Fabricação de Equipamentos e Aparelhos Elétricos não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0793352 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.005009/2010-60 Representante: H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda. Advogados(as): Miguel Pereira Neto, Fernanda Botelho de Oliveira Dixo e outros. Representados(as): PST Eletrônica S.A. Advogados(as): Lauro Celidonio Neto, Renata Caied, Paulo César Luciano Junior e outros. Relator(a): Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. conduta unilateral. supostos abuso de direito petição E abuso de direito de propriedade intelectual. SUPOSTO fechamento de mercado em decorrência de contratos de exclusividade de distribuição. mercado nacional de alarmes automotivos no segmento aftermarket. AUSÊNCIA DE PRELIMINARES. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CONDUTA DE SHAM LITIGATION. ANÁLISE INDIVIDUALIZADA E SISTEMÁTICA DAS AÇÕES JUDICIAIS E DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS PERANTE O INPI. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ABUSO DE DIREITO DE PROPRIEDADE INTELECTUAL. POSIÇÃO DOMINANTE DA REPRESENTADA. PARECERES DA SG, da PFE/CADE E do MPF PELA CONDENAÇÃO QUANTO À CONDUTA DE FECHAMENTO DE MERCADO. REGRA DA RAZÃO. AUSÊNCIA DE ALTERNATIVAS EFICIENTES AOS CONCORRENTES PARA A DISTRIBUIÇÃO DO PRODUTO. FECHAMENTO PARCIAL DO MERCADO. EFeitos pró competitivos insuficientes. INFRAÇÃO À ORDEM ECoNôMICA configurada. MULTA. EXCLUSÃO DA EXCLUSIVIDADE NOS CONTRATOS VIGENTES E PROIBIÇÃO DE EXCLUSIVIDADE NOS CONTRATOS FUTUROS.

Abuso do direito de petição deve ser analisado de forma sistemática, examinando as ações tanto de forma individualizada quanto em sua totalidade, de forma a aferir o caráter anticompetitivo da conduta investigada. Contratos de exclusividade devem ser examinados sob à regra da razão, de modo que, havendo fechamento de mercado e não restando demonstrados justificativa econômica razoável ou efeitos positivos decorrentes da conduta capazes de se sobrepor aos prejuízos à concorrência, há infração à ordem econômica voto I. RELATÓRIO E SÍNTESE DO CASO Trata-se de processo administrativo iniciado a partir de representação apresentada em 12.05.2010 pela H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda. (“H-Buster” ou “Representante”) em desfavor da empresa PST Eletrônica S.A. (“PST” ou “Representada”), com o objetivo de apurar supostas condutas anticompetitivas no mercado brasileiro de alarmes automotivos, em razão de haver indícios de abuso do direito de petição e de fechamento de mercado por meio de contratos de distribuição com cláusulas de exclusividade, condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III e IV da Lei nº 12.529/2011 (“Processo Administrativo”).

Conforme descrito pela Superintendência-Geral do CADE (“SG”), a Representante “se apresenta como empresa de médio porte fabricante de auto-falantes, sistemas de som automotivos e aparelhos de LCD” e que, “à época dos fatos, havia optado por expandir o seu portfólio de produtos com a fabricação de alarmes automotivos”.[1] A Representada, por sua vez, se apresenta como uma empresa brasileira criada em 1988 com o objetivo de desenvolver produtos de segurança automotiva, atuando em três principais áreas de negócios. Por meio da marca PST Electronics, são identificados novos negócios para montadoras e exportação. Mediante as marcas Positron e Concept, a PST atende lojas independentes no mercado varejista e hipermercados, dentre outros pontos de venda, além de prestar serviços de rastreamento e monitoramento. Dentre outros produtos, a Representada comercializa (i) alarmes para automóveis, caminhões e motocicletas; (ii) navegadores GPS; (iii) equipamentos de som para veículos automotivos; (iv) bloqueadores de veículos; (v) rastreadores de veículos para automóveis, caminhões e motocicletas; (vi) sistemas integrados de travamento de portas; (vii) sistemas integrados de fechamento automatizado de vidros elétricos; (viii) sistemas automatizados para acionamento de retrovisores externos; (ix) sensor de estacionamento; (x) painéis de instrumentos; (xi) tacógrafos para veículos de carga e passageiros; (xii) módulos automatizadores de travas e vidros elétricos;

e (xiii) antenas eletrônicas.[2] No que diz respeito ao relatório completo e às informações quanto à tramitação deste Processo Administrativo, faço referência ao documento constante dos autos sob o no SEI 0788046. Neste momento, vale rememorar que, nos termos do Despacho nº 21/2019 (SEI 0684968), publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) em 19.11.2019 e que acolheu a Nota Técnica no 26/2019 (SEI 0684602), a SG decidiu pelo encaminhamento destes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, opinando pela (i) insubsistência de indícios de abuso de direito de petição; e (ii) condenação da Representada por infração à ordem econômica consistente em fechamento de mercado mediante contratos de exclusividade de distribuição, em conduta passível de enquadramento nos art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III e IV da Lei nº 12.529/2011; tendo recomendado, ainda: (i) a aplicação de multa por infração à ordem econômica; (ii) sejam aditados todos os contratos da empresa com distribuidores, de modo a excluir qualquer cláusula de exclusividade de distribuição; (iii) que a Representada se abstenha de firmar novos contratos que contenham quaisquer cláusulas de exclusividade de distribuição; (iv) que a Representada se abstenha de exigir, por qualquer meio, exclusividade de distribuição, ainda que não por meio de previsão contratual expressa;

e (v) que a Representada comunique os distribuidores com os quais tem relação comercial de distribuição do teor desta decisão. No entendimento da SG, quanto ao suposto abuso do direito de petição, a partir da análise envolvendo os testes PRE, POSCO e de litigância fraudulenta, “não foi possível confirmar que as medidas administrativas e judiciais adotadas pela Representada tenham incorrido em infração concorrencial”. Quanto ao suposto abuso de direito de propriedade intelectual, considerou a SG que os respectivos indícios de tal conduta são análogos aos indícios referentes ao exercício abusivo de direito de petição, que consiste em uma das formas pelas quais o abuso de direito de propriedade intelectual pode se manifestar. Nesse sentido, não tendo sido confirmada a ocorrência da conduta de abuso do direito de petição, concluiu a SG pela não ocorrência de abuso de direitos de propriedade intelectual por parte da Representada. Em relação ao fechamento de mercado decorrente dos contratos contendo cláusulas de exclusividade, a SG concluiu que a conduta da PST implica elevação das barreiras à entrada e à expansão de concorrentes, “por meio do bloqueio dos principais canais de distribuição”, de modo que, “embora o fechamento de mercado não seja absoluto, é relevante o suficiente para limitar sobremaneira a capacidade de expansão eficiente de rivais, não tendo sido identificados ganhos de eficiência relevantes que justificassem essa limitação”.

Acompanhando o entendimento da SG, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE-CADE”), por meio do Parecer nº 54/2019/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 0692913), opinou pela (i) inexistência de abuso de direito de petição, tanto no que diz respeito às ações judiciais quanto aos processos administrativos conduzidos pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (“INPI”); (ii) inexistência de indícios de abuso de direito de propriedade intelectual; e (iii) condenação da Representada por fechamento de mercado decorrente dos contratos de distribuição com cláusula de exclusividade, com fulcro no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III e IV da Lei nº 12.529/2011, sugerindo também a adoção das mesmas medidas recomendadas na Nota Técnica SG no 26/2019. No mesmo sentido, em 14.05.2020, o Ministério Público Federal (“MPF”) emitiu o Parecer no 10/2020/SCD/MPF/CADE (SEI 0754691), manifestando-se pelo(a) (i) arquivamento deste Processo Administrativo em relação à conduta de abuso de direito de petição, “tendo em vista que o conjunto probatório dos autos se mostrou insuficiente para comprovar a materialidade do suposto ilícito imputado”; e (ii) condenação da Representada por infração à ordem econômica consistente em fechamento de mercado mediante contratos de exclusividade de distribuição, em conduta passível de enquadramento nos art. 20, incisos I, II e IV, e no art.

21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III e IV da Lei nº 12.529/2011; recomendando, ainda, que fosse determinada a não exigência das referidas cláusulas por parte da PST e a ampla divulgação da decisão a ser tomada por este Conselho, com sua remessa a potenciais interessados, como aqueles identificados como afetados pela conduta anticompetitiva. II. PRELIMINARES Examinando as petições e demais documentos juntados aos autos, ressalto que não foram arguidas preliminares por parte da Representada, conforme pontuado pela SG em sua Nota Técnica no 26/2019 (SEI 0682746). Ademais, em consonância com os pareceres emitidos pela PFE-CADE (Parecer PFE-CADE no 54/2019 (SEI 0692913)) e pelo MPF (Parecer MPF no 10/2020 (SEI 0754691)), atesto que este Processo Administrativo tramitou regular e devidamente, nos termos da legislação aplicável, tendo sido garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa, bem como foram cumpridos os prazos legais e regimentais. Sendo assim, passo à análise de mérito do Processo Administrativo. III. MÉRITO III.1. Considerações iniciais Extrai-se dos autos, conforme mencionado anteriormente, terem sido investigadas as seguintes condutas unilaterais potencialmente anticompetitivas imputadas à Representada: (i) abuso do direito de petição, por meio da propositura de ações judiciais e também na esfera administrativa;

(ii) abuso de direito de propriedade intelectual (“PI”), o qual teria ocorrido também por meio do ajuizamento de ações judiciais e administrativas, visando a (a) inibir o uso de concorrentes de direitos de propriedade industrial, (b) se opor ou anular pedidos de marcas e/ou desenhos industriais (“DI”) registrados por concorrentes perante o Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (“INPI”) e (c) registrar de forma abusiva marcas e/ou desenhos industriais perante o INPI; e (iii) fechamento de mercado mediante celebração de contratos de exclusividade firmados com distribuidores. Antes de adentrar a análise acerca da ocorrência de cada uma das referidas condutas, contudo, reputo necessário (i) definir o mercado relevante afetado pelas práticas imputadas à Representada; e (ii) avaliar se a Representada detém posição dominante em tal mercado, avaliação relevante no tocante à suposta prática de fechamento de mercado; passos estes de vital importância para melhor compreender a dinâmica competitiva do mercado afetado e para dirimir sobre eventual caráter anticompetitivo das práticas imputadas à PST. III.2.

Da definição do mercado relevante potencialmente afetado pelas condutas A definição de mercado relevante consiste em elemento essencial para a análise concorrencial, uma vez que é “a unidade de análise para avaliação do poder de mercado, sendo o que define a fronteira da concorrência entre as firmas”, delimitando em qual espaço este poder é exercido, em linha com a teoria do monopolista hipotético: O mercado relevante é a unidade de análise para avaliação do poder de mercado. É o que define a fronteira da concorrência entre as firmas. A definição de mercado relevante leva em consideração duas dimensões: a dimensão produto e a dimensão geográfica. A ideia por trás desse conceito é definir um espaço em que não seja possível a substituição do produto por outro, seja em razão do produto não ter substitutos, seja porque não é possível obtê-lo. Assim, um mercado relevante é definido como sendo um produto ou grupo de produtos e uma área geográfica em que tal(is) produto(s) é (são) produzido(s) ou vendido(s), de forma que uma firma monopolista poderia impor um pequeno, mas significativo e não transitório aumento de preços, sem que com isso os consumidores migrassem para o consumo de outro produto ou o comprassem em outra região. Esse é o chamado teste do monopolista hipotético e o mercado relevante é definido como sendo o menor mercado possível em que tal critério é satisfeito.

(...) A definição de mercado relevante é de vital importância para a análise dos casos que chegam ao Cade, uma vez que ele é o espaço onde o poder de mercado pode ser inferido. Só se pode falar em existência de poder de mercado se for definido previamente em qual espaço esse poder pode ser exercido. Assim, para se caracterizar a possibilidade de exercício de poder de mercado, primeiramente é necessário que se defina qual mercado relevante é afetado por um ato de concentração ou por uma conduta para, em seguida, inferirmos se neste mercado existe probabilidade de exercício abusivo desse poder.[3] (sem ênfase no original) De todo modo, quando da análise de controle de condutas, o CADE já ponderou que “a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona tão somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá”[4], uma vez que “há casos em que a própria definição de mercado relevante é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa”[5]. Em relação ao caso em tela, o qual discute o mercado de alarmes automotivos, saliento que este Conselho já decidiu em casos envolvendo o setor de componentes automotivos (e.g., autopeças; acessórios automotivos) que, sob a dimensão do produto, cada componente[6] específico ou cada conjunto[7] (sistema) de componentes perfaz um mercado relevante distinto.

No Ato de Concentração no 08700.004731/2016-14 (requerentes: CIE Automotive S.A.; GrupoAmaya Telleria, S.L.), por exemplo, o mercado considerado foi o de “cubos de roda e componentes de rolamento”, de âmbito nacional[8], ao passo que, no Ato de Concentração no 08700.001401/2014-05 (requerentes: Federal-Mogul Corporation; Honeywell International Inc.), foram definidos os seguintes mercados relevantes: (i) “pastilhas de freio para veículos leves para clientes OEM/OES”; (ii) “pastilhas de freio para veículos comerciais para clientes OEM/OES”; e (iii) “revestimentos de freio para veículos leves para clientes OEM/OES”; de dimensão geográfica nacional.[9] Por outro lado, no Ato de Concentração no 08700.000591/2019-58 (requerentes: CK Holdings Co., Ltd. e Magneti Marelli S.p.A.), foram examinados os mercados de (i) “componentes para os módulos de extremidades quentes”, relativos ao sistema de exaustão; (ii) “módulos para extremidades quentes”, relativos ao sistema de exaustão; (iii) “componentes de controle de ar condicionado; e (iv) “módulos de controle de ar condicionado”.[10] Na mesma esteira de raciocínio, nos Atos de Concentração nos 08700.000710/2017-19 e 08700.001530/2014-01 (requerentes: Faurecia Automotive do Brasil Ltda;

e Plastic Components and Modules Automotive S.p.A.), avaliou-se o mercado de “componentes plásticos para veículos”, embora a definição exata de mercado relevante não tenha sido necessária nesses casos, tendo sido deixada em aberto.[11] Ademais, verifica-se que o CADE já ponderou que o mercado deve ser segmentado de acordo com o cliente para o qual o componente automotivo é comercializado, diferenciando (i) os produtos destinados às montadoras (original equipment manufacturers ou OEM) e/ou aos seus distribuidores autorizados daqueles (ii) destinados ao mercado de reposição, vendidos a empresas independentes, não ligadas às montadoras, tais como varejistas, distribuidores especializados, oficinas, dentre outros.[12] Isso porque tais segmentos possuem características distintas quanto (i) às condições de negociação; (ii) à estrutura de oferta; e (iii) à estrutura de demanda; impactando a dinâmica do ambiente competitivo: Da diferenciação entre a destinação das peças (para o mercado original ou de reposição): (...) 37. A jurisprudência do CADE entende que o mercado de autopeças também deve ser segmentado de acordo com o cliente a que se destina, isto é, (i) mercado original (OEM e OES), e (ii) mercado de reposição de peças (IAM). Apesar de não haver distinção material entre os produtos comercializados, as condições de negociação e de concorrência, e as estruturas de oferta e de demanda são substancialmente diferentes entre OEMJOES e IAM. 38.

Os clientes OEM/OES são tanto montadoras de automóveis quanto fornecedores de autopeças que incorporam esses materiais de fricção de freios em seus próprios produtos e os revendem. Em geral, esses clientes abrem um período para receber pedidos de cotações de fabricantes de autopeças, a cada vez que um novo automóvel vai ser lançado. Assim, os fabricantes de materiais de fricção de freios concorrem entre si para desenvolver produtos que melhor se adequem ao veículo específico e que apresentem o menor custo de produção. Em virtude desse processo de seleção, os clientes OEM/OES normalmente detêm um grande poder de negociação junto aos fabricantes de autopeças, homologando como seus fornecedores aqueles que apresentam menor cotação. Geralmente, os clientes OEM/OES contratam um fornecedor principal e outro secundário. Isso lhes possibilita manter uma constante concorrência entre os produtores que lhes fornecem materiais de fricção de freios. 39. Quanto aos clientes IAM, estes são varejistas independentes, distribuidores especializados, oficinas, redes de supermercado, entre outros. Os produtos a serem vendidos para o segmento IAM não precisam se adequar às normas e especificações estabelecidas pelas montadoras, uma vez que não são feitos para veículos específicos.

Assim, as peças automotivas destinadas a esses clientes tendem a ser mais homogêneas, e o preço é o fator mais importante para a definição do fornecedor de peças automotivas.[13] (com ênfase no original) Como apontado pela SG nestes autos (SEI 0682746), observa-se que o mercado de OEM inclui “a fabricação e o fornecimento de equipamentos originais a (i) fabricantes automotivos para uso nos seus processos de montagem de veículos e (ii) concessionárias autorizadas de veículos para revenda de peças de reposição” e “os componentes são certificados pelos fabricantes de veículos e, em geral, são comprados em grandes quantidades”. Já o mercado de reposição (também denominado de mercado secundário independente ou aftermarket (IAM)) abrange uma gama maior de clientes, de perfis e portes distintos, que adquirem geralmente quantidades menores de produtos sem que precisem se enquadrar aos padrões estabelecidos pelos fabricantes de veículos, uma vez que não são feitos para modelos específicos de automóveis. No caso em tela, verifica-se que as condutas imputadas à Representada se referem exclusivamente a alarmes automotivos, tal como delimitado na representação: Em verdade, a notificação enviada pela PST Eletrônica S.A. pretende intimidar a H-BUSTER e dificultar ao máximo sua entrada e expansão no mercado de alarmes automotivos. (...) A PST Eletrônica S.A., por sua vez, claramente domina o mercado de alarmes automotivos, inclusive em razão da ausência de empresas concorrentes.

(...) Nesse passo, a possibilidade de ter que disputar o mercado de alarmes automotivos com uma nova empresa certamente não é o cenário que mais agrada a PST Eletrônica S.A. Ou seja, muito embora a notificação enviada pela PST Eletrônica S.A. induza o leitor a acreditar que referida empresa estaria se preservando de eventual prática abusiva perpetrada pela H-BUSTER, em verdade sua intenção é puramente constranger e intimidar sua futura concorrente visando única e exclusivamente à manutenção do controle sobre o mercado de alarmes automotivos, fato este expressa e veementemente repudiado pela legislação vigente. (sem ênfase no original) Nesse sentido procedeu a instrução deste Processo Administrativo feita pela SG, que se circunscreveu ao mercado de alarmes automotivos. Ademais, embora a PST, por meio de resposta ao Ofício no 5.797/2019 juntada aos autos apartados de acesso restrito ao CADE e à Representada, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA], nota-se que as condutas investigadas se coadunam, sobretudo, à cadeia de distribuição (escoamento) dos alarmes automotivos vendidos a distribuidores, atacadistas e varejistas (vendas diretas), cadeia esta de dinâmica distinta daquela verificada no segmento OEM, conforme mencionado anteriormente e observado na jurisprudência do CADE. Dessa forma, reputo necessário neste Processo Administrativo (i) considerar apenas o mercado de alarmes automotivos, em detrimento de uma definição mais abrangente (e.g., componentes;

sistemas automotivos); e (ii) segmentar o mercado relativo às vendas às montadoras e às concessionárias das vendas destinadas ao mercado de reposição independente; de modo que defino o mercado relevante no caso em tela, sob a ótica do produto, como o mercado de alarmes automotivos no segmento aftermarket (IAM). No tocante à dimensão geográfica, a jurisprudência deste Conselho define os mercados relativos a componentes automotivos como nacional, considerando a relevância dos (i) custos logísticos (e.g., transporte e distribuição) e de importação (e.g., impostos); e (ii) serviços de assistência técnica tanto no momento pré quanto pós venda.[14] A respeito, observo que a Representada[15], bem como vários de seus concorrentes[16], comercializam seus produtos em todo o território nacional e que a capilaridade por meio de ampla rede de distribuição (nacionalmente) é algo relevante para o comércio de alarmes automotivos. Ademais, em linha com a jurisprudência[17] deste Conselho, os entraves[18] impostos às importações de alarmes automotivos, assim como a relevância do atendimento local em vista dos serviços de assistência técnica, dificultam o entendimento do mercado como de âmbito mais abrangente (e.g., mundial) que o nacional. Dessa forma, defino o mercado relevante de alarmes automotivos, sob a dimensão geográfica, como nacional. Por fim, vale salientar não haver controvérsia nos autos a respeito da definição do mercado relevante afetado.

Sendo assim, filio-me ao entendimento da SG de modo a definir o mercado relevante no caso em tela como o mercado brasileiro de alarmes automotivos destinados ao mercado secundário independente (aftermarket ou IAM). III.3. Da posição dominante no mercado a) Considerações iniciais Uma vez definido o mercado relevante potencialmente afetado pelas condutas investigadas, torna-se mister averiguar se a Representada detém posição dominante em tal mercado, sobretudo no que diz respeito à conduta de fechamento de mercado, conforme restará detalhado posteriormente. Isso porque, nos termos do art. 36, da Lei no 12.529/2011, constituem infração à ordem econômica os atos “que tenham por objeto ou possam produzir” os efeitos (ainda que não alcançados) de “(i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante”. Nesse sentido, dispõe o §2º do referido dispositivo legal presumir-se que determinada empresa possui posição dominante no mercado sempre que “for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante”.

Como leciona Herbert Hovenkamp, o exercício de poder de mercado, caracterizado pela capacidade de alteração de forma unilateral das condições de mercado, deve ser, via de regra, tido como prejudicial à concorrência, dado que faz com que a economia funcione de forma menos eficiente, reduzindo o bem estar social: Poder de mercado se refere à capacidade das empresas de obter lucro por meio da redução da oferta e do aumento do preço acima do nível competitivo. Conforme mostrado no Capítulo 1, quando empresas conseguem fazer isso alguns consumidores pagam mais, ao passo que outros desistem de adquirir o produto monopolizado e o substituem por uma alternativa menos desejada. A economia como um todo opera de forma menos eficiente. O antitruste adota a premissa que (1) mantidas as demais condições, o exercício de poder de mercado é geralmente algo ruim; mas (2) nem todos os exercícios de poder de mercado são igualmente ruins, podendo alguns ser na realidade socialmente benéficos; e (3) o aparato empírico e legal utilizado para mensurar e tratar o poder de mercado é tanto custoso quanto demasiadamente simples para se realizar ajustes. Portanto, precisamos focar nas hipóteses de abuso mais flagrante, aceitando que a completa eliminação de poder de mercado da economia não é factível, tampouco desejável.[19] A teor do supracitado diploma legal, como aponta Calixto Salomão Filho, a identificação de posição dominante pressupõe a capacidade de exercer poder de mercado:

Nos ilícitos caracterizadores de abuso de posição dominante, o poder no Mercado, ao contrário da hipótese anterior, é um pressuposto, e não uma consequência dos comportamentos. Por esse motivo, os critérios utilizados para avalição do poder no mercado são os critérios de identificação, e não aqueles de sancionamento. E a justificativa para isso é óbvia. Os critérios de sancionamento nada mais são eu características estruturais de determinado mercado, setor ou, mesmo, situação empresarial que tornam provável e presumível o comportamento abusivo por parte do agente com posição dominante. Nos casos de abuso de posição dominante o próprio comportamento está presente, tornando inútil a procura de critérios para sua presunção. O importante é, assim, identificar o poder no mercado que, aliado a esse comportamento, pode caracterizar a ilicitude. É, de resto, o próprio art. 36, §2º, a definir a posição dominante, nos termos dos critérios de identificação acima expostos.[20] Isto posto, cumpre verificar se a Representada possui posição dominante no mercado relevante afetado pelas condutas investigadas. b) Argumentos constantes dos autos b.1) Representante Por meio de sua representação, a H-Buster afirmou que a PST “claramente domina o mercado de alarmes automotivos” e que, conforme “notícia publicada pela própria assessoria de imprensa da PST Eletrônica”, a Representada deteria 70% de participação no mercado brasileiro e seria a líder do mercado há mais de doze anos.

b.2) Superintendência-Geral Em sua Nota Técnica, a SG apontou que “[c]omo não há clareza a respeito dos dados utilizados para se chegar à estimativa de 70% de market share da PST e levando em consideração que a Representada não soube indicar precisamente sua participação no mercado relevante em questão sob o argumento de que não dispunha dos dados quantitativos do mercado, esta SG realizou estimativas de market share com base em informações constantes dos autos, particularmente dados de faturamento e volume de vendas informados pelas principais empresas atuantes nesse mercado, segundo mapeamento realizado durante a instrução”. Com efeito, a SG estimou a estrutura da oferta do mercado brasileiro de alarmes automotivos no segmento aftermarket mediante dois cenários, considerando: (i) o faturamento total; e (ii) a quantidade (em unidades) das vendas das 18 (dezoito) empresas oficiadas (e que apresentaram dados) neste Processo Administrativo no Brasil de 2010 e 2018: [ACESSO RESTRITO AO CADE] No primeiro cenário alusivo ao faturamento total, conforme apurado pela SG, a participação da PST permaneceu acima de [ACESSO RESTRITO AO CADE] durante o período de 2010 a 2018, tendo atingido [ACESSO RESTRITO AO CADE], patamares consonantes com a participação apontada pelas próprias empresas Stoneridge, Inc.; PST Eletrônica S.A.; e Brienzer Participações Ltda. no Ato de Concentração no 08012.010531/2011-44.

No segundo cenário referente às unidades vendidas, a SG constatou que a participação de mercado da PST oscilou entre [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Ademais, ressaltou a SG em sua Nota Técnica que “a discrepância entre a participação de mercado da PST em termos de faturamento e sua participação em termos de unidades vendidas é explicada pela diferença entre os preços praticados pela Representada e aqueles praticados por seus concorrentes, tendo aferido que o preço médio praticado pela PST variou entre [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA], ao passo que o preço médio de seus concorrentes oscilou entre [ACESSO RESTRITO AO CADE] no mesmo período, ou seja, os produtos da Representada são consideravelmente mais caros que os comercializados pelas demais empresas do mercado. Dessa forma, a SG concluiu que a Representada detém posição dominante no mercado brasileiro de alarmes automotivos, tendo salientado, ainda, que possivelmente as supracitadas participações da Representada estão subestimadas, pois “[e]mbora os dados de faturamento apresentados pela PST sejam declaradamente restritos às vendas no mercado secundário independente (IAM), é possível que algumas empresas oficiadas tenham apresentado dados de faturamento mais abrangentes (incluindo vendas para montadoras ou concessionárias, ou seja, para o segmento OEM/OES)”.

b.3) Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE A PFE-CADE, por sua vez, reiterou o entendimento da SG, tendo concluído que “a participação de mercado era elevada em todos os anos analisados, permitindo-se confirmar, com certo grau de segurança, a posição dominante reconhecida pela própria representada no mercado em análise, superando a presunção legal de poder de mercado em casos de 20% de market share, prevista no §2º do art. 36 da Lei no 12.529/2011”. b.4) Ministério Público Federal No mesmo sentido concluiu o MPF, frisando que “a PST é capaz de alterar unilateralmente as condições de mercado, ostentando um alto grau de independência de seus concorrentes, consumidores e fornecedores” e que as estimativas da SG foram corroboradas pelas informações constantes do supramencionado Ato de Concentração no 08012.010531/2011-44. b.5) Representada Mediante petição protocolada em 05.06.2020 nos autos apartados de acesso restrito ao CADE e à Representada (SEI 0764887), a Representada alegou [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. c) Conclusão Conforme os elementos constantes dos autos, reitero ser a definição do mercado relevante objeto deste Processo Administrativo ponto incontroverso nestes autos, tendo em vista que a própria Representada não refuta tal aspecto.

Com efeito, analisando-se a estrutura da oferta do mercado brasileiro de alarmes automotivos (segmento aftermarket), extrai-se dos autos que, segundo a SG, a participação de mercado da PST teria sido elevada em todos os anos durante o período de 2010 a 2018, tanto no que diz respeito ao faturamento (oscilou entre [ACESSO RESTRITO AO CADE]) quanto em termos de volume de vendas (variou entre [ACESSO RESTRITO AO CADE]). Nesse sentido, verifica-se que a Representada captura parcela ainda maior do mercado em termos de faturamento do que o faz no que tange ao volume vendido, indicando que a PST pratica preços médios mais elevados que seus concorrentes. Note-se que a SG fez ampla análise a respeito, tendo oficiado e levantado informações perante os principais players do mercado e que abrangeram um longo período (2010 a 2018), chegando a dados similares aos apresentados pela própria Representada quando da notificação de ato de concentração a este Conselho (Ato de Concentração no 08012.010531/2011-44), no qual as então requerentes (i.e., Stoneridge, Inc.; PST Eletrônica S.A.; e Brienzer Participações Ltda.), dentre elas a própria Representada, informaram ao CADE que a PST era a líder com folgas do mercado de alarmes automotivos em 2010, com 67% do mercado (SEI 0071786, fl. 19).

Dessa forma, observa-se que os dados apresentados pela Representada no supracitado Ato de Concentração corroboram as informações constantes destes autos, ambos apontando para uma posição de claro protagonismo da PST no mercado brasileiro de alarmes automotivos, fazendo cair por terra os argumentos da Representada em sentido contrário, a teor do conceito de venire contra factum proprium. Nesse sentido, afasto os argumentos da Representada que sua posição da Representada teria sido “presumida” ou “superestimada” pela SG bem como que a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA], tendo em vista que a Representada não foi capaz de apresentar elementos capazes de rechaçar as conclusões da SG, corroborada pelas demais informações constantes dos autos. Por outro lado, não prospera a irresignação da Representada quanto à suposta temporalidade defasada dos dados utilizados pela SG, uma vez que foi considerado nos autos um recorte temporal extenso (2010 a 2018), englobando informações bastante recentes e que sinalizam ser próximas à realidade atual do mercado, não havendo que se falar na necessidade de se considerar dados pretéritos a 2010 sob a justificativa que os contratos de exclusividade firmados pela PST serem anteriores a 2010, até porque não há elementos nos autos que mostram que as participações de mercado anteriores a 2010 seriam substancialmente distintas daquelas verificadas de 2010 a 2018.

Ademais, observo que a suposta conduta de fechamento de mercado, embora tenha se iniciado antes de 2010, isto é, a partir da data em que os respectivos contratos de distribuição com exclusividade foram celebrados, permaneceria ocorrendo até este momento, segundo os elementos constantes dos autos. Nesse sentido, deve-se ponderar se a referida exclusividade não foi justamente um dos fatores que levou a Representada a aumentar sua participação no mercado e a atingir posição dominante, de modo que a avaliação acerca da relevância da empresa no mercado deve considerar a vigência das cláusulas de exclusividade. Isto posto, a teor do que dispõe o art. 36, §2º do art. 36 da Lei no 12.529/2011, entendo que a(s) participação(ões) de mercado da PST (i) apontada(s) pela Representante e aferida(s) pela SG; e (ii) constante(s) do Ato de Concentração no 08012.010531/2011-44, notificado ao CADE apenas um ano antes da instauração deste Processo Administrativo e um ano após o início desta investigação, no qual a ora Representada foi Requerente; falam por si só, indicando que a PST exerce posição dominante no mercado brasileiro de alarmes automotivos, uma vez que possui participação bastante superior ao patamar previsto na Lei no 12.529/2011. Tendo sido observada a posição dominante da Representada, cabe avaliar neste voto se houve abuso de tal posição de modo a configurar ilícito concorrencial, a partir da prática das condutas investigadas. III.4.

Do abuso do direito de petição a) Considerações iniciais Conforme mencionado anteriormente, este Processo Administrativo visa a apurar, dentre outras condutas, se a Representada abusou de seu direito de petição de modo a infringir a ordem econômica, em violação à Lei no 12.529/2011. Diante desse contexto, cumpre inicialmente ponderar que referida conduta deriva do direito constitucional de petição junto aos Poderes Públicos: Executivo, Judiciário e Legislativo, podendo o abuso se dar nestas esferas. A Constituição Federal de 1988, ao assegurar aos brasileiros e/ou residentes no País por meio de seu art. 5º “a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”, estabelece como direito e garantia fundamental “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder” (inciso XXXIV, alínea “a”), além de prever que a “lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito” (inciso XXXV). Nesse sentido, entende a doutrina que o “direito constitucional de petição liga-se à defesa de direitos individuais ou coletivos perante a autoridade pública, como precedente da representação popular e confinando com o direito de representação”.[21] O Supremo Tribunal Federal (“STF”), por sua vez, já decidiu que o “o direito de petição qualifica-se como prerrogativa de extração constitucional assegurada à generalidade das pessoas pela Carta Política (art.

5º, XXXIV, a)” e que “[t]raduz direito público subjetivo de índole essencialmente democrática”.[22] De todo modo, importante salientar que os princípios e dispositivos constitucionais e legais devem ser interpretados de forma sistêmica, visando a buscar a ratio da norma e a interpretação harmônica do ordenamento jurídico como um todo.[23] Nesse sentido, tem-se que o direito de petição previsto na Constituição Federal deve ser interpretado levando-se em consideração o restante do arcabouço legal pátrio. Isto posto, a respeito do direito de petição no âmbito dos processos administrativos que tramitam perante este Conselho, vale ressaltar, primeiramente, que o CADE possui função judicante, a teor do que dispõe o art. 4º da Lei 12.529/2011. Não obstante, a Lei no 9.784/1999, que rege o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece em seu art. 3º como direitos do administrado, dentre outros, “ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores”, “ter ciência da tramitação” e “formular alegações e apresentar documentos antes da decisão”. Por outro lado, o referido diploma legal traz também deveres (art. 4º) do administrado perante a Administração Público, tais como “expor os fatos conforme a verdade”, “proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé”, “não agir de modo temerário” e “prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos”.

Nesse diapasão, o Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente aos processos em trâmite neste Conselho, por força do art. 115, da Lei no 12.529/2011, dispõe que o jurisdicionado deve “comportar-se de acordo com a boa-fé” (art. 5º), sob pena de incorrer em penas e danos, nos termos dos arts. 79 e 80 do CPC. Portanto, observa-se que o direito de petição, embora constitucionalmente garantido, não é absoluto, devendo observar as demais normas existentes, em linha com entendimento já assentado pelo STF: (...) envolver modalidade de colisão de princípios constitucionais, implicará o reconhecimento da limitação do âmbito de um deles, ponderada no exame das circunstâncias do caso concreto, qualquer que seja o teor da resposta, que há de ser pronta.[24] Com efeito, conclui-se que o direito de petição perante os Poderes da República deve ser sopesado sempre que necessário de modo a não violar a ordem econômica prevista no art. 170 da Carta Magna, fundada na livre iniciativa e a qual tem como princípios, dentre outros, a livre concorrência e a defesa do consumidor. Segundo o art. 36, da Lei no 12.529/2011, constituem infrações à ordem econômica, independentemente de culpa, os atos que tenham por objeto ou possam produzir (ainda que não alcançados) os efeitos de “(i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros;

e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante”. Ainda que não conste expressamente do rol exemplificativo de ilícitos concorrenciais previsto no §3º do supracitado dispositivo legal, como bem aponta a doutrina especializada, o abuso[25] do direito de petição (denominado popularmente como sham litigation) pode ser alvo de persecução na seara antitruste, não se confundindo com a litigância de má fé aplicável aos processos judiciais cíveis: Sham litigation é a conduta consubstanciada no exercício abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial. Ou, em outras palavras, sham litigation é a litigância predatória ou fraudulenta com efeitos anticompetitivos, ou seja, o uso impróprio das instâncias judiciárias e dos processos governamentais adjudicantes contra rivais para alcançar efeitos anticompetitivos (KLEIN, 1989). O objetivo final seria aumentar os custos ou reduzir a demanda dos rivais. (...) A configuração do ilícito pode se dar, por exemplo, no caso do autor que impetra uma série de ações, de maneira sistemática e reiterada, com o único intuito de criar obstáculos ao funcionamento de empresas concorrentes.

Ainda que em algumas das ações o impetrante venha a obter decisões favoráveis, o uso do conjunto delas como estratégia anticompetitiva, sem atenção para a razoabilidade de seus méritos pode configurar ação passível de punição pela autoridade da concorrência, embora amparada no exercício do direito constitucional de peticionar judicialmente. (...) Assim, o CPC dispõe sobre a litigância de má-fé, visando coibir, punir e ressarcir as partes dos danos decorrentes de sua configuração. A Lei Antitruste dispõe sobre qualquer forma de ação que venha a causar efeitos anticompetitivos, visando coibir e punir os infratores e ressarcir a coletividade dos danos decorrentes daí. A litigância de má-fé pode gerar efeitos anticompetitivos, ensejando, então, a punição, tanto pelos danos processuais causados à parte contrária, como pelos danos concorrenciais causados à coletividade. Esta hipótese demandaria tanto a atuação do juiz ou tribunal, como a atuação da autoridade antitruste, cada qual no âmbito de sua jurisdição. Desse modo, o SBDC tem competência para punir os atos anticompetitivos veiculados por meio de qualquer forma de abuso de direito, do qual a litigância de má-fé é um exemplo. Dessa forma, a ausência de decisão do juiz sobre a ocorrência de litigância de má-fé não vincula o CADE.

(sem ênfase no original)[26] Tendo em vista o caráter não absoluto de tal direito, que deve se coadunar com os demais princípios e normas constitucionais e legais, forçoso concluir que o direito de petição, quando exercido de forma abusiva e de modo a gerar efeitos anticompetitivos ante os Poderes da República, poderá ser objeto de análise e de sanção pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”), como já ocorreu em outras oportunidades, conforme detalhado a seguir. b) Jurisprudência do CADE Antes de adentrar o mérito do caso em tela, torna-se importante compreender como este Conselho enfrentou a conduta do abuso de direito de petição enquanto ilícito concorrencial em alguns casos passados. Isso porque, conforme já reconhecido pelo CADE, “[e]m razão da proteção constitucional ao direito de ação, os casos de sham litigation são de difícil verificação pelos mecanismos de defesa da concorrência”, de modo que “a linha que separa ações legítimas de demandas movidas com o objetivo de lesão à concorrência pode ser tênue”.[27] Nesse sentido, muito já se discutiu na comunidade antitruste internacional a respeito da busca de critérios para a caracterização e mensuração do abuso de direito de petição nos casos concretos.

Nos EUA, por exemplo, por muito tempo prevaleceu a doutrina Noerr-Pennington[28], segundo a qual, em virtude do direito de petição, haveria isenção antitruste aos jurisdicionados, que não poderiam ser punidos sob a perspectiva concorrencial quando do exercício de seu direito de peticionar aos poderes públicos.[29] Todavia, sobretudo a partir dos enigmáticos casos (i) Professional Real Estate Investors (PRE), Inc. vs Columbia Pictures Industries; e (ii) USS-POSCO Industries and BE&K Construction Company vs Costa County Building & Construction Trades Council; a Suprema Corte dos EUA passou a tratar o direito de petição como não absoluto, podendo ser limitado caso houvesse caráter anticompetitivo, estabelecendo, portanto, exceções à máxima Noerr-Pennington. No primeiro caso, que mais tarde seria chamado de Teste PRE, a Suprema Corte Norte-Americana concluiu haver dois requisitos para configuração do sham litigation, um objetivo e o outro subjetivo. O objetivo consiste em demonstrar se os pleitos formulados pelo investigado eram manifestamente infundados do ponto de vista jurídico, de modo que o desfecho das ações certamente lhe seria desfavorável, ao passo que o critério subjetivo resta na demonstração do interesse deliberado do autor em prejudicar as atividades de concorrentes.

Já no segundo julgado, a Suprema Corte dos EUA, concluindo ser necessário considerar critérios adicionais aos examinados no caso “PRE”, ponderou que a sham litigation ocorreria quando da utilização de forma estratégica de diversas ações com o intuito de prejudicar o concorrente, devendo ser analisado o padrão de conduta por atrás do player autor de tais ações como um todo (uma vez que a obtenção de êxito em ao menos algumas das ações ajuizadas afastaria a eficácia do “teste PRE”, porém não afastaria eventuais efeitos lesivos à concorrência). Os parâmetros utilizados nos julgados supracitados ficaram conhecidos como “teste PRE” e “teste POSCO”, tendo sido adotados em diversas jurisdições como possíveis critérios para se aferir a ocorrência do abuso de direito de petição na esfera antitruste. Além dos testes PRE e POSCO, verifica-se em muitos casos concretos se o investigado atuou de forma fraudulenta nos litígios (tanto administrativos quanto judiciais), por meio da utilização de dados sabidamente inverídicos e/ou omissão de informações relevantes, visando a fazer com que a autoridade incorra em erro em sua decisão. Ressalta-se, contudo, que averiguação da ocorrência de “litigância fraudulenta” (também considerado como um “teste” para apuração da conduta) não se confunde com o ilícito anticompetitivo de abuso de direito de petição, de modo que é possível a caracterização de sham litigation sem haver atuação fraudulenta.

