já demonstrei em outros casos, o teste que adoto para verificar a potencialidade do fechamento perpassa por três premissas: 1) existência de poder de mercado; 2) conduta que impede os rivais de terem a oportunidade de concorrer; e 3) inexistência de justificativa legítima da restrição adotada[4]. Compreendo que o voto-relator demonstrou exaustivamente o preenchimento das três premissas citadas, de modo que apenas ressalto alguns dos aspectos relacionados à segunda premissa, concernente ao impedimento da oportunidade de rivais concorrerem. Nota-se, neste caso, que a PST conseguiu fechar parte substancial do canal de escoamento mais relevante para a venda dos alarmes automotivos, qual seja, o canal de vendas por distribuidores. Segundo destaca a Superintendência-Geral (SG), os distribuidores representam 50-60% das vendas no mercado nos anos considerados[5] e, dentro desse canal de escoamento, a PST conseguiu fechar, por meio dos contratos com exclusividade, entre 20-30% e 30-40% do mercado, em termos de volume de vendas, e entre 20-30% e 40-50%, em termos de faturamento, nos anos considerados. Constata-se, assim, que houve um fechamento substancial do mercado, de modo que se deve ponderar se a parcela restante do mercado é suficiente para permitir que os rivais alcancem a EMV e possam concorrer efetivamente.

Embora a instrução não tenha realizado um estudo específico para mensurar a EMV no mercado à jusante e à montante, as evidências qualitativas obtidas pelo market test confirmam que o fechamento de mercado causado pela exclusividade contratual junto à PST tem dificultado a expansão dos rivais e a concorrência efetiva a nível nacional. Como exemplo, destaco algumas respostas aos ofícios: Locktronic: “No meu caso, não consigo conquistar nenhum grande distribuidor por que estes possuem contrato de exclusividade com a PST e são impedidos de terem outra marca concorrente, impedindo meu crescimento sim, pois limita minha atuação em pequenas regiões e através de distribuidores menores e com pequena abrangência”[6]. Tecnologia Quantum: “Considerando que esses contratos de exclusividade fazem reserva de mercado, obrigando os concorrentes da PST a vender seus produtos exclusivamente para os pequenos distribuidores, temos evidente limitação à concorrência com outras marcas, fortalecendo as vendas da PST de forma prejudicial e lesiva aos outros fabricantes, que não conseguem penetração de mercado devido à reserva existente naqueles contratos (...)”[7]. Ademais, como demonstra a SG, as baixas participações de mercado das empresas concorrentes, em nível nacional, parecem agregar à compreensão exposta nas respostas aos ofícios, no sentido de que os contratos de exclusividade junto a distribuidores com elevado potencial de vendas têm restringido a penetração no mercado nacional[8]: "516.

A título exemplificativo, com base nas informações obtidas durante a instrução processual, o maior share atingido por empresa rival foi o da empresa TCS, com participação de [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2015. Em segundo lugar, tem-se a Taramps, entrante em 2014, que atingiu [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2016. Nenhum dos demais players ultrapassou o share de 10% ao longo dos 9 (nove) anos analisados”. Para demonstrar esse cenário, a SG apresentou o gráfico abaixo: “Gráfico 8 – Participações de mercado dos principais concorrentes – 2010 a 2018 – unidades vendidas (%)”[9] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Nota Técnica nº 26/2019/SG/CADE (SEI 0682746) Ainda mais, a instrução realizada pela SG demonstrou que, segundo as melhores informações disponíveis nos autos, todos os distribuidores do mercado com alcance nacional são exclusivos da PST na distribuição de alarmes automotivos[10]. Com isso, evidencia-se que a PST logrou não apenas fechar parte substancial do mercado, mas que realmente impactou na oportunidade de os rivais concorrerem efetivamente em abrangência nacional, tendo retido para si os pontos-chaves para comercialização, dificultando aos concorrentes o alcance da EMV para atuar em nível nacional.