O Processo Administrativo no 08012.004484/2005-51 (representante: SEVA Engenharia Eletrônica S.A. (“SEVA”); representadas: Siemens VDO Automotive Ltda. (“Siemens”) e Continental do Brasil Indústria Automotiva Ltda.) é tido como o caso pioneiro em termos de ampla discussão acerca da conduta de sham litigation no âmbito do CADE. O caso tratou do mercado brasileiro de tacógrafos (dispositivo empregado em certos veículos para monitorar indicadores, como o tempo de uso, a distância percorrida e a velocidade) e apurou se a Siemens teria (i) acionado o Poder Judiciário de forma indevida, de modo a impedir a SEVA de competir no mercado por meio da suspensão de norma do Departamento Nacional de Trânsito (“DENATRAN”) que autorizaria a SEVA a comercializar seus produtos, sob a justificativa que a norma do DENATRAN estaria em dissonância com norma do Conselho Nacional de Trânsito (“CONTRAN”); e (ii) oferecido um acordo à SEVA para que deixasse de competir com a Siemens.

Embora este Conselho tenha concluído, por maioria[30], pela inexistência de sham litigation no caso, tendo a Siemens sido condenada por “influenciar a adoção de conduta comercial concertada entre concorrentes”, membros do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica à época apresentaram importantes considerações sobre o instituto do abuso de direito de petição e sua caracterização como ilícito concorrencial, tais como a não vinculação entre a admissibilidade e o resultado das demandas judiciais e o caráter anticompetitivo da conduta, bem como a necessidade de se verificar a existência da finalidade de constranger as atividades do concorrentes por meio do ajuizamento das ações: Finalmente, enfatizo que a alegada recepção das teses da representante pelo Judiciário não implica, per se, legitimidade da conduta da parte. Este é um ponto importante em meu entendimento: a averiguação da licitude concorrencial de uma conduta que tenha se realizado total ou parcialmente por vias judiciais não está subordinada à decisão judicial final acerca do mérito ou do procedimento da causa. Um litigante pode buscar defender direito legítimo por métodos abusivos, ou buscar defender interesse espúrio de forma processualmente adequada.

A decisão judicial sobre a adequação do procedimento ou do mérito da demanda não pode constituir fator prejudicial para a análise dos efeitos, ainda que potenciais, da ação sobre o mercado.[31] (sem ênfase no original) No Processo Administrativo no 08012.004283/2000-40 (representante: Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara de Deputados; representadas: Box 3 Vídeo e Publicidade Ltda. (“Box 3”) e Léo Produções e Publicidade), o CADE concluiu pela condenação da representada Box 3 pela prática de sham litigation no mercado de programas de televisão. No caso, o CADE entendeu que o investigado (produtor do programa “Shop Tour”) estava à frente de “ações sem a mínima base jurídica (objective baseless claims), que acarretaram danos concorrenciais”, visando a impedir que concorrentes exibissem certos programas televisivos, uma vez que, embora todas as ações tenham sido julgadas improcedentes, a mera existência dos processos” já havia beneficiado, “ilicitamente, a Box 3, que não atuou com lealdade processual”. Nos termos do voto do Conselheiro Relator Vinícius Marques de Carvalho, restou assentado nas decisões judiciais que o registro do programa na Biblioteca Nacional não seria suficiente para conceder à empresa o monopólio do mercado a título de direito autoral, e que não teria conseguido obter provimento favorável definitivo em nenhuma das ações ajuizadas até a data do julgamento de tal processo administrativo pelo CADE:

Veja que a conduta da representada não se ateve apenas a oferecer uma ou outra ação esporádica, mas uma série de ações, muitas delas seguidas, repetidas vezes, renovando lides, contra texto expresso de lei e com o mesmo argumento. Não bastasse isto, todas as ações tiveram (e algumas ainda têm) solicitações cautelares, com pretensões que a parte sabia de antemão serem precárias, dadas as diversas manifestações do judiciário no sentido oposto. Assim, ao agir deste modo, ocultando e omitindo todos os precedentes contrários à sua pretensão, a parte procedeu de modo temerário, sabendo que estava provocando incidentes manifestamente infundados (consoante art. 17 V e VI do CPC). (...) Ora, cometer um erro tão grande, tão grosseiro, repetidas vezes, e insistir no erro, buscando induzir a erro o julgamento dos magistrados, com base em uma prova pré- constituída (registro público), em uma situação na qual há elevados custos de transação para reverter liminares ou decisões de primeira instância, que retiram concorrentes do mercado, é sem sombra de dúvida uma atitude extremamente arriscada do ponto de vista concorrencial. No presente caso, não houve apenas risco de danos ao ambiente concorrencial, houve danos efetivos, com a eliminação de concorrentes, por diversos períodos e lapsos de tempo, por motivação esdrúxula e que várias e várias vezes, o Judiciário teve o trabalho de refutar os ardilosos argumentos utilizados pelas partes.

O quadro abaixo demonstra que a Box 3, até o momento, não conseguiu ganhar nenhuma ação, apenas provimentos iniciais![32] (sem ênfase no original) Por meio do Processo Administrativo no 08012.011508/2007-91 (representante: Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos; representada: Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company), o CADE apurou a prática de sham litigation no mercado de medicamentos, prática por meio da qual as representadas Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company teriam imposto barreiras artificiais à concorrência por meio do ajuizamento de ações judiciais em face de instituições públicas como o INPI e a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“ANVISA”), visando à obtenção de indevida exclusividade na comercialização do medicamento cloridrato de gencitabina (utilizado para o tratamento de câncer), de forma a prejudicar a atuação de seus potenciais concorrentes. No caso, além da discussão acerca da relação entre o direito da concorrência e a propriedade intelectual, debateu-se de forma detalhada o caráter anticompetitivo do abuso do direito de petição, sobretudo à luz da jurisprudência deste Conselho à época, nos termos do voto da Conselheira Relatora Ana Frazão:

A possibilidade de causar efeitos lesivos à concorrência a partir de demandas levadas ao Poder Público não se resume ao Poder Judiciário, mas também alcança as instâncias decisórias administrativas, frente às quais é possível, também, apresentar ações fraudulentas. Mesmo não havendo intenção de causar danos à concorrência, é possível se cogitar da ilicitude em razão da ausência de boa-fé nas condutas processuais da parte, notadamente na desatenção aos deveres de diligência e de lealdade processual. Vale lembrar que as infrações da ordem econômica não dependem sequer de culpa subjetiva (art. 20 da lei no 8.884/94 e, na Lei no 12.529/11, Art. 36), de maneira que a falta de cuidado com os deveres de boa-fé processual observada nas condutas de abuso de direito de petição, sobretudo no que toca à propriedade intelectual, podem configurar um ilícito concorrencial. (...) É pacífico, portanto, na jurisprudência deste Conselho, que o direito de petição não é absoluto e não está imune à avaliação da autarquia. Isso significa que o CADE reconhece a sua competência para averiguar, se, no caso concreto, houve ou não alguma razoabilidade no exercício desse direito, ainda que a abusividade não tenha sido constatada no processo judicial ou administrativo de origem.

Apesar de haver intensa controvérsia doutrinária sobre a definição de abuso de direito, a análise da jurisprudência do CADE, demonstra que, de forma geral, deverão ser consideradas a plausibilidade das ações, a veracidade das informações fornecidas, além da proporcionalidade dos meios utilizados. A inexistência de enganosidade exige também que não sejam omitidas informações que possam levar o magistrado a erro, até porque, como se verá adiante, o abuso de direito também admite a modalidade culposa, constatação que se extrai não apenas do art. 187 do CC, mas da própria Lei 8.884/94 e da Lei 12.529/2011, que afastam a exigência de culpa subjetiva para a configuração do ilícito antitruste.[33] O caso culminou na condenação pela prática de sham litigation, tendo o CADE utilizado os testes PRE e POSCO e concluído que as representadas teriam utilizado a proteção patentária de forma indevida, criando um “monopólio artificial” com base em decisões judiciais favoráveis “conseguidas mediante a condução de estratégia que envolveu a omissão de dados relevantes ao convencimento do magistrado”. O Processo Administrativo no 08700.009588/2013-04 (representante: SETCESP; representada:

Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos “ECT”) originou-se com a finalidade de investigar se a ECT estaria, por meio de notificações extrajudiciais e do ajuizamento de ações judiciais em face de empresas concorrentes, aumentando os custos de rivais no mercado brasileiro de serviços postais. Conforme exposto em sua Nota Técnica no 8/2017 (SEI 0317905), a SG realizou uma detalhada instrução no caso, valendo-se dos testes PRE e POSCO e também da verificação da existência de litigância fraudulenta e de acordos judiciais, tendo entendido haver “indícios conclusivos de que a [r]epresentada tem conseguido estabelecer uma restrição pura à concorrência”. Referido processo culminou na celebração de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”), autuado sob o no 08700.003188/2018-08, mediante o qual procurou-se “estabelecer procedimentos preventivos e de monitoramento para evitar a prática de condutas anticompetitivas, em especial aquelas concernentes às infrações de litigância abusiva com finalidade anticompetitiva (sham litigation) e discriminação econômica contra concorrentes”.[34] Em caso julgado este ano pelo CADE, investigou-se se as representadas Genzyme do Brasil Ltda.

e Genzyme Corporation teriam, dentre outras condutas anticompetitivas, utilizado de forma abusiva seu direito de petição, prejudicando concorrentes, ao dar início a processos administrativos e judiciais com intuito de manter sua posição monopolística no mercado brasileiro de medicamentos à base do princípio ativo cloridrato de sevelamer. Novamente, utilizando-se dos testes PRE e POSCO, e avaliando a existência de litigância fraudulenta, este Conselho entendeu que a então representada não havia incorrido na conduta de abuso de direito de petição, nos termos do voto do Conselheiro Relator Mauricio Oscar Bandeira Maia: Nesse sentido, a SG, em sua Nota Técnica n° 10 (SEI 0621369), aplicou ao caso os testes de litigância fraudulenta, PRE e POSCO, a fim de identificar se as ações eram ou não legítimas. Foram obtidos os seguintes resultados: (...) Testes Conclusão da SG Litigância fraudulenta Da análise dos autos, não restou demonstrada a utilização de estratégia fraudulenta por parte das Representadas em suas ações judiciais ou administrativas.

Algumas controvérsias trazidas pelas Representadas apoiam-se em fatos registrados por outras entidades, ou em divergência de premissas de pareceres jurídicos e econômicos, bem como metodologias científicas empregadas nos pareceres químicos.[...] Ressalta-se, nesse ponto, que a análise aqui empreendida se restringiu a identificar evidências inequívocas de utilização de fatos e informações fraudulentas, e não sobre a força ou pertinência dos argumentos apresentados pelas Representadas [...]. Teste PRE Medidas administrativas e judiciais que requeriam a anulação dos registros dos similares Hemosev e Foslamer Não é possível afirmar que os pleitos contidos nos Recursos Administrativos ANVISA2009058364PA e ANVISA2009058365PA (e, por consequência, nos mandados de segurança MS 2009.34.00.020075-6, MS 2009.34.00.026983-3 e MS 2009.34.00.021678-9), bem como na Ação Ordinária 2009.34.00.018712-0, sejam completamente desprovidos de base objetiva, posto que seu argumento central é justamente a divergência de entendimentos acerca da extensão da proteção de dados, dentre outras matérias, conforme exposto na seção VIII.2.4.1. -Histórico das ações, do presente parecer. [...] Tampouco se pode afirmar que a Genzyme omitiu informações relevantes no âmbito das medidas propostas ou que apresentou posições contraditórias que pudessem induzir o Juiz ou autoridades administrativas a erro.

[...] Os questionamentos acerca da segurança e eficácia de genéricos e similares com registros concedidos “com base” em testes realizados por outro medicamento, tem-se que o argumento da Genzyme é, no mínimo, questionável. [...] Não obstante, o questionamento acerca da garantia da segurança dos medicamentos Hemosev e Foslamer em função de sua identidade com o Renagel (ainda mais quando a qualidade do próprio princípio ativo foi questionada), e não por meio da condução de estudos clínicos com aqueles medicamentos (como foi feito no caso da aprovação do Renagel) é insuficiente para configurar conduta de sham litigation de acordo com os critérios do teste PRE. Teste PRE Medidas administrativas e judiciais que pretendiam impugnar licitações das quais as Representantes participavam Em que pesem as ações judiciais e administrativas apresentadas nessa seção, esta SG entende não haver indícios suficientes para se configurar ocorrência de sham litigation conforme o teste PRE.

Novamente, ainda que os argumentos apresentados sobre a intercambialidade sejam questionáveis, o questionamento acerca da garantia da segurança e intercambialidade dos medicamentos Hemosev e Foslamer em função de sua identidade com o Renagel (ainda mais quando a qualidade do próprio princípio ativo foi questionada), e não por meio da condução de estudos clínicos com aqueles medicamentos (como foi feito no caso da aprovação do Renagel) é insuficiente para configurar conduta de sham litigation de acordo com os critérios do teste PRE. [...] Sobre possíveis irregularidades no processo de concessão do registro sanitário, alvo de denúncia ao TCU, houve de fato pareceres da área técnica que apontavam possível insuficiência documental e opinavam pelo indeferimento do registro, revertido por decisão da Diretoria Colegiada. [...] Também não se verificou evidências de omissão ou de enganosidade nas informações apresentadas pela Genzyme, ainda que não se concorde com as conclusões a que a Representada chega em suas manifestações, e que foram efetivamente contrapostas pelas petições produzidas pela Anvisa, Ministério da Saúde e outras partes envolvidas nas ações judiciais e administrativas colacionadas. Teste POSCO De forma análoga, as medidas que pretendiam impugnar licitações estavam relacionadas entre si e, como visto na seção anterior, não se pode afirmar que se tratava de pleitos absolutamente desprovidos de base.

Considerando esse contexto, o que se tem aqui é um caso muito distinto do precedente ECT supracitado: não restou aqui configurada uma multiplicidade de ações, que intentassem reforçar supostos direitos claramente não garantidos em Lei (como visto na seção anterior, o tema da proteção de dados é controverso e comporta diferentes interpretações), contra uma multiplicidade de agentes no mercado, com o objetivo inequívoco de causar danos concorrenciais por meio do processo de litigância, e não visando o mérito da questão em si. Ante as considerações feitas, e sem adentrar a questões técnicas que refogem à competência desta Autarquia, é possível concluir que os questionamentos feitos pela Genzyme nos diferentes processos administrativos e judiciais iniciados não configuram abuso do direito de petição.

Com efeito, ante a inexistência de indícios de litigância fraudulenta, sem fundamento, ou sem possibilidade de provimento, visando a prejudicar os concorrentes por meio do aumento de custos ou eventuais efeitos colaterais dela oriundos, tem-se por afastada a possível prática de sham litigation.[35] A partir desta breve digressão teórica e jurisprudencial, verifica-se que este Conselho[36], no esforço de encontrar parâmetros e critérios para a constatação do abuso de direito de petição, tem adotado os testes PRE e POSCO, além de avaliar a existência de litigância fraudulenta, os quais aliados às peculiaridades do caso concreto (e.g., acordos judiciais), podem auxiliar a autoridade antitruste na caracterização da ilicitude da conduta, o que deverá ser devidamente sopesado ante as particularidades do mercado em questão e demais elementos. Assim, passo a examinar a seguir se a PST incorreu na prática de sham litigation enquanto infração à ordem econômica passível de punição, nos termos da Lei no 12.529/2011. c) Argumentos constantes dos autos c.1) Representante Conforme exposto anteriormente, no tocante à suposta conduta de sham litigation, a H-Buster aduziu em sua representação ter recebido da PST “missiva na qual são realizadas graves e inadmissíveis acusações e suposições, as quais, além de serem desprovidas de qualquer embasamento fático e jurídico, também e principalmente, violam claramente todos os princípios da livre concorrência”.

Ademais, sustenta a Representante que a “notificação enviada pela PST Eletrônica S.A. pretende intimidar a H-Buster e dificultar ao máximo sua entrada e expansão no mercado de alarmes automotivos” e ameaçar “a adoção de medidas judiciais contra a H-Buster”. Em síntese, pode-se dizer que o pedido de representação foi fundamentado no envio de uma notificação pela Representada à época (2010), por meio da qual a Representada teria “ameaçado” a adoção de medidas judiciais de modo a constranger a atuação de concorrente (H-Buster) no mercado de alarmes automotivos. À luz da referida representação, a SDE enviou ofícios a players do mercado de alarmes automotivos, cujas respostas[37] corroboraram os indícios de sham litigation apontados pela Representante, motivando a instauração deste Processo Administrativo, nos termos da Nota Técnica acostada aos autos sob o no SEI 0001737 (fls. 240-253). c.2) Superintendência-Geral Rememorando a jurisprudência deste Conselho acerca da utilização dos testes PRE, POSCO e da consideração da ocorrência de litigância fraudulenta e de acordos judiciais, além de outras ações judiciais diversas (e.g., que busquem implementar outras condutas anticompetitivas, como fixação de preço de revenda), a SG apurou, com base nas informações constantes dos autos, os indícios de abuso de direito de petição envolvendo três conjuntos de medidas, a saber: i.

Ações judiciais inibitórias do uso de marcas e/ou desenhos industriais por parte de empresas concorrentes, por alegadamente incorrerem em contrafação a produtos da PST amparados por registros de propriedade industrial; ii. Ações administrativas consistentes na oposição a marcas ou requerimento de anulação de marcas e/ou desenhos industriais registrados por empresas concorrentes perante o INPI, sob o argumento de que não atendiam aos requisitos legais de novidade, originalidade, ornamentalidade e/ou sinal marcário. iii. Ações administrativas consistentes no registro abusivo pela PST de marcas e desenhos industriais perante o INPI, por supostamente não cumprirem os requisitos legais de registrabilidade. Deste modo, é de se questionar se as ações administrativas e judiciais configuram ilícitos nos termos do teste PRE (expedientes objetivamente sem fundamento, com intuito e resultado potencialmente anticompetitivo, ainda que não haja utilização de fatos enganosos), do teste POSCO (multiplicidade de ações com base em expedientes objetivamente sem fundamento) ou mesmo litigância fraudulenta (expectativa de causar um dano direto, via provimento estatal, por via de falsidade).

Quanto aos processos judiciais, com base em informações fornecidas pela Representada, a SG constatou a existência de 19 ações judiciais propostas entre 2004 e 2011 que versam sobre suposta violação por terceiros de direitos de PI da PST, dentre as quais (i) 17 ações se referem a ações inibitórias, por meio das quais a PST pleiteou que os concorrentes (réus) se abstivessem da prática de atos que infringiram os direitos de PI da PST; e (ii) duas demandas consistem em ações de nulidade de registros de marcas, mediante as quais a Representada requer a nulidade de ato administrativo do INPI que manteve os direitos de PI concedidos a concorrentes que supostamente teriam infringido direitos de marca da PST. Ademais, apurou a SG haver outras duas ações que, embora tenham sido ajuizadas por concorrentes em face da PST, foram motivadas pelo envio de notificações extrajudiciais da Representada aos seus rivais, sendo (i) uma ação declaratória proposta pela Kostal Eletromecânica Ltda. (“Kostal”), que pleiteou perante a Justiça Estadual do Estado do Amazonas o direito de poder explorar dois desenhos industriais registrados no INPI, com a consequente declaração de não ter infringido direito de PI da PST;

e (ii) uma queixa-crime proposta pela H-Buster na 2ª Vara Criminal de Cotia/SP atribuindo à Representada os crimes de calúnia, difamação e injúria por acusar a Representante, por meio de notificação extrajudicial, de venda casada e de abordar de forma indevida os distribuidores e representantes comerciais da PST. Passando à aplicação do teste PRE, a SG concluiu que os elementos constantes dos autos não seriam suficientes para concluir pela ocorrência de sham litigation: (...) a semelhança da causa de pedir não é, por si só, suficiente para configurar ilícito concorrencial dentro dos parâmetros do teste PRE”, cabendo demonstrar se houve ajuizamento de “expediente objetivamente sem fundamento, seja pela (i) pela clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário; e (ii) quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos em razão de defesa judicial (taxas processuais, honorários advocatícios etc.).

(...) A partir da análise de cada uma das ações judiciais acima indicadas dentro dos parâmetros do teste PRE, não foi possível comprovar a conduta de abuso de direito de petição por parte da PST, dado que, mesmo nas ações em que houve provimento jurisdicional desfavorável à Representada, não foi possível identificar que se tratasse de ação sem fundamento jurídico crível, tampouco foram constatadas omissões ou contradições. Cumpre registrar que, dentre as 19 (dezenove) ações propostas pela PST, verificou-se, no momento da análise de cada lide, que 3 (três) ações foram propostas em face de empresas cujas atividades econômicas não eram coincidentes com as da PST, de modo que não podem ser consideradas empresas concorrentes. Deste modo, tais ações não foram analisadas dentro dos parâmetros do teste PRE e serão desconsideradas para efeitos de aplicação do teste POSCO e do teste de Litigância Fraudulenta, pois não dizem respeito ao escopo da presente investigação, qual seja, apurar suposto abuso de direito de petição em face de empresas concorrentes no mercado relevante de alarmes automotivos.

Constatou-se ainda que outras 4 (quatro) ações não diziam respeito ao mercado de alarmes automotivos, mas dizem respeito a empresas que concorriam com a PST em outros mercados relevantes, de modo que foram consideradas na análise do teste PRE e serão consideradas para efeitos de aplicação do teste POSCO e do teste de Litigância Fraudulenta, dada a potencialidade de gerar efeitos no mercado de alarmes automotivos. Mediante o teste POSCO, a SG analisou se havia “baixa probabilidade de sucesso nas ações ajuizadas”, ressalvando inexistir na jurisprudência deste Conselho “um percentual consolidado” que “qualifique uma probabilidade como ‘baixa’ para fins deste teste”. Examinando dois cenários distintos, sendo um deles considerando todas as ações ajuizadas pela ou em face da PST e outro considerando apenas as ações concernentes ao mercado de alarmes automotivos, concluiu a SG não ser possível atestar a existência de litigância abusiva por meio do teste POSCO, uma vez que:

(i) a Representada obteve taxa de êxito de 55% (em seis dos onze processos em que houve juízo de mérito, incluindo êxito de 50% nos pedidos de antecipação de tutela (obteve em oito dos 16 processos em que realizou tal pedido), e considerando um cenário mais restrito (apenas as lides versando estritamente sobre alarmes automotivos) essas taxas foram de 63% (provimento favorável em cinco dos oito processos com juízo de mérito) e 50% (obteve concessão de tutela antecipada em seis de doze processos), respectivamente; (ii) fazendo uma análise qualitativa das ações, a SG concluiu que não houve “padrões com claro teor anticompetitivo por parte da PST, tais como o acionamento persecutório direcionado a uma empresa específica ou a propositura de ações reiteradas sem atenção para à razoabilidade de seus méritos”; e (iii) ainda que a taxa de sucumbência fosse mais elevada, o fundamento no qual se baseia cada ação e cada suposta violação de direitos de PI é diferente (produtos distintos), o que mitigaria os indícios de conduta anticompetitiva, uma vez que não poderia se concluir pela existência de um “entendimento jurisprudencial consolidado em desfavor da PST”. Ademais, a SG afastou a hipótese de litigância fraudulenta, tendo concluído que a Representada não utilizou “argumentos, provas ou quaisquer outros elementos de cunho antiético e falso (misrepresentations)”.

A respeito dos processos administrativos no âmbito do INPI, a SG avaliou se (i) as impugnações administrativas ocorreram de forma manifestamente improcedente; e (ii) os depósitos de registros de marcas e de desenhos industriais feitas pela PST; de forma a limitar ou criar dificuldades à atuação de concorrentes no mercado. Novamente, aplicando os testes PRE, POSCO e de litigância fraudulenta, a SG se manifestou no sentido que “não foi possível confirmar que as medidas administrativas adotadas pela PST perante o INPI tenham constituído litigância abusiva”. c.3) Procuradoria Especializada junto ao CADE Por meio de seu Parecer no 54/2019, a PFE-CADE se manifestou pela insubsistência de indícios para condenação da Representada por abuso de direito de petição, tanto no que diz respeito às ações judiciais quanto aos processos administrativos perante o INPI envolvendo a PST. No que tange aos processos judiciais, em sua análise, a PFE-CADE identificou: (i) um total de 19 ações judiciais ajuizadas pela PST no período de 2004 a 2011 em face de concorrentes; (ii) duas ações propostas por concorrentes em face da PST como resposta a notificações extrajudiciais enviadas pela PST; tendo considerado quatro ações que, embora versassem sobre outros componentes automotivos (e.g., antenas eletrônicas;

módulos acionadores de vidros e travas elétricas) que não alarmes automotivos, teriam “potencialidade de gerar efeitos no mercado de alarmes automotivos”, uma vez que envolveram concorrentes da Representada que também atuam no setor de componentes automotivos. Aplicando o teste PRE, a PFE-CADE concluiu que “consta que os registros de desenho industrial que a PST buscou proteger por meio da propositura de ações judiciais inibitórias em face de empresas concorrentes possuíam exame de mérito favoráveis, os quais estão acostados aos autos (fls. 253/277 SEI 0001783)”, o que significaria “que a Representada pleiteou judicialmente a proteção de desenhos industriais registrados e que tinham sido submetidos ao crivo de mérito do INPI”. Por meio do teste POSCO, por sua vez, constatou a referida Procuradoria que a PST obteve resultado favorável e firmou acordos em parcela substancial das ações propostas, evidenciando que os pleitos não seriam desprovidos de embasamento jurídico e que, em alguns casos, até mesmo a parte contrária teria reconhecido assistir razão (ao menos parcialmente) à PST. A PFE-CADE também descartou a hipótese de litigância fraudulenta por parte da Representa, tendo constatado inexistir utilização de dados fraudulentos, tampouco de misrepresentations, uma vez que as “controvérsias trazidas em juízo estão relacionadas ao argumento de que empresas concorrentes estariam incorrendo em contrafação de direitos de propriedade industrial da PST”.

Quanto aos procedimentos administrativos, a PFE-CADE apurou se a Representada teria cometido uso abusivo de seu direito de petição junto ao INPI de duas maneiras, quais sejam, por meio de: (i) impugnações administrativas manifestamente improcedentes a registros e/ou pedidos de registro realizados por empresas concorrentes, mediante oposição, requerimento de nulidade ou requerimento de caducidade; e (ii) depósito de pedidos de registro de marcas que não constituíam sinal distintivo e de DIs que não atendiam aos requisitos legais de originalidade, ornamentalidade e novidade. Por meio do teste PRE, verificando os procedimentos envolvendo impugnações nos quais já houve decisão do INPI, a PFE-CADE concluiu que “todas as petições foram conhecidas, ou seja, nenhuma petição deixou de ser conhecida por falta de fundamentação legal” e “em consideração a que as impugnações a marcas e a desenhos industriais de terceiros foram conhecidas e que o INPI enfrentou, nos pareceres técnicos correspondentes, os argumentos apresentados pela PST (ora concluindo pela procedência, ora pela improcedência), presume-se que os requerimentos atendiam aos requisitos legais (para oposição, requerimento de nulidade ou pedido de caducidade) e não apresentavam, individualmente, características que permitam aferir que eram pleitos manifestamente improcedentes”.

Além disso, considerando “o teor das sucintas decisões administrativas, não foi possível identificar que houve contradição, omissão ou utilização de qualquer subterfúgio com vistas a criar confusão perante o INPI e induzir o órgão administrativo a erro.” Aplicando o teste POSCO, a PFE-CADE atestou que (i) a Representada teria ajuizado ações para um número pequeno considerando o total de pedidos de registro feitos por concorrentes (13% dos pedidos de registros de desenhos industriais e 6% de marcas); e (ii) e tais proporções são bem próximas daquelas praticadas por concorrentes, que também apresentaram impugnações aos pedidos de registro de outros players; concluindo que o comportamento da PST não destoou da prática do mercado. Ademais, a PFE-CADE ressaltou que o grau de êxito obtido pela PST em suas impugnações também foi próximo da taxa de sucesso obtida pelos seus concorrentes. Por fim, concluiu a Procuradoria não ter havido litigância fraudulenta, em linha com o observado em relação às ações judiciais. No tocante aos pedidos de registros de DIs e de marcas, novamente utilizando os testes PRE, POSCO e de litigância fraudulenta, concluiu inexistir indícios de sham litigation, uma vez que a representada (i) não omitiu informações relevantes no âmbito de suas demandas, tampouco apresentou posições contraditórias ou que pudessem induzir a autoridade administrativa ao erro (teste PRE); e (ii) obteve elevadas taxas de êxito nas medidas propostas.

c.4) Ministério Público Federal Nos termos de seu Parecer no 10/2020, o MPF, examinando as condutas de abuso de direito de petição e de abuso de direitos de propriedade intelectual conjuntamente, concluiu que o “conjunto probatório mostrou-se insuficiente para comprovar a materialidade do ilícito de litigância abusiva competitiva”, em linha com as conclusões da SG e da PFE-CADE. O Parquet ressalvou que a utilização dos testes PRE e POSCO não é suficiente, de modo que a conduta deve ser vista de forma contextualizada, compreendendo se foi motivada por estratégia anticompetitiva: (...) a transposição destes testes é insuficiente e há necessidade de analisar a conduta de uma perspectiva global, de modo a auferir o resultado causado a partir de uma visão de dano à coletividade, considerando as particularidades do caso concreto e do ordenamento jurídico brasileiro. A existência de decisões favoráveis ou desfavoráveis, na esfera judicial ou administrativa, por si em nada impactam as obrigações de meio exigidas. O provimento das ações judiciais está atrelado ao pedido específico nelas efetuado, enquanto a eventual ilicitude concorrencial passa especialmente pela forma pela qual o pedido foi feito. 39.

Melhor esclarecendo, a perspectiva é global, porque deve considerar, por um turno, os efeitos que o abuso do direito de petição pode ter para além do processo judicial ou administrativo, requerendo a compreensão da possível estratégia subjacente em que se insere a conduta. Por outro turno, é a somatória dos expedientes utilizados que permite a identificação de padrões de abuso, permitindo aferir se o interesse que o demandante tem na propositura do expediente ultrapassa o interesse circunstancial de vitória na lide. Relativizando a relevância da taxa de êxito dos pleitos da Representada, o MPF examinou os elementos constantes dos autos sob uma ótica tanto quantitativa quanto qualitativa, observando de forma sistemática os seguintes critérios: “(i) resultado objetivo das ações e sucedâneos, principalmente quando há improcedência (critério que não deve ser exclusivo, no entanto), também avaliando a ocorrência de resolução por via transacional (acordo entre as partes); (ii) análise perfunctória sobre a plausibilidade do pedido, no limite de acesso às informações; (iii) dinâmica entre as vias administrativa e judicial, repetição de sucedâneos, não esgotamento da esfera menos gravosa; (iv) uso de má-fé, fraude, omissão de informações relevantes”; “(v) resultado objetivo quanto à concessão de tutela antecipada (o que também evidencia, em alguma medida, o caráter plausível do pedido);

(vi) direcionamento estratégico da defesa na busca de medidas cautelares, criando efeitos negativos temporários aos concorrentes”. Além disso, o Parquet diferenciou as ações ajuizadas pela PST visando a defender direitos de PI já reconhecidos pelo INPI (menos problemáticos) das impugnações oferecidas pela PST acerca de direitos de terceiros, as quais seriam mais sensíveis sob a perspectiva concorrencial, pois poderiam aumentar artificialmente a barreira à entrada no mercado. Quanto à primeira hipótese, concluiu o MPF que houve “plausibilidade nas demandas, pois a PST tinha reconhecimento prévio de propriedade industrial pelo INPI, o que revela que os pedidos não eram objetivamente sem fundamento e a [R]epresentada não se omitiu ou se utilizou de má-fé” e que não houve “caráter abusivo” no comportamento da PST. No que se atine às impugnações, examinando as ações movidas em face de cada concorrente de forma individualizada, o Parquet concluiu, nas demandas movidas em face de pedidos da empresa Eletromatic Controle e Proteção Ltda. (“Eletromatic”), haver potencial indício de conduta anticompetitiva.

A respeito de tal ação, o MPF constatou que “a alegação de que a representada atua mediante impugnações administrativas e notificações extrajudiciais previamente ao ajuizamento de ações, adotando as medidas judiciais por último, não se verificou”, tendo em vista que a PST “buscou inicialmente o Poder Judiciário para barrar o próprio processo de obtenção de direito industrial da Eletromatic no âmbito administrativo, em que a análise de mérito é realizada pelo INPI” e que a a PST “não relatou na petição inicial e no aditamento que a ré estava incluída em processos de aquisição dos desenhos”, de modo que “coube à própria Eletromatic em sede de defesa judicial” fazê-lo. Todavia, sopesando tal entendimento parcial com as ações envolvendo todos os concorrentes, o MPF afirmou restar “dúvidas razoáveis sobre as ações levadas ao INPI e ao Judiciário pela representada terem tido claras intenções de obtenção de monopólio, ou terem sido desprovidas de base jurídica, posto que, em conjunto, não foram fundamentadas em fatos comprovadamente falsos ou omissões propositais nem planejadas para mascarar o propósito anticoncorrencial” e que também “restou provado que não houve dano concreto ao mercado pelas medidas propostas, pois a representada não conseguiu prestações jurisdicionais favoráveis omitindo dados relevantes”.

c.5) Representada Mediante sua defesa, a PST argumentou que todas as ações propostas pela Representada visam tão somente a proteger os investimentos realizados pela empresa em desenvolvimento e inovação e que lhe garantem direitos de propriedade intelectual, nos limites e termos da Constituição Federal. Ademais, aduz a Representa que a propositura de ações judiciais é sempre o último recurso empregado pela empresa, que busca, primeiramente, soluções alternativas amigáveis quando se depara com eventuais violações de seus direitos. Em última instância, as ações que envolvem o uso indevido de marcas da PST também visariam a proteger o consumidor, que não deve ser enganado sobre a real origem e marca dos produtos. A respeito dos testes para aferição da conduta empregados no caso concreto, a PST sustenta que, em relação ao teste PRE, (i) em nenhuma ação o Poder Judiciário teria identificado que suas alegações e pretensões eram manifestadamente improcedentes e/ou desprovidas de fundamento jurídico; e (ii) todos pleitos formulados pela PST tiveram as condições da ação devidamente cumpridas. No que se refere ao teste POSCO, a PST arguiu não ser tal teste aplicável ao caso, em linha com entendimento em precedentes do CADE, uma vez que não há uma diversidade de ações que tratam do mesmo objeto (produto), mas sim demandas que tratam de temas e pedidos distintos.

Quanto à verificação de litigância fraudulenta, afirma a PST que “não mentiu” em quaisquer das ações que participou, tendo comprovado a titularidade de seus direitos de PI. Segundo a Representada, tampouco haveria que se falar em quaisquer prejuízos à concorrência decorrentes dos acordos judiciais que firmou, uma vez que não impedem que os concorrentes atuem no mercado, mas apenas asseguram que seus rivais se abstenham de violar seus direitos de PI. Nesse sentido, alega a PST que os concorrentes podem comercializar alarmes automotivos no mercado brasileiro, desde que o façam de forma a não violar os direitos da Representada (e.g., uso indevido de marcas; comercialização de produtos com desenhos e características semelhantes). d) Posicionamento Extrai-se dos autos que o cerne do caso em tela, no tocante à suposta conduta de sham litigation, é dirimir se a PST teria utilizado de forma indevida e abusiva do seu direito de petição junto aos Poderes Públicos, tanto na esfera administrativa (procedimentos administrativos perante o INPI) quanto na seara judicial (ações judiciais) em controvérsias que versam sobre direitos de propriedade intelectual. Conforme visto anteriormente, o direito de petição em defesa de direitos é legítimo, sendo assegurado aos jurisdicionados, nos termos do art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal.

Não obstante, no tocante aos direitos de propriedade intelectual, estabelece ainda a Carta Magna que “a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos” (art. 5º , inciso XXIX), direitos estes a serem garantidos por meio da concessão de patentes, registros de desenho industrial e de marca, além da repressão às falsas indicações geográficas e da repressão à concorrência desleal, a teor do que dispõe o art. 2º da Lei no 9.279/1996 (“Lei de Propriedade Industrial” ou “LPI”). Visando a garantir a proteção aos direitos constitucionais oriundos de PI, a Lei no 9.279/1996 estabelece que a titularidade acerca de tais direitos depende do reconhecimento do INPI, que examina e defere (ou não) o pleito formulado pelo interessado para concessão de patentes ou para registro de DI ou de marcas. No tocantes às modalidades de DI e de marcas, debatidas nestes autos, cada uma dessas modalidades de direito de PI enseja um procedimento específico perante o INPI. No tocante aos desenhos industriais, nos termos do art. 100 e ss. do referido diploma legal, tem-se que, uma vez depositado, o pedido de registro é submetido a um exame formal preliminar (art. 102) e, uma vez, observados os requisitos legais, o registro é concedido automática e precariamente (art. 106): Art. 102.

Apresentado o pedido, será ele submetido a exame formal preliminar e, se devidamente instruído, será protocolizado, considerada a data do depósito a da sua apresentação. (...) Art. 106. Depositado o pedido de registro de desenho industrial e observado o disposto nos arts. 100, 101 e 104, será automaticamente publicado e simultaneamente concedido o registro, expedindo-se o respectivo certificado. Tendo em vista a natureza precária da concessão automática, é possibilitado ao depositante requerer o exame de mérito do objeto do registro (art. 111), de forma a obter o reconhecimento acerca da novidade (anterioridade) e da originalidade do DI. Todavia, caso o INPI, quando do exame de mérito, conclua pela ausência de um dos requisitos necessários para a registrabilidade do do DI, instaurará de ofício processo de nulidade do registro. O registro de marcas, por sua vez, envolve um exame formal preliminar (arts. 155 e 156) e um exame substantivo (art. 159), para que, uma vez preenchidos os requisitos legais, obtenha-se o deferimento do registro, nos termos da Resolução INPI no 88/2013: Art. 6º O exame substantivo consiste nos seguintes procedimentos, não necessariamente cumulativos: I - Análise da liceidade, distintividade e veracidade do sinal marcário; II - Análise da disponibilidade do sinal marcário; III - Análise de eventuais oposições e manifestação do requerente do pedido de registro;

e IV - Apreciação de documentos obrigatórios em razão da natureza e da forma de apresentação do sinal. Nos termos dos art. 158 da Lei no 9.279/1996, uma vez protocolado o pedido de registro de marcas, é possível a apresentação de oposição por parte de terceiro ao registro. A este pedido de oposição pode ser apresentada manifestação por parte do depositante, nos termos do art. 158, §1º, também no prazo de 60 dias a contar da publicação na Revista Eletrônica da Propriedade Industrial[38], atualizada semanalmente. Analisados o feito e eventuais oposição e manifestação, o INPI decidirá pela procedência ou improcedência do depósito de pedido de registro, devendo o depositante recolher custas referente ao primeiro decênio de vigência da marca, prazo este que é renovado sempre a cada 10 anos, a teor do art. 133, da LPI. O pedido de caducidade de registro, por sua vez, pode ser feito por “qualquer pessoa com legítimo interesse se, decorridos 5 (cinco) anos da sua concessão, na data do requerimento: (i) o uso da marca não tiver iniciado no Brasil; ou (ii) o uso da marca tiver sido interrompido por mais de 5 (cinco) anos consecutivos, ou se, no mesmo prazo, a marca tiver sido usada com modificação que implique alteração de seu caráter distintivo original, tal como constante do certificado de registro”, a teor do art. 143, do supracitado diploma legal. Já o processo de nulidade de desenho industrial (art. 113) ou de marca (art.

169) pode ser requerido por “qualquer pessoa com legítimo interesse” ou instaurado ex officio, como previsto na Lei no 9.279/1996. Junto ao Poder Judiciário, é possível, dentre outras medidas, a propositura de ação de nulidade de registro de marca (art. 173, da LPI) e de DI de terceiro (art. 118), bem como pleitear a adjudicação do registro, como leciona Denis Barbosa: Direito de caráter patrimonial puro, o direito de pedir patente, desenho industrial ou marca (ou seus consectários – o direito ao pedido e o direito à exclusiva) é suscetível de ser reivindicado (jus persequendi) de quem injustamente o alegue, como previsto na Lei nº 9.279/96. Por tal disposição, o titular do direito, que tem seu invento apropriado injustamente por terceiros, pode pedir a adjudicação da patente, certificado de adição ou modelo de utilidade, ou suscitar a nulidade do título. Em rápido sumário, para que se peça a adjudicação, é preciso comprovar que o adjudicante era titular de direito de pedir patente, marca ou desenho industrial; no curso da pretensão se apurará se o autor não teria perecido de tal direito, por abandono ou perempção ou outra razão de direito. Quem deixa sua invenção ou desenho cair no domínio comum, ou a abandona de forma a permitir a ocupação lícita por terceiro, adjudicação não haverá. Poderá, certamente, ter o direito de anular o privilégio concedido a quem não for autor; perante o que também for autor de invenção, terá o direito do art.

45 da Lei nº 9.279/96.[39] Ademais, além do questionamento acerca da titularidade e da legitimidade de determinado registro de marca ou de desenho industrial, o direito de petição pode ser exercido junto ao Poder Judiciário no sentido de coibir a concorrência desleal (arts. 1º, inciso V, 195 e 209, da LPI), requerendo que terceiro se abstenha de fabricar, divulgar e/ou comercializar produtos que imitem marca e/ou DI objeto de registro no âmbito do INPI com o objetivo de obter vantagem indevida para si em detrimento de terceiro.[40] Portanto, observa-se, em suma, que os jurisidicionados recorrem ao INPI para depositar os registros de marcas e de DI atinentes a produtos e/ou serviços que já fabricam e/ou comercializam ou que pretendem comercializar, bem como para impugnar – na forma de pedidos de oposição, caducidade e de nulidade -- pedidos de registros feitos por terceiros. No que se refere ao Poder Judiciário, os jurisdicionados atuam no sentido de pleitear também a nulidade de registros de terceiros, bem como para resguardar direitos de PI adquiridos e para coibir a concorrência desleal, pleiteando, além do ressarcimento de danos, que o infrator se abstenha de fabricar, divulgar e/ou comercializar bens em violação às suas marcas ou desenhos industriais.

Nesse sentido, vale ressaltar a independência das esferas administrativa (INPI) e judicial no tocante à análise de direito de PI, de modo que os processos administrativos no INPI e no Poder Judiciário possuem escopo e finalidade distintos, sendo legítimo, via de regra, ao jurisdicionado o direito de petição em ambas as esferas, ainda que de forma concomitante. Cumpre salientar que a competência deste Conselho reside em examinar a ocorrência de infrações à ordem econômica, nos termos da Lei no 12.529/2011. A respeito, esclarece-se que não compete ao CADE decidir quanto ao mérito da concessão (ou não) de proteções aos jurisdicionados decorrentes de direitos de propriedade intelectual, e sim ao órgão administrativo específico (INPI) e ao Poder Judiciário, como bem pontuou a SG em sua Nota Técnica no 26/2019: 160. Inicialmente, é fundamental que a autoridade concorrencial atue no limite de suas competências, sem invadir a esfera de atuação das autoridades responsáveis pela concessão de direitos de propriedade intelectual. Não está dentre as prerrogativas legais do CADE avaliar o cabimento ou validade de direitos de propriedade industrial, competência essa do INPI ou do Judiciário. Tampouco possui expertise para atuar nesse sentido. Nos termos dos artigos 56, 57, 118 e 175 da LPI, a ação de nulidade será ajuizada no foro da Justiça Federal e o INPI, quando não for autor, intervirá no feito.

No caso de indícios de abuso anticompetitivo de direito de petição envolvendo direitos de propriedade industrial, ao CADE compete verificar se estão presentes, no caso concreto, os requisitos demandados na jurisprudência do próprio Conselho para configuração de tal prática, conforme já detalhado no item II.4.2.1. Isto é, tendo em vista a legitimidade do peticionamento junto ao Poder Judiciário e ao INPI para a proteção de direito de PI, cabe ao CADE examinar no caso concreto se tal direito de petição foi exercido “como estratégia anticompetitiva, sem atenção para a razoabilidade de seus méritos”, com o “único intuito de criar obstáculos ao funcionamento de empresas concorrentes”[41]. Por meio do ajuizamento de ações judiciais sem fundamento jurídico é possível gerar “um receio constante de concorrentes e potenciais entrantes, os quais, por conseguinte, podem acabar por abster-se de atuar em determinado mercado”, de modo que há “um efeito anticompetitivo na ação específica, mas também como sinalização para o mercado como um todo, espalhando o efeito anticoncorrencial”. No âmbito do INPI, o abuso do direito de petição pode restar configurado quando há (i) depósito de pedidos de registro de marcas e de desenhos industriais que manifestamente não atendam os requisitos legais (e.g., marcas sem sinal distintivo; desenhos industriais sem originalidade, ornamentalidade e novidade);

e/ou (ii) impugnações manifestamente improcedentes a registros e/ou pedidos de registro de concorrentes, mediante oposição ou requerimentos de caducidade e de nulidade. Isto posto, no âmbito deste Processo Administrativo, cabe examinar se a PST, ao exercer seu direito constitucional de petição ao Poder Judiciário e também à autoridade administrativa competente (INPI), o fez de forma abusiva, com o intuito de prejudicar a concorrência por meio da criação de dificuldades à entrada e/ou à expansão de concorrentes no mercado brasileiro de alarmes automotivos. Nesta hipótese, haveria que se falar em infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, da Lei no 12.529/2011. d.1) Da análise sobre o abuso de direito de petição em ações judiciais Examinando-se os elementos coligidos aos autos, verificou-se haver um total de 21 processos judiciais a partir dos quais supostamente haveria litigância abusiva da PST. Das 21 ações mencionadas nos autos, sumarizadas nas tabelas abaixo (extraídas da Nota Técnica da SG), nota-se que: (i) 19 foram propostas pela PST, sendo 17 concernentes à abstenção de uso (ações inibitórias) para que diferentes concorrentes se abstivessem de infringir seus direitos e outras duas ações relativas à nulidade requerida pela PST de registro de marcas concedidas pelo INPI a concorrentes; e (ii) duas foram ajuizadas por concorrentes (H-Buster e Kostal) após receberem notificações extrajudiciais da PST:

Em linha com a jurisprudência internacional e também a deste Conselho, reputo pertinente considerar inicialmente os parâmetros relativos aos testes PRE, POSCO, litigância fraudulenta, além de examinar outras particularidades do caso concreto relevantes (e.g., acordos judiciais) para o escrutínio antitruste. De todo modo, entendo que o exame da conduta de sham litigation deve ser realizada por meio de uma análise sistemática, segundo a qual os supramencionados testes não devem ser utilizados como um fim em si mesmo ou com o sentido de se atribuir uma fórmula (e.g., percentual ou taxa de êxito nas ações judiciais e/ou administrativas), mas sim compreendidos visando a apurar se houve indícios de conduta anticompetitiva no caso concreto, considerando o conjunto de elementos constantes dos autos, em linha com o manifestado pelo MPF nestes autos e destacado pelo voto do Conselheiro Relator Vinícius Marques de Carvalho no Processo Administrativo no 08012.004283/2000-40: Não há dúvidas de que se está frente a ações sem a mínima base jurídica (objective baseless claims), que acarretaram danos concorrenciais. É com base nesta visão mais geral, que compreendo ser deve desta Autarquia reprimir e condenar a empresa Box 3, nos termos do art.

20 e 21, IV e V da Lei 8.884/94.[42] (sem ênfase no original) No mesmo sentido, ressalto a relevância deste Conselho examinar detidamente cada uma das lides envolvendo a Representada e seus concorrentes, de modo a compreender se houve uma conduta orquestrada da Representada ao longo do tempo no sentido de elevar os custos e dificultar a atuação de seus rivais por meio dos processos judiciais e/ou administrativos. Isto posto, passo a examinar individualmente cada uma das 21 ações supramencionadas para, posteriormente, discorrer sobre os testes PRE, POSCO e de litigância fraudulenta, bem como demais elementos a fim de formar o meu convencimento. (i) Análise individualizada das ações judiciais 1) Processo no 802209633, 5ª Vara Cível da Justiça Estadual de Canoas/RS (ré: Microcontrol Eletrônica Ltda.) Por meio desta ação inibitória proposta pela PST em face da Microcontrol Eletrônica Ltda. (“Microcontrol”), protocolada em 21.09.2004, a ora Representada alegou ser titular dos DIs registrados no INPI sob os nos 5902519-0 e 5902613-8, relativos a chaveiros e módulo transmissores produzidos e comercializados pela PST em seus alarmes antifurto para veículos, e que a ré, a empresa Microcontrol, fabricaria e venderia produtos que “imitam substancialmente” os alarmes de titularidade da PST.

Com efeito, requereu, além da concessão de tutela antecipada, a condenação da ré, para que ficasse obrigada a se abster de fabricar, distribuir e comercializar produtos que imitassem os supracitados DIs. O MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível de Canoas/RS, em 21.09.2004, entendeu estarem preenchidos os requisitos legais para concessão de tutela antecipada, deferindo tal medida, determinando “a busca e apreensão e depósito de todos os chaveiros e módulos transmissores indigitadamente alvo da contrafação, bem assim como dos moldes para sua fabricação, consoante especificação constante dos autos, e imponho a ré, sob cominação de multa diária equivalente a três salários-mínimos, a proibição de prosseguimento do fabrico e comercialização respectivos, até decisão final”. Em 14.03.2005, a PST e a Microcontrol comunicaram ao Juízo que fizeram acordo visando a por fim à demanda, tendo juntado aos autos de tal ação “Instrumento particular de transação e outras avenças”. Mediante o referido acordo, (i) as partes reconheceram que a PST é legitima titular dos DIs registrados sob os nos 5902519-0 e 5902613-8; (ii) a Microcontrol se comprometeu a abster de utilizar, incluindo a fabricação, comercialização, distribuição e divulgação, de chaveiros e módulos transmissores que contenham aparência idêntica ou semelhante ao chaveiro e módulo transmissor objeto dos supramencionados DIs da PST;

e (iii) a Microcontrol declarou “ter alterado a configuração externa” dos seus produtos, de modo a não possuírem quaisquer similaridade com os registros de DI 5902519-0 e 5902613-8 de titularidade da PST. Isto posto, tendo em vista que a ação ajuizada pela PST culminou em acordo firmado entre a Representada e a Microcontrol, tendo a ré reconhecido a legitimidade do direito de PI da PST e concordado em cessar a comercialização de produtos com características similares, os elementos desta ação, por si só, indicam se tratar de controvérsia válida em torno dos direitos de PI da PST, cuja irresignação pode ter sido plausível e dentro dos limites de seu direito de petição. Todavia, tal conclusão individualizada deverá ser contextualizada posteriormente, ante a análise das demais ações movidas pela (ou contra) a Representada. 2) Processo no 33188/0000, 13ª Vara Cível da Justiça Estadual de Curitiba/PR (ré: Soft Sistemas Eletrônicos Ltda.) Trata-se de ação ajuizada pela PST em 02.05.2005 em face de Soft Sistemas Eletrônicos Ltda. (“Soft”) requerendo, com pedido de antecipação de tutela, que a ré cessasse o uso das marcas “SW22” e “CENTRALINA”, uma vez que as marcas “SW220” e “CENTRALINA” são utilizadas exclusivamente pela PST para designar sistema de fechamento de vidros elétricos para veículos e são objeto de seu pedido de registro no INPI no 826.563.791 e do registro já concedido pelo INPI sob o no 817.623.833, respectivamente. Tendo concedido a liminar pleiteada pela PST, o MM.

Juízo de 1º grau determinou a realização de perícia técnica para avaliar a similaridade dos produtos comercializados entre a Representada e a ré, dentre outros aspectos. Mediante sentença proferida em 03.03.2008 por Juiz de Direito da 13ª Vara Cível de Curitiba/PR, o pleito formulado pela PST foi julgado improcedente, revogando a liminar concedida, uma vez que a prova pericial demonstrou que (i) o termo “CENTRALINA” consiste em termo técnico, de modo que não poderia ser registrado como marca; e (ii) “não houve desvio de clientela vez que a autora é mais procurada pelos consumidores do que a ré, a qual não é muito conhecida”; não restando demonstrados, ainda, os supostos danos alegados pela PST. Além de opor embargos de declaração, que foram rejeitados, a Representada interpôs apelação, recurso que foi desprovido por decisão da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná de 10.08.2010. Irresignada, a PST interpôs recurso especial, denegado pelo STJ. Ante o exposto, observa-se que a Representada não obteve êxito na ação que ajuizou, tendo o Poder Judiciário concluído que não houve violação a direito de PI da PST. Em que pese a análise judicial ter sido desfavorável à Representada, há que se considerar a discussão pelo âmbito da Lei de Propriedade Industrial.

Como se infere da análise do processo, a empresa PST depositou o pedido de registro da marca “CENTRALINA” no ano de 1994, bem como efetuou o pagamento do primeiro decênio, renovando-o em 2005 por mais 10 anos, assim como a marca SW220 teve depósito de pedido de registro em 2004, e concedido em 2009, estando ambos os pedidos feitos pela Representada regulares perante o INPI. No que se refere à marca “CENTRALINA”, a Representada foi a única depositante de registro, sem ter ocorrido qualquer discussão pela empresa Soft a esse respeito. No tocante à marca “SW220”, vale considerar que a empresa Soft depositou o pedido de registro em 31.10.2006 e seu pedido foi indeferido em maio de 2010, justamente por conflitar com a marca já registrada pela PST. Quando do ingresso da ação em maio de 2005, a PST já era titular de ambas as marcas, garantida a proteção nacional pelo art. 4º, da Lei de Propriedade Industrial, tendo constestado o uso de marca igual e semelhante com base no art. 124, inciso XIX[43], do referido diploma legal, uma vez que o nome “CENTRALINA” é idêntico e a marca “SW220” somente teria a diferença do numeral “0” em relação à marca “SW220”, o que não tornaria aquela marca completamente distinta desta, principalmente devido à análise gráfica e nominal.

Considerando-se, ainda, que a Soft somente deu início ao pedido de registro após o ingresso da ação, e que foi indeferido pelo INPI por já ter o deferimento do registro da marca da PST, tem-se que a discussão no presente caso se mostra justa e válida, ainda que a decisão judicial tenha sido desfavorável à Representada, não se caracterizando abuso no direito de petição. De todo modo, este processo deverá avaliado sistematicamente, à luz das demais ações examinadas nestes autos. 3) Processo no 300501345390, 9ª Vara Cível da Justiça Estadual de Goiânia/GO ( (ré: Positrack Tecnologia e Serviços de Rastreamento Ltda. ME) Trata-se de ação proposta pela PST em face da Positrack Tecnologia e Serviços de Rastreamento Ltda. Me. (“Positrack”) que tinha por objetivo fazer com que a ré cessasse o uso da expressão “Positrack”, seja como marca, seja como parte integrante de seu nome empresarial. Segundo a PST, sua marca “Positron”, devidamente registrada perante o INPI, teria sido confundida pelo mercado e pelos consumidores com a marca “Positrack”, em violação aos seus direitos de PI. Tendo a empresa ré sido extinta, o polo passivo passou a ser composto pelos três ex-sócios da Positrack. O MM.

Juízo de 1º grau rejeitou o pedido de tutela antecipada e, em sentença proferida em 20.02.2008, julgou improcedente a ação, tendo considerado que o fato de a ré utilizar a expressão “Positrack” não configurava concorrência desleal, tampouco uso indevido de marca alheia, não podendo se falar em erro, confusão ou dúvida ao consumidor. Em 12.05.2008, a PST e os ex-sócios da Positrack juntaram aos autos acordo extrajudicial, mediante o qual concordaram a respeito dos valores e termos do pagamento a ser realizado pela PST em vista das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios incorridos pela ré, tendo a PST se comprometido a efetuar o pagamento de R$ 1.720,00 (mil, setecentos e vinte reais), sendo R$ 220,00 (duzentos e vinte reais) referentes às custas e às despesas processuais e R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) a título de honorários advocatícios. Tal acordo foi homologado por Juiz de Direito da 9ª Vara Cível de Goiânia/GO em sentença de 04.09.2008. Para melhor análise do caso, necessário se faz verificar o registro das marcas “POSITRON” e “POSITRACK” junto ao INPI. Ao se realizar a pesquisa no sítio eletrônico do INPI com o radical pela grafia “POSITR”, foram encontrados 117 registros, dos quais 92 se referem à marca “POSITRON” da PST.

Entre as 25 marcas restantes, não foi encontrado qualquer registro da empresa Positrack, tendo sido localizada apenas uma marca semelhante, “POSI-TRACK”, e que não guarda relação com a ação judicial, tampouco com o mercado de alarmes automotivos, tendo seu uso decaído em 1995: Fonte: INPI[44]. Por sua vez, a marca “POSITRON” teve seu primeiro pedido de registro em 1994 e depositado em diversas classes, sendo que todas as demais marcas com o radical “POSIT” são relacionadas à PST, não havendo interesse de terceiros em registrar marca semelhante a este radical. Somente em 2016 uma outra empresa, estranha à lide, tentou registrar a marca “Positronic Telêmaco Borba Segurança Privada”, a qual foi indeferida por ser semelhante às marcas registradas pela PST. Verifica-se, ainda, que a empresa Positrack passou então a usar nome semelhante à marca da PST sem registro formal perante o INPI desde sua abertura, em 05.12.2001, até 30.06.2005, quando encerrou suas atividades como informado na contestação apresentada, ressaltando-se que a ação movida pela PST foi distribuída em 15.06.2005. De fato, a marca “POSITRACK” tem semelhança fonética com a marca “POSITRON”, o que é proibido pelo art. 124, inciso XIX[45], da Lei de Propriedade Industrial e agravado pelo inciso XXIII do referido dispositivo legal[46], tendo em vista que a empresa PST era de conhecimento nacional no mercado, enquanto que a “POSITRACK” tinha atuação limitada a um Estado (Goiás).

A argumentação de que a “POSITRACK” não tinha intenção de atuar no mercado nacional poderia ter sido superada em função do princípio da distintividade apontado no art. 123 da Lei de Propriedade Industrial, segundo o qual é passível de proteção o signo que “está longe o bastante do domínio comum que permita apropriação singular”[47], tratando-se “condição fundamental e função da marca enquanto signo diferenciador de produtos e serviços”[48]. Neste sentido, poderia ocorrer confusão no mercado de atuação regional da POSITRACK, também podendo acarretar eventual propaganda enganosa por falta de informação de que se tratam de empresas diferentes, consoante dispõem o art. 6º, incisos III e IV, do Código de Defesa do Consumidor. Ocorre que a decisão judicial fundamentou o entendimento no sentido de que “nenhuma das expressões “POSITRACK” e “POSITR” é título do estabelecimento da autora, sendo esta conhecida como “PST Indústria Eletrônica” e que “não se pode dizer que a designação “POSITRACK”, se enquadre como utilização de insígnias alheias, nos moldes do art. 195, V, parte final”.

Assim, ainda que a empresa PST tenha ingressado com a ação apenas às vésperas da empresa POSITRACK encerrar suas atividades e que o desfecho lhe tenha sido desfavorável, a controvérsia deste processo era válida e possuía fundamentação jurídica, visto que, quando do início da ação, havia, em tese, possível lesão a confundir consumidores locais e por violar o nome de marca (que não se confunde com nome empresarial) tendo o ingresso desta ação respeitado o direito constitucional de petição, não sendo identificada abusividade por parte da Representada. 4) Processo no 564.01.2005.026451-8, 2ª Vara Cível da Justiça Estadual de São Bernardo do Campo/SP (ré: HL Eletro Metal Ltda.) Por meio desta ação, ajuizada em face da HL Eletro Metal Ltda. (“HL”), a PST requereu que a ré se abstivesse de utilizar a marca “AE500” em suas antenas eletrônicas, sob a justificativa que a marca era registrada pela PST junto ao INPI e utilizada pela Representada para identificar suas próprias antenas eletrônicas. A PST alegou ter enviado notificação extrajudicial à ré que, embora tenha concordado em proceder a alteração da marca de seus produtos, não o havia feito até a data do ajuizamento da ação.

Tendo concedido a tutela antecipada pretendida pela Representada, o magistrado de 1º grau proferiu sentença julgando a demanda parcialmente procedente, determinando que a ré se abstivesse de “fabricar, importar, vender, expor à venda, ocultar ou receber, definitivamente, produto contendo a marca “AE” e “500”, porém sem condenar a ré ao pagamento de indenização a título de danos morais (condenando-a apenas ao ressarcimento por danos materiais). Conforme opinou o Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de São Bernardo do Campo/SP, “[c]onsoante bem lembrado pelo perito nomeado, o termo “AE”, por não descrever claramente o produto “antena eletrônica”, é passível de proteção em favor da autora” e que no curso da ação “a autora teve deferido o registro da referida marca no INPI”. Ambas as partes apelaram de tal decisão. A ré, requerendo a reforma integral da sentença, alegou que o emprego da sigla “AE” em seus produtos não caracterizaria concorrência desleal. A autora, por sua vez, requereu a indenização também por danos morais e que a apuração da indenização por danos materiais ocorresse via arbitramento. A 9ª Câmara de Direito Privado do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso da ré e deu provimento parcial à apelação da PST, apenas para determinar que a indenização, por arbitramento, cobrisse o período total em que houve o uso indevido da marca, mantendo a sentença no que diz respeito à ausência de danos morais passíveis de indenização.

Ante o exposto, verifica-se que a PST obteve resultado favorável em seu pleito, tendo o Poder Judiciário (tanto a 1ª quanto a 2ª instância) reconhecido a lesão ao direito de PI da PST, após a realização de perícia técnica. De todo modo, ainda que o êxito da PST possa indicar a legitimidade do seu direito de petição no processo judicial ora sob exame, tal conclusão deve ser sopesada ante a necessidade de se analisar todo o conjunto de ações judiciais. 5) Processo no 007.01.2005.003893-8, Justiça Estadual de Agudos/SP (ré: DPST Desenvolvimento e Planejamento em Segurança do Trabalho Ltda.) Trata-se de ação inibitória com pedido de indenização por perdas e danos e lucros cessantes, incluindo tutela antecipada, movida pela Representada em face da empresa PST Veículos e Peças Ltda., requerendo que a ré se abstivesse de utilizar a denominação “PST”, registrada pela Representada perante o INPI. O MM. Juízo de 1º grau indeferiu o pedido de tutela antecipada e, ao fim, julgou a demanda improcedente, em 21.08.2012, tendo concluído que as partes realizam atividades comerciais distintas, não ocorrendo uma “identificação direta relacionada ao produto ou serviços relacionados a cada uma das empresas”, tampouco violação ao “princípio da especificidade, que impõe a proteção da marca apenas aos produtos e serviços da mesma classe”.

Inconformada, a PST interpôs apelação e embargos de declaração, ambos rejeitados pela 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo Isto posto, a despeito do resultado desfavorável à Representada no pleito em epígrafe, vale ressalvar que a ação não foi movida em face de concorrente da PST, tampouco versava sobre o mercado de alarmes automotivos, tendo como objeto apenas a denominação das empresas. Conforme assentado pelo acórdão do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o “fato das atividades serem distintas, apesar dos esforços da recorrente, está confirmado pelo fato de as empresas apresentarem objetos sociais distintos, uma na industrialização de produtos eletrônicos e outra prestando serviços ligados à segurança”. Sendo assim, entendo que a análise desta ação específica possui pouca relevância para a elucidação deste Processo Administrativo, uma vez que não foi proposta em face de concorrente e não guarda qualquer relação com o mercado relevante potencialmente afetado. 6) Processo no 0111539-40.2006.8.26.0008, 3ª Vara Cível da Justiça Estadual de Tatuapé/SP (ré: Diamond Indústria e Comércio de Acessórios Automotivos Ltda.) Por meio desta ação, a PST requereu que a Diamond Indústria e Comércio de Acessórios Automotivos Ltda.

(“Diamond”) cessasse a fabricação, comercialização e distribuição do produto denominado “Auto Alarme Diamond”, composto por chaveiro (controle remoto para alarme), módulos transmissor e receptor de ultrassom, que imitaria produtos fabricados e comercializados pela PST e que estariam devidamente registrados perante o INPI sob os DIs no 5902613-8, 5902614-6 e 640069-2. O MM. Juízo de 1º grau concedeu a liminar pleiteada pela PST mediante decisão de 13.09.2006. De toda forma, as empresas autora e ré comunicaram ao Juízo, em 17.10.2006, que firmaram um acordo de modo a por fim à demanda. A Diamond reconheceu expressamente os direitos de PI da PST atinentes aos três DIs supracitados, comprometendo-se a se abster de usar, fabricar e comercializar produtos de aparência idêntica ou similar aos produtos da PST. Além disso, a Diamond se comprometeu a pagar à Representada, a título de indenização, a quantia total de R$ 10.000,00 (dez mil reais). A PST, por sua vez, comprometeu-se a não promover outras demandas em face da Diamond que versassem sobre os mesmos fatos objeto desta lide.

Isto posto, tendo em vista que a ação ajuizada pela PST culminou em acordo firmado entre a Representada e a Diamond, tendo a ré reconhecido a legitimidade do direito de PI da PST e concordado em cessar a comercialização de produtos com características similares, os elementos desta ação, por si só, indicam se tratar de controvérsia válida em torno dos direitos de PI da PST, cuja irresignação pode ter sido plausível e dentro dos limites de seu direito de petição. Todavia, tal conclusão individualizada deverá ser contextualizada posteriormente, ante a análise das demais ações movidas pela (ou contra) a Representada. 7) Processo no 0034927-42.2006.8.26.0564, 8ª Vara Cível da Justiça Estadual de São Bernardo do Campo/SP (ré: Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda.) Esta ação movida pela PST consiste em demanda para que a Tecnologia Quantum Indústria Eletrônica Ltda. (“Quantum”) cessasse (i) o uso das marcas “QTR1111”, “QTR200”, “QTR2000”, “QTR4000”, “TR2F” e “TR4F, uma vez que imitariam as marcas da PST compostas pelo sinal “TR”, notadamente as marcas “TR005”, “TR010”, “TR011”, “TR020”, “TR050”, “TR200”, “TR400”, “TR110”, “TR111”, “TR130” e “TR160”; e (ii) a fabricação e comercialização de módulo receptor de ultrassom que imitaria módulo receptor da PST em seus alarmes antifurto para veículos devidamente registrados perante o INPI sob os DIs no 5902614-6 e 6201526-5. O MM.

Juízo de 1º grau, contudo, julgou a ação improcedente, concluindo que a ré teria iniciado a utilização das referidas marcas antes mesmo da PST e que os produtos apresentariam diferenças, não havendo que se falar em imitação. Irresignada, a Representada interpôs apelação, desprovida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e recurso especial, ao qual foi negado provimento pelo STJ. Isto posto, a PST obteve resultado desfavorável na lide, tendo seu pleito sido negado pelo Poder Judiciário, que concluiu não ter havido concorrência desleal por parte da Quantum, tampouco que os direitos de PI da PST teriam sido violados. Analisando o feito pelo quanto dispõe a Lei de Propriedade Industrial em seu art. 123, inciso I e art. 124, inciso XIX, há evidente semelhança entre as marcas acima mencionadas, principalmente pela diferença ser o acréscimo da letra “Q” na frente da marca da empresa Quantum. Além disto, repare-se que ambas as empresas tentaram o registro pela junção distintiva de letras e números, evitando a negativa pelo INPI a teor do art. 124, inciso II, da Lei de Propriedade Industrial. Entretanto, se faz necessário analisar os registros das empresas segundo o princípio da anterioridade, o qual dá preferência a quem primeiro solicitou o registro da marca. Assim, veja-se que a empresa Quantum iniciou o registro das marcas do seguinte modo: “QTR1111”:

Depositou o pedido em 06/02/2006, , tendo sido apresentada oposição em 05/05/2006, o pedido foi deferido em 21/12/2011, estando atualmente em vigor, “QTR2000”: Depositou o pedido em 28/01/2006, tendo sido apresentada oposição em 05/05/2006, houve deferimento em 02/02/2010 e, após ser perdido o prazo de pagamento do primeiro decênio, a empresa ingressou novamente em 2010, o qual foi deferido em 2017, não tendo sido novamente pago o valor referente ao primeiro decênio; “QTR4000”: Depositou o pedido em 26/01/2006, tendo sido apresentada oposição em 05/05/2006, houve deferimento em 02/02/2010, sendo que a empresa PST questionou o registro alegando nulidade em 2015 e seu pedido foi indeferido, mantendo o registro da marca QTR4000, “TR2F”: Depositou o pedido em 26/01/2006 e, tendo sido apresentada oposição em 05/05/2006, houve o deferimento do registro em 02/02/2010 e, após ser perdido o prazo de pagamento do primeiro decênio, a empresa ingressou novamente em 2010, o qual foi deferido em 2015 e está, atualmente, em vigor e; “TR4F”: Depositou o pedido em 26/01/2006, tendo sido apresentada oposição em 02/05/2006 e deferido o registro em 02/02/2010. Já as marcas registradas pela PST, especificamente as alegadas que conflitam com as da Quantum, quais sejam, “TR110”, “TR111”, “TR130” e “TR160” iniciaram seu pedido de registro da seguinte maneira: “TR110”: Depositou o pedido em 16/06/2005, com deferimento em 02/10/2007; “TR111”:

Depositou o pedido em 25/04/2006, com deferimento em 21/08/2012; “TR130”: Depositou o pedido em 25/04/2006, com deferimento em 21/08/2012 “TR160”: Depositou o pedido em 25/04/2006, com deferimento em 21/08/2012 Deste modo, percebe-se que, apesar de ambas empresas sofrerem oposições, tiveram seus pedidos devidamente analisados e deferidos, em que pese ser a semelhança obstada pelo art. 124, inciso XIX, da LPI. Por outro lado, os pedidos de registros de marca das empresas foram realizados no primeiro semestre de 2006 e, logo após a apresentação de oposição, e sem ter a devida conclusão da análise pelo INPI, a Representada ingressou com ação judicial em agosto de 2006, discutindo abstenção de uso de marca de sua concorrente, conforme ilustrado abaixo: Fonte: Elaboração própria. Em relação às marcas, analisando-se a ação judicial em questão, resta claro pelo aspecto temporal que a empresa PST iniciou a discussão no âmbito judicial sem antes toda a discussão ter sido exaurida no âmbito administrativo do INPI. Ou seja, a PST questionou o uso da marca no âmbito judicial e administrativo ao mesmo tempo, mesmo existindo, a teor do artigo 174 da LPI, a possibilidade de questionamento judicial pelo prazo de 5 (cinco) anos após a concessão do registro e a devida análise do INPI. Conforme mencionado anteriormente, há que se considerar que a LPI também admite a discussão da nulidade de marca no âmbito judicial (art. 173), em adição à discussão na seara administrativa (art. 168).

De todo modo, vale salientar que geralmente a discussão no âmbito judicial somente ocorre após decisão emitida pelo INPI a respeito da matéria, de modo que, no caso em tela, o fato de a PST ter acionado o Poder Judiciário antes do exaurimento da discussão na seara administrativa poderia aparentar haver indícios de abusividade no direito de petição. Todavia, a análise dos autos evidencia que a ação movida pela PST teve por objeto não o pleito de nulidade dos registros depositados pela Quantum -- não se tratando, portanto, de uma ação de nulidade --, mas sim o requerimento que a empresa ré cessasse o uso de marcas e a fabricação e comercialização de módulo receptor de ultrassom que imitariam marcas e produtos da PST. Não obstante, como se observou neste caso, a decisão do INPI acerca dos pedidos de registros de marcas feitos pela Quantum somente ocorreu após cerca de 5 (cinco) anos. Sendo assim, deve-se ponderar se a Representada não optou por ingressar no Poder Judiciário enquanto perdurava a análise do INPI tanto a respeito dos registros de marcas depositados pela Quantum quanto pela própria PST, sob o receio de ter seu direito de PI violado e se ver prejudicada devido à concorrência desleal durante um longo período (e.g., cinco anos).

Dessa forma, embora a PST tenha acionado o Poder Judiciário antes do exaurimento da discussão em torno da legitimidade dos registros das marcas no INPI, ao meu ver, isto não significa que a Representada tenha incorrido em abusividade no direito de petição no que se refere à ação em epígrafe, tendo em vista que o exaurimento da esfera administrativa não é condição para o peticionamento junto ao Poder Judiciário, como assentou o MPF nestes autos: Ainda que o esgotamento da via administrativa não seja condição necessária para o acesso ao Poder Judiciário, efeitos anticompetitivos podem ser potencialmente agravados com a busca de medidas judiciais que omitam a situação de existência de pedidos administrativos concomitantes e gerem medidas cautelares prejudiciais à atividade comercial de concorrentes. Além disto, no direito brasileiro, se existir a possibilidade de a própria Administração Pública reconhecer o direito do indivíduo que aguarda decisão de recurso pendente na instância administrativa, com efeito suspensivo, poderia, em tese, ser reconhecida, na via judicial, a falta de interesse de agir, requisito que é objetivamente exigido para a propositura da ação, cuja ausência, por seu lado, poderia denotar eventualmente abuso de direito.

Nesta ação, ao meu ver, não foram identificados elementos capazes de atestar que ação movida pela PST carecia de fundamentação jurídica, tampouco havendo que se falar que a Representada se omitiu quando de sua atuação no Poder Judiciário sobre a existência de decisão do INPI que reconheceria a titularidade e legitimidade das marcas de sua concorrente, em linha com o entendimento manifestado pela SG: O resultado do processo foi desfavorável à Representada em todas as instâncias, no entanto, não se pode afirmar, para além da dúvida razoável, que a ação era desprovida de fundamento jurídico objetivo, dado que a ação foi conhecida pelo juízo (portanto atendia às condições da ação) e cada ponto arguido pela PST foi devidamente enfrentado na sentença e no voto relator do recurso de apelação. Além disso, os depoimentos de testemunhas ouvidas em juízo foram consideradas nas razões de decidir do juízo de 1o grau a respeito da suposta “confusão” que os produtos fabricados pela autora e pela ré causavam na “mente dos consumidores”, o que corrobora, a princípio, a percepção de que havia controvérsia efetiva.

Quanto à verificação de contradições ou omissões, cumpre consignar que, ao realizar leitura dos julgados, obteve-se informação de que a PST, no momento de propositura da ação, não era titular dos direitos de marca alegados, mas tão somente depositante de pedido de registro (o que lhe conferia, no entendimento exarado, apenas uma expectativa de direito). Isso posto, aventou-se a hipótese de que a PST tivesse omitido em juízo informação relevante de que, à época, tais pedidos ainda não haviam sido concedidos pelo INPI. Ocorre que, ao analisar a petição inicial e a petição de apelação, verificou-se que a PST (i) informou que se tratavam de pedidos de registro de marca e (ii) não pleitou o reconhecimento de violação de direito de marca, mas sim o reconhecimento de prática de concorrência desleal pela Quantum, baseada no argumento de uso anterior pela PST de marcas compostas pelo sinal “TR” e a adoção posterior pela Quantum de marcas confundíveis. A conduta da empresa-ré se enquadraria, segundo a petição de Apelação, no artigo 195, inciso III da LPI, que trata do emprego de meio fraudulento com o objetivo de desvio de clientela. Diante desses esclarecimentos, foi afastada a hipótese de que houve omissão com vistas a criar confusão do ente julgador.

No que tange à discussão sobre os desenhos industriais, a empresa PST tem o direito aos referidos DIs desde 2000 e 2002 e poderia contestar judicialmente a outra empresa, visto que não foram localizados registros de depósito de desenho industrial pela empresa Quantum, sendo plenamente válido o exercício do direito de petição da Representada neste aspecto. Isto posto, entendo haver dúvidas razoáveis a respeito da abusividade do direito de petição da Representada no tocante a esta ação. Esse entendimento será considerado de forma sistemática, a partir do exame das demais ações mencionadas nestes autos. 8) Processo no 0105629-89.2007.8.26.0010, 1ª Vara Cível da Justiça Estadual de Ipiranga/SP (ré: Olimpus Industrial e Comercial Ltda.) Por meio desta ação, movida em face da Olimpus Industrial e Comercial Ltda. (“Olimpus”), a PST requereu a abstenção do uso da marca “Rolling Code” e da fabricação e comercialização de produtos que imitariam os DIs registrados pela PST junto ao INPI sob os no 5902613-8 e 5902614-6, apresentando, inclusive, pedido de antecipação de tutela. A ré, por sua vez, apresentou reconvenção, alegando que a PST teria lhe gerado danos passíveis de indenização de ordem material e moral. Tendo a tutela antecipada pleiteada pela PST sido concedida pelo MM. Juízo de 1º grau, a Olimpus interpôs agravo de instrumento, recurso que foi provido por decisão da 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, de modo a afastar a antecipação da tutela.

Todavia, antes da decisão quanto ao mérito do processo, as partes protocolaram petição em 05.06.2013 comunicando ao Juízo que haviam chegado a uma composição amigável, de modo a por fim tanto à ação proposta pela PST quanto à reconvenção apresentada pela Olimpus. Por meio do acordo firmado entre as partes, reconheceu-se que (i) a Olimpus já não estava mais utilizando a marca alvo de controvérsia, comprometendo-se a não utilizá-la no futuro; (ii) a Olimpus havia modificado o desenho dos seus produtos sob discussão. Além disso, as partes renunciaram a qualquer pretensão, seja na esfera cível seja na seara crimina, a respeito dos fatos objeto da lide. Isto posto, tendo em vista que a ação ajuizada pela PST culminou em acordo firmado entre a Representada e a Olimpus, os elementos desta ação, por si só, indicam se tratar de controvérsia válida em torno dos direitos de PI da PST, o que, contudo, também deve ser analisado com base no quanto dispõe a LPI. Verifica-se que a marca “Rolling Code” teve o depósito do pedido de registro no 820175226 pela Representada em 30.12.1997, o qual está vigente até o presente momento, sem que outra empresa tenha depositado pedido de registro de marca semelhante a este. Assim o uso de marca igual ou semelhante pela Olimpus, considerando o registro pelo INPI, em tese violaria o art. 123, inciso I, e art. 124, inciso XIX, caso tal empresa tentasse registrar a marca “Rolling Code”.

O mesmo raciocínio é aplicado em relação ao desenho industrial, pois foi depositado em 1999 e, com base na originalidade que é descrita no art. 97, da LPI, poderia ser registrado, nos termos do art. 95. Assim, a atuação da Representada se mostra plausível no tocante a esta ação judicial, estando dentro dos limites de seu direito de petição. 9) Processo no 008/1.07.0015085-2, 1ª Vara Cível da Justiça Estadual de Canoas/RS (ré: Sistec Controles Eletrônicos Ltda.) Trata-se de ação ajuizada pela PST em face da Sistec Controles Eletrônicos Ltda. (“Sistec”) por meio da qual a Representada alega que a então ré comercializaria chaveiros (controle remoto inserido dentro dos sistemas de alarmes automotivos) e módulos de ultrassom de forma indevida e em violação aos direitos de PI da PST oriundos dos desenhos industriais 5902519-0, 6403062-8 e 5902613-8 (relativos à marca SX40) registrados pela PST junto ao INPI. A PST pleiteou medida liminar, a qual foi indeferida pelo Juízo de 1ª instância, bem como pelo E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela empresa).

Tendo sido determinada e realizada prova pericial de modo a comparar as características técnicas dos produtos fabricados pela PST e pela Sistec sob discussão, o magistrado de 1º grau proferiu, em 08.07.2010, sentença julgando o feito parcialmente procedente, condenando e determinando à ré que se abstivesse de fabricar e comercializar os referidos chaveiros e módulos de ultrassom, além do pagamento de indenização. Todavia, recorreu a PST em março de 2011 requerendo a condenação da ré também à indenização por danos morais. Segundo apurado pela SG, a Sistec ajuizou ação declaratória requerendo a declaração de legitimidade da utilização dos DIs 7003155-0 e 7003338-2, registrados e empregados pela empresa em seus sistemas alarmes SXT-988. Nesta ação, inclusive, a Sistec teria obtido êxito em seu pedido de antecipação de tutela. Conforme publicação no Diário da Justiça Eletrônico do Rio Grande do Sul em 03.03.2015, foi homologado acordo judicial firmado entre a PST e a Sistec, de modo a encerrar os supracitados processos. Por meio do acordo, a PST concordou que a Sistec poderia continuar utilizando os referidos DIs, fabricando e comercializando os alarmes correlatos, ao passo que, a título de compensação, a Sistec pagaria à PST uma única vez o valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA].