Nessa linha, ressalto que a literatura especializada aponta justamente para a existência de assimetrias entre revendedores como fator que possibilita ao agente dominante no mercado à montante fechar o mercado à jusante por meio de exclusividade com um ou poucos revendedores tidos como “grandes”[11]. Reitero, assim, o entendimento de que o fechamento substancial do mercado pode se dar não apenas de forma quantitativa, mas, também de forma qualitativa por meio dos principais distribuidores, que configuram o principal canal de escoamento dos alarmes automotivos. Por fim, entendo ser importante destacar que, em sua origem, na jurisprudência norte-americana, o regime de análise proposto pela regra da razão não requer e tampouco se confunde com a ponderação de efeitos, referida como balancing test. Como indica Areeda, a regra da razão se consubstancia a partir de três elementos – e a ponderação de efeitos não se configura como um deles: “A investigação parece pontuada em três fases. (1) Qual dano para a concorrência resulta ou pode resultar das atividades dos colaboradores? (2) Qual é o objeto que eles estão tentando alcançar e esse objeto é legítimo e significativo? Isto é, qual é a natureza e magnitude das “virtudes redimíveis” da colaboração questionada? (3) Existem outros e melhores modos pelos quais os colaboradores podem atingir seus objetivos legítimos com menores danos à competição? Isto é, existem “alternativas menos restritivas” para a restrição quesitionada?”[12].

Em sentido similar e de maneira bastante categórica, Hovenkamp afirma que “a lógica inteira do teste pela regra da razão é adiar e minimizar as ocasiões para sopesar e balancear efeitos pró e anticompetitivos”[13]. Ademais, conforme já expus neste Plenário[14], também não se dispõe, na legislação brasileira, que a ponderação de efeitos seja um requisito para análise empreendida no controle de condutas, senão que tal etapa se restringe apenas ao controle de estruturas como um requisito indispensável da análise. Por conseguinte, a configuração de uma infração à ordem econômica prescinde da ponderação entre efeitos positivos e negativos da prática, bastando que se examine quanto ao dano à concorrência, à existência de uma justificativa legítima e à inexistência de meios alternativos menos restritivos para alcançar o mesmo resultado. A propósito, deve-se notar que a desnecessidade da ponderação de efeitos se mostra positiva do ponto de vista da coerência e da segurança jurídica das decisões, uma vez que a avaliação dos efeitos líquidos de uma conduta, sem medidas unitárias equivalentes, finda por transformar a ponderação em algo inteiramente subjetivo[15]. Em vista disso, reitero minha compreensão de que a ponderação de efeitos não é obrigatória para a constatação da infração concorrencial e deve, em verdade, ser muitas vezes evitada, sob pena de imprimir um nível elevado de subjetivismo e discricionariedade nas decisões da autoridade antitruste.

Assim, compreendo que fica comprovada a potencialidade lesiva do fechamento gerado pela exclusividade, uma vez que foram demonstradas (i) a existência de poder de mercado e (ii) a inexistência de justificativa legítima para a restrição adotada, nos termos do voto do Conselheiro-Relator; e, segundo as considerações tecidas por mim neste voto-vogal, evidenciou-se a obstrução da oportunidade de concorrência efetiva pelos rivais. Dispositivo Feitas tais considerações, acompanho integralmente o entendimento do Conselheiro-Relator. Brasília, 12 de agosto de 2020 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira do CADE (assinado eletronicamente) _______________________ [1] Processo Administrativo nº 08012.007423/2006-27. Voto-condutor da Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira. Julg. 16 out. 2018. [2] FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio. Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance. Cambridge: Cambridge University Press, 2018, p. 239, nota de rodapé. Tradução livre de “Other contractual forms may effectively amount to exclusive dealing even if they do not explicitly prohibit trade with alternative sellers. Consider, for instance, long-term contracts which include a commitment on minimum volume purchases. If the minimum volume corresponds to the entire (or most of the) buyer’s requirement, such contracts are de facto equivalent to exclusive dealing”. [3] FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio. Exclusionary Practices:

The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance. Cambridge: Cambridge University Press, 2018, p. 245. “Se o entrante (para cobrir os custos fixos necessários para iniciar suas atividades) precisar ofertar para mais de um comprador, então a decisão de um comprador de aceitar o contrato de exclusividade torna mais difícil ao entrante atingir a escala mínima viável, exercendo com isso uma externalidade negativa sobre os outros compradores. (…) O insight principal da literatura recente é precisamente que, ao explorar essa externalidade, o incumbente pode excluir de forma lucrativa a entrada eficiente”. Tradução livre de: “If the entrant (in order to cover the fixed costs necessary to start its activities) needs to supply more than one buyer, then a buyer’s decision to accept the exclusive contract makes it more difficult for the entrant to achieve its minimum viable scale, thereby exerting a negative externality on the other buyers (...). The main insight behind recent literature is precisely that, by exploiting this externality, the incumbent can profitably exclude efficient entry”. [4] ROSENBLATT, Howard; NILSSON, Thomas. Non-Pricing Conduct by Dominant Firms in the EU: The Case of Exclusive Dealing. Global Competition Review, 2014, pp. 22-29, p. 23: “Os elementos de uma infração por contratos de exclusividade são bem estabelecidos e comparáveis com outros casos de abuso de posição dominante: poder de mercado por pelo menos uma parte envolvida no acordo;

conduta que retire dos rivais a oportunidade de concorrer; e ausência de uma derrogatória e legítima justificativa de negócios”. Tradução livre de: “The elements of an infringement for exclusive dealing are well-established and comparable to other abuse of dominance cases: market power by at least one party to the arrangement; conduct that forecloses rivals from the opportunity to compete; and the absence of an overriding legitimate business justification”. [5] Nota Técnica 26/2019 (SEI 0682746): “488. Quanto à participação deste meio de escoamento nas vendas do mercado em geral, como já mencionado anteriormente, várias empresas oficiadas não fazem distinção entre distribuidores e atacadistas, tendo apresentado dados agregados referentes às duas formas de escoamento. Desta forma, é difícil mensurar com precisão a efetiva participação de atacadistas como meio de escoamento. No entanto, considerando que a estimativa da média de participacao de (i) vendas diretas foi de [Acesso restrito ao CADE] e de (ii) vendas a distribuidores foi de [Acesso restrito ao CADE] nos anos considerados, deduz-se que as (iii) vendas a atacadistas representaram em média [Acesso restrito ao CADE] das vendas totais no mercado relevante.” [6] SEI 0006003, fls.1477 a 1481. [7] SEI 0006003, fls.1482 a 1486. [8] “515.

As diminutas participações de mercado das empresas concorrentes parecem confirmar os dados apresentados de que os acordos de exclusividade firmados junto a distribuidores com elevado potencial de vendas (também denominados em Fumagalli et als (2018) de compradores críticos) podem restringir sobremaneira a penetração no mercado nacional, elevando artificialmente as barreiras à entrada e à expansão de rivais. Isso pode ser melhor visualizado pelo gráfico abaixo”. [9] Nota Técnica 26/2019 (SEI 0682746), §516. [10] Nota Técnica 26/2019 (SEI 0682746), §§ 519-523. [11] FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo; CALCAGNO, Claudio. Op. cit., p. 255. “Let us consider next the existence of asymmetric buyers. The insights discussed so far extend to this environment as long as no buyer alone is sufficient to attract entry. When, instead, the individual demand of the large buyer(s) enables entry, it is still possible for the incumbent to exclude a more efficient rival. However, the incumbent must fully compensate the large buyers, or more generally buyers whose contribution to the entrants’ success is particularly important”. [12] AREEDA, P. The "Rule of Reason" in Antitrust Analysis: General Issues. The Federal Judicial Center, 1981, p. 2. Tradução livre de: “The inquiry seems three-pronged. (1) What harm to competition results or may result from the collaborators' activities? (2) What is the object they are trying to achieve and is it a legitimate and significant one?

That is, what are the nature and magnitude of the "redeeming virtues" of the challenged collaboration? (3) Are there other and better ways by which the collaborators can achieve their legitimate objectives with fewer harms to competition? That is, are there "less restrictive alternatives" to the challenged restraint?”. [13] HOVENKAMP, Herbert J. The Rule of Reason. Faculty Scholarship, 2018, p. 25. Disponível em https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/1778/. Acesso em 14 ago. 2020. Tradução livre de: “The entire logic of rule of reason proof is to put off and minimize the occasions for weighting and balancing pro- and anticompetitive effects”. [14] Voto-vogal no Processo Administrativo nº 08012.010483/2011-94 (SEI 0644436). [15] HOVENKAMP, Herbert J. Op. cit., p. 133: “Balancing is not even conceptually possible without a unit of measurement”.