Isto posto, verifica-se que a ação judicial proposta pela PST envolveu controvérsia cuja elucidação somente ocorreu após laudo pericial, tendo a Representada, embora não tenha obtido êxito quanto ao pedido de tutela antecipada, tido resultado favorável na decisão de mérito (quanto ao reconhecimento de contrafação por parte da Sistec). Por outro lado, a Sistec apresentou ação declaratória visando também a resguardar seus direitos de PI, culminando em um acordo entre a Sistec e a PST, extraindo-se que a Representada reconheceu, ao menos em parte, os direitos da Sistec. Dessa forma, considerando esta causa movida pela PST, individualmente, tendo em vista que (i) foi necessária perícia técnica para dirimir controvérsia; (ii) a PST obteve vitória parcial na decisão de mérito (sentença); e (ii) foi firmado acordo entre as partes por meio do qual elas reconheceram o direito de PI da Representada; há indícios que a Representada exerceu seu direito de petição legitimamente, aparentando-se haver plausibilidade no direito pleiteado judicialmente. Todavia, tal conclusão deve ser sopesada, o que será feito posteriormente, ante a necessidade de analisar todo o conjunto de ações movidas pela PST ou motivadas por conduta prévia da Representada. 10) Processo no 2007.51.01.808584-6, 39ª Vara da Justiça Federal do Rio de Janeiro/RJ (réus:

INPI e PST Veículos e Peças Ltda.) Trata-se de ação de nulidade de ato administrativo ajuizada pela PST em face do INPI e de PST Veículos e Peças Ltda., por meio da qual a Representada requereu, com pedido de antecipação de tutela, (i) a anulação do ato do INPI que manteve a vigência do registro no 819.584.150, de titularidade da ré, ao decidir sobre o processo administrativo de nulidade de tal registro iniciado a pedido da PST; e (ii) a declaração de “impossibilidade de indeferimento dos pedidos de registro nos 820.854.115, 825.783.844 e 820.854.123 da Autora”. Segundo a PST, a marca utilizada pela ré teria imitado a marca da autora. Em sentença proferida em 03.06.2011 por Juíza Federal da 9ª Vara da Justiça Federal do Rio de Janeiro/RJ, a ação foi julgada improcedente, concluindo que a marca utilizada pela ré estava devidamente registrada pelo INPI: Ao analisar a documentação acostada aos presentes autos, verifica-se que o INPI concedeu à 22• Ré o registro da marca mista n. 817655794, com elemento nominativo "PST", para assinalar produtos da classe 07:60 - "partes, componentes e acessórios de máquinas, veículos, implementos, dispositivos e meios de transporte" -, bem como que o V. Réu indeferiu requerimento administrativo de 08/08/01 relativo à declaração de caducidade do referido registro.

Por sua vez, ressalte-se que a matéria em discussão não merece maiores desdobramentos, tendo o INPI, através da sua Diretoria de Marcas, reexaminado a questão e concluído não assistir razão à parte autora. Todavia, tal decisão foi revertida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região em 28.05.2013, que deu provimento à apelação interposta pela PST, concluindo que a empresa ré registrou “equivocadamente sua marca em categoria de natureza diversa da que efetivamente se utilizada, já que, pelos documentos dos autos, ainda que faltante o contrato com seu objeto social, sua empresa é uma revendedora ou concessionária de automóvel que vende, além de veículos, suas peças, e que, portanto, nada fabrica com a marca PST, que registrou na condição de “produto” e não de “serviço””. Isto posto, a despeito do resultado desfavorável à Representada no pleito em epígrafe, vale ressalvar que a ação não foi movida em face de concorrente da PST, tampouco versava sobre o mercado de alarmes automotivos, tendo em vista que a ré não concorre com a Representada no mercado relevante afetado por este Processo Administrativo. Nesse sentido, entendo que a análise desta ação específica possui pouca relevância para a elucidação deste caso concreto. 11) Processo no 2007.61.19.009609-0, 2ª Vara da Justiça Federal de Guarulhos/SP (ré:

INPI e HT Equipamentos Eletrônicos Ltda.) Trata-se de ação de nulidade de ato administrativo ajuizada em 05.12.2007 pela PST em face do INPI e de HT Equipamentos Eletrônicos Ltda. ME (“HT”), por meio da qual a Representada requereu, com pedido de antecipação de tutela, a anulação do ato do INPI que manteve a vigência do registro da marca “Isotron” (no 819.584.150), de titularidade da ré, ao decidir sobre o processo administrativo de nulidade de tal registro iniciado a pedido da PST. Segundo a PST, a marca “Isotron” imita sua marca “Positron”, cujo registro há muito havia sido concedido pelo INPI em outubro de 1996 (pedido foi feito em 1994), de modo que tal conduta violaria seus direitos de propriedade industrial. Em decisão emanada em 22.02.2010 pelo Juízo Federal da 2ª Vara da Justiça Federal de Guarulhos/SP, houve o indeferimento do pedido de tutela antecipada, tendo sido concluído que, “neste juízo de cognição sumária, [...] parece razoável o entendimento adotado pelo INPI, conforme parecer técnico de fls. 208/209, no sentido de que o registro “ISOTRON” apresenta distinção suficiente em relação à marca da Autora, razão pela qual entendo ausente a verossimilhança da alegação. Ante a não concessão da tutela pretendida, a PST interpôs agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo-ativo. O recurso teve o provimento negado, mediante decisão do Tribunal Regional da 3ª Região.

Conforme apurado pela SG, “[e]m 06.12.2012, as partes apresentaram petição requerendo a homologação de acordo e a extinção do processo” e “ [s]egundo referida petição, a PST se comprometia a não intentar ações extrajudiciais e/ou judiciais em face da HT com relação ao uso da marca ISOTRON”, ou seja, o acordo reconheceu o direito da empresa HT. Nota-se que a empresa HT depositou o pedido de registro da marca “ISOTRON” em 1996 e, publicada a decisão que ensejaria oposição em agosto de 1997, foi apresentada oposição, publicada em 1998, por parte de outra empresa (que não a PST), tendo sido, ao fim, o registro deferido em julho de 2001 (válido por 10 anos, nos termos do art. 133, da LPI). Ocorre que a PST somente ingressou com pedido de nulidade administrativa em setembro de 2002, perdendo o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para o ingresso do processo administrativo de nulidade disposto no art. 169, da LPI, sendo que o processo foi julgado improcedente e mantido o registro da marca pela HT. Ademais, como o registro da marca “ISOTRON” pela HT foi publicado em agosto de 1997 (durante a vigência da LPI, portanto), caberia à PST se opor nos termos do art. 158, da LPI, tendo operado decadência sobre seu direito de apresentar impugnação na seara administrativa. Como a PST ingressou com a ação judicial apenas em dezembro de 2007, seu pleito de nulidade junto ao Poder Judiciário foi feito de forma intempestiva, restando contrariado o disposto no art.

174, da LPI, que prevê o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a ação de declaração de nulidade do registro de marca, contados da data da sua concessão. Nesse sentido, verifica-se que a Representada movimentou o Poder Judiciário de forma desnecessária, tendo em vista que (i) poderia ter se oposto ao pedido de registro de marca na seara administrativa tempestivamente, mas não o fez; (ii) poderia ter apresentado pedido de nulidade administrativa tempestivamente, mas não o fez; tendo apresentado seu pleito de nulidade no Poder Judiciário intempestivamente. Ademais, ainda que a ação não teve decisão definitiva quanto ao seu mérito, conforme se extrai dos elementos dos autos, as decisões proferidas pelo INPI e pelo Poder Judiciário (quanto ao pedido de antecipação de tutela) até o momento da celebração do acordo haviam sido desfavoráveis à PST. Nesse diapasão, verifica-se que a semelhança dos entendimentos emanados tanto pelo INPI quanto pelo Poder Judiciário no sentido de não assistir razão à Representada quanto ao pleito de nulidade da marca “Isotron”: Ao examinarmos as argumentações da requerente, concluímos pela improcedência destas, por entendermos que os sinais em cotejo formam conjuntos distintos, não havendo a possibilidade confusão ou associação indevida.

(Parecer Técnico de 03.05.2006 do INPI) ----------------------------------------------------------------------------------------------------- Ao menos em sede de cognição sumária, verifico que a decisão agravada não causa lesão grave e de difícil reparação para a agravante. Os elementos de cognição provisórios demonstram ausência de verossimilhança nas alegações expendidas pela agravante. De fato, o ato administrativo do INPI lastreado em parecer técnico, não se afigura maculado de ilegalidade, porquanto indica que o registro “ISOTRON” denota distinção suficiente em relação à marca da agravante, concluindo pela improcedência do pleito de nulidade. (decisão monocrática do Des. José Lunardelli, da 1ª Turma do TRF 3ª Região). Não obstante, importante observar que, mediante o acordo judicial celebrado entre a PST e a HT, foi reconhecido o direito de PI da concorrente da Representada. Isto posto, tendo em vista que (i) mediante o acordo celebrado restou reconhecido o direito de PI da HT; e (ii) a PST não apresentou oposição, tampouco pleito de nulidade dentro do prazo legal na seara administrativa, assim como não ingressou com ação de nulidade dentro do prazo legal de cinco anos; entendo haver elementos que atestam que a ação proposta pela Representada carecia de fundamentação jurídica até mesmo por conta de estar prescrita, levando suspeita de abusividade quanto ao seu direito de petição neste caso.

12) Processo no 0107531-64.2008.8.26.0003, 2ª Vara Cível da Justiça Estadual de Jabaquara/SP (ré: PST Administração de Bens e Participações Ltda.) Trata-se de ação de abstenção de uso, com pedido de antecipação de tutela, proposta pela PST em face da PST Administração de Bens e Participações Ltda. que tinha por objetivo fazer com que a ré cessasse o uso da expressão “PST” em sua denominação social, o que caracterizaria violação de marca registrada e crime de concorrência desleal. Nos termos da sentença proferida em 02.07.2009, por Juiz de Direito da 2ª Vara Cível do Foro Regional de Jabaquara/SP, verificou-se que a ré reconheceu expressamente a procedência do pedido formulado pela PST, procedendo com a alteração de sua razão social e sinal distintivo para “TSX Administração de Bens e Participações Ltda.”. Com efeito, o feito foi julgado extinto. A despeito da verificação do resultado da ação em si, que foi favorável à Representada, cumpre verificar que, segundo o contrato social da ré, “constitui objeto da sociedade a prestação de serviços de administração de bens próprios, a participação em outras empresas, a venda e a compra de imóveis”. Sendo assim, forçoso concluir que a empresa ré não atua no mercado relevante de alarmes automotivos, tampouco no setor de fabricação e comercialização de componentes automotivos de modo geral.

Nesse sentido, entendo que a análise desta ação específica possui pouca relevância para a elucidação deste Processo Administrativo, uma vez que não foi proposta em face de concorrente e não guarda qualquer relação com o mercado relevante potencialmente afetado. 13) Processo no 0139374-47.2008.8.26.0100, 26ª Vara Cível da Justiça Estadual de São Paulo/SP (ré: Soft Sistemas Eletrônicos Ltda.) Por meio desta ação, a PST requereu que a Soft se abstivesse de usar as marcas designadas pelo nome “FX” de modo a imitar as marcas da PST denominadas Pósitron Cyber FX e Cyber FX, registradas no INPI, além do pagamento de indenização por danos emergentes e lucros cessantes e por danos morais. A tutela antecipada pleiteada pela PST foi concedida pelo MM. Juízo de 1º grau, que, mediante sentença proferida em 11.07.2011, julgou a ação parcialmente procedente, determinando que a ré se abstivesse de usar as supracitadas marcas da Representada, que restou vencida quanto ao pleito de indenização por danos materiais e morais. Irresignadas, tanto a autora quanto a ré apelaram da decisão. A PST visou a reforma da sentença de modo a haver a condenação da Soft à indenização por danos materiais e por danos morais, ao passo que a Soft visou à reforma integral da sentença de modo reverter sua condenação.

Mediante decisão de 16.10.2013, a 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, acolheu parcialmente o recurso da PST e negou provimento ao recurso da Soft reformando parcialmente a sentença para reconhecer a necessidade de indenização por dano material e lucros cessantes, concluindo que “[c]omprovado ficou que a ré utilizou-se do sinal FX integrante da marca da autora acoplando-o aos seus produtos, também alarmes anti-furto, indevidamente, explorando o prestígio de marca alheia, a causar confusão entre os consumidores”. Isto posto, verifica-se que a ação teve resultado favorável à PST, havendo indícios que a Representada exerceu seu direito de petição legitimamente, aparentando-se haver plausibilidade no direito pleiteado judicialmente, uma vez que pretendeu a defesa de direito de PI legítimo, como reconhecido pelo Poder Judiciário. De todo modo, tal conclusão deve ser sopesada, ante a necessidade de analisar todo o conjunto de ações movidas pela PST ou motivadas por conduta prévia da Representada. 14) Processo no 0020976-29.2008.8.26.0001, 16ª Vara Cível da Justiça Estadual de Curitiba/PR (ré: SKEI Projetos e Serviços de Automações Industriais Ltda.) Trata-se de ação proposta pela PST em face de SKEI Projetos e Serviços de Automações Industriais Ltda.

(“SKEI”) requerendo, além da tutela antecipada, que a ré cessasse a fabricação, comercialização, divulgação e distribuição de chaveiros (controle remoto) de alarme antifurto que teria imitado chaveiro fabricado e comercializado pela PST, registrado no DI 6403062-8, e a marca da PST “AX-100”, registrada no INPI sob o no 819.763.217. A PST obteve provimento judicial quanto à tutela antecipada. Após o MM. Juízo de 1º Grau ter concedido tal pedido, a ré interpôs agravo de instrumento, provido pelo E. Tribunal de Justiça do Paraná. Todavia, a tutela antecipada foi restaurada, tendo o recurso especial interposto pela PST sido provido pelo STJ. Em relação a este feito, cumpre ressaltar que ainda se encontra em andamento, não tendo sido emitida decisão de mérito capaz de atestar de forma definitiva se assiste (ou não) razão à Representada quanto ao seu pleito. Deve-se pontuar, contudo, que o fato de o STJ ter mantido a liminar pleiteada consiste em um evento favorável à Representada. Analisando-se o feito sob a ótica da lei de Propriedade Industrial, a marca AX-1010 somente foi depositada pela empresa PST, enquanto que a marca AX-100 encontra semelhanças em pelo menos outros 19 pedidos de registro o que, por si só, poderia ser alegada impossibilidade de registro consoante o art. 124, inciso XIX, da LPI. Todavia, não há notícias nos autos da ação judicial de que a empresa SKEI tenha pedido registro da marca “AX-100”.

No que se refere ao desenho industrial, a análise do INPI foi realizada pela originalidade, sendo que a empresa SKEI apresentou oposição e, sendo mantida a decisão em 2010, a SKEI não ingressou com ação contra a PST, até mesmo porque estava em trâmite a ação em epígrafe. Considerando-se, portanto, que a empresa PST já tinha decisões administrativas em seu favor contra a SKEI e esta permaneceu utilizando a marca “AX-100” e o desenho industrial semelhante, em possível violação aos arts. 123, inciso I, 124, inciso XIX, e 109, da LPI, de modo que a Representada exerceu o seu direito de petição sem abuso. De todo modo, a análise desta ação, por si só, é inconclusiva acerca de eventual sham litigation praticada pela PST, devendo ser compreendida em conjunto com os demais processos judiciais e administrativos examinados neste voto. 15) Processo no 0144437-82.2010.8.16.0100, 16ª Vara Cível da Justiça Estadual de São Paulo/SP (ré: Eletromatic Controle e Proteção Ltda.) Por meio desta ação, ajuizada em face da Eletromatic Controle e Proteção Ltda. (“Eletromatic”), a PST requereu que a ré cessasse a fabricação, comercialização, divulgação e distribuição do chaveiro que compõe o sistema “Alard Car PW10”, que teria imitado produto da PST objeto de DI registrado no INPI sob o no 6604168-8, inclusive com pedido liminar, o qual foi indeferido. Em sentença proferida em 04.08.2016 o MM.

Juízo de 1º grau julgou improcedente a ação, tendo concluído que “as provas documental e pericial comprovam que não há imitação por parte da requerida do desenho industrial da requerente, capaz de gerar confusão entre os consumidores” e que, “no laudo pericial, o Perito do Juízo concluiu a fl. 745 que o nível de semelhança da peça em exame com relação ao padrão de confronto não é elevado o suficiente, não sendo capaz de causa confusão entre estes produtos junto aos consumidores”, de modo que “considerando que as partes se utilizam de desenhos industriais distintos, uma não pode impedir a outra de usar o respectivo desenho industrial”. Tal decisão foi mantida pela 1ª Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento à apelação interposta pela PST. Conforme apontado no voto do Desembargador Relator Claudio Godoy, de 10.10.2017, a Eletromatic também goza de direitos de PI sobre os produtos em debate, tendo sido registrados junto ao INPI os DIs 6902605-0, DI 7002239-9 e DI 7005685-4, de modo que “se é assim, imperioso assentar, de pronto, tratar-se de contexto em que duas pessoas jurídicas, atuando no mesmo ramo, se utilizam de desenhos industriais devidamente registrados perante o INPI”. Ademais, notou-se que a regularidade dos registros da Eletromatic foi devidamente atestada pelo INPI, tendo sido negado provimento aos processos administrativos de nulidade de tais registros instaurados no INPI a pedido da PST.

Isto posto, verifica-se que não assistiu razão à PST quanto ao pleito objeto da ação judicial ora em comento, o que foi corroborado pelas decisões do INPI na esfera administrativa que reconheceram a legitimidade dos direitos de PI dos alarmes comercializados pela Eletromatic. Examinando a ordem cronológica dos fatos, tem-se que, quando do momento da propositura da ação judicial pela PST, em 14.05.2010, já havia sido feito pela Eletromatic o depósito do registro dos supracitados três DIs. Ainda que a concessão pelo INPI de tais registros, tenha ocorrido em data posterior (18.05.2010, 08.02.2001 e 28.06.2011) ao ajuizamento da ação pela PST, vale notar que a PST apresentou pedido de nulidade na seara administrativa somente após o ajuizamento da ação judicial ora em comento, conforme sumarizado na tabela abaixo (constante da Nota Técnica da SG emitida nestes autos): Portanto, extrai-se dos autos que a PST ingressou no Poder Judiciário antes mesmo de contestar o direito de PI da Eletromatic na seara administrativa, embora tenha tido a oportunidade de fazê-lo, contradizendo a alegação da Representada em sua defesa que “a propositura de ações judiciais é sempre o último recurso empregado pela empresa, que busca, primeiramente, soluções alternativas amigáveis quando se depara com eventuais violações de seus direitos”.

De todo modo, conforme mencionado anteriormente, o fato de a PST ter ingressado com a ação judicial antes do exaurimento da discussão da matéria na esfera administrativa, por si só, não é elemento capaz de evidenciar abusividade no direito de petição, tendo em vista que o esgotamento da instância administrativa não é conditio sine qual non para o peticionamento junto ao Poder Judiciário. Todavia, diferentemente do processo no 7 examinado anteriormente, mister ressaltar que, na ação em epígrafe, a Representada omitiu fato relevante ao Poder Judiciário para a elucidação da controvérsia, tendo em vista que, mesmo após os (i) três DIs em comento já terem sido devidamente concedidos à Eletromatic (em 2010 e 2011); e (ii) os pleitos de nulidade apresentados pela PST já terem sido afastados pelo INPI (em 2014 e 2016), a Representada reiterou seu pedido em sede de apelação, em outubro de 2016, ignorando e omitindo ao Poder Judiciário a informação que o direito de PI da Eletromatic já havia sido atestado pelo INPI. Nessa esteira, o ajuizamento da ação judicial pela Representada gerou onerosidade à sua concorrente, como ressaltou o MPF em seu Parecer emitido nestes autos, chamando a atenção para a abusividade do direito de petição da PST nesta ação movida em face da Eletromatic:

Neste caso da Eletromatic, se especificamente considerado, apesar das ressalvas, é possível observar algum indício de comportamento abusivo da PST, no uso de instrumentos processuais com a finalidade de dificultar ou retardar a entrada da concorrente no mercado de alarmes. Contudo, é necessário interpretá-lo com as análises das demais demandas. No contexto da análise global, a forma como a PST abordou o registro de desenhos industriais da concorrente fugiu ao padrão observado nos outros casos. O impacto concorrencial da litigância administrativa ou judicial da PST, que é a empresa dominante no mercado de alarmes, contra uma de suas concorrentes, gera um resultado mais oneroso para a empresa entrante. Esta, mesmo ao final tendo êxito administrativo e judicial, pode ser colocada para fora do mercado, tendo em vista a rápida evolução e necessidade de adaptação de estratégia comercial que não pode ser tempestivamente adotada. Desta forma, o fator que mais onerou a Eletromatic foi o tempo. A demora na resposta negativa da tese da PST, tanto em sede judicial quanto administrativa, exigiu prova pericial no Poder Judiciário e análise de mérito dos registros pelo INPI. Verifica-se, assim, potencial indício suspeitoso na impugnação contra a Eletromatic, a ser sopesado com relação aos outros casos.

(sem ênfase no original) Isto posto, tendo em vista que a Representada (i) acionou o Poder Judiciário antes mesmo de contestar o direito de PI da Eletromatic na seara administrativa, embora tenha tido a oportunidade de fazê-lo,; e (ii) que a Representada, mesmo após (a) os três DIs em comento já terem sido devidamente concedidos e (b) os pleitos de nulidade apresentados pela PST já terem sido afastados pelo INPI, reiterou seu pedido em sede de apelação, ignorando e omitindo-se em relação ao direito obtido pela Eletromatic no INPI; pondera-se haver, inicialmente, indícios de abusividade no exercício do direito de petição da PST quanto a esta ação. Contudo, o fato de ter sido necessária perícia técnica para o julgamento da ação indica que a demanda movida pela PST não careceu de base jurídica, aparentando, em seu objeto, se tratar de uma controvérsia efetiva a respeito de direito de propriedade intelectual. Nesse sentido, por mais repreensível que tenha sido a conduta da Representada, há que se ponderar, ante a existência de controvérsia válida a ser discutida perante o Poder Judiciário, se neste caso a Representada agiu somente com falta de boa fé processual junto ao Poder Judiciário ou se, de fato, restou caracterizada a abusividade do direito de petição sob a ótica concorrencial, o que será sopesado posteriormente. 16) Processo no 0112634-62.2007.8.26.0011, 2ª Vara Cível da Justiça Estadual de Pinheiros/SP (ré:

Smartsat Comércio e Indústria Ltda.) Por meio desta ação, a PST requereu que a Smartsat Comércio e Indústria Ltda. (“Smartsat”) se abstivesse de usar e comercializar a linha de alarme denominada “alarme microcontrolado T3”, composto de módulo de ultrassom, caixa de módulo central e chaveiro, que imitaria os produtos fabricados e comercializados pela PST registrados perante o INPI sob os DI nos 5902614-6 e 6201526-5. O MM. Juízo de 1º grau negou o pedido liminar formulado pela autora e determinou a produção de prova pericial. Ao fim, mediante sentença proferida em 08.06.2009, Juiz de Direito da 2ª Vara Cível do Foro de Pinheiros/SP julgou a demanda parcialmente procedente para determinar que a (i) ré se abstivesse de utilizar e comercializar produtos similares aos supracitados DIs da PST; e (ii) ré indenizasse a PST a título de danos materiais; concluindo, contudo, não ter restado comprovado nos autos que a PST faria jus ao ressarcimento por danos morais. Nos termos do voto do magistrado, “os produtos do kit “alarme microcontrolado T3” da ré imitam os desenhos industriais do módulo de ultrassom, da caixa de módulo central e do chaveiro criados pela autora” e a “comercialização de produtos com a mesma finalidade (alarme antifurto) e muito semelhantes entre si viola direito intelectual e caracteriza concorrência desleal”.

Tendo ambas as partes interposto apelação em face de tal decisão, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso da Smartsat e deu provimento parcial ao recurso da PST, determinando que o montante da indenização por lucros cessantes fosse apurado em sede de liquidação de sentença, por arbitramento. Quando da fase de cumprimento da sentença, as partes celebraram acordo, por meio do qual (i) encerraram em definitivo a ação judicial e se comprometeram a impedir litígios futuros a respeito dos fatos objeto da lide; (ii) a Smartsat se comprometeu a abster de fabricar, comercializar e distribuir os produtos que perfazem os alarmes objeto de controvérsia; e (iii) a Smartsat se comprometeu a pagar à PST, a título de indenização, o montante total de R$ 25.000,00 (vinte cinco mil reais). Isto posto, verifica-se que a ação teve resultado favorável à PST, havendo indícios que a Representada exerceu seu direito de petição legitimamente, aparentando-se haver plausibilidade no direito pleiteado judicialmente, uma vez que pretendeu a defesa de direito de PI legítimo, como reconhecido pelo Poder Judiciário. De todo modo, tal conclusão deve ser sopesada, ante a necessidade de analisar todo o conjunto de ações movidas pela PST ou motivadas por conduta prévia da Representada. 17) Processo no 0206672-85.2010.8.26.0100, 31ª Vara Cível da Justiça Estadual de São Paulo/SP (ré:

Classic Electronics do Brasil Ltda.) Trata-se de ação ajuizada pela PST em face da Classic Eletronics do Brasil Ltda. (“Classic”) objetivando que a ré se abstivesse de fabricar, distribuir, divulgar e comercializar chaveiros (controles remotos) relativos aos sistemas de alarmes automotivos que imitariam o DI registrado pela PST junto ao INPI sob o no 6604168-6. A ré arguiu exceção de incompetência relativa de foro, a qual foi julgada procedente pelo MM. Juízo de 1º grau, de modo a determinar a redistribuição do feito para uma das varas cíveis da Comarca de Curitiba/PR. Em face de tal decisão, a PST interpôs agravo de instrumento, cujo provimento foi negado pela 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Antes que houve decisão de mérito pelo Poder Judiciário, as partes firmaram acordo visando a dar fim à causa. Por meio do acordo, a Classic se comprometeu a deixar de fabricar e comercializar os chaveiros que teriam imitado o DI registrado pela PST, que se comprometeu a não outras promover outras demandas judiciais contra a ré que versem sobre os mesmos fatos. Isto posto, tendo em vista que a ação ajuizada pela PST culminou em acordo firmado entre a Representada e a Classic, os elementos desta ação, por si só, indicam se tratar de controvérsia válida em torno dos direitos de PI da PST, cuja irresignação pode ter sido plausível e dentro dos limites de seu direito de petição.

Todavia, tal conclusão individualizada deverá ser contextualizada posteriormente, ante a análise das demais ações movidas pela (ou contra) a Representada. 18) Processo no 0143619-96.2011.8.26.0100, 4ª Vara Cível da Justiça Estadual de São Paulo/SP (rés: Lyrio & Ribeiro Ind. e Tecnologia S/A; DDMX Inteligência em Análise de Dados S.A.; e DDMS Soluções em Tecnologia da Informação Ltda.) A ação foi ajuizada pela PST em face das rés em epígrafe, por meio da qual requereu-se, incluindo pedido de tutela antecipada, que abstivessem do uso do slogan “tudo sob seu controle” quando da comercialização ou divulgação de seus produtos de rastreamento, uma vez que imitariam o slogan “você tem controle”, utilizado pela PST. O MM. Juízo de 1º grau determinou a realização de perícia técnica e negou provimento ao pedido de tutela antecipada formulado pela PST, concluindo que, “embora haja verossimilhança nas alegações iniciais, segundo as quais as empresas acionadas estariam utilizando indevidamente slogan parecido com o da autora, não há como aferir em que medida isso vem ocorrendo, nem desde quando, de maneira que não há comprovação de receio de dano irreparável ou de difícil reparação” e que “[s]omente após regular contraditório e dilação probatória, especialmente de natureza documental e pericial, é que se terão elementos mais convincentes para se conceder a tutela, que poderá ser antecipada em sentença, se acolhido o pedido”.

Tal entendimento que foi mantido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ao desprover agravo de instrumento interposto pela Representada Em 09.10.2012, as partes protocolaram petição informando o Juízo que firmaram acordo visando a dar fim à lide. Por meio de tal acordo, as rés se comprometeram a se abster de utilizar o slogan combatido pela PST e ambas as partes renunciaram a todos os direitos discutidos na ação. Vale notar, contudo, a despeito do acordo firmado entre as partes, que a rés não reconheceram qualquer tipo de violação de direito de PI de titularidade da PST e tampouco realizaram qualquer tipo de pagamento, conforme se extrai de tal petição conjunta protocolada em 09.10.2012. Como o caso trata de discussão de slogan, necessário ponderar que a antiga Lei no 5.772/1971 (que instituía o Código da Propriedade Industrial e foi revogada pela LPI) previa, em seu art. 63, a proteção às expressões de propaganda, proteção essa que não foi mantida na atual LPI, bem como, na época da vigência da Lei, em 1997, o INPI determinou o arquivamento de todos os pedidos em andamento e a não prorrogação dos registros existentes. Não obstante essa mudança, o art.

124, inciso VIII, da LPI, proíbe que seja registrado como marca, sinal ou expressão empregada apenas como meio de propaganda.Ciente dessa impossibilidade, a Associação Brasileira da Propaganda (“ABP”) criou a Entidade Depositária da Criação de Propaganda que visa a proteger os conhecidos “slogans” e estes são arquivados e protegidos por seis meses, prorrogáveis por mais 6 meses, perdendo a proteção após um ano. Ante a ausência de respaldo legal no pleito formulado pela PST, salta aos olhos o fato da lide ter sido dirimida mediante acordo celebrado pelas partes, por meio do qual as partes renunciaram a todos os direitos relativos aos slogans em comento nos seguintes termos: As partes reciprocamente renunciam, neste ato, a todos os direitos discutidos na presente ação, em caráter irrevogável e irretratável, dando plena, irrevogável, irretratável e integral quitação recíproca no tocante a qualquer obrigação que possa decorrer dos fatos narrados na presente ação, tais com, mas não exclusivamente, danos materiais e morais, liquidados e liquidáveis, multas, juros, correção monetária, vencidos ou vincendos, conflitos marcários, processos administrativos, inclusive, mas não se limitando, ao INPI e CADE, honorários contratuais e sucumbenciais, custas e despesas processuais, declarando que nada a ter que reclamar sobre o evento descrito na inicial, seja a que título for, inclusive danos matérias, morais, lucros cessantes e perdas e danos.

Isto posto, entendo que o fato de ter havido acordo no processo não tem o condão de afastar eventual hipótese de sham litigation, uma vez que não vislumbro plausibilidade e embasamento jurídico no pleito formulado pela PST. Tendo em vista não ser possível registrar o “slogan” senão pelo prazo de um ano e apenas junto à ABP, a PST, ao propor a ação em epígrafe alegando eventual conflito, não encontra fundamento na Lei de Propriedade Industrial, agindo, neste caso, aparentemente, com abuso do direito de petição, sem qualquer tipo de fundamentação jurídica. Não obstante, ainda que a ação aparenta não envolver o mercado relevante afetado por este Processo Administrativo, tendo sido movida em face de concorrente da PST quanto às atividades de serviços de rastreamento e abranger segmento correlato ao mercado de alarmes automotivos, reputo necessário não desconsiderá-la da análise destes autos. 19) Processo no 0147243-90.2010.8.26.0100, 16ª Vara Cível da Justiça Estadual de São Paulo/SP (ré: Flexitron Brasil Sistemas Eletrônicos Ltda.) O processo trata de demanda ajuizada pela PST em face da Flexitron Brasil Sistemas Eletrônicos Ltda. (“Flexitron”) por meio da qual requereu que a ré se abstivesse de usar as marcas designadas pelo nome “FX” de modo a imitar as marcas da PSC denominadas Pósitron Cyber FX e Cyber FX (registradas no INPI sob os nos 825.783.852, 825.783.887 e 828.305.471), além do pagamento de indenização por danos emergentes e lucros cessantes e por danos morais.

A tutela antecipada pela PST foi concedida. Posteriormente, o MM. Juízo de 1º grau, entendendo se tratar de “matéria eminentemente de direito”, que comporta julgamento antecipado, julgou o feito procedente. Nas palavras do magistrado, “[é] incontroverso que a requerente é detentora da marca composta pela sequência "FX", como registrado no Instituto de Propriedade Industrial” e que “a marca similar da requerida é idônea a imitar parte da marca da parte autora, mesmo porque o objeto das empresas também são semelhantes (...) [a] existência de violação ao direito de propriedade industrial de PST ELETRÔNICA S/A é, portanto, incontroversa nos autos”. Com efeito, a Flexitron interpôs apelação, não conhecida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Todavia, em face de tal decisão, a ré interpôs recurso especial, este sim julgado procedente pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), em 10.05.2018, tão somente para determinar o “retorno dos autos para que o Tribunal de origem prossiga no julgamento da apelação, como entender de direito”. Como observado pela SG, até o momento tal recurso de apelação ainda não foi julgado pela 2ª instância. Isto posto, a respeito desta ação, tem-se que a única decisão de mérito até o momento proferida foi favorável à PST, havendo indícios, por ora, que a Representada exerceu seu direito de petição legitimamente. De qualquer forma, deve-se sopesar a análise desta ação em vista da visão geral dos processos envolvendo a Representada.

20) Processo no 0008180-88.2010.8.26.0152, 2ª Vara Criminal da Justiça Estadual de Cotia/SP (autora: H-Buster São Paulo Indústria e Comércio Ltda.; ré: PST Eletrônica S.A.) Diferentemente dos 19 processos supracitados, esta ação foi movida em face da PST pela H-Buster. De todo modo, conforme mencionado anteriormente, seu ajuizamento foi motivado por notificação extrajudicial enviada pela Representada à Representante, que ofereceu queixa-crime alegando que a PST teria incorrido nos crimes de calúnia, difamação e injúria, ao “encaminharem notificação extrajudicial aos Querelantes, imputando lhes fatos falsos e expressões caluniosas, difamatórias e injuriosas, tais como: (i) estarem "abordando representantes comerciais e distribuidores de produtos da PST' e "condicionando a continuidade da venda de produtos HBUSTER segundo os padrões atuais" à "aquisição de alarmes de fabricação própria"; e (ii) estarem realizando "exigências ilegais" aos representantes e distribuidores da PST incitando-os a descumprirem contratos ou acordos anteriormente firmados”. A queixa-crime foi rejeitada, mediante decisão de Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal do Foro de Cotia/SP, tendo restado concluído pela atipicidade da conduta descrita na peça da H-Buster. Dessa forma, observa-se que a PST obteve resultado favorável quanto a este processo, tendo o Poder Judiciário concluído que a Representada não praticou qualquer delito em decorrência do envio da notificação extrajudicial à H-Buster.

Todavia, ainda que tenha sido afastada a ocorrência de crime, deve-se ponderar se a notificação extrajudicial da PST não teve como intuito intimidar e constranger a atuação de seu concorrente, estando, portanto, dentro do escopo do suposto abuso do direito de petição, a ser verificado adiante à luz da análise conjunta com os demais processos judiciais mencionados neste voto. 21) Processo no 0200544-33.2011.8.04.0001, 17ª Vara Cível da Justiça Estadual de Manaus/AM (autora: Kostal Eletromecânica Ltda.; ré: PST Eletrônica S.A.) Trata-se de outra ação na qual a Representada figurou no polo passivo, desta vez ajuizada pela Kostal Eletromecânica Ltda. (“Kostal”), a qual alegou ser produtora dos alarmes automotivos “S-Lock Kostal”, registrados sob os DIs 7000355-6 e DI 70000357-2 perante o INPI, bem como informou ter recebido notificação extrajudicial da PST em 22.11.2010 por meio da qual a Representada afirmou que tais alarmes imitavam a configuração visual dos alarmes da PST objeto dos DIs 6900613-0 e 6604922-9. Assim, a Kostal ingressou com a ação e pleiteou o reconhecimento da legitimidade atinente à comercialização de seus produtos por não consistirem em contrafação aos produtos da PST. Consequentemente, a PST apresentou reconvenção, aduzindo que a Kostal teria infringido (e pedindo que ela se abstivesse de violar) seus direitos de PI.

Tendo sido concedida a liminar pleiteada pela Kostal e realizada prova pericial, a sentença julgou procedente a ação e, com efeito, improcedentes os pedidos contidos na reconvenção, concluindo que “tanto o laudo pericial de fls. 1065-1145 quanto as provas colhidas em toda a marcha processual comprovam que os produtos objetos da presente demanda, apesar de possuírem características semelhantes, não são iguais, nem expõe os consumidores em erro. Isto porque suas características essenciais são distintas, não constituindo em violação ao direito industrial da Requerida”. Segundo o MM. Juízo de Primeiro Grau, o “laudo pericial produzido confirma cabalmente o alegado pelo Autor, motivo pelo que faço remissão às suas demais considerações e estudo analítico dos bens objeto da lide e dos registros depositados no INPI”, de modo que “não se pode impedir a colocação no mercado dos produtos objeto da lide, muito menos a retirada dos já colocados, já que demonstrado que não há violação a quaisquer normas de direito industrial, sob pena de ofensa ao princípio da livre concorrência”. Dessa forma, a decisão de mérito da ação foi desfavorável à Representada, devendo-se ponderar se a reconvenção apresentada pela PST, decorrente de notificação extrajudicial enviada pela PST, o que motivou a Kostal a ingressar em juízo, consistiu em abuso do direito de petição por parte da PST.

A respeito, a SG aponta que a notificação extrajudicial enviada pela PST teria ocorrido após (i) a concessão do registro pelo INPI à Kostal; e (ii) o requerimento de nulidade apresentado pela PST no INPI. Todavia, a SG constatou que tal notificação foi enviada antes do INPI decidir a respeito do procedimento de nulidade, conforme sumarizado na tabela abaixo: Dessa forma, ante o requerimento de nulidade apresentada pela PST, os efeitos da concessão dos registros de DI conferidos à Kostal estavam suspensos, nos termos do art. 113, da Lei no 9.279/1996: Art. 113. A nulidade do registro será declarada administrativamente quando tiver sido concedido com infringência dos arts. 94 a 98. § 1º O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo de 5 (cinco) anos contados da concessão do registro, ressalvada a hipótese prevista no parágrafo único do art. 111. § 2º O requerimento ou a instauração de ofício suspenderá os efeitos da concessão do registro se apresentada ou publicada no prazo de 60 (sessenta) dias da concessão.

Ainda que este fato tenha sido considerado pela SG como capaz de afastar a abusividade do direito de petição da PST, uma vez que “como os direitos de desenho industrial da Kostal estavam suspensos no momento da Notificação [extrajudicial], não havia ainda direito líquido e certo de produzir bens com referidas configurações”, vale notar que a suspensão do registro é feita de forma automática pelo INPI quando do momento de protocolo de pedido de nulidade, a teor do supracitado dispositivo legal. Nesse sentido, ressalta-se que o pedido de suspensão dos registros da Kostal foi requerido pela PST, que pode tê-lo feito eventualmente com o intuito de elevar os custos e de criar dificuldades a seu concorrente, por meio do exercício do direito de petição de forma abusiva e em caráter anticompetitivo. Tendo em vista que a notificação extrajudicial foi apresentada pela PST após (i) a concessão do registro pelo INPI à Kostal; e (ii) o pedido de nulidade da Representada na esfera administrativa;

de modo que o registro dos DIs se encontrava suspenso, ao meu ver, não se vislumbrava à época que os DIs da PST estavam na iminência de serem violados, apesar de, como citado acima em outros casos, nada impediria a PST de levar a discussão ao Judiciário apesar de a notificação extrajudicial da Representada aparentar ter o intuito de constranger a Kostal, em detrimento da discussão em torno da legitimidade do direito de PI em si.Corrobora esse entendimento o fato que a decisão do INPI quanto ao processo de nulidade dos registros dos DIs da Kostal foi desfavorável à PST, tendo o INPI afastado a nulidade e deferido o registro de ambos os DIs requeridos pela Kostal.Isto posto, nota-se que tanto a ação judicial quanto o processo administrativo conduzido pelo INPI tiveram resultados desfavoráveis à PST. Ainda que o desfecho da ação e dos processos administrativos, por si só, não indiquem a ocorrência de sham litigation, o fato de a PST ter notificado extrajudicialmente a Kostal enquanto ainda tramitava o requerimento de nulidade no INPI indica que a Representada pode ter procurado constranger a atuação de seu concorrente a todo custo, isto é, tanto na seara administrativa (processo de nulidade) quanto por meio da referida notificação, enviada antes mesmo do INPI se pronunciar acerca da legitimidade do registro solicitado pela Kostal, além da atuação perante o Poder Judiciário.

Por outro lado, em que pese o resultado desfavorável na ação em epígrafe, observa-se que a lide somente foi dirimida após a análise das provas coligidas aos autos e após a atuação de perícia técnica, cuja relevância foi exaltada pelo Magistrado de Primeiro Grau: Ocorre que tanto o laudo pericial de fls. 1065-1145 quanto as provas colhidas em toda a marcha processual comprovam que os produtos objetos da presente demanda, apesar de possuírem características semelhantes, não são iguais, nem expõe os consumidores em erro. Isto porque suas características essenciais são distintas, não constituindo em violação ao direito industrial da Requerida. Como é cediço, em matérias técnicas o julgador necessita da guarida de especialistas na área objeto da lide, o que ocorreu no caso com o laudo pericial, que após exaustiva e competente análise concluiu (...). Isto posto, observa-se que a PST notificou extrajudicialmente a Kostal enquanto ainda estava pendente o pleito de nulidade feito pela PST no INPI e enquanto o registro da Kostal se encontra suspenso, colocando em cheque à real necessidade da persecução promovida pela PST. Todavia, o fato de o mérito da ação ter somente sido solucionado após perícia técnica aponta se tratar de controvérsia efetiva e legítima em torno de direito de PI, não podendo se falar em ação destituída de base legal quanto ao mérito da análise.

Embora a notificação extrajudicial tenha sido apresentada pela PST após (i) a concessão do registro pelo INPI à Kostal; e (ii) o pedido de nulidade da Representada na esfera administrativa; o que apontam que notificação extrajudicial e a reconvenção da Representada podem ter tido o intuito de constranger e dificultar a atuação da Kostal, em detrimento da discussão em torno da legitimidade do direito de PI em si, o fato da ação ter somente sido julgada após instrução probatória e, inclusive, de perícia técnica, não permitem concluir, para além de qualquer dúvida razoável, pela abusividade do direito de petição no tocante a esta ação. (ii) Testes já utilizados na jurisprudência que auxiliam a apuração da conduta e conclusão Passando ao exame dos testes que já foram utilizados em precedentes deste Conselho como parâmetros para apuração da conduta de sham litigation, conforme mencionado anteriormente, no que tange ao teste PRE, cumpre verificar se as ações ajuizadas pela PST (ou então motivadas por ela mediante o envio de notificações extrajudiciais) decorreram do exercício legítimo do seu direito de petição de modo a proteger seus direitos de propriedade intelectual ou se tiveram finalidade anticompetitiva. Nesse sentido, nos termos da Nota Técnica da SG (SEI 0682746), o teste PRE se coadunaria com a: (i) “clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário”;

e (ii) situação em que “a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos em razão de defesa judicial (taxas processuais, honorários advocatícios etc.)”. No caso concreto, a partir da análise individualizada de cada litígio, ressalto que todas as 19 ações ajuizadas pela PST foram conhecidas pelo Poder Judiciário, tendo atendido as condições da ação. Ao meu ver, contudo, o mero preenchimento dos requisitos para propositura da ação não pode ser tido como suficiente para afastar a abusividade do direito de petição no caso em tela. Conforme pormenorizado na análise individual de cada processo acima, em: (i) 15 (quinze) processos[49] se concluiu pela inexistência de indícios de sahm litigation; (ii) 2 (dois) processos[50] foram constatados indícios de abusividade do direito de petição da PST; e (iii) ao passo que, em 4 (quatro) processos[51] se entendeu que a análise individual da ação é inconclusiva, uma vez que há elementos que poderiam atestar abusividade no direito de petição, mas ao mesmo tempo, outros elementos indicam inexistir tal abuso. Assim, mister rever os processos em que foram constatados indícios de abusividade do direito de petição. No processo no 11 (ré:

HT), a PST deixou de exercer tempestivamente seus direitos de apresentar oposição e pleito de nulidade ao INPI, além de não ter apresentado pedido de ação de nulidade tempestivamente na esfera judicial. Ademais, verificou-se que o direito da empresa ré foi reconhecido pela própria PST mediante acordo celebrado entre as partes, concluindo-se que tais elementos levantam suspeitas de abuso do direito de petição da PST. De toda forma, em contrapartida a tais elementos indicadores que a Representada teria exercicido seu direito de petição de forma abusiva, observa-se que, ainda que não tenha havido decisão definitiva do Poder Judiciário quanto ao mérito da ação, a decisão sobre o pedido de tutela antecipada da Representada calcou-se na avaliação feita por perícia técnica que, após examinar o caso, concluiu não assistir à razão à PST. Desse modo, a despeito dos indícios de sham litigation, não se pode concluir, para além de dúvida razoável, que a Representada formulou seu pedido sem qualquer base jurídica e visando a gerar efeitos lesivos à concorrência. No processo no 18 (rés: Lyrio & Ribeiro Ind. e Tecnologia S/A; DDMX Inteligência em Análise de Dados S.A.;

e DDMS Soluções em Tecnologia da Informação Ltda.), a PST ingressou com ação judicial pleiteando a proteção de slogan utilizado pela empresa, o que não encontra respaldo legal, sendo, portanto, ação carecedora de embasamento jurídico (baseless claim), tratando-se de “demanda manifestamente improcedente”, na qual sabidamente não teria êxito, nos termos da lei. Neste caso, quando analisado de forma isolada, há indícios de sham litigation. Todavia, conforme ressaltado neste voto, deve-se apurar a ocorrência da conduta de forma sistemática, analisando o conjunto de ações judiciais movidas pela PST (ou cuja propositura foi motivada pela Representada). Nesse sentido, em tais 2 (duas) oportunidades não se pode descartar que a Representada tenha ajuizado ação judicial com o objetivo de dificultar a atuação de seus concorrentes. Em outras quatro oportunidades (processos no 7, 15, 20 e 21), a análise individual não foi capaz de atestar a abusividade (ou sua ausência) do direito de petição da Representada, tendo em vista a presença de elementos indicadores de eventual abusividade, de um lado, e a presença de outros elementos que sinalizam haver plausibilidade e legitimidade no direito pleitado pela PST. No processo no 7 (ré:

Quantum), observou-se que a Representada ajuizou ação judicial requerendo que a empresa ré cessasse o uso de marcas que teriam imitado a PST antes do pronunciamento do INPI sobre os registros de marcas depositados pela Quantum e que, inclusive, a Representada teve seu pleito julgado improcedente pelo Poder Judiciário. Todavia, tais elementos, por si só, não são capazes de atestar abusividade, uma vez que o exaurimento da seara administrativa não é necessário para o ingresso no sistema judiciário e que resultado da lide tampouco indica de forma isolada a abusividade do direito de petição. Nesse sentido, na ausência de indícios adicionais, sobretudo que atestassem que a ação carece de embasamento jurídico, não se pode atestar, para além de dúvida razoável, ter havido abusividade do direito de petição neste caso. No processo no 15 (ré: Eletromatic), a PST acionou o Poder Judiciário antes mesmo de contestar o direito de PI da Eletromatic na seara administrativa, tendo reiterado o pedido e omitido em sede de apelação o fato que os DIs haviam sido devidamente concedidos pelo INPI à concorrente, indicando que a Representada estava mais interessada em prolongar a controvérsia e elevar os custos de seu concorrente ao invés do desfecho da ação quanto ao mérito em si, tendo atuado, inclusive, mediante “omissão relevante que pode criar confusão no Poder Judiciário”.

Todavia, novamente, notou-se que foi necessária perícia técnica para o julgamento da ação, de modo não ser possível descartar que de fato se tratou de uma controvérsia legítima em torno de direito de PI. Ainda que a Representada tenha agido de má-fé ao omitir informação relevante do Poder Judiciário durante o deslinde processual, tal conduta não se confunde com o abuso do direito de petição enquanto ilícito anticompetitivo. Quanto ao processo no 20 (queixa-crime apresentada pela H-Buster), em linha com a ressalva que o resultado da ação judicial não pode ser tomado como fator determinante para atestar a ocorrência de sham litigation (resultado foi favorável à PST no caso), poderia-se ventilar se a PST não atuou de forma abusiva mediante o envio de notificação extrajudicial à H-Buster, visando a constranger e intimidar seu concorrente. Ainda que a PST não tenha ajuizado a ação judicial, poderia-se dizer que a ameaça de uma eventual propositura com o envio da notificação já teria o condão de elevar os custos de seus concorrentes e obstaculizar a atuação da H-Buster. Todavia, não houve qualquer elemento adicional relacionado a este caso capaz de levantar quaisquer indícios de sham litigation. Por fim, no processo no 21 (autora:

Kostal), novamente, embora o desfecho da ação e dos processos administrativos, por si só, não indiquem a ocorrência de sham litigation, o fato de a PST ter notificado extrajudicialmente seu concorrente enquanto ainda tramitava o requerimento de nulidade no INPI indica que a Representada pode ter procurado constranger a atuação da Kostal. Por outro lado, observou-se mais uma vez que a lide somente foi dirimida com o auxílio de prova pericial, possuindo fundamentação jurídica. Diante deste contexto, entendo não ser possível concluir, para além de dúvida razoável, que a PST tinha manifestamente intuito estranho à defesa legítima de direito de PI. Isto posto, ressalto que, dos 21 processos examinados, em apenas 2 (dois) deles houve indícios de abusividade do direito de petição. Examinando-se ambos os processos, em um deles os indícios de sham litigation decorrem do fato que a Representada deixou de contestar o registro da marca “Isotron” na seara administrativa mesmo havendo a oportunidade de fazê-lo, levantando suspeita acerca do real interesse e legitimidade de tal contestação na esfera judicial.

Todavia, ante a necessidade de prova pericial para elucidação da controvérsia, reputo não ter restado atestada a “clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário”, tampouco situação em que “a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos em razão de defesa judicial (taxas processuais, honorários advocatícios etc.)”, em linha com o teste PRE. Quanto ao processo no 18, em que pese a PST ter buscado proteção de slogan a despeito da ausência de previsão legal, entendo que, a partir de uma análise sistemática, não se pode concluir que os indícios de sham litigation neste único caso são contundentes o suficiente a ponto de se sobrepor ao fato que na esmagadora maioria (20 de um total de 21) dos processos concluiu-se que as ações ajuizadas pela PST podem ter sido de fato legítimas e portadoras de plausibilidade jurídica. Isto posto, a análise sob a ótica do teste PRE sinaliza pela não caracterização de sham litigation no caso em tela.

Passando-se ao exame do teste POSCO, em linha com o entendimento já manifestado por este Conselho, cabe avaliar se a Representada ajuizou uma “série de ações contra concorrentes, também com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, gerando efeitos anticompetitivos no mercado”[52]. Por outro lado, a existência de decisões favoráveis ou a celebração de acordos não impede “a configuração do ilícito, pois o resultado anticompetitivo advém da ação orquestrada de medidas judiciais, propostas de forma reiterada e sistemática, com o objetivo de elevar indevidamente os custos dos rivais”.[53] Nesse diapasão, discorreu a SG ser importante “atentar para a baixa probabilidade de sucesso das ações ajuizadas” e, fazendo referência ao caso norte-americano Waugh Chapel South, LLC vs United Food and Commercial Workers (2013), se a conduta investigada sugere “uma política de iniciar processos jurídicos sem consideração ao mérito e com o propósito de (violar a lei)”. Isto posto, conforme mencionado acima, tendo em vista a necessidade de se realizar uma avaliação conjuntural dos testes e parâmetros costumeiramente utilizados, mesmo no caso de haver altas taxas de sucumbência por parte do investigado, torna-se necessário considerar os demais elementos de forma a atestar a ilicitude da conduta. Quanto ao desfecho dos processos, a análise pormenorizada acima mostrou que:

Em 4 (quatro) processos a PST obteve resultado desfavorável quanto à decisão de mérito do Poder Judiciário, sendo que em dois deles (processos no 7 e 15) foram encontrados indícios de sham litigation);[54] Em 4 (quatro) processos foi reconhecido pelo Poder Judiciário que a PST teve seu direito de PI violado, tendo a PST tido êxito na ação ajuizada e a análise individual acima realizada concluído pela inexistência de sham litigation;[55] Em 6 (seis) processos a controvérsia foi solucionada mediante acordo firmado entre as partes, contudo, ainda que a parte contrária tenha reconhecido (total ou parcialmente) o direito de PI da PST, em dois deles (processos no 11 e 18) foram encontrados indícios de sham litigation);[56] 3 (três) processos as lides não envolveram concorrente da PST, tampouco o mercado de alarmes automotivos, possuindo pouca relevância para a apuração de sham litigation neste Processo Administrativo;[57] e 2 (dois) processos ainda se encontram em andamento, tendo (i) em um delas, a Representada obtido êxito quanto ao pleito de tutela antecipada, após decisão do STJ que deu provimento ao recurso especial da PST; e (ii) no outro, o pleito formulado pela Representada foi julgado procedente pelo magistrado de 1º grau, estando pendente o exame da apelação interposta pela empresa ré.[58] Já em relação às duas ações movidas em face da Representada: Em 1 (uma) delas a PST obteve resultado favorável (autora:

H-Buster), tendo a queixa-crime que lhe foi movida sido rejeitada; e 1 (uma) delas teve desfecho desfavorável à Representada (autora: Kostal), havendo, inclusive, indícios de abusividade no direito de petição nesta ação isolada, em virtude das circunstâncias acerca do contexto em que se deu a conduta da PST. Portanto, verificou-se que, das 18 (dezoito) ações consideradas relevantes para este Processo Administrativo, uma vez que envolvem concorrentes da Representada e/ou o mercado de alarmes automotivos, 16 (dezesseis) foram concluídas. Desses 16 (dezesseis) processos, a PST obteve resultado definitivo favorável em 5 (cinco) (quatro como autora, uma como ré), tendo sucumbido (após decisão definitiva do Poder Judiciário) em outras 5 (cinco) (quatro como autora, uma como ré) oportunidades, conforme sumarizado na tabela abaixo: Total de processos examinados 21 Processos envolvendo concorrentes e/ou o mercado de alarmes automotivos 18 Processos finalizados 16 Resultado favorável à PST 5 Resultado desfavorável à PST 5 Acordo judicial 6 Processos em andamento 2 Todavia, cumpre ressaltar que não há uma taxa percentual de sucumbência indicativa de indícios de conduta anticompetitiva tanto na legislação aplicável quanto na jurisprudência deste Conselho capaz de sinalizar se a conduta sob exame apresenta ou não caráter anticompetitivo.

Ademais, qualquer porcentagem, baixa ou alta, jamais pode servir para eventual condenação ou improcedência, uma vez que tão somente uma detida e sistemática análise pode concluir pela ocorrência ou não de sham litigation. Nesse sentido, os resultados das ações em si devem ser sopesados, uma vez que, ainda que o fato de ter se sagrado vencedora de determinado(s) litígio(s) não afasta a ocorrência da conduta, bem como uma elevada taxa de sucumbência tampouco atesta o abuso do direito de petição. Ampliando-se a análise para outros elementos além da mera taxa de sucumbência da Representada, verifica-se que figuraram no polo oposto ao da PST nas 21 ações examinadas um total de 20 empresas diferentes, tendo apenas a concorrente Soft figurado no polo passivo em mais de uma ação (duas demandas) ajuizada pela Representada. Não obstante, importante ressaltar que as duas empresas que propuseram ações contra a PST (Kostal e H-Buster) não foram rés em nenhuma das 19 ações movidas pela Representada. Ademais, analisando o objeto das controvérsias, tem-se que os direitos de PI em torno: do DI registrado sob o no 5902613-8 e 5902614-6 foram (cada um) objeto de discussão em 4 (quatro) ações[59]; do DI registrado sob o no 5902519-0, 6201526-5 e 6403062-8 foram (cada um) objeto de discussão em 2 (duas) ações[60];

dos DIs registrados sob o no 640069-2, 820.854.115, 825.783.844, 820.854.123, 6604168-8, 825.783.852, 825.783.887, 828.305.471, 6900613-0 e 6604922-9 foram (cada um) discutidos somente em 1 (uma) ação[61]; e de suas marcas/denominações (SW, Positron, AE 500, PST, TR, SX, FX, AX), ou de slogan foram objeto de 13 (treze) processos judiciais[62]. Com efeito, observou-se que as ações envolveram uma ampla gama de produtos, abrangendo 15 (quinze) desenhos industriais distintos e diversas marcas, de modo que as controvérsias não tiveram de forma reiterada o mesmo objeto, o que poderia ser visto como indicativo de conduta anticompetitiva.[63] O fato de as ações ajuizadas pela PST não terem sido direcionadas exclusivamente a um único concorrente e versarem sobre produtos distintos, ainda que não seja um fator determinante por si só, aponta no sentido de não se tratar de conduta adotada com o objetivo explícito de lesar o ambiente competitivo. Isso porque, embora uma única ação possa ser ajuizada com caráter anticompetitivo a ponto de caracterizar ilícito concorrencial, reforço a necessidade da análise sistemática do conjunto de ações movidas pela PST no caso em tela. Nessa esteira, no âmbito do teste POSCO, deve-se ser compreendido se houve uma “política de iniciar processos jurídicos sem consideração ao mérito e com o propósito de (violar a lei)” ou então o ajuizamento de ““causas frívolas” (isto é, sem fundamento jurídico objetivo)”, como bem expôs a SG.

Conforme mencionado anteriormente, a análise individual dos processos judiciais constatou que em 2 (dois) deles houve indícios de abusividade no direito de petição por parte da Representada. Em um deles (processo no 18) a PST foi ajuizada contra texto expresso de lei, buscando proteção sem embasamento jurídico (slogan), possivelmente remetendo ao “propósito de violar a lei”. Todavia, examinando sistematicamente os demais processos, esse indício de abusividade segundo o teste POSCO não restou configurado em nenhum dos demais 20 processos. Nesse sentido, verificou-se que até mesmo na outra ação em que se concluiu haver indícios de abusividade (processo no 11), não se identificou “propósito de violar a lei”, tampouco tratou de “causa frívola”, tendo em vista não ser possível afastar por completo que a Representada tenha buscado junto ao Poder Judiciário a proteção legítima de direito de PI. Ante o exposto, no âmbito do teste POSCO, a partir de uma análise sistemática, tendo em vista que: (i) não houve persecução específica a um concorrente; (ii) as lides abrangeram objetos distintos; e (iii) apenas um dos 21 processos o pleito da Representada, ao “violar da lei” e ser “desprovido de fundamento jurídico objetivo”, apresentou indícios de sham litigation, o que não foi endossado pelos demais 20 processos;

reputo não ser possível concluir que, ao ajuizar as ações, a Representada tenha agido de forma estratégica, desprovida de plausibilidade jurídica, estando mais interessada em instaurar e prolongar a controvérsia e elevar os custos de seu concorrente ao invés do desfecho da ação quanto ao mérito em si. Passando-se ao “teste” de litigância fraudulenta, salienta-se que cabe averiguar se a Representada, ao utilizar de argumentos e/ou provas falaciosos ou inverídicos, incorreu na conduta de sham litigation. Embora a litigância fraudulenta não se confunda com sham litigation, conforme exposto anteriormente, quando atestada pode, aliada a outros elementos, indicar a ocorrência também de abusividade no direito de petição. Analisando o caso concreto, verificou-se na análise pormenorizada das 21 ações que, independentemente do desfecho das ações quanto ao mérito, que os pleitos da PST não foram pautadas em informações inverídicas e/ou provas falsas. Isto posto, a partir de uma análise sistemática dos autos, não vislumbro indícios de litigância fraudulenta, os quais poderiam, aliados a outros elementos, potencialmente configurar a conduta de abuso de direito de petição por parte da Representada.

Ante o exposto, examinando-se as 21 ações judiciais movidas pela PST ou por concorrentes ou em face da Representada de forma individualizada e considerando-se, inclusive, parâmetros utilizados em precedentes deste Conselho, torna-se forçoso concluir pela inexistência do abuso do direito de petição junto ao Poder Judiciário no caso concreto. De todo modo, conforme detalhado acima, reputo necessário avaliar os processos judiciais mencionados nestes autos de forma sistemática, avaliando-se as práticas atribuídas à Representada, sobretudo, qualitativamente. Em que pese a pertinência de se analisar taxas de sucumbência, dentre outros indicadores quantitativos, os quais podem auxiliar na elucidação do caso em discussão, cumpre ressaltar que não deve o Julgador buscar uma taxa percentual de sucumbência a fim de caracterizar a Sham Litigation, reforçado pelo fato de inexistir qualquer fundamentação para tanto legislação aplicável, em linha com a jurisprudência deste Conselho. Nesse sentido, os resultados das ações em si devem ser sopesados, uma vez que, ainda que o fato de ter celebrado acordo ou se sagrado vencedora de determinado(s) litígio(s) não afasta a ocorrência da conduta, bem como uma elevada taxa de sucumbência tampouco atesta o abuso do direito de petição. Aplicando os testes já utilizados em precedentes deste Conselho, observou-se não ter sido caracterizado sham litigation no caso concreto, sob a perspectiva do teste PRE.

Analisando de forma sistemática e qualitativamente as ações, até mesmo considerando haver indícios em dois (de um total de 21) processos, nota-se não ter havido nas ações da PST “clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias”, tampouco ajuizamento de demandas “manifestamente improcedentes” visando a causar danos aos concorrentes. Ainda que a Representada possa ter faltado com a boa-fé processual (sobretudo no processo no 15) ao omitir informação relevante da autoridade julgadora, isto não tem o condão de levar à conclusão que as ações foram movidas sem embasamento jurídico e que não versavam sobre controvérsia legítima em torno de direito de PI. Considerando-se o teste POSCO, não foi verificado no caso em tela que a Representada tenha ajuizado de forma estratégica ações com baixa probabilidade de provimento favorável e com o objetivo de elevar indevidamente os custos de seus concorrentes. Corroborando tal entendimento, verificou-se que (i) não houve persecução específica a um concorrente; e (ii) os processos abrangeram objetos (marcas e desenhos industriais) diversos. Ainda que pudesse se dizer que 1 (uma) das 21 ajuizadas movidas pela Representada “violou a lei” e foi desprovida de “fundamento jurídico objetivo”, analisando sistematicamente todos os processos em comento, tais indícios de sham litigation não foram observados em nenhum dos demais 20 processos.

Quanto à eventual litigância fraudulenta, não restou identificado no caso concreto a utilização de argumentos e/ou provas falaciosas por parte da Representada. De todo modo, ressalva-se que a inexistência de litigância fraudulenta não afasta a ocorrência de sham litigation, assim como a existência de litigância fraudulenta por si só não seria capaz de atestar a abusividade do direito de petição. Como visto, a conduta de sham litigation deriva do abuso do direito constitucional de petição junto aos Poderes Públicos: Executivo, Legislativo e Judiciário. Deve-se rememorar que o direito de petição é legítimo e lícito, desde que não seja exercido com abusividade de modo a gerar efeitos anticompetitivos, sendo que pode-se dizer, inclusive, que deve haver uma análise e ponderação dos direitos e deveres que as partes devem possuir em juízo e em seara administrativa para que tal análise seja realizada.[64] Nesse sentido, deve-se ponderar que o ato processual é efetuado para se atingir determinada finalidade e, examinando os elementos constantes dos autos, não é possível concluir, além de dúvida razoável, que, ao ajuizar as ações, a Representada tenha agido de forma estratégica, desprovida de plausibilidade jurídica, estando mais interessada em instaurar e prolongar a controvérsia e elevar os custos de seus concorrentes ao invés de buscar legitimamente a proteção de direito de PI com o desfecho da ação quanto ao mérito em si.

Sendo assim, a partir de uma análise sistemática do exercício do direito de petição da PST, a qual incluiu o exame pormenorizado das ações judiciais envolvendo a Representada e seus concorrentes e a avaliação dos testes PRE, POSCO e de litigância fraudulenta no caso concreto, concluo pela não ocorrência da conduta de sham litigation quanto ao direito de petição da Representada junto ao Poder Judiciário. Tendo em vista que a Representada também peticionou perante o INPI com o potencial efeito de dificultar as atividades de seus concorrentes no mercado de alarmes automotivos, deve-se verificar a existência de sham litigation considerando a atuação da PST também na seara administrativa. d.2) Suposto abuso do direito de petição em processos administrativos Conforme descrito anteriormente, nos termos da Lei no 9.279/1996, é facultado ao titular de direito de PI apresente impugnação a pedido de registro de marca ou de desenho industrial depositado por terceiro junto ao INPI, na forma de pedidos de oposição, caducidade e de nulidade, sem prejuízo da adoção das medidas judiciais cabíveis. Ressalta-se que a experiência prática mostra que as impugnações são ampla e corriqueiramente utilizadas, de modo que a proteção aos direitos de PI frequentemente é obtida somente após litígio entre as partes interessadas (tanto na esfera administrativa quanto judicial).

A respeito, vale observar, por exemplo, que a consulta das marcas e DIs depositados é disponibilizada por meio de inteligência artificial pelo INPI de forma célere, sendo divulgados as informações, prazos e procedimentos necessários para o ato de apresentar impugnações. Nesse sentido, salienta-se que os depósitos de registros e as impugnações consistem em uma prática comum nos mercados em que direitos de PI são relevantes, como é o caso do mercado de alarmes automotivos, tratando-se de segmento do Direito em que a litigiosidade administrativa é alta e regular, mormente a fim de não ser possibilitada a criação de precedentes administrativos para marcas que possam conflitar com as marcas já existentes. Diante desse contexto, no que diz respeito à seara administrativa, extrai-se dos autos que a caracterização da suposta sham litigation da PST teria ocorrido por meio de (i) impugnações apresentadas pela PST em face de pedidos de registros de direitos de PI formulados por concorrentes; e (ii) depósitos de registros de marcas e de desenhos industriais feitas pela PST; de forma a limitar ou criar dificuldades à atuação de concorrentes no mercado por meio de seu direito de petição junto ao INPI.

(i) Impugnações apresentadas pela PST Conforme detalhado anteriormente, tem-se que, ainda que seja legítima a apresentação de oposição a registros de concorrentes, bem como o requerimento de caducidade de marca e de nulidade de DI ou marca de concorrentes, desde que tais formas de impugnação sejam apresentadas, a teor do art. 219, da Lei no 9.279/1996, (i) dentro do prazo legal; (ii) com fundamentação legal; e (iii) acompanhada do comprovante do pagamento de retribuição; deve-se examinar se a PST utilizou de tais prerrogativas de forma abusiva, com o intuito de elevar os custos e dificultar a atuação de seus rivais, em caráter anticompetitivo. A instrução realizada da SG apurou que a PST ofertou, de 2004 a 2018, impugnação contra 43 pedidos de registros de marcas e 12 registros de desenho industrial. Por meio de tais impugnações, a Representada pretendeu (i) se opor ao registro (de marca); (ii) requerer a caducidade (de marca); ou (iii) requerer a nulidade (de marca e de DI); de concorrentes. Dos 43 procedimentos relativos a pedidos de registros de marcas, apenas 11 (onze) envolvem pleitos de concorrentes da PST e/ou tratam de alarmes automotivos, conforme sumarizado na tabela abaixo (extraída da Nota Técnica da SG): Nessa esteira, em relação aos demais 32 (trinta e dois) procedimentos, tendo em vista que não são atinentes a concorrentes da Representada e não versam sobre o mercado de alarmes automotivos, tratando de objetos diversos (e.g., câmeras fotográficas;

instrumentos agrícolas; bicicletas) entendo não possuírem relevância para o caso concreto, uma vez que, para tais procedimentos, não pode se falar que o direito de petição teria sido abusivo no sentido de elevar os custos e criar barreiras à atuação de concorrentes no mercado relevante afetado por este Processo Administrativo. Quanto aos 11 (onze) procedimentos relevantes, embora apenas 1 (um) trate precisamente do mercado de alarmes automotivos, nota-se que as empresas responsáveis pelo depósito são concorrentes da PST e/ou atuam no setor de componentes automotivos, de modo que eventual abusividade do direito de petição da PST, caso caracterizada, poderia aumentar os custos ou dificultar a entrada de players no mercado de alarmes automotivos. Dessa forma, dos 11 (onze) procedimentos a serem considerados, houve decisão definitiva do INPI em 10 (dez), sendo que em 4 (quatro) deles o desfecho foi favorável à PST, em 5 (cinco) o resultado foi desfavorável à Representada e em 1 (um) deles a PST desistiu do seu pleito de nulidade Peço vênia para transcrever a tabela elaborada pela SG que traz a síntese das decisões emanadas pelo INPI nos 11 (onze) procedimentos supracitados: Vale notar ainda que desses 11 (onze) processos: (i) 7 (sete) envolveram depósitos de registros de marcas feitos pela Quantum; e (ii) 4 (quatro) atinem a pedidos formulados pelas empresas BVX, Casa de Segurança, Deere & Company e Art Sound (um procedimento para cada empresa).

A despeito de a Representada não ter obtido êxito na maioria dos procedimentos (quatro de dez processos), cumpre notar que, em 2 (dois) procedimentos (registros de no 828099618 e 828099626) em que a PST não se sagrou vencedora, a Quantum (empresa responsável por depositar o pedido de registro) optou por não proceder o pagamento da retribuição necessária para o registro da marca, previsto no arts. 161 e 162 da Lei no 9.279/1996. Isto é, embora o INPI tenha concedido o pleito formulado pela Quantum, a própria empresa desistiu do registro, de modo que o pedido foi arquivado, indicando que a empresa depositante não tinha interesse efetivo em prosseguir com a proteção da marca objeto do registro. Excluindo-se esses 2 (dois) procedimentos, restariam apenas 3 (três) em que houve decisão definitiva desfavorável à PST e que o registro de fato tenha sido concretizado pela empresa depositante, sob as justificativas que (i) “não foi verificado nenhum impedimento ao deferimento do pedido em tela”; e (ii) “os elementos nominativos de opoente e oposta são suficientemente diferentes”. No tocante a desenhos industriais, de 2004 a 2018, foram impugnados (todos mediante pedidos de nulidade) pela PST 12 (doze) pedidos de registros feitos por 5 (cinco) concorrentes, todos relativos a alarmes automotivos: Considerando a lista supracitada, dos 12 (doze) processos administrativos, a PST obteve resultado favorável em 4 (quatro), ao passo que teve seu pleito não acolhido em 8 (oito) procedimentos.

Em que pese a PST não ter tido êxito em parcela considerável de seus pleitos de nulidade, tanto no que diz respeito às marcas quanto aos DIs, assim como foi realizado no âmbito dos processos judiciais, vale repisar a necessidade de análise sistemática da conduta ora investigada. Conforme levantamento constante dos autos realizado pela SG, identificou-se que as sete principais concorrentes da Representada no mercado relevante deste Processo Administrativo somadas realizaram 124 depósitos de registros de marcas e 53 depósitos atinentes a DIs. Tendo em vista que a PST apresentou impugnações a 8 (oito) dos pedidos de marcas e a 7 (sete) dos pedidos de DI, tem-se que a Representada impugnou apenas 6% dos pedidos de marcas e 13% dos pedidos de DI feitos por concorrentes no mercado de alarmes automotivos, conforme sumarizado na tabela abaixo (extraída da Nota Técnica da SG): Examinando o mesmo recorte temporal (2004 a 2018) e considerando todos os ramos de atuação da PST, verifica-se a partir dos autos que a PST depositou um total de 73 pedidos de registros de DI e 204 pedidos de registros de marcas. De tais pedidos, 14 registros de DI (19% do total) e 20 registros de marcas (10% do total) foram objeto de impugnação por terceiros.

Considerando apenas o mercado de alarmes automotivos, a PST apresentou 27 pedidos de registros de DI e 115 de marcas, dos quais 3 (três) pedidos de DI foram impugnados por terceiros (11% do total) e 5 (cinco) pedidos de marcas foram impugnados por terceiros (4% do total), tendo obtido o deferimento de 23 registros de DI e de todos os registros de marca. Nesse sentido, os elementos constantes dos autos mostram que o exercício de tais tipos de impugnação não apenas é legítimo, à luz da legislação aplicável, como também não é prática incomum no setor de componentes automotivos, sobretudo. Além disso, cumpre notar que a PST teve atividade persecutória pouco significativa em relação aos pedidos feitos por seus concorrentes, isto é, não obstaculizou parcela majoritária dos pedidos de registros de seus concorrentes, tendo em vista que apresentou impugnação apenas em relação a poucos depósitos feitos por terceiros (6% dos pedidos de marcas e 13% dos pedidos de DI) e em patamares similares do que terceiros (considerados em conjuntos) fizeram em relação aos depósitos de registros feitos pela PST (10% dos pedidos de marcas e 19% dos pedidos de DI, considerando todas atividades da PST; e 4% dos pedidos de marcas e 11% dos pedidos de DI, considerando apenas alarmes automotivos).

Considerando-se o teste PRE, na esteira do exame das ações judiciais, cumpre verificar não o resultado dos procedimentos administrativos, mas a plausibilidade do direito invocado pela PST, de modo a inferir se a conduta da Representada decorreu do exercício legítimo do direito de seu direito de petição. Neste contexto, verifica-se que todos pleitos da PST foram conhecidos pelo INPI, tendo cumprido os requisitos previstos no art. 219 da Lei no 9.279/1996. Com efeito, tem-se que os pedidos formulados pela PST cumpriram os requisitos legais (i.e., tempestividade; fundamentação legal; retribuição), conforme atestado pelo INPI. Ainda que o fato de terem sido cumpridos os requisitos legais para os pleitos não sejam suficientes para a não caracterização de sham litigation, não se verificou nos casos concretos que os pedidos foram destituídos de base jurídica e fundamentação. Ademais, como visto anteriormente, o fato de que a PST apresentou impugnações para parcela diminuta dos depósitos de registros feitos por terceiros (6% dos pedidos de marcas e 13% dos pedidos de DI, apenas), assemelhando-se, inclusive ao comportamento de terceiros em relação aos depósitos feitos pela Representada, ao meu ver, corrobora a ausência de caráter anticompetitivo por parte da PST, à luz do tese PRE. Em relação ao teste POSCO, reitero inexistir “taxa de sucumbência”, a teor da jurisprudência deste Conselho, capaz de atestar o caráter anticompetitivo quando do exercício do direito de petição.

Como visto acima, extrai-se dos autos que a Representada teve resultado desfavorável na maioria dos procedimentos administrativos, tendo êxito somente em 4 (quatro) de um total de 10 (dez) e 4 (quatro) de um total de 12 (doze) de suas impugnações a pedidos de registros de marcas e de DIs feitos por terceiros, respectivamente. Examinando o êxito obtido por concorrentes em relação aos pleitos que formularam junto ao INPI em face de depósitos feitos pela PST, tem-se que: (i) Dos 14 (vinte) registros de marcas da PST impugnados por terceiros cujo procedimento já teve decisão do INPI, para apenas 1 (um) registro a impugnação foi bem-sucedida; (ii) Dos 14 (catorze) registros de DI da PST impugnados por terceiros cujo procedimento já teve decisão do INPI, para 6 (seis) registros a impugnação foi bem-sucedida. Considerando-se apenas os registros relativos a alarmes automotivos, verificou-se ter havido impugnação de terceiros em 5 (cinco) e em 3 (três) dos registros de marcas e de DI depositados pela PST, respectivamente, sendo que: (i) Das cinco impugnações quanto aos depósitos de marcas da PST, em apenas duas delas houve decisão do INPI, ambas favoráveis à PST; e (ii) Das três impugnações quanto aos depósitos de DI da PST, duas foram bem-sucedidas.

Nesse diapasão, comparando as referidas taxas da PST com as taxas de sucumbência de seus concorrentes, nota-se que a Representada teve maiores taxas de êxito (menores taxas de sucumbência) que seus concorrentes em se tratando de impugnação ao direito de PI alheio na maioria dos cenários. Os terceiros obtiveram um pouco mais de êxito (43%) que a PST (33%) quanto às impugnações de registros de DI e, considerando-se todas atividades da PST, tiveram taxa bem mais elevada de êxito (67%) que a PST em se tratando apenas do mercado de alarmes automotivos. Todavia, ainda que a diferença quanto ao segundo cenário possa parecer elevada, há que se ressaltar que houve somente três impugnações a depósitos de DI da PST, de modo que a taxa elevada de êxito de terceiros corresponde ao resultado favorável em 2 (duas) de um total de 3 (três), apenas. Nesse sentido, ante essa base amostral pouco representativa, reputo necessário relativizar a magnitude desta taxa de 67%, uma vez que qualquer impugnação adicional que porventura venha a ser mal-sucedida alteraria drasticamente as taxas de sucumbência. Não obstante, em linha como já frisada a necessidade de relativização de indicadores meramente quantitativos (e.g., taxa de sucumbência), para se aferir a ocorrência da conduta de sham litigation, deve este Conselho considerar, sobretudo, a análise sistemática das ações e também qualitativa da conduta investigada, bem como as especificidades do mercado analisado no caso concreto.

Nesse sentido, conforme mencionado anteriormente, torna-se mister ressaltar que a apresentação de impugnações a registros de terceiros junto ao INPI é prática amplamente adotada em mercados em que a PI é um ativo importante -- como é o caso do mercado relevante deste Processo Administrativo --, que possuem, portanto, caráter essencialmente litigioso. Portanto, os elementos constantes dos autos demonstram que o comportamento da PST refletiu a dinâmica do mercado, tendo, inclusive, se assemelhado ao comportamento de seus concorrentes. Isto posto, sob a ótica do teste POSCO, entendo não haver no caso concreto elementos suficientes que permitam concluir, para além de qualquer dúvida razoável, que a Representada apresentou impugnações junto ao INPI de forma estratégica, visando a elevar os custos e criar dificuldades a seus concorrentes, sem atenção quanto ao mérito de seus pleitos. Quanto à análise de litigância fraudulenta, reputo não restado configurado no âmbito dos procedimentos administrativos perante o INPI que a Representada teria utilizado de dados e/ou argumentos fraudulentos e/ou ardilosos quando da apresentação de suas impugnações. Independentemente do mérito das decisões do INPI quanto à procedência da oposição, caducidade ou nulidade apontada pela PST, não há qualquer indício de utilização de informações falsas, com o intuito de propositadamente induzir a autoridade a erro.

Ante o exposto, a partir de uma análise sistemática, considerando-se as particularidades do caso concreto e a dinâmica do mercado e, inclusive, os testes PRE, POSCO e de litigância fraudulenta, não se pode concluir pelo abuso do direito de petição quanto às impugnações apresentadas pela Representada. (ii) Depósitos de registros da PST Além das impugnações em face de registros de marcas ou de desenhos industriais depositados por terceiros, ventila-se nos autos a hipótese de a Representada ter abusado de seu direito de petição por meio do depósito de pedidos de registros de marcas ou DI que supostamente não seriam de sua titularidade. Novamente, ainda que o depósito de tais pedidos seja não apenas legítimo, bem como remeta à garantia constitucional de proteção de direito de propriedade intelectual, cumpre verificar se a Representada utilizou de tal prerrogativa de forma indevida, de modo a excluir e/ou restringir a atuação de outras empresas no mercado caracterizando infração à ordem econômica, a teor da Lei no 12.529/2011. A respeito, como bem exemplifica a SG, a prática de sham litigation poderia restar configurada caso a “empresa, mesmo ausentes os quesitos legais para proteção por este instituto, opta deliberadamente por depositar perante o INPI marcas que não constituem sinais distintivos ou desenhos industriais que não atendem aos requisitos de novidade e ornamentalidade, com o objetivo específico de prejudicar a atuação de empresas concorrentes”.

Neste contexto, veja-se que alguns comentários são necessários para melhor contextualizar a análise do caso concreto, uma vez que a atuação junto ao INPI demanda o conhecimento de classes de produtos e serviços que são apresentados quando do depósito do pedido de registro de marca. Ao tentar-se registar uma marca, pode-se fazer a prévia análise de demais que sejam semelhantes na mesma classe, a fim de ingressar com o pedido já ciente da possibilidade ou impossibilidade do registro. Essa análise pode (e deve) ser feita mediante o pedido de certidão de busca de marca por classe de produto ou pela certidão de busca de marca por titular. Depositado o pedido, há o acompanhamento semanal a fim de verificar se outras marcas depositaram pedidos de registro de marcas semelhantes e, caso haja, aguardar o prazo para apresentar oposição. Mister ressaltar ser praxe a apresentação de oposição em marcas semelhantes, ainda que atuantes em classes diferentes, apenas para evitar eventual prejuízo ou mesmo abrir precedentes de que não houve efetiva atuação para defesa da marca, prática essa que demanda, por consequência, a apresentação de manifestação. Ambas as apresentações demandam pagamento de custas perante o INPI e referido costume não é tido como medida anticoncorrencial, em que pese nem sempre haver fundamento em um dos incisos do artigo 124.

O que pode ser eventualmente considerado abusivo no meio é o pedido de registro de marca apenas no intuito de vendê-la a terceiros, sem intuito de uso, o que pode ser discutido pelo titular alegando-se o direito de precedência. Isto posto, extrai-se dos autos que a PST, de 2004 a 2018, depositou um total de 73 pedidos de registros de DI e 204 pedidos de registros de marcas, considerando-se todos os ramos de atuação da empresa.[65] De tais pedidos, 60 pedidos de registros de DI e 194 registros de marca foram deferidos. Ademais, 14 registros de DI (19% do total) e 20 registros de marcas (10% do total) foram objeto de impugnação por terceiros. No que tange apenas ao mercado de alarmes automotivos, a Representada depositou 27 (vinte e sete) registros de DI e 115 (cento e quinze) registros de marca, tendo obtido o deferimento de 23 registros de DI e de todos os registros de marca. Considerando-se a aplicação do teste PRE, conforme mencionado acima, a maior parte dos registros de DI (83% considerando todos os ramos de atuação e 85% apenas no que concerne ao ramo de alarmes automotivos) e de marcas (95% no geral e 100% quanto a alarmes automotivos) depositados pela PST foram concedidos pelo INPI, que atestou terem restados cumpridos os requisitos legais e técnicos para o seu deferimento. Dessa forma, torna-se forçoso concluir que os pleitos formulados pela Representada mostraram-se plausíveis e com a devida fundamentação legal, conforme reconhecido pela autoridade competente.

Nesse sentido, filio-me às manifestações da SG no sentido que “os pedidos de registro deferidos pelo INPI passaram por escrutínio técnico, não cabe ao CADE, sem elementos adicionais, concluir que careciam de fundamento, já que o órgão competente entendeu por sua procedência” quanto ao mérito na maioria dos casos, especialmente por não existirem elementos adicionais que possam demonstrar eventual abuso do direito de petição. Quanto aos 10 (dez) pedidos de registro de marca indeferidos, o INPI justificou que os objetos do pedido não eram registráveis como marcas, nos termos do art. 124, inciso XIX, da Lei no 9.279/1996: Art. 124. Não são registráveis como marca: XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia; Anda que pudesse se cogitar que a PST depositou tais dez pedidos sabendo de antemão não serem marcas registráveis, de modo a tentar induzir a autoridade ao erro e/ou obter proteção indevida, reputo que o fato de a esmagadora maioria de pedidos (194 depósitos) terem sido deferidos e devidamente reconhecidos pelo INPI após análise técnica, afasta os indícios de ilicitude na conduta da Representada como um todo ao proceder com os depósitos de registros de marcas.

No tocante aos registros de DI, além da elevada taxa de êxito da Representada (60 de um total de 73 depósitos), tem-se que o indeferimento de 7 (sete) dos 13 (treze) registros indeferidos pelo INPI somente ocorreu pois a própria Representada requereu o exame de mérito (não obrigatório) de tais pedidos. Nesse diapasão, ao meu ver, não me parece razoável supor que a PST teria agido com intuito anticompetitivo ao solicitar o exame de mérito dos registros sabendo que, ao fazê-lo, incorreria no risco de ter a proteção (registro) anulada de ofício pelo INPI. Na realidade, como já mencionado o depósito de registros de pedidos de marcas e de DIs é prática comum do mercado, não havendo elementos nos autos capazes de atestar que o comportamento da PST ao realizar tais pedidos teria fugido da normalidade do mercado, caracterizando abusividade e de forma a lesar a concorrência. Isto posto, à luz do teste PRE, entendo inexistirem nos autos elementos capazes de atestar a ilicitude da conduta adotada pela PST quanto ao depósito de registros de DI e de marcas no INPI.

A respeito do teste POSCO, há que se enfatizar que a esmagadora maioria dos pedidos de registros de DI da PST em seu pedidos de registros tanto de DI (83% considerando todos os ramos de atuação e 85% apenas no que concerne ao ramo de alarmes automotivos) quanto de marcas (95% no geral e 100% quanto a alarmes automotivos) foram concedidos pelo INPI, que realizou escrutínio técnico e reconheceu a legitimidade dos direitos de PI da Representada na grande maioria dos casos, corroborando a conclusão de tampouco haver indícios de abuso de direito de petição a partir do teste POSCO quanto aos depósitos feitos pela PST. Por fim, cumpre pontuar, a partir de uma análise sistemática, não terem sido encontrados indícios de litigância fraudulenta (o que, aliado a outros elementos, poderia dar ensejo à interpretação de infração anticompetitiva) por parte da Representada quando dos pedidos de registros de DI e de marcas perante o INPI, não tendo restado verificado utilizações de informações, documentos e/ou provas falsas, tampouco com intuito de induzir a autoridade julgadora ao erro, em linha com as constatações feitas pela SG, pela PFE-CADE e pelo MPF.

(iii) Conclusões Ante o exposto, examinando de forma sistemática e qualitativa as práticas da Representada, considerando o conjunto de processos administrativos envolvendo a PST, incluindo testes (PRE, POSCO, litigância fraudulenta) já adotados por este Conselho em casos de sham litigation, forçoso concluir não haver elementos neste Processo Administrativo capazes de atestar que a PST utilizou seu direito de petição junto ao INPI de forma abusiva e visando a lesar a concorrência por meio da criação de barreiras artificiais à atuação de concorrentes. Conforme pormenorizado anteriormente, a existência de litígios tanto de natureza judicial quanto administrativa é característica do mercado relevante afetado por este Processo Administrativo, de modo que a apresentação de impugnações de registros feitos por terceiros, bem como o depósito de pedidos de registros próprios, são práticas elementares. Nesse sentido, a análise dos elementos constantes dos autos mostrou que o comportamento da PST não foi dissonante à tal realidade, tendo em vista que a Representada (i) peticionou administrativamente apenas em face de parcela não expressiva dos pedidos de registros feitos por concorrentes (13%, equivalente a sete dos 53 pedidos de registros de desenhos industriais e 6%, equivalente a oito dos 124 pedidos de marcas de concorrentes);

(ii) apresentou 27 pedidos de registros de DI e 115 de marcas, dos quais 3 (três) pedidos de DI foram impugnados por terceiros (11% do total) e 5 (cinco) pedidos de marcas foram impugnados por terceiros (4% do total). À luz do do teste PRE, observou-se ainda que todos os pedidos da PST foram conhecidos pelo INPI, tendo cumprido os requisitos legais e técnicos necessários, o que aliado à dinâmica do mercado, afasta terem os pleitos sido carecedores de fundamento jurídico. No tocante ao teste POSCO, não restou demonstrado que a Representada, ao peticionar perante a autoridade administrativa, teria atuado de forma estratégica, ardilosa, com o objetivo de elevar os custos e dificultar a atuação de seus rivais. Tampouco foi constatada a utilização de informações fraudulentas e/ou argumentos falaciosos pela Representada em seus pleitos de forma a ensejar quaisquer suspeitas de abusividade no exercício de seu direito de petição. Portanto, reputo que os elementos coligidos aos autos não são capazes de afastar, para além de qualquer dúvida razoável, que a Representada não teria exercido seu direito de petição de forma legitima na esfera administrativa, afastando a ocorrência de sham litigation no tocante aos processos administrativos perante o INPI. III.5.

Do abuso do direito de propriedade intelectual a) Considerações iniciais De forma semelhante ao verificado anteriormente quanto à sham litigation, o abuso de direitos de propriedade intelectual também decorre do exercício abusivo de um direito constitucional assegurado pelo ordenamento jurídico pátrio. Nos termos do art. 5º, inciso XXIX da Constituição Federal, é assegurado “aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos”, garantias estas disciplinadas pela Lei no 9.279/1996, que prevê a concessão de patentes, registros de desenho industrial e de marca, além da repressão às falsas indicações geográficas e da repressão à concorrência desleal.[66] Todavia, conforme dispõe o art. 36, §3º, da Lei no 12.529/2011, consistem em infrações à ordem econômica os atos de (i) “açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia” (inciso XIV); e (ii) “exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca” (inciso XIX). Com efeito, em muitas oportunidades este Conselho se debruçou sobre a relação entre o direito da concorrência e a propriedade intelectual. A respeito, destaco o voto da Conselheira Relator Ana Frazão no já mencionado Processo Administrativo no 08012.011508/2007-91 (representante:

Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos; representada: Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company): Embora, em princípio, o direito antitruste e direito da propriedade intelectual pareçam proteger interesses antagônicos, ambos, na verdade, asseguram o bem estar dos consumidores a partir da garantia da inovação, ainda que de modos distintos. Ao passo que a propriedade industrial incentiva a inovação tecnológica por meio da garantia da exploração exclusiva de determinado produto ou processo por seu inventor, o direito antitruste garante que tecnologias, produtos e serviços possam transitar em um ambiente competitivo, por meio da coibição de práticas lesivas aos mercados. Por mais que exista um conflito aparente nessas definições, elas são complementares, e não contraditórias: o direito antitruste garante uma concorrência saudável, enquanto a propriedade intelectual protege o direito de fruição dos proventos da atividade inventiva, o que representa um incentivo à concorrência e à inovação[9], na medida em que evita o free rider.

Algumas ponderações a respeito do tema podem ser extraídas de meu voto-vista proferido no Processo Administrativo no 08012.007189/2008-08[10], que discutia a prática de sham litigation e de preço predatório pela “Dystar” (Dystar Textilfarben GmbH e Dystar Indústria e Comércio de Produtos Químicos Ltda), advertindo sobre as consequências anticoncorrenciais que podem decorrer do abuso da propriedade intelectual: “Como todo direito de propriedade, a propriedade intelectual é excludente - isto é, exclui terceiros do uso e fruição do objeto do direito - e, por consequência, restringe a concorrência quando tem por objeto bens incorpóreos de aplicação industrial. Por essa razão, o benefício que decorre da propriedade industrial, especialmente das patentes, deve ser interpretado de forma cuidadosa, a fim de evitar que traga ainda mais restrições concorrenciais do que aquelas que são inerentes à sua própria natureza e ao seu âmbito legítimo de proteção.”. A propriedade intelectual, nesse sentido, pode ensejar diversos tipos de abuso, que não vêm passando despercebidos para o direito concorrencial. Com efeito, a literatura recente está permeada de preocupações a respeito de patentes que são registradas propositalmente com limites pouco claros ou ambíguos tão somente para que possam ser utilizadas como pretextos para guerras judiciais contra concorrentes, como ocorre nas chamadas patent throlls.

Tem-se, portanto, que a falta de rigor das autoridades de registro acaba levando a um contexto propício à prática de sham litigation em diversas modalidades.[67] (sem ênfase no original) Como visto em tal precedente, as práticas de abuso de direito de petição e de abuso de direito de propriedade intelectual podem estar interligadas, uma vez que o suposto infrator pode justamente incorrer nos ilícitos tipificados no art., §3º, incisos XIV e/ou XIX por meio de pedidos de registros e de impugnações junto ao INPI, bem como de litigância abusiva junto aos Poderes Executivo, Legislativo e/ou Judiciário. No caso em tela, salienta-se que o suposto abuso de direito de propriedade intelectual não foi apontado pela Representante, tampouco mencionado pela extinta SDE em sua Nota Técnica que motivou a instauração deste Processo Administrativo (SEI 0001737, fls. 240-253) como uma das condutas a serem investigadas. Todavia, conforme explanado, o ilícito concorrencial de abuso de direito de propriedade intelectual pode ser manifestado de diversas formas, dentre outras, por meio do abuso de direito de petição que vise a obter proteção indevida relativa à PI, hipótese esta a ser examinada neste caso concreto.

Nesse sentido, tendo em vista que o abuso de direito de PI decorreria dos mesmos fatos narrados nos autos atinentes a suposta prática de sham litigation, cabe apurar a ocorrência daquela conduta neste Processo Administrativo, a teor do brocardo da mihi factum, dabo tibi jus, e em linha com as análises feitas pela SG, pela PFE-CADE e pelo MPF. Ademais, uma vez que os fatos relacionados a ambas as condutas são os mesmos e que, conforme detalharei em seguida, não houve neste Processo Administrativo a caracterização do ilícito de abuso de direito de propriedade intelectual, não há que se falar em ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. b) Elementos constantes dos autos Fazendo referência a julgados[68] deste Conselho, a SG reforçou que os direitos de propriedade intelectual não são irrestritos e que abusos sob o ponto de vista concorrencial podem ser manifestados de diversas formas, tais como: “(i) (i) fixação de preços de revenda (licenciante fixa os preços que devem ser praticados pelo licenciado com base na tecnologia licenciada); (ii) venda ou licença casada (“pacotes” de licenças); (iii) licenças exclusivas e restrições territoriais; (iv) acordos de exclusividade que impeçam o licenciado de licenciar tecnologias concorrentes/desenvolver tecnologia própria; (v) condutas discriminatórias em pools de patentes; (vi) recusa de licenciar; aquisição de direitos exclusivos e não utilização desses direitos;

(vii) abuso de direito de petição (quando o direito de propriedade intelectual é ilegalmente adquirido, mantido ou ampliado, o abuso do exercício do direito de propriedade intelectual pode se manifestar sob a forma de abuso de petição)”. Passando ao exame do caso em tela, a SG concluiu que os indícios de abuso de direito de propriedade intelectual são análogos aos indícios atinentes ao exercício abusivo do direito de petição. Com efeito, não verificando a ocorrência de sham litigation, a SG opinou que a PST tampouco incorreu na conduta de abuso de direitos de PI: No presente caso, os indícios de abuso de direitos de propriedade intelectual são análogos aos indícios referentes ao exercício abusivo de direito de petição, dado que sham litigation, como já discutido anteriormente, é uma das formas pelas quais o abuso de direitos de propriedade intelectual pode se revelar. Isso posto, os indícios de abuso de direitos de propriedade intelectual, já abordadas extensivamente no tópico II.4.2., são: Ações judiciais inibitórias do uso de marcas e/ou desenhos industriais por parte de empresas concorrentes, por alegadamente incorrerem em contrafação a produtos da PST amparados por registros de PI; Ações administrativas consistentes na oposição a marcas ou requerimento de anulação de marcas e/ou desenhos industriais registrados por empresas concorrentes perante o INPI, arguindo que não atendiam critérios de novidade, ornamentalidade e/ou sinal marcário;

Ações administrativas consistentes no registro abusivo pela PST de marcas e desenhos industriais perante o INPI, por supostamente não cumprirem os requisitos legais de registrabilidade. As condutas 1 e 2 são indícios de abuso no exercício de direitos de propriedade industrial. Já a conduta 3, indício de abuso no procedimento de registro dos direitos de propriedade industrial. Tais condutas já foram analisadas no tópico específico referente a sham litigation, não tendo sido possível confirmar, com base nos testes POSCO, PRE e de Litigância Fraudulenta, que as postulações judiciais e administrativas da Representada configurassem abuso de direito de petição. Dessa forma, entende-se pela desnecessidade de repisar tais pontos aqui, com foco na economia processual. Como não foi possível confirmar a conduta de sham litigation, por dedução lógica, tampouco há como confirmar que a Representada tenha incorrido em abuso de diretos de propriedade intelectual. (com ênfase no original) A respeito da suposta ocorrência de abuso de direitos de propriedade intelectual, a PFE-CADE opinou pela insubsistência de indícios nos autos:

Não se verifica que haja indícios de abuso de direitos de propriedade intelectual, porquanto as ações judiciais referentes ao uso de marca e de desenhos industriais não incorreram em qualquer abusividade do direito de petição e as ações administrativas perante o INPI apresentaram questões amparadas pela legislação de propriedade industrial. Caso se houvesse constatado qualquer desvio nas ações judiciais ou administrativas envolvendo os direitos aqui em questão, ter-se-iam indícios de suposto abuso no exercício de direito de propriedade intelectual. Isto posto, não há provas nos autos de que tenha havido prática da conduta de abuso patentário dos direitos conferidos ao titular de desenhos industriais ou marcas. Nesse diapasão também se manifestou o MPF, que avaliou as condutas de sham litigation e de abuso de direitos de propriedade intelectual de forma conjunta, tendo afastado a ocorrência de ambas as condutas: De partida, na análise adiante empreendida, convém explicitar que as três condutas imputadas serão subdivididas em duas etapas autônomas, sendo as duas primeiras condutas tratadas conjuntamente. O motivo é que um dos fundamentos para a representada ter se valido de ações judiciais e extrajudiciais seria a preservação dos seus direitos de propriedade industrial.

Caso o conjunto destas medidas seja avaliado, do ponto de vista da concorrência, como pleito estratégico abusivo, o fundamento que regeria as ações, por consequência, também seria levado à mesma conclusão. (...) Diante deste contexto fático-jurídico, após análise do conjunto de medidas judiciais e administrativas movidas pela representada em face de suas concorrentes, o Ministério Público Federal entende que não restaram configuradas as imputadas infrações à ordem econômica de: (I) litigância abusiva anticompetitiva (sham litigation) e II) abuso de direito de propriedade industrial. c) Conclusão e posicionamento Ainda que a abusividade no tocante a direitos de propriedade intelectual possa ser verificada de diversas formas (e.g., fixação de preços de revenda em contratos de licenciamento; venda ou licença casada), extrai-se dos autos que a imputação à Representada quanto a essa conduta reside tão somente em decorrência de haver indícios da prática de sham litigation por meio de processos administrativos e judiciais cujo objeto eram direitos de PI. Como visto, a atuação da PST junto aos Poderes Públicos, tanto na seara administrativa quanto no âmbito judicial, inseriu-se dentre dos limites tidos como legítimos, visando a pleitear a proteção de seus direitos de propriedade intelectual.

Ainda que a decisão quanto ao mérito da titularidade de tais direitos compita aos órgãos competentes, não foi identificado qualquer tipo de abusividade de modo a configurar ilícito sob o ponto de vista concorrencial. Isto posto, em consonância com as conclusões da SG, da PFE-CADE e do MPF entendo que, uma vez que concluí neste voto pela não ocorrência da conduta de sham litigation, não há que se falar em exercício abusivo do direito de propriedade intelectual por parte da Representada. III.6. Da conduta de fechamento de mercado em decorrência de contratos de exclusividade a) Considerações iniciais Além das já debatidas condutas de (i) abuso de direito de petição; e (ii) abuso de direitos de propriedade intelectual; este Processo Administrativo apura a suposta prática de fechamento de mercado por parte da PST, mediante a celebração de acordos de exclusividade de distribuição. Conforme mencionado anteriormente, dispõe o art. 36 da Lei no 12.529/2011 constituir infração à ordem econômica os atos “que tenham por objeto ou possam produzir” os efeitos (ainda que não alcançados) de “(i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante”.

Não obstante, a teor da lista não exaustiva trazida no §3º do supracitado dispositivo legal, caracterizam ilícitos anticompetitivos, dentre outros atos, “limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado” (inciso III), “criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços” (inciso IV), “impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição” (inciso V) e “impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros” (inciso IX). Por meio de acordos de exclusividade, compradores (e.g., distribuidores) de determinado bem se comprometem a adquiri-lo somente de um determinado fornecedor (ou vice-versa), ficando, portanto, proibidos de adquirir e/ou comercializar o mesmo produto de outro fornecedor.

Segundo informativo do CADE, referidos acordos “podem trazer efeitos nocivos à livre concorrência, devendo, novamente, ser analisados considerando-se a razoabilidade econômica da conduta e o poder de mercado da empresa, sob a ótica dos efeitos a serem coibidos, conforme previstos no artigo 36 da Lei de Defesa da Concorrência”.[69] Nesse sentido, tem-se que determinada empresa que possui posição dominante, nos termos da Lei no 12.529/2011, pode abusar de tal poder por meio da celebração de acordos de exclusividade “com o objetivo de dominar o mercado de bens ou serviços em que atua”, criando dificuldades e inibindo a atuação de concorrentes de forma a fechar o mercado para o funcionamento de empresas rivais.[70] Portanto, a exclusividade de distribuição tem como principal teoria do dano o fechamento do mercado a empresas concorrentes, que pode ser caracterizado, dentre outras formas, ao impossibilitar que rivais atinjam uma escala mínima viável (“EMV”) ao se restringir o acesso a parcela significativa dos canais de distribuição ou então impedindo que escoem seus produtos por determinados canais, gerando-lhes aumento de custos.[71] Em última instância, a exclusividade pode elevar o nível de concentração do mercado, gerando aumento de preços e/ou redução da qualidade ou da oferta de produtos aos consumidores. Isto posto, contratos de exclusividade de distribuição podem vir a ser caracterizados como infrações à ordem econômica, nos termos da Lei no 12.529/2011.

Todavia, ressalta-se que, diferentemente de outras condutas (e.g., cartel) cujos efeitos lesivos à concorrência são presumidos, consideradas como práticas ilícitas per se, os acordos de exclusividade podem também gerar efeitos pró competitivos, tais como: (i) maior alinhamento dos interesses do fabricante e do distribuidor, acirrando a competição intermarcas ao encorajar ao distribuidor para que eleve as vendas daquele determinado fabricante; (ii) incentivos para que fabricantes auxiliem os distribuidoes, por meio de investimentos de capacitação, fornecimento de serviços e informações; (iii) mitigação de problemas decorrentes do “efeito carona” (free-riding), incentivando investimentos do fabricante no distribuidor; (iv) viabilização de investimentos para atendimento de consumidores específicos; e (v) maior controle da qualidade da distribuição pelo fabricante e redução de custos de transação.[72] Nesse diapasão disserta a doutrina especializada, apontando que contratos de exclusividade afetam tanto a concorrência intra-marca quanto intermarcas: Condutas verticais, tais como venda casada, descontos e exclusividade de distribuição são amplamente adotadas por empresas, até mesmo em mercados altamente competitivos, nos quais a eliminação de competidores é dificilmente uma estratégia comercial viável. O principal equívoco da visão ordoliberal de restrições verticais é confundir restrições de conduta com restrições à concorrência.

Ao invés de gerar danos à competição, contudo, condutas unilaterais, como venda casada, descontos devido à fidelização e exclusividade de distribuição, frequentemente intensificam a concorrência. Não obstante, tais práticas podem acarretar eficiências substanciais (e.g., ao oferecer produtos melhor integrados, impedir o efeito carona de distribuidores e concorrentes, ou intensificar a competição por outros aspectos que não os preços). (...) Isso implica que uma conduta unilateral nunca será prejudicial à concorrência? Certamente não. Quando empresas com alto poder de mercado fecham parcela significativa de mercados em que economias de escala ou efeitos de rede são relevantes, isso pode forçar os competidores a operar abaixo da escala mínima viável.

Diante de tais circunstâncias, práticas exclusionárias podem às vezes serem utilizadas de forma abusiva por incumbentes dominantes para retirar rivais eficientes do mercado ou para assegurar que eles tenham sua capacidade de competir permanentemente debilitada (e.g., a marginalização pode impedir que tais rivais obtenham recursos de forma eficiente para financiar seus investimentos).[73] -------------------------------------------------------------------------------------------------- Esta seção demonstrou que operações (e.g., fusões) e condutas verticais que afetam somente a competição intramarca geralmente aumentam as eficiências (...) A principal conclusão desta seção é, portanto, que as restrições verticais que impactam a concorrência intramarca não suscitam muitas preocupações ao bem estar social; certamente não vale a pena investigar quando as empresas que as adotam não possuem elevado poder de mercado. (...) Portanto, a análise econômica demonstra que as restrições verticais não são sempre benéficas (diferentemente do que a Escola de Chicago argumentava). De todo modo, nem sempre restrições verticais (ou algumas delas) são danosas. Primeiro, eu pontuo as condições sob as quais tais práticas são prejudiciais. Segundo, rememoro que deve-se balancear os possíveis efeitos negativos à competição intermarcas com os prováveis ganhos de eficiência de tais condutas verticais, como mencionado na seção anterior.

Novamente, a principal conclusão é que deve-se preocupar com restrições verticais apenas quando envolvam empresas com elevado poder de mercado.[74] Portanto, entende-se que a existência da prática, por si só, não enseja a sanção na esfera antitruste, devendo ser sopesados os efeitos tanto anticompetitivos quanto pró competitivos da conduta, à luz da denominada regra da razão. Diferentemente de práticas em que os efeitos lesivos à concorrência são presumidos (e.g., cartel), bastando a materialização da conduta investigada -- independentemente da verificação de seus efeitos -- para a caracterização de ilícito anticompetitivo, segundo a regra da razão, a respeito de certas práticas (e.g., condutas unilaterais) devem ser necessariamente examinados seus efeitos, uma vez que tem o potencial de também gerar efeitos pró-competitivos, como descreve a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”): O anexo mostra que outros acordos, que não cartéis, podem ter efeitos benéficos, pró-competitivos, requerendo uma "aplicação sensata da regra da razão". A abordagem do CADE se dá no sentido que a Lei Antitruste permite dois tipos de tratamento às condutas anticompetitivas: uma abordagem baseada na forma e uma abordagem baseada nos efeitos.

O CADE aplicou a abordagem baseada na forma em relação a certas condutas, tais como fixação horizontal de preços e fixação de preços de revenda, considerando que a prática investigada poderia constituir uma infração independentemente de uma análise casuística dos efeitos efetivos ou potenciais da conduta. Ainda que tal abordagem não deva ser interpretada como uma regra de "ilícito per se", o CADE atribui o ônus à parte para justificar o racional da conduta investigada e para demonstrar que a prática não produz os supostos efeitos anticompetitivos. A abordagem do CADE é ainda mais rígida em se tratando de cartéis hardcore, considerando que a conduta, em sua essência, vila a Lei Antitruste. Em relação às condutas unilaterais, o CADE tem interpretado a Lei Antitruste de modo a examiná-las com base em seus efeitos potenciais ou efetivos. Consequentemente, uma conduta é tida como anticompetitiva somente caso seus efeitos negativos não sejam superados por suas eficiências. Em tais casos, o ônus é do CADE em estabelecer os efeitos anticompetitivos da conduta investigada, ao passo que cabe à parte apresentar os argumentos quanto às eficiências.[75] Neste sentido, caso se conclua que os efeitos lesivos superam os benefícios decorrentes da conduta ao bem estar social (saldo líquido negativo), restará caracterizada infração à ordem econômica, a ser punida nos termos da Lei no 12.529/2011.

Não obstante, tendo em vista se tratar de uma conduta que pode gerar tanto efeitos pró quanto anticompetitivos, tem-se que a configuração do ilícito concorrencial relativo ao fechamento do mercado em decorrência de acordos de exclusividade se coaduna com a existência de poder de mercado por parte do infrator. Isso porque, inexistindo posição dominante no mercado relevante por parte do investigado, o risco de fechamento de mercado é minimizado, como leciona Richard Whish: O acordo vertical mais óbvio que pode violar o Artigo 102 é aquele no qual um cliente é obrigado a comprar toda ou a maior parte da quantidade de um determinado produto ou serviço de um único fornecedor dominante. Diversas terminologias podem ser utilizada para descrever tais acordos - "aquisição exclusiva", "marca única", "contratos de exclusividade" e "obrigação de não-competição". Cada um desses termos remete à mesma ideia: o comprador está impedido de adquirir produtos concorrentes de qualquer fornecedor que não a empresa dominante.[76] Isto posto, a teoria do dano a ser apurada no caso em tela é se a PST, ao usufruir de sua posição dominante, já atestada neste voto, e firmar contratos de exclusividade com distribuidores, teria elevado de forma artificial as barreiras à entrada e/ou à expansão no mercado de alarmes automotivos, de forma a prejudicar a concorrência em nível maior aos benefícios gerados pela conduta (efeitos líquidos negativos) e sem que houvesse justificativa plausível para fazê-lo.

Antes de adentrar o exame do caso concreto, peço vênia para discorrer sobre o entendimento deste Conselho em casos passados envolvendo a conduta, vez que pertinente para o deslinde deste Processo Administrativo. b) Jurisprudência do CADE No Processo Administrativo no 08012.007423/2006-27 (representante: Della Vita Grande Rio Indústria e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda.; representados: Unilever Brasil Ltda. (“Unilever”) e Nestlé Brasil Ltda. (sucedida pela Froneri Brasil Distribuidora de Sorvetes e Congelados Ltda.) (“Nestlé”)), este Conselho condenou a Unilever pela prática de “limitar e prejudicar a livre concorrência ao dificultar ou impedir o acesso de concorrentes a canais de distribuição” no mercado de venda por impulso de sorvetes do tipo self-service (nos municípios de São Paulo/SP e Rio de Janeiro/RJ)[77]. Tendo sido analisados o poder de mercado das representadas e as barreiras à entrada no mercado, concluiu-se que as empresas investigadas impuseram exclusividade, não apenas contratualmente como também de facto (e.g., via imposição de quantidade mínima de vendas), a pontos de vendas que representavam parcela significativa de seu faturamento e/ou que possuíam intenso fluxo de clientes, criando dificuldades à atuação de concorrentes: Os dados mostram, portanto, uma realidade até então ainda não suficientemente documentada nos autos, mas bastante intuitiva:

as sorveteiras certamente não se dão ao trabalho de firmar acordos de exclusividade de merchandising, de exclusividade de vendas ou de giro mínimo com toda a sua base de clientes; o fazem apenas com os pontos de maior potencial de vendas e que representam grande parte de seu faturamento. Essa é uma estratégia racional e, se não coibida, acertada: dado o custo de transação de se firmar contratos com centenas de milhares de pontos, e dado o baixo faturamento desses pontos, o custo não compensa o benefício. Além disso, talvez sequer seja necessário: os pontos de baixo volume de vendas tendem a ser os pontos de menor estrutura física, onde apenas um contrato de comodato com exclusividade de freezer é suficiente para impedir a entrada de outras marcas, pois o ponto simplesmente não tem espaço físico para abrigar outro freezer em seu estabelecimento. Em outras palavras, os PDV objeto da conduta são os de maior volume de vendas, localizados em pontos estratégicos da cidade, com grande fluxo de consumidores que, por impulso, optam por consumir o sorvete da primeira marca que virem à sua frente. Fecha-se contrato com o filé, não com o osso, naturalmente.

(...) Para mim, portanto, não há dúvidas de que, dada sua estratégia de negócios e sua posição dominante (caracterizadas por (i) elevada participação de mercado, (ii) liderança por décadas do mercado de sorvetes no Brasil, (iii) marca top of mind e (iv) escolha dos melhores pontos de venda), a imposição ou pagamento de bonificações por contratos de exclusividade com os principais pontos de venda das cidades de São Paulo e Rio de Janeiro teve o potencial de fechar mercado e de elevar a barreira à entrada para concorrentes de menor porte, principalmente aqueles sem condição de negociar contratos semelhantes.[78] (sem ênfase no original) Com efeito, o Tribunal do CADE concluiu pela condenação da Unilever, determinando que tal representada (i) aditasse os contratos com estabelecimentos comerciais de modo a excluir cláusulas de exclusividade (a) de (a) vendas e (b) de exposição de marca, bem como de cláusulas de giro mínimo; (ii) se abstivesse de firmar novos contratos com tais cláusulas; e (iii) se abstivesse de exigir, por qualquer meio (mesmo que não via contratual), quaisquer exclusividade de vendas, de exposição de merca e giro mínimo. Vale notar que restou reconhecido que a Nestlé também incorreu na mesma prática anticompetitiva, porém, arquivou-se o processo administrativo em relação a ela em razão da ausência de posição dominante de tal representada nos mercados afetados. Por meio do Processo Administrativo no 08012.002608/2007-26 (representante:

Cervejaria Kaiser Brasil S.A.; representada: Ambev S.A. (sucessora de Companhia de Bebidas das Américas – Ambev) (“Ambev”), apurou-se possível infração à ordem econômica decorrente de acordos de exclusividade entre a Ambev e seus pontos de vendas no mercado de cervejas, de modo a gerar entraves à atuação dos concorrentes da representada. Em vista da posição dominante da Ambev, ventilou-se se a representada teria restringido a quantidade e qualidade (e.g., maior rentabilidade) de pontos de vendas disponíveis a cervejarias concorrentes, além de ter feito imposições aos estabelecimentos quanto ao giro mínimo de vendas e quanto à vedação de dispor cervejas concorrentes nos refrigeradores da Ambev. Visando a endereçar os problemas concorrenciais identificados pelo CADE, a representada celebrou Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”) este Conselho, por meio do qual se comprometeu, dentre outras obrigações, a: (i) limitar as cláusulas de exclusividade a, no máximo 10%, do total de pontos de vendas em determinadas localidades; (ii) não atrelar o fornecimento de refrigeradores ao ponto de venda à exclusividade na comercialização de cervejas, permitindo que o estabelecimento possa comercializar cervejas de outras marcas (não pertencentes à Ambev);

e (iii) exigir quantidade mínima (giro) de vendas de cervejas da Ambev dos estabelecimentos que receberem refrigeradores da Ambev de forma não discriminatória, com base exclusivamente no tamanho do refrigerador fornecido.[79] Ressalta-se que a SG, ao recomendar a proposta de homologação do referido TCC, rememorou que acordos de exclusividades não devem ser considerados ilícitos per se, uma vez que também têm o condão gerar efeitos pró competitivos, invocando a análise segundo a regra da razão: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Em outro caso relativo à comercialização de cervejas (Processo Administrativo no 08012.003805/2004-10), o CADE investigou a existência de efeitos concorrenciais decorrentes da fidelização de pontos de vendas por meio do programa “Tô Contigo”, da Ambev. Mediante tal programa, a Ambev condicionava a concessão de benefícios (e.g., descontos; prêmios; bônus para aquisição de equipamentos) aos estabelecimentos em troca de exclusividade na comercialização de cervejas. Tendo em vista a elevada participação de mercado da representada, entendeu-se haver efeitos anticompetitivos em decorrência da prática discricionária/não linear da Ambev quanto à fidelização de pontos de vendas estratégicos, considerando o potencial de forçar a saída e/ou reduzir a competitividade (e.g., aumento de custos de marketing) de seus concorrentes: 271.

A não-linearidade do programa está devidamente provada na exigência de exclusividade ou na imposição de limites de compra de cervejas concorrentes (exigência de um share AmBev de 90%), demonstrada não somente nos documentos copiados, mas também nos depoimentos de PDVs juntados aos autos e, por fim, na pesquisa de campo encomendada ao Instituto Ibope. 272. Não se trata de imposição de exclusividade de vendas ou de limitação de compras de produtos concorrentes por meio de qualquer forma de coerção, mas da estrutura de benefícios e dos requisitos de participação do Programa Tô Contigo. Da não-linearidade do Programa decorre que a oferta de descontos e/ou prêmios vinculados requer dos competidores descontos sensivelmente maiores que os ofertados pela empresa líder para re-estabelecer as condições iniciais do mercado e recuperar a participação perdida. 273. Considerando o foco do Programa, as partes mais hipossuficientes da cadeia de cerveja, os consumidores, são os prejudicados, inclusive aqueles que habitam as periferias das grandes cidades e que consomem seu produto em pequenos PDVs, alvos dentre outros das práticas da AMBEV. Não terão eles nem a variedade nem os preços desejados.

A criação de barreiras à entrada por meio do exercício da posição dominante fica mais evidente quando se alia que o programa se focava nos PDVs adimplentes e excluía os inadimplentes, o que, diante do quadro geral, reforça a estratégia de aumento do custo dos rivais, os quais só teriam à disposição os maus pagadores. (...) No entanto, para haver efeitos anticompetitivos, não é necessário que ocorra a prática de fechamento de mercado; basta que se constate a não-linearidade em programa de empresa em posição dominante. (...) 292. Vê-se que o modo de execução do Tô Contigo tem o condão de limitar e prejudicar a livre concorrência de rivais tão eficientes quanto a AmBev, com o que se conclui ter a conduta o potencial de produzir os efeitos do inc. 1 do art. 20. 293. Ainda, aos detentores de posição dominante, como a AmBev, estão proibidas condutas que constituam abuso. Como visto, a AmBev se excedeu ao adotar um programa não linear de preços junto aos PDVs. O risco de que condenações como essa punam condutas concorrencialmente agressivas e, portanto, positivas, é bastante mitigado. A Representada, atuante há anos no mercado brasileiro, sempre trabalhou no limite da agressividade/ilicitude quanto à conduta em exame. (...) 296. Em resumo, a AmBev se excedeu no exercício de sua liberdade de iniciativa para implantar programa de execução ilícita.

Tal programa estimulava e incentivava os PDVs, em beneficio próprio, a exercerem sua liberdade contratual e sua autonomia da vontade em total prejuízo à concorrência, à coletividade e aos direitos difusos tutelados pela Lei 8.884/1994. (sem ênfase no original) Após ter examinado as supostas eficiências apontadas pela representada, o CADE concluiu que o programa era anticoncorrencial, condenando à Ambev ao pagamento de multa equivalente a 2% de seu faturamento bruto, além da imediata cessação da prática. No Processo Administrativo no 08012.003303/1998-25 (representante: Philip Morris Brasil S.A.; representada: Souza Cruz S.A.), este Conselho investigou a licitude, sob a perspectiva concorrencial, de cláusulas de exclusividade na distribuição e nas vendas varejistas no mercado de cigarros. No caso, o CADE apurou que a representada detinha posição dominante, bem como haver elevadas barreiras à entrada no mercado relevante, indicando “expressivos graus de fechamento”, estando “presentes as condições para o exercício abusivo de poder de mercado”. Ademais, constatou-se que, embora pudesse se reconhecer a existência de efeitos positivos em decorrência da exclusividade de distribuição (e.g., redução dos custos de transação), os efeitos líquidos da prática investigada eram negativos.[81] O processo foi suspenso e, posteriormente, arquivado, em razão da celebração de TCC entre a representada e o CADE.

Por fim, vale mencionar também o Processo Administrativo no 08012.012740/2007-46 (representante: MPF; Procuradoria da República do Rio Grande do Sul; representadas: Administradora Gaúcha de Shopping Center S/A; Companhia Zaffari Comércio e Indústria; Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda.; Isdralit Indústria e Comércio Ltda.; Shopping Rua da Praia Ltda.; Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre; Condomínio Shopping Moinhos (Fundo de Investimento Imobiliário Pateo Moinhos de Vento); Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda.; Iguatemi Empresa de Shopping Centers S/A; Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas; Br-Capital Distribuidora de Títulos de Valores Mobiliários S/A; e Niad Administração Ltda.), no qual se discutiu se a prática de shopping centers imporem aos lojistas a obrigação de não abrirem outras lojas dentro um determinado raio de distância caracteriza infração à ordem econômica. Nos termos do voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior, o CADE concluiu que os contratos examinados eram impostos unilateralmente pelos shopping centers, que possuíam maior poder de barganha nas negociações, aos lojistas (contratos de adesão), e a prática impactava de forma negativa a oferta de serviços e o bem-estar dos consumidores, uma vez que “os lojistas ficam obrigados a manter um negócio único e exclusivo com o shopping locador, vinculando seus investimentos e limitando seu potencial de expansão”.

Corroborou a conclusão acerca da ilicitude da conduta o fato que as denominadas “cláusulas de raio” possuíam vigência ilimitada. Com efeito, decidiu-se pela condenação dos representados[82], ficando determinado o pagamento de multa e a exclusão de cláusulas de raio nos contratos com lojistas. Feita essa breve contextualização teórica e jurisprudencial, passo a examinar o caso concreto. c) Argumentos constantes dos autos c.1) Representante Em sua representação, a H-Buster alega que a PST, que “claramente domina o mercado de alarmes automotivos”, teria enviado notificação extrajudicial constrangendo-a e visando a dificultar “ao máximo sua entrada e expansão no mercado de alarmes automotivos”, ameaçando a adoção de medidas judiciais contra a H-Buster caso a representante viesse a oferecer seus produtos aos distribuidores com os quais a PST detém “compromissos contratuais de exclusividade”. c.2) Superintendência-Geral Tendo em vista que cláusulas de exclusividade também podem acarretar benefícios à concorrência, a SG afirmou ser necessário analisá-las caso a caso, em linha com a regra da razão, considerando elementos como a justificativa comercial para a prática, se a empresa investigada detém posição dominante, se há criação e/ou elevação de barreiras à entrada e a possibilidade de fechamento de mercado. Nesse sentido, a SG prosseguiu ao exame do caso concreto em sua Nota Técnica no 26/2019 (SEI 0684602) mediante quatro etapas: (i) definição do mercado relevante afetado;

(ii) verificação de posição dominante; (iii) avaliação do nível de fechamento de mercado; e (iv) caso necessário (se o fechamento de mercado for significativo), análise das potenciais eficiências da conduta. Tendo definido o mercado relevante como “mercado nacional de alarmes automotivos destinados ao mercado secundário independente (aftermarket)” e atestado a posição dominante da PST no mercado, conforme exposto anteriormente neste voto, procedeu a SG à análise do nível de fechamento de mercado. Nesse contexto, ao apurar a relevância dos três meios de escoamento de alarmes fabricados pela PST e seus concorrentes, a SG concluiu que as vendas (i) a distribuidores representaram, em média, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]; (ii) diretas (realizadas pelo próprio fabricante ao lojista) corresponderam, em média, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]; e (iii) a atacadistas perfizeram, em média, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]; do total das unidades vendidas anualmente pela PST de 2010 a 2018. Considerando-se as vendas totais do mercado (incluindo, portanto, as vendas da PST e de seus concorrentes), a SG estimou que 57%, 7% e 36% das vendas anuais de 2010 a 2018 (em média) foram feitas a distribuidores, de forma direta e a atacadistas, respectivamente.

Passando-se à análise dos contratos objeto de investigação no caso em tela, a SG constatou haver elementos com o potencial de mitigar efeitos lesivos à concorrência, tais como (i) a possibilidade de rescisão a qualquer tempo, sem ônus às partes (bastando comunicação prévia); (ii) ausência de exclusividade geográfica (distribuidores são livres para vender em todo o território nacional), o que poderia fomentar a competição intra-marca; e (iii) ausência de imposição de preços e de volume de compras. Todavia, a despeito de tais elementos, a SG concluiu que, ainda que os contratos de exclusividade não fechassem o mercado totalmente e não impedissem a entrada de novos fabricantes de alarmes, limitariam a capacidade de expansão dos rivais, uma vez que a PST retém para si os distribuidores com atuação mais abrangente e com maior poder de vendas no mercado. Nessa esteira, constatou a SG que as vendas via distribuidores exclusivos representaram de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] (em termos de quantidade) e [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] (em termos de faturamento) do total das vendas da empresa de 2010 a 2018 e que, considerando-se apenas tais vendas, a participação da PST no mercado oscilaria de [ACESSO RESTRITO AO CADE] (em termos de volume) e de [ACESSO RESTRITO AO CADE ] (em termos de faturamento) de 2010 a 2018. Não obstante, a D.

Superintendência-Geral, em linha com o entendimento manifestado por este Conselho no Processo Administrativo no 08012.007423/2006-27 e no Processo Administrativo no 08012.003805/2004-10, apurou inexistir outros distribuidores de capilaridade nacional disponíveis aos concorrentes (que não aqueles exclusivos da PST) e que tanto os distribuidores regionais quanto as vendas diretas representam uma “alternativa sub-ótima de escoamento”, uma vez que possuem força de vendas limitada: Esses dados permitem aferir que, embora distribuidores regionais sejam alternativas ao escoamento por empresas concorrentes, fato é que os distribuidores exclusivos da PST representam volume de compra muito superior, o que reduz os custos de transação da líder de mercado em comparação a seus concorrentes. Nesse contexto, a exclusividade eleva artificalmente as barreiras à entrada e ao desenvolvimento de rivais ao impedir o acesso desses rivais a todos os poucos distribuidores com alcance nacional. (...) Se considerarmos as empresas que chegaram a atingir pelo menos [ACESSO RESTRITO AO CADE] de participação de mercado em algum ano do período considerado, nenhuma fez uso de vendas diretas como meio de escoamento principal. A Taramps e Stetsom, bem como a H-Buster e Kostal, informaram não comercializar por vendas diretas, ao passo que a TCS, a Olimpus, a Quantum e a Eclipse fazem uso deste meio de modo acessório.

Dito isto, é possível concluir que (i) vendas diretas não são parcela substantiva das vendas da líder de mercado nem de empresas concorrentes que atingiram pelo menos [ACESSO RESTRITO AO CADE] de market share em um ou mais anos do período considerado; (ii) nenhuma empresa que pautou sua estratégia de comercialização em vendas diretas superou [ACESSO RESTRITO AO CADE] de share em um ou mais anos do período considerado. Sendo assim, concluiu que a exclusividade no caso em tela “embora não implique fechamento absoluto do mercado, impõe barreiras artificiais relevantes a empresas concorrentes, as quais são privadas de antemão do acesso a um conjunto rentável de clientes e, deste modo, precisam desenvolver alternativas menos eficientes de escoamento” e que as entradas no mercado relevante não poderiam ser vistas como suficientes para afastar as preocupações concorrenciais. Após avaliar as eficiências apontadas pela Representada, a SG concluiu não terem sido comprovados ganhos relevantes que justificassem a limitação à concorrência imposta pelos contratos de exclusividade, de modo que o efeito líquido da prática atribuída à PST seria negativo, opinando pela condenação. c.3) Procuradoria Especializada junto ao CADE A PFE-CADE, mediante o Parecer Jurídico no 54/2019 (SEI 0692913), opinou pela condenação da Representada no que atine à conduta de fechamento de mercado. No entendimento da D.

Procuradoria, os contratos de distribuição firmados pela PST seguem modelo padronizado, indicando que são elaborados em sua essência de forma unilateral pela Representada, que detém posição dominante. Corroborou tal entendimento a constatação que as cláusulas de exclusividade não são comuns no mercado de alarmes automotivos e que, dos 17 concorrentes oficiados, 14 deles se manifestaram no sentido de serem tais cláusulas prejudiciais à concorrência. Ademais, a PFE-CADE ressaltou que parcela considerável das vendas da PST advém dos distribuidores exclusivos, refletindo as dificuldades enfrentadas pelos concorrentes da Representada: [O]s distribuidores exclusivos da PST são responsáveis pela demanda de uma parte considerável do volume de vendas do mercado como um todo (considerando dados referentes aos anos de 2010 a 2018), parcela esta que, embora não implique fechamento absoluto do mercado, impõe barreiras artificiais relevantes a empresas concorrentes, as quais são privadas de antemão do acesso a um conjunto rentável de clientes e, deste modo, precisam desenvolver alternativas menos eficientes de escoamento. Quanto às supostas eficiências apontadas nos autos, a D.

Procuradoria constatou que os investimentos alegados abrangem “produtos que não são distribuídos de modo exclusivo pelos referidos distribuidores”, não havendo “como justificar legitimamente [que] esses investimentos realizados pelas alegadas eficiências [são] decorrentes da exclusividade” e que, na esteira da conclusão da SG, “os efeitos líquidos desta política são negativos e a conduta da PST tem servido para assegurar, de modo artificial, sua dominância no mercado de alarmes automotivos por meio da limitação das oportunidades de rivais”. c.4) Ministério Público Federal Por meio do seu Parecer no 10/2020 (SEI 0755228), o MPF expôs inicialmente que a PST detém poder de mercado, indicando que a representada é “capaz de alterar unilateralmente as condições de mercado, ostentando um alto grau de independência de seus concorrentes, consumidores e fornecedores”. Além disso, o Parquet assentou que a punição na esfera antitruste independe da comprovação de culpa, uma vez que a Lei no 12.529/2011 estabelece a responsabilidade objetiva, bastando o ato e o nexo causal entre a conduta e os seus efeitos (atuais ou potenciais) lesivos à concorrência para a caracterização de infração anticompetitiva. No que concerne à prática de fechamento de mercado atribuída à Representada, o MPF constatou que a PST possui relação de exclusividade total com sete distribuidores nacionais e que consegue impor a exclusividade de distribuição devido à sua posição dominante.

Não obstante, considerando-se que as economias de escala e a ampla rede de distribuição são relevantes para o mercado de alarmes automotivos, o MPF concluiu pelo caráter anticompetitivo da conduta da PST, que teria imposto dificuldades artificiais à entrada e à expansão de concorrentes: 139. No caso, verifica-se que a exclusividade está reduzindo a concorrência, pois permite que os contratos da PST com os distribuidores nacionais exerçam forte barreira à entrada às empresas que atuam no mercado de alarmes, sendo que aqueles restam impedidos de distribuírem alarmes de outras marcas. 140. A exclusividade, a seu turno, obsta que as empresas entrantes tenham acesso a distribuidores nacionais, e isto significa a necessidade de venda para um número excessivamente grande de atacadistas ou diretamente, e, mesmo com a atuação de distribuidores regionais, a exclusividade firmada com a PST impede que rivais atinjam escala eficiente no mercado nacional. 141. Os efeitos negativos são, desta maneira, ausência de pressão competitiva por meio da distribuição nacional e a supressão de uma concorrência efetiva entre marcas distintas de alarmes, o que significa menor variedade e maior limitação destes produtos disponíveis para os consumidores de todo o território nacional, implicando menos escolhas para os consumidores, menor inovação de produtos e acesso limitado à informação.

Não obstante, o Parquet refutou a existência de eficiências capazes de se sobrepor aos efeitos negativos da conduta, opinando que os investimentos em capacitação dos distribuidores “são realizados de modo difuso, para todos os distribuidores e agentes econômicos que vendem produtos da PST, não sendo, portanto, justificativa econômica razoável para justificar a exclusividade” e que a “imposição de tal cláusula demonstra conduta unilateral com capacidade de criar, aumentar ou prolongar o poder de mercado da representada sem benefícios significativos à sociedade”. c.5) Representada No que concerne à acusação de fechamento de mercado em decorrência dos contratos de exclusividade, a Representa aduz, em síntese, haver mais de 100 (cem) distribuidores disponíveis no mercado e que a PST trabalha apenas com 10 (dez), dos quais apenas 7 (sete) estão em “plena atividade”, além de haver outras vias para o escoamento de alarmes automotivos (e.g., atacadistas; vendas diretas; distribuidores regionais; distribuidores de autopeças), de modo que inexiste qualquer risco de fechamento de mercado, sendo que cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] do mercado está disponível aos concorrentes.

Além disso, afirma que os contratos firmados pela PST podem ser facilmente rescindidos, uma vez que possuem curta duração e não têm multa rescisória (bastando a comunicação prévia).[83] Mediante petição protocolada em 05.06.2020 (SEI 0764887) nos autos apartados de acesso restrito ao CADE e à Representada, a PST alega que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Fazendo referência a guia elaborado pelo Department of Justice (“DOJ”), a Representada defende que a conclusão acerca dos efeitos anticompetitivos da conduta deve considerar certos aspectos, tais como (i) se na ausência de exclusividade, concorrentes poderiam teriam acesso a uma base suficiente de consumidores de modo a atingir escala; (ii) se os consumidores são acessíveis por meio de vários canais de vendas; (iii) que a exclusividade com atacadistas/distribuidores levantam menos preocupações (via de regra) do que com consumidores finais; e (iv) a duração do acordo, sendo que se inferiores a um ano, dificilmente causam danos concorrenciais. Aduz a PST que a SG desconsiderou a existência de distribuidores nacionais não exclusivos da PST, bem como os distribuidores que atuam online (e-commerce). Ademais, a Representada afirma que os distribuidores regionais possuem vantagens em relação aos distribuidores nacionais, o que não teria sido considerado pela SG.

Nesse sentido, haveria, portanto, métodos eficientes para escoamento do produto disponíveis aos seus concorrentes, de modo que as cláusulas de exclusividade não deveriam ser consideradas ilícitas. Não obstante, sustenta a PST que “[d]urante a instrução, diversos concorrentes informaram ao CADE que não enxergam vantagens competitivas relevantes, seja nas cláusulas de exclusividade com distribuidores, seja na contratação de distribuidores nacionais” e que “[e]mpresas menores revelaram ainda que não têm acesso a distribuidores nacionais em razão de seu pequeno porte, e não em razão de contratos de exclusividade ou outras estratégias de fechamento de mercado” (SEI 0682462). A PST alega que deve haver nexo causal entre a conduta investigada e seus efeitos e, no caso em tela, não há causalidade entre a preferência dos clientes pelos seus produtos e as cláusulas de exclusividades nos contratos de distribuição, tendo em vista que os consumidores escolhem pelo produto, sobretudo, devido à sua qualidade, e somente após tal decisão é que optam pelo melhor meio para aquisição (e.g., compra direta; via atacadista; distribuidor). Aduz tampouco haver nexo causal entre as cláusulas de exclusividade e as dificuldades enfrentadas pelos concorrentes, tendo em vista que (i) o mercado está em declinío; (ii) os distribuidores exclusivos da PST indicaram não ter interesse em trocar de fornecedor;

e (iii) não induziu os distribuidores a acatar a exclusividade, tampouco havendo que se falar na denominada “vantagem do pioneiro”. Por fim, ressaltou a PST que a exclusividade em seus contratos de distribuição possui justificativa econômica, tendo em vista que: (i) dá maior previsibilidade na oferta e demanda dos produtos (melhor para a PST e seus distribuidores, ajudando na gestão de estoques) (ii) “[e]ncoraja a dedicação e a melhoria dos esforços de vendas” dos distribuidores; (iii) assegura que os distribuidores não vendam produtos de qualidade inferior como se fossem produtos da PST; (iv) aumenta os incentivos para que a PST invista em sua rede de distribuição, além de evitar o efeito carona (free riding); e (v) a “condenação da PST seria prejudicial à concorrência e aos consumidores”, uma vez que concorrentes estariam resolvendo “suas desvantagens competitivas por meio do antitruste”. d) Posicionamento Tendo em vista a natureza da conduta investigada e em linha com a jurisprudência do CADE, tem-se que o risco de fechamento de mercado em decorrência de contratos de exclusividade de distribuição está relacionado a eventual posição dominante da empresa investigada no mercado relevante afetado. Não havendo posição dominante, a exclusividade se mostra incapaz de gerar efeitos negativos substanciais à concorrência.

Nesse sentido, conforme detalhado anteriormente neste voto, resta inequívoco, à luz dos elementos constantes dos autos, que a Representada detém posição dominante no mercado nacional de alarmes automotivos (segmento aftermarket), mercado relevante afetado neste Processo Administrativo, potencializando os eventuais riscos de prejuízos à concorrência em virtude da conduta ora investigada. Isto posto, tendo sido definido o mercado relevante e verificada a posição dominante da Representada, cabe avaliar se houve e fechamento de mercado decorrente da conduta investigada e, se em caso positivo, em quais termos tal teria ocorrido. Isso porque, conforme mencionado anteriormente, à luz da análise sob a regra da razão, tem-se que a prática de manter acordos de exclusividade com distribuidores não é ilícita per se, devendo ser examinados os efeitos de tal conduta à concorrência. Caso haja problemas concorrenciais, caracterizado pelo fechamento significativo do mercado de distribuição (à jusante) aos concorrentes da Representada no mercado à montante (fabricação de alarmes automotivos), de modo a prejudicar o bem estar social, devem-se sopesar os efeitos lesivos à concorrência e os benefícios decorrentes da conduta, para que, ao fim, seja possível atestar se o efeito líquido da exclusividade praticada é negativo, caracterizando ilícito anticompetitivo.

Examinando-se os fatos narrados e os argumentos trazidos pela PST nestes autos, reputo relevante considerar os seguintes elementos para concluir pela existência ou não de infração à ordem econômica no caso em tela: (i) características dos contratos entre a PST e seus distribuidores; (ii) meios para escoamento dos alarmes automotivos no mercado e as alternativas disponíveis aos concorrentes da Representada; (iii) análise das barreiras à entrada no mercado de distribuição; e (v) eficiências geradas pela exclusividade praticada pela PST. Uma vez examinados tais elementos, concluirei sobre o nexo de causalidade entre a prática e seus efeitos lesivos à concorrência. d.1) Das características dos contratos Primeiramente, cumpre observar que a existência de cláusulas de exclusividade nos contratos firmados entre a PST e seus distribuidores é fato incontroverso nestes autos, tendo em vista que a própria Representada admite sua existência. Conforme se extrai da resposta da PST aos Ofícios nos 2255 e 2358 (SEI 0212016), a Representada mantém contratos de exclusividade com [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. A título exemplificativo, reproduzo abaixo cópias de trechos de alguns dos referidos contratos (SEI 0197685):

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] Sendo assim, o cerne da questão no caso em tela é o de examinar a potencialidade de tais contratos gerarem efeitos anticoncorrenciais, por meio do fechamento (ainda que parcial) do mercado de distribuição de alarmes aos fabricantes concorrentes da PST, criando-lhes, portanto, dificuldades para entrar e/ou atuar no mercado brasileiro de alarmes automotivos. Nesse contexto, alega a PST que os contratos teriam sido firmados de modo a possibilitar a qualquer um dos contratantes (aos distribuidores, inclusive), caso fosse do interesse da parte, a fácil rescisão do acordo, inexistindo multas rescisórias, bastando o aviso prévio de 30 (trinta) dias e corroboraria tal entendimento o fato que os contratos possuem vigência curta. Analisando-se os contratos coligidos aos autos, noto que de fato a redação dos acordos não traz amarras elevadas para o contratante que queira rescindi-lo, não havendo multas rescisórias, podendo ser rescindidos a qualquer tempo [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Ademais, os contratos têm duração [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA], o que em tese significa que cada parte não se vincula por tempo demasiadamente longo aos termos contratados. Nessa esteira já se pronunciou o Department of Justice (“DOJ”) ao discutir a legalidade de contratos de distribuição no caso Roland Mach. Co. v.

Dresser Indus., Inc., (1984), tendo afirmado que “contratos com exclusividade de distribuição com vigência inferior a um ano são presumivelmente lícitos”.[84] Todavia, ainda que assista razão à Representada quando afirma que os contratos de distribuição no caso concreto não possuem óbice elevado para seu desfazimento do ponto de vista formal, há que se ponderar que a exclusividade também pode ser ocasionada de fato, isto é, mesmo na ausência de previsão contratual. Nesse sentido, vale rememorar o entendimento manifestado por este Conselho no Processo Administrativo no 08012.007423/2006-27: Em relação à Kibon, de fato não foram encontrados em seus contratos trazidos aos autos pela instrução cláusulas de exclusividade de vendas. No entanto, há que se ponderar alguns aspectos da ausência de exclusividade de vendas: a) A denúncia que deu início ao processo relatou que a exclusividade de vendas estaria ocorrendo mesmo que tal dispositivo não constasse de cláusulas contratuais, ou seja, haveria PDV informando o concorrente da Kibon que tinha exclusividade, ainda que não refletida em contrato; b) A principal concorrente, a Nestlé, afirma nos autos que só adota tais cláusulas como resposta à mesma prática da Kibon, ou seja, testemunha no sentido de que a Kibon pratica a exclusividade de vendas. c) Dos 18 PDV oficiados pela SG/Cade que afirmaram ter exclusividade com a Kibon, apenas 6 apresentaram contratos (quando solicitados no ofício pela SG/Cade).

Ou seja, é possível que esses pontos acreditem ter exclusividade mesmo sem a assinatura de um contrato formal. d) Conforme já vastamente discutido na literatura, é possível obter exclusividade de facto com cláusulas que imponham condições que não permitam, na prática, a presença de concorrentes no mesmo PDV, como exclusividade de merchandising, de giro mínimo etc. (...) É nítida a percepção do PDV de que possui um contrato com a KIBON que gera exclusividade de facto.[85] (sem ênfase no original) Portanto, no caso em tela, o fato de inexistir no texto dos contratos entraves elevados para sua rescisão por parte dos distribuidores não afasta por completo os potenciais riscos à concorrência decorrentes da conduta investigada, até mesmo em decorrência da posição dominante da Representada. Isso porque deve-se ponderar se os distribuidores de alarmes da PST, ainda que possam rescindir o contrato com a Representada, não se vêem, na prática, na impossibilidade de fazê-lo, tendo em vista a inequívoca posição dominante da Representada, que mantem participações elevadas no mercado desde (no mínimo) de 2010, ou seja, o poder de mercado da PST pode justamente ser o fator que possibilita que ela imponha e detenha exclusividade junto aos seus distribuidores, a despeito da previsão contratual e da possibilidade de os distribuidores rescindirem os contratos.

Corrobora tal entendimento o fato que os contratos de exclusividade firmados entre a PST e seus distribuidores vigoram desde 2001, 2006, 2007, 2010 ou 2011 (a depender do contrato) e, ainda que sua redação preveja a vigência de apenas 1 (um) ano ou então vigência indeterminada, eles têm sido constantemente renovados, indagando-se, a despeito da ausência de amarras formais (e.g., multa rescisória), se na prática os distribuidores não veem alternativa a não ser firmar os contratos de exclusividade com a Representada. O fato que os contratos de distribuição não são costumeiramente adotados no mercado de alarmes automotivos, sendo que apenas a PST os adota dentre todos os fabricantes no Brasil, como apontado pela PFE-CADE, justamente por ser a única empresa no mercado que detém posição dominante, reforça tal entendimento. Além demais, vale notar que a redação dos contratos mantidos pela Representada com seus [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] distribuidores exclusivos têm redação muito similar, alguns deles praticamente idêntica, inclusive, sendo possível concluir que se assemelham a “contratos de adesão” em muitos aspectos, considerando o elevado poder de barganha da PST, a teor da nítida posição dominante que detém no mercado relevante afetado, como visto anteriormente.

Não obstante, conforme mencionado anteriormente, a PST mantém participação de mercado ainda mais elevada em termos de valor (faturamento) que em termos de volume vendido, mostrando que consegue captura maior parte do mercado que seus rivais mesmo praticando preços médios mais elevados. Tal fato mostra que, além dos preços, outros fatores são relevantes para a tomada de decisão dos clientes, como o (i) renome da marca; (ii) qualidade do produto; e (ii) prestação de serviços pós-venda (assistência técnica); o que foi corroborado pelos clientes oficiados nos autos, nos termos da Nota Técnica da SG: A capacidade da PST induzir distribuidores a aceitarem cláusula de exclusividade também é discussão pertinente na análise concorrencial em curso. Ainda que se argumente que os contratos em análise não são coercitivos e podem ser rescindidos a qualquer tempo, insta observar que, como também discutido por Fumagalli et als (2018), quando rivais de menor porte não são capazes de contestar uma proporção significativa da demanda da firma dominante, em razão, por exemplo, de limitações de capacidade produtiva ou mesmo reputacional (ex: não possui uma marca tão reconhecida no mercado), é mais fácil à empresa dominante impor cláusulas dessa natureza no mercado downstream.

Ao aplicar essa tese ao caso concreto, foi possível verificar, durante a instrução, com base em informações fornecidas por pontos de venda e distribuidores, que a PST goza de uma reputação incontestável no mercado relevante em análise. Os distribuidores (para informações detalhadas, ver Quadro 22) e pontos de venda oficiados responderam que os principais fatores que influenciavam a escolha da PST eram (i) qualidade, (ii) credibilidade, (iii) política de garantia e (iii) suporte técnico pós-venda. O quesito preço apareceu somente em 3 (três) respostas dentre os 21 (vinte e um) pontos de venda que responderam, o que sugere que o consumidor de alarmes automotivos é pouco elástico a preço. Ainda sobre a relevância da reputação de uma marca como fator que facilita a imposição de cláusula de exclusividade, o distribuidor Pellegrino respondeu que outras linhas de alarmes automotivos não agregariam um valor de faturamento expressivo à empresa. Já a Comercial Automotiva (DPK) respondeu que marcas concorrentes da PST não têm um portfólio completo ou uma rede nacional de instaladores e assistência técnica. Resta claro, pelas respostas em comento, que a PST se beneficia da vantagem de incumbente, com um portfólio completo de produtos, uma marca forte e um reputação elevada.

Por esses motivos, distribuidores dificilmente estariam dispostos a descontinuar por completo a distribuição de alarmes da PST, embora pudessem ter interesse em fornecer uma maior variedade de opções aos clientes finais caso não tivessem sua atuação limitada por referidos acordos de exclusividade. Por isso, referidos distribuidores estão mais suscetíveis a aceitar uma cláusula dessa natureza. (sem ênfase no original) Nessa esteira, ressalta-se ter restado evidenciado nestes autos que a posição dominante da empresa no mercado de alarmes é fator determinante para viabilizar a celebração de contratos de exclusividade com distribuidores. Isso porque, diferentemente do que ocorre com alarmes automotivos, em mercados em que a Representada não possui posição dominante constatou-se que alguns distribuidores não tiveram interesse na exclusividade de distribuição, de modo que a PST aceitou realizar o fornecimento de forma não exclusiva. A respeito, nota-se que, no âmbito do Ato de Concentração no 08012.010531/2011-44, em que a PST figurou como requerente (ao lado da Stoneridge, Inc. e da Brienzer Participações Ltda.), foi informado que a Representada teve participação de mercado de apenas 3% no mercado de equipamentos de som (e.g., CD players) automotivos em 2011, não possuindo, portanto, posição dominante.

Conforme se depreende dos contratos de distribuição firmados com a [ACESSO RESTRITO AO CADE] e com a [ACESSO RESTRITO AO CADE], tais equipamento foram expressamente retirados da cláusula de exclusividade, uma vez que os distribuidores preferiram comercializar tais produtos de outros fabricantes que não a PST: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Tais elementos evidenciam que, em se tratando de alarmes automotivos, na prática, os distribuidores não têm opção a não ser comprar alarmes automotivos da Representada, aceitando firmar os referidos acordos de exclusividade, de modo que tal exclusividade não é opcional sob a perspectiva do distribuidor, assemelhando o caso em tela a uma situação de exclusividade de fato (ainda que haja previsão contratual neste sentido), em linha com o entendimento manifestado por este Conselho no já mencionado Processo Administrativo no 08012.007423/2006-27: A Kibon tinha contratos de merchandising com [ACESSO RESTRITO AO CADE], ou seja, 10% do mercado. Ainda que esse número pareça baixo, ele representa, conforme mostrado anteriormente, [ACESSO RESTRITO AO CADE] do faturamento da empresa no mercado relevante. 85. Ainda a consubstanciar o conjunto probatório, relembro que a instrução da SG/Cade oficiou (fls.

630/648) oito concorrentes das líderes Kibon e Nestlé, sendo que dessas oito, cinco relataram que enfrentavam dificuldades para colocar o produto no mercado em razão da celebração de acordos de exclusividade com PDV por parte das multinacionais ou falta de espaço nos estabelecimentos para comercializam dos seus produtos. 86. Para mim, portanto, não há dúvidas de que, dada sua estratégia de negócios e sua posição dominante (caracterizadas por (i) elevada participação de mercado, (ii) liderança por décadas do mercado de sorvetes no Brasil, (iii) marca top of mind e (iv) escolha dos melhores pontos de venda), a imposição ou pagamento de bonificações por contratos de exclusividade com os principais pontos de venda das cidades de São Paulo e Rio de Janeiro teve o potencial de fechar mercado e de elevar a barreira à entrada para concorrentes de menor porte, principalmente aqueles sem condição de negociar contratos semelhantes.[88] (sem ênfase no original) Isto posto, a despeito da ausência de multa rescisória e da curta vigência prevista nos contratos, tendo em vista que (i) vigoram há bastante tempo (sendo os primeiros deles firmados em 2011), tendo sido reiteradamente renovados; (ii) têm redação quase idêntica; (iii) a PST é a única, dentre os fabricantes brasileiros de alarmes a firmar acordos de exclusividade, e também a única a deter posição dominante no mercado;

(iv) a PST detém reputação no mercado de alarmes, viabilizando a prática dos acordos de exclusividade; entendo que as disposições dos contratos sob exame, quando examinadas à luz das características do mercado relevante e das particularidades do caso concreto, não afastam os problemas concorrenciais suscitados pela prática imputada à PST. Além disso, ao reservar contratualmente distribuidores exclusivamente para si, a PST pode impedir que seus concorrentes compitam em pés de igualdade, vez que, por não possuírem posição dominante, não conseguem negociar contratos com distribuidores nas mesmas condições (e.g., impor cláusulas de exclusividade). Esta situação pode comprometer a competitividade de tais concorrentes, que podem ter seus custos majorados e/ou se verem na necessidade de buscar outras vias de escoamento do produto, o que será examinado a seguir. d.2) Dos meios para escoamento do produto Conforme relatado nos autos, uma vez que o fabricante conclui a produção dos alarmes automotivos, há no mercado relevante ora sob exame (mercado nacional de alarmes automotivos no segmento aftermarket) três possibilidades para o escoamento do produto, podendo o fabricante vendê-lo (i) diretamente (sem a intermediação de terceiros) ao varejista (e.g., oficina), que o repassa ao consumidor final; (ii) a atacadistas, que revendem o produto a varejistas (normalmente estabelecimentos de pequeno e médio porte); e (iii) a distribuidores.

Diante desse contexto, a análise acerca da ilicitude da conduta da Representada perpassa pelo exame acerca da existência de fontes alternativas para que os demais fabricantes de alarmes automotivos escoem seus produtos no mercado. Isso porque, inexistindo outras vias alternativas disponíveis aos concorrentes da Representada, deverá ser analisada a possibilidade, dentro dos canais acima apontados, acerca da relevância dos distribuidores com os quais a PST mantém exclusividade para o mercado relevante como um todo, indicando que a conduta investigada tem o condão de fechar (ainda que parcialmente) o mercado aos demais fabricantes de alarmes automotivos. Segundo a PST, haveria diversas outras vias disponíveis aos seus concorrentes para comercialização do produto, de modo a inexistir fechamento de mercado. A Representada alegou que, além dos atacadistas e das vendas diretas, seus concorrentes têm à disposição outros distribuidores (que não aqueles com os quais mantém exclusividade), como os distribuidores de autopeças e os distribuidores regionais, como a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA], bem como a possibilidade de vender seus produtos via e-commerce.

d.2.1) Das vendas diretas Examinando-se os autos, com base em informações fornecidas pelas empresas oficiadas, extrai-se que, de 2010 a 2018, as vendas diretas representaram, em média, 7% do volume total de vendas de alarmes automotivos no segmento aftermarket, ao passo que as vendas por distribuidores representaram 57% do total, tendo sido estimado, consequentemente, que as vendas a atacadistas corresponderam aos 36% restantes. Conforme apurado pela SG, tanto o volume quanto a representatividade das vendas diretas em relação ao tamanho total do mercado declinaram significativamente durante o período examinado (2010 a 2018). Em 2010, cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE] de alarmes automotivos foram comercializados por meio de vendas diretas (equivalente a quase [ACESSO RESTRITO AO CADE] do mercado), ao passo que em 2018 esse número reduziu para o patamar de cerca de apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE] unidades vendidas, passando a representar [ACESSO RESTRITO AO CADE] de todas as vendas do mercado, conforme ilustrado abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE] De forma não surpreendente, nota-se esse fenômeno é acompanhado pelo comportamento das vendas da líder do mercado, porém o decréscimo é ainda maior, uma vez que as vendas diretas caíram substancialmente nos últimos anos, tendo passado de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] em 2010 para apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] em 2018, correspondendo a uma [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] Extrai-se dos dados acima que o volume vendido pela Representada diretamente tem sido reduzido tanto em termos absolutos quanto em termos percentuais em relação à totalidade de suas vendas. Não surpreendemente, como restará detalhado adiante, tal fenômeno vai de encontro com o aumento das vendas da PST via atacadistas e, sobretudo, via distribuidores, indicando que a empresa está direcionando parcela cada vez menor de seus alarmes às vendas diretas. Já considerando apenas as concorrentes da Representada, observa-se que, em consonância com os dados totais do mercado e também as vendas da Representada, as vendas diretas também apresentaram pouca representatividade em relação ao volume total vendido de doze das 17 concorrentes oficiadas. Nesse sentido, destaca-se, a título exemplificativo, que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Isto é, apenas cinco delas (dentre um total de 17 fabricantes oficiados) afirmaram que as vendas diretas são seu principal meio de escoamento: Sensotron: vendas diretas representaram 100% do volume total vendido de 2010 a 2018[89]; Quanta: vendas diretas representaram 100% do volume total vendido em de 2010 a 2013, tendo a empresa deixado de atuar no mercado em 2013[90]; Sonar: vendas diretas representaram 83% das vendas[91]; Locktronic: vendas diretas representaram 80% do volume total vendido[92]; Microcontrol: vendas diretas representaram 70% do volume total vendido[93]; e Skei:

vendas diretas representaram 40% do volume total vendido[94]. Ademais, cumpre notar que além de ser minoria nesse sentido, as empresas cujas vendas majoritariamente ocorreram de forma direta alcançaram uma participação de mercado reduzida durante todo o período de 2010 a 2018, conforme apresentado na tabela abaixo: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Das cinco fabricantes cujas vendas diretas predominaram em relação às demais vias de escoamento, nota-se que o player que obteve maior participação de mercado foi a Microcontrol, que teve participação de [ACESSO RESTRITO AO CADE] em 2012. Examinando apenas o ano mais recente da análise (2018), a Microcontrol, novamente a empresa com maior representatividade dentre aquelas onde prevaleceram as vendas diretas, teve uma participação de mercado de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Sendo assim, a despeito da alegação da Representada, forçoso notar que as vendas diretas encontram alcance limitado em termos de escala e não possuem a mesma eficiência em comparação às vendas por intermédio de distribuidores no mercado relevante, conforme assentado pela SG: Dito isto, é possível concluir que (i) vendas diretas não são parcela substantiva das vendas da líder de mercado nem de empresas concorrentes que atingiram pelo menos 4% de market share em um ou mais anos do período considerado; (ii) nenhuma empresa que pautou sua estratégia de comercialização em vendas diretas superou 2% de share em um ou mais anos do período considerado.

Por fim, importa relembrar discussão travada na Corte de Apelação dos Estados Unidos no caso Dentsply a respeito das vantagens de escoamento via distribuição em comparação com outros meios. A Corte entendeu que a venda direta, embora seja uma alternativa de escoamento e reduza os custos de intermediação, não é necessariamente uma alternativa mais eficiente que vendas intermediadas por distribuidores, seja do ponto de vista do consumidor final (naquele caso, laboratórios; neste caso, pontos de venda), seja do ponto de vista do produtor (naquele caso, produtores de próteses dentárias; neste caso, produtores de alarmes automotivos). Do ponto de vista do consumidor final, apontou-se que distribuidores muitas vezes apresentam serviços adicionais atrativos, tais como condições de pagamento e crédito diferenciadas e conveniências que reduzem os custos de transação do cliente final, com destaque para a possibilidade de comprar, de uma só vez, itens de vários fornecedores (e negociar descontos para o pacote de compras e não item por item), bem como realizar a devolução conjunta de produtos de marcas diversas. Do ponto de vista do produtor, as vendas por meio de distribuidores reduzem os custos de distribuição e os riscos de crédito, pois o produtor, ao invés de arcar com o custo de relacionamento comercial individualizado com centenas de pontos de venda, concentra sua negociação com um ou mais distribuidor que tenha relevante força de vendas.

Em suma, ainda que alguns fabricantes possam recorrer a vendas diretas e permanecer no mercado, isso não é prova suficiente de que se trata de um meio efetivo de competição. Por todo o exposto, forma-se entendimento de que uma estratégia de negócios pautada em vendas diretas não permite o desenvolvimento efetivo de concorrentes, sendo portanto uma alternativa de escoamento sub-ótima. (sem ênfase no original) Conforme visto, constam dos autos que as vendas diretas no mercado de alarmes automotivos reduziram significativamente nos últimos nove anos (2010 a 2018) e representam parcela diminuta do volume de vendas total do mercado, bem como das vendas da PST, correspondendo a um canal de escoamento de alarmes menos relevante que as vendas via atacadistas e, sobretudo, via distribuidores. d.2.2) Das vendas a atacadistas A respeito das vendas a atacadistas, a PST aduz se tratar de método eficiente de escoamento, uma vez que atende diretamente varejistas de pequeno porte que não teriam condições de adquirir os alarmes de outra maneira, devido às restrições de obtenção de crédito, dentre outras limitações. Não obstante, a Representada alega que a venda por atacadistas possibilita maior capilaridade e complementariedade à distribuição do produto, permitindo sua comercialização em áreas mais distantes, onde o custo logístico e a atratividade comercial são reduzidas.

Em virtude de tais motivos, a PST informou que aumentou o número de atacadistas com os quais mantém relação comercial de dez para 70 atacadistas, dentre um total de 150 atacadistas atuantes no mercado, segundo estimativa da Representada. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] A respeito das vendas a atacadistas, salienta-se que algumas das empresas oficiadas responderam não conseguir distinguir as vendas a atacadistas daquelas feitas a distribuidores, tendo apresentado dados agregados considerando ambas as formas de escoamento, o que prejudica uma análise fidedigna acerca da representatividade da vendas a atacadistas em relação ao total de alarmes comercializados pelos demais fabricantes de alarmes no mercado aftermarket. De todo modo, considerando-se os dados desagregados fornecidos pela Representada e por alguns de seus concorrentes, conforme mencionado anteriormente, tendo em vista que as vendas a distribuidores representaram cerca de 57% (em média), do total de alarmes vendidos de 2010 e 2018 e as vendas diretas corresponderam a 7%, estima-se que as vendas a atacadistas tenham correspondido a 36% das vendas em tal período, conforme já anteriormente mencionado. Considerando-se os dados de vendas apenas da PST, observa-se que as vendas via atacadistas representaram [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA].

Isto posto, ainda que o montante correspondente às vendas a atacadistas não esteja quantificado com absoluta precisão nos autos, pode-se concluir que as vendas por intermédio de distribuidores de fato são o método mais representativo no mercado relevante. Corroboram tal entendimento as respostas das fabricantes recém ingressas no mercado, a Taramps Eletronics[95] e a Stetsom[96], que afirmaram que todas (100%) de suas vendas são realizadas via distribuidores. d.2.3) Das vendas a distribuidores Em se tratando das vendas a distribuidores, alega a Representada que aos fabricantes concorrentes estão disponíveis: (i) distribuidores nacionais não exclusivos da PST; (ii) distribuidores de autopeças; e (iii) distribuidores regionais de alarmes que, segundo a Representada, apresentam vantagens comerciais em relação aos distribuidores nacionais. Argumenta a Representada que há outros distribuidores também de alcance nacional disponíveis aos seus concorrentes, tendo citado em suas alegações finais 15 (quinze)[97] outros distribuidores, que teriam sido apontados nas respostas de concorrentes aos ofícios enviados pelo CADE nestes autos, e em petição de 05.06.2020 a Representada ainda elenca outros 9 (nove)[98] exemplos de distribuidores nacionais que estariam disponíveis aos seus concorrentes.

Ademais, destaca a Representada que tais distribuidores “estão no mercado há muito tempo, sendo tão antigos quanto os distribuidores exclusivos da PST”, o que “desmonta cabalmente a tese da SG que os distribuidores exclusivos da PST possuem uma carteira mais ampla de clientes por serem mais antigos”. Dos quinze distribuidores apontados pela PST em suas alegações finais, a SG apurou que na realidade nove deles não teriam atuação nacional, mas sim apenas em alguns municípios e/ou Estados, conforme informações constantes dos próprios sítios eletrônicos de tais distribuidores[99]: Esta SG optou por fazer pesquisa complementar na Internet a fim de verificar o escopo geográfico de atuação de referidas empresas. Verificou-se, no tocante aos 9 (nove) distribuidores que possuem sítio eletrônico, que a atuação geográfica destas empresas é limitada, a saber: 1. Conexão Brasil Autopeças[248] é empresa que vende online[249] inclusive para pessoa física; 2. Mec Peças Ecommerce e Distribuidora atua fisicamente apenas em Marília/SP. Só atende clientes além desse perímetro por meio de loja virtual ou por televendas[250]; 3. Brava Distribuidora atua fisicamente apenas em Campo Grande/MS e por televendas[251]; 4. T Brasil Autopeças, atua no Sudeste, mediante representações em Minas Gerais, Rio de Janeiro e Espírito Santo[252]; 5. Pecista Distribuição e Representação de Autopeças, atua no Distrito Federal[253]; 6. Toli Distribuidora, atua no Sul e em São Paulo[254].

7. Gerson Autopeças, atua no norte do Paraná.[255] 8. Nova Retrosul Distribuidora de Autopeças e Acessórios Ltda, atua em São Bernardo do Campo/SP[256]; 9. Sollievo – Distribuidora e Comércio de Peças e Acessórios Eireli, atua somente em Santo André/SP.[257] Ainda que bons indicativos, forçoso dizer que os sítios eletrônicos não atestam, por si só, a área de atuação da empresa. Todavia, ainda que se ponderasse se os supramencionados distribuidores atuassem em todo o território nacional, cumpre notar que, diferentemente do que tenta induzir a Representada, os fabricantes concorrentes da PST oficiados nestes autos afirmaram que os supramencionados distribuidores possuem na realidade atuação regional (restrita a certos municípios e/o Estados do país) e não de atuação nacional. No tocante aos outros nove distribuidores, apontados pela PST em sua manifestação mais recente nestes autos, limitou-se a Representada a sustentar se tratar de distribuidores que “estão no mercado há muito tempo, sendo tão antigos quantos os distribuidores exclusivos da PST”, tendo indicado o número de filiais, o ano de fundação e o meio de atuação (física, online ou televendas) de cada um de tais distribuidores. Ainda que alguns de tais distribuidores tenham atuação nacional, não há nos autos elementos adicionais capazes de atestar a relevância de tais distribuidores no mercado relevante afetado.

Recai ainda contra a tese da Representada o fato que ela somente trouxe à tona o argumento acerca da existência destes nove distribuidores em petição protocolada em junho de 2020, isto é, não os citou no decorrer de anos de instrução realizada por este Conselho em que teve a oportunidade de fazê-lo, sendo improvável concluir que tais distribuidores sejam realmente alternativas eficientes e viáveis aos concorrentes da Representada. Por conseguinte, a análise dos elementos constantes dos autos indica ser bastante controversa a existência de distribuidores nacionais capazes de servir de alternativa eficiente e viável aos concorrentes da PST para o escoamento do produto. No que se refere à disponibilidade de distribuidores regionais, argumenta a PST que, embora possua apenas relação comercial com distribuidores atuantes nacionalmente, os distribuidores regionais estão disponíveis aos seus concorrentes e podem oferecer vantagens, inclusive, em comparação aos distribuidores nacionais. Nesse sentido, argumentou que “[d]urante a instrução, diversos concorrentes informaram ao CADE que não enxergam vantagens competitivas relevantes, seja nas cláusulas de exclusividade com distribuidores, seja na contratação de distribuidores nacionais” e que “[e]mpresas menores revelaram ainda que não têm acesso a distribuidores nacionais em razão de seu pequeno porte, e não em razão de contratos de exclusividade ou outras estratégias de fechamento de mercado”.

Ante a argumentação trazida pela Representada, examinando-se os autos, nota-se realmente que foram apontadas por algumas empresas oficiadas características favoráveis aos distribuidores regionais: 4 - c) Não, nunca mantivemos relação comercial com distribuidores de alcance nacional. A empresa sempre procurou distribuidores regionais que se encaixam mais com nosso perfil. 4— d) Aproximadamente há duas décadas atrás havia poucos distribuidores regionais. Atualmente o mercado tem preferência por adquirir os produtos dos distribuidores regionais em função da logística e outros custos. 5 - No nosso entendimento, o distribuidor regional tem a preferência do mercado, por ser de origem local. 6 - No nosso entendimento, no mercado atual, não há vantagem do distribuidor nacional em relação ao distribuidor regional.[100] ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 5) Distribuidor nacional é aquele que possui um alcance sobre diversos locais do Brasil, conseguindo distribuir o material sobre todo o território nacional. Distribuidor Regional é aquele que exerce suas atividades apenas em um determinado estado brasileiro, no tendo como objetivo a distribuição nacional.

6)Depende de diversos fatores, os distribuidores nacional realmente possuem urna área de atuação 5uperior comparado com os regionais, possuindo como vantagem a capacidade de atender um número maior de empresas, porém nem sempre isso é vantajoso, pois de nada adianta o distribuidor nacional distribuir o mesmo produto do distribuidor regional porém com um prazo de entrega maior ou valores superiores, ou até mesmo produtos com qualidade diferentes.[101] ----------------------------------------------------------------------------------------------------- d. Caso sua empresa não tenha mantido relação comercial com Distribuidores de alcance nacional, esclareça, no entendimento de sua empresa, se isso dificulta sobremaneira a venda de alarmes automotivos. Explique e exemplifique seu entendimento. NÃO VEMOS COMO UM IMPEDITIVO APENAS UM COMPLICADOR, SEMPRE EXISTE UMA PERDA QUANDO NÃO SE TEM ACESSO A UMA PARTE DO MERCADO, POIS O CUSTO DE INSERIR O PRODUTO SE ELEVA E O TEMPO PARA CONSOLIDAÇÃO AUMENTA, MAS SEMPRE EXISTEM DISTRIBUIDORES REGIONAIS QUE FAZEM TRABALHO SEMELHANTE. 7. Esclareça, no entendimento de sua empresa, as principais diferenças entre Distribuidores de alcance nacional e Distribuidores de alcance regional. "DISTRIBUIDORES NACIONAIS POSSUEM ESTRUTURA COMERCIAL FORTE, PODER DE COMPRA E GRANDES PARCERIAS COM CONCESSIONÁRIAS, REDE DE LOJAS.

O DISTRIBUIDOR REGIONAL EFETUA COMPRAS MENORES COM CUSTO LOGISTICO MAIS CARO, ENTRETANTO TEM CONTATO MAIS PRÓXIMO COM LOJAS E TRAZ RESPOSTAS MAIS RÁPIDAS A DÚVIDAS DE MERCADO QUANDO NECESSÁRIO. 8. Esclareça, no entendimento da sua empresa, se Distribuidores de alcance nacional possuem vantagens em relação a Distribuidores de alcance regional. Detalhe os motivos para esse entendimento. A VANTAGEM ESTÁ NO PODER DE COMPRA, ENTRETANTO NOSSA EMPRESA SEMPRE APOSTOU NA VELOCIDADE DO DISTRIBUIDOR REGIONAL PARA DESENVOLVIMENTO DE MERCADO.[102] Por outro, concorrentes da Representada expressaram preocupações quanto à falta de acesso aos distribuidores nacionais, tendo em vista as limitações dos distribuidores regionais:

No meu caso, não consigo conquistar nenhum grande distribuidor por que estes possuem contrato de exclusividade com a PST e são impedidos de terem outra marca concorrente, impedindo meu crescimento sim, pois limita minha atuação em pequenas regiões e através de distribuidores menores e com pequena abrangência.[103] ----------------------------------------------------------------------------------------------------- Considerando que esses contratos de exclusividade fazem reserva de mercado, obrigando os concorrentes da PST a vender seus produtos exclusivamente para os pequenos distribuidores, temos evidente limitação à concorrência com outras marcas, fortalecendo as vendas da PST de forma prejudicial e lesiva aos outros fabricantes, que não conseguem penetração de mercado devido à reserva existente naqueles contratos (...).[104] ----------------------------------------------------------------------------------------------------- d. Caso sua empresa não tenha mantido relação comercial com Distribuidores de alcance nacional, esclareça, no entendimento de sua empresa, se isso dificulta sobremaneira a venda de alarmes automotivos. Explique e exemplifique seu entendimento. Dificulta multo a venda, pois se tratando de distribuidores nacionais, a divulgação e o número de clientes/lojistas atendidos pelos nacionais é muito maior. 7.

Esclareça, no entendimento de sua empresa, as principais diferenças entre Distribuidores de alcance nacional e Distribuidores de alcance regional. R: Distribuidores nacionais atendem um maior número de clientes/lojistas, se não a totalidade deles. 8. Esclareça, no entendimento da sua empresa, se Distribuidores de alcance nacional possuem vantagens em relação a Distribuidores de alcance regional. Detalhe os motivos para esse entendimento. R: Distribuidores nacionais contam com várias filiais por todo o Brasil. com uma logística muito ciente. um número muito maior de clientes atendidos, volume maior de vendas e divulgação dos produtos.[105] Com efeito, analisando-se as respostas aos ofícios enviados pelo CADE, identifica-se não haver unanimidade quanto às vantagens de distribuidores regionais em relação aos distribuidores com atuação nacional (e vice-versa). Tendo alguns oficiados afirmado que os distribuidores regionais podem oferecer benefícios, como atendimento mais próximo e mais rápido aos clientes, ao passo que outros opinaram que os distribuidores nacionais gozam de vantagens como a maior capilaridade, logística mais eficiente e maior capacidade de divulgação, de forma que a diferenciação entre distribuidores nacionais e regionais deve ser sopesada no caso em tela.

Não obstante, ainda que se pudesse ventilar que os distribuidores regionais de fato possuem vantagens em relação aos distribuidores nacionais, os dados constantes dos autos demonstram que a maior parte das vendas de alarmes (tanto em termos de volume quanto de valor) é realizada via distribuidores de atuação nacional, quais sejam, os distribuidores com os quais a PST detém exclusividade, que representaram de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] das unidades vendidas pela PST de 2010 a 2018, conforme restará pormenorizado adiante. Ademais, não me parece razoável supor que, sendo o escoamento via distribuidores regionais mais eficiente e economicamente vantajoso que quando feito através de distribuidores nacionais como reiteradamente alega a Representada, a líder de mercado optaria por manter relação comercial apenas com alguns poucos distribuidores nacionais (ao invés de ou em adição a distribuidores regionais). Cumpre notar ainda que, em resposta aos ofícios enviados pela SG, três (i.e., Scherer; Polipeças; e Comdip)[106] dos quatro distribuidores regionais apontados pela PST informaram nunca terem atuado no mercado de alarmes automotivos, mas somente na distribuição de autopeças, o que levanta dúvidas acerca da existência de distribuidores regionais capazes de servir como fonte eficiente alternativa (igualmente eficiente em relação aos distribuidores nacionais) para os concorrentes da PST.

Não obstante, as manifestações de tais distribuidores refutam alegação da Representada que os distribuidores de autopeças são alternativas disponíveis para as concorrentes escoarem seus alarmes automotivos, tendo restado claro que a distribuição de acessórios e componentes automotivos (e.g., alarmes) não é comumente realizada por distribuidores de autopeças: Comdip: Nossa Empresa não atua e nem atuou na distribuição/comercialização de alarmes automotivos. Somos uma distribuidora de auto peças, mas não de acessórios, nem de produtos de acabamento/embelezamento automotivo. Trabalhamos com peças para motor, suspensão, transmissão, direção, iluminação e freios. ----------------------------------------------------------------------------------------------------- Scherer: Não atuamos na distribuição/comercialização de acessórios, tais como alarmes automotivos, ou seja, nós atuamos exclusivamente na distribuição de autopeças de reposição automotiva, como componentes de suspensão, freio, motor, ignição, arrefecimento, etc ----------------------------------------------------------------------------------------------------- Polipeças: 5. Esclareça, no entendimento de sua empresa, se há distinção entre distribuidores de autopeças e distribuidores de acessórios automotivos (tais como alarmes automotivos). Em caso afirmativo, é possível e comum que um distribuidor comercialize autopeças e acessórios automotivos? Polipeças: SIM. É possível, porém, não é comum.

Isto posto, o exame dos autos demonstra haver dúvidas mais que razoáveis quanto à existência de (i) outros distribuidores nacionais; (ii) distribuidores regionais; e (iii) distribuidores de autopeças; capazes de servir como via alternativa eficiente aos concorrentes da PST. Ademais, ainda que se considerasse a existência de distribuidores nacionais, distribuidores regionais e de distribuidores de autopeças como alternativas aos concorrentes da Representada, não se pode dizer que tais alternativas são igualmente viáveis e eficientes aos distribuidores atualmente exclusivos da Representada, devendo ser ressaltada a relevância que os distribuidores exclusivos têm não apenas sobre as vendas da PST (tanto em termos de unidades vendidas quanto em termos de faturamento), como também para o mercado relevante como um todo. Conforme mencionado anteriormente, as vendas via distribuidores consistiram no principal meio de comercialização de alarmes automotivos (segmento aftermarket) no Brasil de 2010 a 2018, informação corroborada pelas respostas aos ofícios enviados pelo CADE nestes autos, representando cerca de 57% do total de unidades vendidas no mercado. Em relação às vendas da PST, tal método de escoamento representou, em média, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] das unidades vendidas e [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] do faturamento total das vendas no referido período, como detalhado na tabela abaixo:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] Considerando-se apenas as vendas da Representada aos distribuidores exclusivos, tem-se que tais vendas representaram de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] (em termos de unidades vendidas) e de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] (do faturamento) das vendas totais de alarmes da empresa de 2010 a 2018: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] Ademais, caso fossem levadas em conta somente as vendas da PST aos seus distribuidores exclusivos, desconsiderando-se as vendas a distribuidores não exclusivos e as outras formas de escoamento (vendas diretas e atacadistas) mesmo assim a Representada teria patamares elevados de participação [ACESSO RESTRITO AO CADE], permanecendo como líder do mercado de 2010 a 2018, na maior parte do período com folgas, inclusive, considerando que a participação do segundo principal player nunca passou de [ACESSO RESTRITO AO CADE]:

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Nesse sentido, os dados dos autos indicam que, ainda que poucos numerosos, os distribuidores com os quais a Representada mantém relação de exclusividade são significativos considerando o volume e faturamento total do mercado, em linha com entendimento já manifestado pelo CADE nos já mencionados Processo Administrativo no 08012.003805/2004-10 (mercado de cervejas) e Processo Administrativo no 08012.007423/2006-27 (mercado de sorvetes), no qual se constatou que [ACESSO RESTRITO AO CADE] dos faturamentos da Unilever e da Nestlé nos mercados relevantes afetados eram oriundos dos PDVs com quais mantinham exclusividade, respectivamente. Ademais, há que se ressaltar que a proporção das vendas oriundas dos contratos de exclusividade sobre o total da vendas da PST é bem mais elevada que o patamar estipulado no supramencionado TCC firmado por este Conselho no Processo Administrativo no 08012.002608/2007-26 (mercado de cervejas), onde fixou-se, dentre outras obrigações, que a então representada deveria limitar a exclusividade com pontos de vendas de modo a não exceder 10% do total das vendas da empresa no mercado afetado. A PST argumenta também que o e-commerce também seria uma alternativa de escoamento disponível aos seus competidores. A respeito, contudo, observo não constarem dos autos elementos capazes de atestar a relevância deste canal para o mercado relevante afetado por este Processo Administrativo.

Na realidade, a natureza do produto e a importância dos serviços de assistência técnica – conforme a própria Representada aduz em suas manifestações – indicam que o e-commerce não é a forma mais procurada pelos consumidores, não capturando parcela expressiva das vendas do mercado, entendimento, inclusive, corroborado pela representatividade das vendas via distribuidores para o mercado de alarmes automotivos no Brasil, como visto. Em linha com o exposto acima, reputo não prosperar o argumento da Representada que cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] do mercado estaria disponível aos seus concorrentes. Como visto, a PST manteve participações elevadas durante o período de 2010 a 2018, sobretudo em razão da exclusividade mantida com distribuidores, uma vez que: (i) apenas considerando as vendas destinadas aos distribuidores exclusivos, a Representada teve participação [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] e, em alguns anos, superior a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]; e (ii) as fontes alternativas disponíveis aos demais fabricantes não possuem a mesma capilaridade, eficiência e representatividade em comparação ao meio de escoamento disponível somente à PST mediante os contratos de exclusividade.

Embora a EMV não tenha sido aferida nestes autos, não restando mensurado o volume de negócios necessário para que um fabricante concorrente possa se manter um competidor efetivo da PST no mercado relevante afetado, a instrução realizada neste Processo Administrativo demonstra que de fato a Representada vem reservando a si mesma parcela significativa do mercado por meio das cláusulas de exclusividade com distribuidores, dificultando que seus concorrentes se utilizem das vendas por intermédios de distribuidores, principal via de escoamento de alarmes automotivos no Brasil. Por conseguinte, os rivais da PST se veem na necessidade de buscar outras vias menos eficientes e/ou menos vantajosas para comercializar seus produtos, capturando apenas parcel limitada do mercado, em linha com o entendimento manifestado por este Conselho em casos passados.[107] De toda forma, a caracterização do teor anticompetitivo da conduta deve levar em conta a possibilidade de entrada de novos distribuidores no mercado capazes de se oferecerem como alternativas aos concorrentes da Representada, o que teria o condão de mitigar o risco de fechamento de mercado, bem como os efeitos pró-competitivos da conduta investigada.

d.3) Da análise de entrada no mercado de distribuição Além da existência atual de meios disponíveis aos demais fabricantes de alarmes automotivos escoarem seus produtos, a análise se a conduta atribuída à PST perpassa também pelo exame da existência (ou não) de barreiras à entrada no mercado de distribuição de alarmes automotivos. Isso porque, inexistindo grandes óbices para a entrada de novos distribuidores, a exclusividade praticada pela Representada teria menos potencial de fechamento do mercado aos concorrentes da PST. Nesse sentido, aduz a Representada inexistirem investimentos elevados específicos necessários para um distribuidor de alarmes automotivos iniciar suas atividades, tampouco haver barreiras legais ou regulatórias. Examinando os autos, este ponto parece ser incontroverso nos autos, tendo em vista as opiniões emitidas pelos demais agentes do mercado, como relatado pela SG: Segundo a PST, (i) as atividades de distribuição independem de quaisquer investimentos específicos por parte do distribuidor em estrutura, capital, pessoal, equipamentos, instalações ou veículos; (ii) não demandam qualquer tipo de especialização técnica, de modo que eventual mudança de fornecedor não acarretaria nenhuma perda a distribuidores; (iii) distribuidores atuantes nos mercados de autopeças e acessórios automotivos poderiam facilmente iniciar a comercialização de alarmes automotivos, sem a necessidade de incorrer em elevados custos irrecuperáveis.

Desse modo, argumenta que a entrada desses agentes no mercado é imediata, podendo ser iniciada logo após a celebração do contrato de distribuição. Por um lado, a entrada formal de um distribuidor no mercado não parece depender de vultosos investimentos ou ser restringida por barreiras legais/regulatórias. Tampouco foi possível identificar empecilhos para que distribuidores apenas de autopeças passem a distribuir acessórios automotivos, incluindo alarmes. Trata-se de uma opção mais vinculada à escolha do modelo de negócios da empresa do que propriamente a barreiras existentes para inclusão de acessórios automotivos, particularmente alarmes, no portfólio de produtos distribuídos. Nesse sentido, são elucidativos o esclarecimentos prestados pelos distribuidores regionais COMDIP Comercial Distribuidora de Peças Ltda, Scherer Comércio de Autopeças e Polipeças Distribuidora Automotiva Ltda de que (i) não atuam na distribuição de alarmes por serem distribuidores de autopeças, não de acessórios, (ii) embora seja possível a um distribuidor de autopeças distribuir também acessórios automotivos, via de regra, o distribuidor se especializa em um dos dois ramos. 540. Por outro lado, há que se levar em consideração que a formação de rede de clientela por um distribuidor entrante pode ser uma barreira elevada, dado que demanda tempo e recursos para fazer frente a distribuidores incumbentes.

A título ilustrativo, em consulta aos sítios eletrônicos dos distribuidores nacionais que firmaram contratos de exclusividade com a PST, constatou-se que são empresas atuantes há décadas no mercado em questão, a saber: Pellegrino, desde 1941; Real Motopeças, desde 1962; Melo Distribuidora, desde 1980; DPK, desde 1987, Matrix Distribuidora, desde 2000. Isso demonstra que os distribuidores com maior poder de compra no mercado nacional atuam há muito tempo, tendo formado uma ampla carteira de clientes, de modo que um distribuidor entrante dificilmente atingiria a força de vendas das incumbentes em curto prazo. Corrobora esse entendimento o fato de que, ao longo da instrução processual, a totalidade dos distribuidores de maior relevância apontados são os exclusivos da PST. Além disso, a Representada não foi capaz de indicar, em suas manifestações, a entrada de agente relevante no mercado de distribuição de alarmes automotivos. Não obstante, os custos para troca de fornecedor (switching costs) foram apontados por alguns distribuidores como sendo alto, de forma que um novo fabricante de alarmes enfrentaria dificuldades em captar de forma substancial distribuidores aptos a escoar seu produto em grande escala no curto prazo:

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Como visto anteriormente, a PST mantém participação de mercado ainda mais elevada em termos de valor (faturamento) que em termos de volume vendido, reforçando a tese que se trata de uma empresa de renome no mercado – foi a líder disparada de 2010 a 2018 – que consegue captura maior parte da que seus rivais mesmo praticando preços médios mais elevados. A respeito das barreiras à entrada, fazendo referência ao Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontal[110], tem-se que a fidelidade dos consumidores a marcas já estabelecidas pode ser vista como uma barreira ao ingresso de novos players no mercado, sobretudo naquele em que a “diferenciação do produto são importantes para a competição”, de modo que “a empresa entrante deve realizar gastos em publicidade que se convertem em custos irrecuperáveis”. Não obstante, conforme opinou [ACESSO RESTRITO AO CADE], a troca efetiva para outro fabricante de alarmes demandaria no mínimo 2 (dois) anos, prazo este alongado e que, via de regra, é considerado por este Conselho como indicativo que as entradas são incapazes de tempestivamente contestarem exercício do poder de merca, em linha com o aludido Guia do CADE. Considerando-se a relevância da marca no mercado e os custos para troca de fornecedor, não me parece ser possível concluir que os distribuidores de autopeças também seriam alternativas viáveis aos seus concorrentes.

Na realidade os elementos constantes dos autos evidenciam justamente o contrário, tendo em vista que os distribuidores oficiados pelo CADE neste Processo Administrativo afirmam não comercializar alarmes automotivos, não havendo quaisquer indícios que vão fazê-lo no curto prazo a ponto de mitigar os riscos decorrentes da conduta investigada, conforme mencionado anteriormente. Ante o exposto, os elementos constantes dos autos demonstram inexistir grandes entraves, seja de ordem regulatória, legal, técnica e ou financeira para a o ingresso no mercado de distribuição de alarmes automotivos. Por outro lado, verificou-se que elementos importantes para a atuação no mercado, como a (i) consolidação da marca e a obtenção de renome; (ii) formação de um portfólio amplo de produtos; e (iii) de prestadores de serviços de assistência técnica; não são alcançáveis a curto prazo, o que limita a capacidade de novos distribuidores tornarem-se competitivos em um curto espaço de tempo. Dessa forma, entendo que a análise de entrada, por si só, não tem o condão de afastar as preocupações quanto ao possível fechamento de mercado de distribuição aos fabricantes de alarmes automotivos concorrentes da Representada.

d.4) Dos efeitos pró-competitivos Segundo a Representada, os acordos de exclusividade são, via de regra, pró competitivos, e no caso concreto, os contratos celebrados entre a PST e seus distribuidores (i) permitem maior previsibilidade na oferta e demanda (e.g., gestão de estoques) dos produtos da empresa, implicando melhor na eficiência na distribuição; (ii) encorajam “a dedicação e a melhoria dos esforços de vendas” dos distribuidores”; (iii) assegura que os distribuidores não vendam produtos de qualidade inferior como se fossem produtos da PST; e (iv) aumenta os incentivos para que a PST invista em sua rede de distribuição, além de evitar o “efeito carona” (free riding; oportunismo de seus concorrentes). A respeito, conforme mencionado anteriormente, reconhece-se, com base na doutrina e na jurisprudência sobre o tema, que acordos de exclusividade de distribuição têm o condão de acarretar efeitos pró-competitivos. Uma vez sopesados e caso se sobressaiam aos problemas concorrenciais decorrentes da conduta no caso concreto, a exclusividade de distribuição pode ser tida como legítima sob a perspectiva concorrencial. Todavia, examinando-se os autos, primeiramente, extrai-se que os supostos efeitos pró-competitivos indicados pela Representada a título de maior previsibilidade da demanda e oferta foram apontados de forma genérica. Ainda que possam de fato ocorrer, não há subsídios suficientes nos autos capazes de atestá-los e sopesá-los diante dos efeitos lesivos à concorrência.

Quanto à alegação que os acordos de exclusividade impediriam que distribuidores não vendam “produtos de qualidade inferior como se fossem produtos da PST”, a irresignação da Representada não prospera, uma vez que a mera alegação de redução de custos de monitoramento não torna a exclusividade de distribuição como elemento diretamente atrelado à proteção de direito de PI. Na realidade, como já amplamente debatido neste voto, para fazê-lo, a Representada pode socorrer-se tanto do INPI quanto do Poder Judiciário. Quantos às duas outras eficiências apontadas, passo a tecer algumas considerações, já registrando que ambas atinem à realização de investimentos por parte do fabricante em sua rede de distribuição. Nessa esteira, sustenta a Representada que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Entretanto, em que pese as alegações da Representada, noto que tais investimentos “são realizados de modo difuso, para todos os distribuidores e agentes econômicos que vendem produtos da PST, não sendo, portanto, justificativa econômica razoável para justificar a exclusividade”, como bem pontuou a PFE-CADE em seu Parecer nº 54/2019 (SEI 0692913). No caso concreto, portanto, verificou-se que os investimentos realizados pela PST não se circunscrevem apenas aos distribuidores com os quais mantém exclusividade, tampouco aos distribuidores de alarmes automotivos, evidenciando não ter nexo causal entre tais investimentos e a existência de acordo de exclusividade.

Nesse mesmo sentido concluiu a SG, tendo como base as respostas de distribuidores e, inclusive, da PST, aos ofícios enviados nos autos: Além disso, digno de nota que a própria Representada menciona que seus investimentos em marketing são direcionados não somente aos distribuidores, mas também a atacadistas. Tomando como base as informações constantes dos autos de que a PST não firmou contratos de exclusividade junto a atacadistas, infere-se que os alegados investimentos não são especificamente direcionados aos distribuidores exclusivos. Também foi possível constatar nos contratos de distribuição exclusiva firmados junto à [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. A exclusão de determinados produtos da obrigação de exclusividade de distribuição provocou a seguinte indagação: os investimentos realizados pela PST na promoção de produtos de distribuição exclusiva são distintos daqueles realizados para a promoção de produtos distribuídos de modo não exclusivo? Em caso afirmativo, poderia haver racionalidade econômica em exigir exclusividade dos referidos distribuidores; do contrário, os investimentos junto aos distribuidores são realizados independentemente do acordo de exclusividade, de modo que não poderiam ser consideradas eficiências. A Representada e os distribuidores foram oficiados para esclarecer esse ponto.

A PST informou que “os investimentos junto aos distribuidores da PST são pensados de forma unificada e não há diferenciação em relação aos produtos que compõem o seu portfólio. No mercado de alarmes, o único diferencial em relação aos outros é que a PST oferece descontos com base no volume de compra dos distribuidores e atacadistas”. A Pellegrino informou que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Já a SK Automotive informou que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Essas informações permitem concluir que os alegados investimentos em capacitação, material promocional e treinamentos a serem alegadamente protegidos, de modo abstrato, de comportamentos oportunistas essencialmente abrangem todos os produtos comercializados pela PST, incluindo produtos que não são distribuídos de modo exclusivo por referidos distribuidores. Deste modo, como são investimentos realizados de modo indiscriminado, não há que se falar em eficiências decorrentes da exclusividade. Ademais, em linha com entendimento manifestado por este Conselho no Processo Administrativo no 08700.011089/2014-68, necessário salientar que nem todos os investimentos devem ser considerados como efeitos pró-competitivos capazes de mitigar as preocupações concorrenciais, como é o caso de investimentos em marketing.

Nesse sentido, conforme aponta a ICN, deve-se considerar tanto se as eficiências de fato estão relacionadas com a exclusividade quanto se não há outros meios menos lesivos à concorrência para alcançar tais supostos benefícios: As partes conseguem alcançar as eficiências por outras formas menos restritivas à concorrência? 112. Quando um acordo de exclusividade de distribuição é defendido pelas partes sob a justificativa que tal acordo gera eficiências, é necessário examinar se tais eficiências estão relacionadas à relação de exclusividade, bem como se há outras formas possíveis menos danosas à concorrência para alcançar as eficiências. Por exemplo, uma pergunta típica nesse sentido seria se as supostas eficiências apontadas como decorrentes das relações de exclusividade poderiam ser atingidas com a mesma eficiência mediante um contrato que especificasse quantidades ou por outros termos contratuais que não requeressem exclusividade. Há outras maneiras relevantes para alinhar eficientemente os incentivos? Há outras maneiras para lidar com os riscos relativos ao efeito carona? 113. A questão se as eficiências podem ou não ser alcançadas por outra forma menos prejudicial à concorrência é de difícil aferição fática. Na prática, essa pergunta normalmente ocorre quando uma parte ou a autoridade sugere que o acordo é anticompetitivo e propõe uma variedade de alternativas menos restritivas à concorrência para se obter aquele mesmo objetivo.

Deve-se ter cautela para não se aceitar a efetividade de tais formas menos lesivas de pronto. No mesmo sentido, deve-se ter cautela ao examinar as eficiências suscitadas pela parte investigada. Autoridades devem ser cautelosas para não considerar que qualquer justificativa de eficiência apresentadas é presumivelmente correta. [111] Isto posto, restando caracterizado o fechamento, ainda que parcial, do mercado em decorrência dos contratos com cláusulas de exclusividade de distribuição da PST, em linha com a regra da razão, a Representada foi incapaz de comprovar no caso concreto os efeitos positivos de tal exclusividade e como estariam diretamente relacionadas à exclusividade dos contratos de distribuição de alarmes automotivos. Nesse sentido, apurou-se que as eficiências não restaram devidamente mensuradas, tampouco demonstradas. O fato de os investimentos/melhorias feitas pela PST em seus distribuidores também ser aplicado a (i) distribuidores não exclusivos; e (ii) distribuidores de outros produtos que não alarmes; conforme apontado pela SG e pela PFE-CADE, faz cair por terra a suposta imprescindibilidade das cláusulas de exclusividade para viabilizar esses investimentos. e) Conclusões Conforme visto, a Representada é o único player do mercado a possuir contratos de exclusividade com distribuidores, com base nos dados constantes dos autos.

Vale dizer também ser o único fabricante que goza de posição dominante no mercado, tendo sido a principal fabricante nacional de alarmes automotivos no segmento aftermarket, ao menos, no período entre 2010 a 2018. Examinando-se o nível do fechamento do mercado no caso em tela, conforme exposto, a despeito das alegações da Representada que há outras formas eficientes disponíveis aos concorrentes para que escoem seus produtos, os elementos coligidos aos autos mostram justamente o contrário. Como visto, o caso em questão trata de uma inequívoca restrição vertical, por meio da qual a Representada, por meio de sua dominância no mercado à montante (fabricação de alarmes), na prática fecha parcela significativa do mercado à justante (distribuição) aos fabricantes concorrentes. Consequentemente, os rivais da PST, se vêem incapazes de utilizar canais de escoamento para o escoamento produto igualmente eficazes aqueles usufruídos pela Representada (sobretudo, os distribuidores exclusivos de atuação nacional). Conforme visto acima, os distribuidores são o principal meio de escoamento do produto no mercado relevante objeto deste Processo Administrativo, representando 57% do total das vendas do mercado, ao passo que as vendas diretas representaram 7% e os atacadistas os 36% restantes. Quanto às vendas diretas, restou demonstrado que tal modalidade tem sido menos empregada, tendo em vista que apresentou declínio quanto à representatividade no volume total do mercado.

O teste de mercado realizado nos autos corroborou tal entendimento, tendo a maioria dos fabricantes alarmes afirmados não realizarem vendas diretas em grande proporção e os poucos players que utilizam de tal modalidade como o principal meio de escoamento apresentaram participações de mercado diminutas durante todo o período examinado. Quanto às vendas via atacadistas, ainda que o montante correspondente às vendas a atacadistas não esteja quantificado com absoluta precisão nos autos, pode-se concluir que as vendas por intermédio de distribuidores de fato são o método mais representativo no mercado relevante, de modo que as vendas diretas e as vendas a atacadistas têm escala, atratividade e resultados reduzidos em comparação às vendas via distribuidores. Considerando-se o escoamento via distribuidores, não restou comprovado de forma assertiva a existência de (i) outros distribuidores nacionais; (ii) distribuidores regionais; (iii) distribuidores de autopeças; que pudessem servir de alternativa eficiente aos concorrentes da Representada.

Não obstante, ainda que se considerasse a existência de distribuidores nacionais, distribuidores regionais e de distribuidores de autopeças como alternativas aos concorrentes da Representada, não se pode dizer que tais alternativas são igualmente viáveis e eficientes aos distribuidores atualmente exclusivos da Representada, devendo ser ressaltada a relevância que os distribuidores exclusivos têm não apenas sobre as vendas da PST (tanto em termos de unidades vendidas quanto em termos de faturamento), como também para o mercado relevante como um todo. Nesse sentido, forçoso concluir inexistirem formas eficientes disponíveis aos concorrentes para escoamento de seus alarmes automotivos, evidenciando que, por meio das cláusulas de exclusividade, a Representada tem reservando para si parcela significativa dos meios de escoamento, dificultando a atuação de seus rivais. Por fim, há que se rechaçar também outras alegações apresentadas pela Representada que não merecem prosperar. Segundo a Representada, a PST não teria induzido e/ou forçado os distribuidores a atuar de forma exclusiva. Todavia, conforme mencionado, a exclusividade de distribuição como ilícito anticompetitivo pode decorrer de facto, a teor com o entendimento já manifestado pela jurisprudência deste Conselho. Isto é, o poder de mercado detido pela empresa infratora pode servir de vetor para a imposição de fato de exclusividade, sem que seja necessária a existência de cláusula contratual expressa nesse sentido.

No caso em tela verificou-se haver elementos que atestam que a exclusividade não é opcional ao distribuidor, que na prática se vê “forçado” a adotá-la, tendo em vista que os produtos da PST gozam de reputação e outros atributos relevantes para os clientes, mostrando que a Representada detém elevado poder de barganha nas negociações junto aos distribuidores e provavelmente é o único player em condições de emplacar acordos de exclusividade de distribuição no mercado de alarmes automotivos. A respeito, verifica-se que alguns distribuidores não enxergam saída a não ser comercializar o produto da PST de forma exclusiva, mostrando que a exclusividade não é algo essencialmente opcional, assemelhando-se a uma situação de exclusividade de fato, ainda que haja previsão contratual expressa estabelecendo a exclusividade. Diante de tal contexto, entendo que não prospera a argumentação da Representada que alguns de seus distribuidoes teriam se manifestado no sentido de não possuir interesse em trocar de fornecedor. Ademais, também afasto o argumento que não houve “vantagem do pioneiro” por parte da PST, uma vez que não teria entrado antes que seus concorrentes no mercado e que tampouco seus contratos de distribuição seriam anteriores ao ingresso de seus rivais no mercado relevante.

Conforme discorrido neste voto, o caráter anticompetitivo da exclusividade de distribuição praticada pela Representada juntos aos seus distribuidores é viabilizada devido à sua posição dominante no mercado, não sendo fator determinante para a conclusão de ilicitude de sua conduta a questão de ser ou não pioneira. Não obstante, conforme se depreende dos autos, os contratos de exclusividade de distribuição firmados pela Representada vigoram há bastante tempo (sendo alguns deles vigentes desdes 2001), atestando a elevada lesividade da conduta ao ambiente concorrencial. Aduziu também a Representada que a SG não teria examinado no detalhe a dinâmica competitiva do mercado, sobretudo o fato que investiria nexo causal entre os acordos de exclusividade com fornecedores e a preferência dos clientes pelos produtos da PST. Nesse sentido, não se refuta a existência de diversos critérios levados em consideração para a tomada de decisão do consumidor, além do preço, tais como (i) qualidade do produto; e (ii) prestação de serviços pós-venda (assistência técnica); dentre outros, a teor das informações fornecidas pelos clientes oficiados nos autos. Ocorre que, ao fechar porção significativa do mercado (reservando-a para si mesma), a PST dificulta o escoamento dos produtos comercializados pelos seus concorrentes, em nítido prejuízo à livre concorrência, uma vez que reduz de modo artificial as opções de produtos disponíveis aos consumidores.

Isto posto, ainda que os consumidores primeiro “decid[a]m qual produto irão adquirir, e somente depois verifi[quem] qual o melhor meio de aquisição (o próprio fabricante, atacadista ou distribuidor)”, como alega a Representada, fato é que os distribuidores consistem no principal canal de comercialização do produto, conforme atestado neste voto, de modo que restaram demonstrados os efeitos prejudiciais à concorrência no mercado de alarmes automotivos em virtude dos acordos de exclusividade de distribuição mantidos pela PST. Nessa esteira, não prospera a irresignação segundo a qual o CADE deve examinar o efeito da conduta sobre o bem estar dos consumidores, o que não teria ocorrido no caso em tela. Isso porque restou amplamente demonstrado neste voto que o fechamento de mercado traz prejuízos à concorrência, excluindo outros players de parcela significativa do mercado e deixando-o mais concentrado, reduzindo as opções aos consumidores. Outro ponto apresentado pela Representada é que o mercado está em declínio e, que, portanto, as dificuldades enfrentadas pelos concorrentes não têm nexo causal com a sua conduta e/ou atuação.

A este respeito saliento que a teoria do dano do caso em tela, conforme mencionado anteriormente, não significa que todas as dificuldades enfrentadas pelos concorrentes no mercado decorrem da conduta anticompetitiva da PST, mas sim que tal conduta gera efeitos lesivos à concorrência, pois eleva os custos, as barreiras à entrada e a expansão dos demais fabricantes de alarmes. Isto posto, tem-se que a prática de exclusividade de distribuição da PST dificulta a atuação de seus concorrentes de forma artificializada, em prejuízo ao ambiente concorrencial. Nesse sentido, tem-se que uma vez caracterizados o ato ilícito e o nexo causal entre tal ato e seus efeitos lesivos à concorrência, justifica-se a condenação, como assentado pelo MPF nestes autos: 21. Da interpretação literal do art. 36, caput, da Lei n.o 12.529/20117 – com idêntica redação do art. 20 da Lei n.o 8.884/1994 –, observa-se que a responsabilidade antitruste no Direito Brasileiro independe de culpa, sendo, portanto, objetiva. 22. A responsabilidade objetiva antitruste tem reflexo importantíssimo no standard probatório, vez que exclui expressamente a necessidade de comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do agente da suposta conduta ilícita para a caracterização da infração concorrencial. Em verdade, a conduta do agente (ação ou omissão: nexo causal) que causa o resultado antijurídico concorrencial previsto na norma pode até ser lícita;

contudo, uma vez verificado o resultado antijurídico (ainda que potencial) decorrente desta conduta (independentemente de dolo ou culpa), caracterizado estará o ilícito administrativo concorrencial. 24. Portanto, para configurar a ilicitude antitruste, basta que se demonstrem a realização do ato e o nexo causal entre este e os resultados antijurídicos previstos na norma antitruste. Comprovada a produção, atual ou potencial, de um dos efeitos descritos nos incisos do caput do art. 36 da Lei n.o 12.529/2011, caracterizada está a infração à ordem econômica. Assim, a avaliação do abuso de posição dominante não requer a demonstração jurídica de culpa ou dolo na atuação da empresa. Não obstante, cumpre ressaltar que, caracterizada a conduta lesiva, tem-se que a avaliação de seus efeitos, sob a ótica da regra da razão, incluem também seus efeitos potenciais, como assentado por este Conselho no Processo Administrativo no 08012.007423/2006-27: Portanto, como notado pelo Conselheiro-Relator, ainda que se possa argumentar que, com base na quantidade de pontos de vendas disponíveis, não haveria fechamento de mercado, é possível verificar um fechamento substancial qualitativo por meio dos principais pontos de venda, verificado em termos de faturamento. 33.

Desse modo, ainda que inexistam provas de efeitos concretos do fechamento (tais como saída de concorrentes, aumento de preços, etc), a potencialidade lesiva à concorrência é patente, na medida em que, conforme a teoria de dano adotada, o fechamento exercido pela Unilever é substancial e pode inviabilizar a oportunidade de concorrer de rivais. 34. Fato que reforça esse entendimento é a declaração da Nestlé de que o modo de agir da Unilever obriga a empresa a também exigir contratos de exclusividade de seus PDVs a fim de proteger a participação de mercado.[112] A título exemplificativo da lesividade da conduta investigada, conforme apontou a Locktronic (que apresentou participação de mercado inferior a 1% durante todo o período de 2010-2018) em resposta ao Ofício no 1637/2014 (SEI 0001763, fl. 264), a exclusividade imposta aos distribuidores pela PST faz com que a empresa “não consig[a] conquistar nenhum grande distribuidor por que estes possuem contrato de exclusividade com a PST e são impedidos de terem outra marca concorrente, impedindo [o] crescimento sim, pois limita [a] atuação em pequenas regiões e através de distribuidores menores e com pequena abrangência”. Corrobora nesse sentido o fato de as vendas da Locktronic serem 80% realizadas de forma direta e apenas 20% via distribuidores, [ACESSO RESTRITO AO CADE].

É justamente diante dos efeitos lesivos à concorrência decorrentes de contratos de exclusividade de distribuição, amplamente debatidos na doutrina e na jurisprudência antitruste, que tais exclusividades somente são permitidas se gerarem benefícios que superem tais prejuízos, o que não houve no caso concreto. Conforme detalhado, não restou comprovado que as supostas eficiências apontadas pela Representada guardam relação direta com os contratos de exclusividade mantidos com distribuidores de alarmes automotivos, tendo em vista que os investimentos apontados como geradores de efeitos pró-competitivos não são restritos aos distribuidores exclusivos. Ora, se os alarmes comercializados pela PST são de melhor qualidade e têm alto valor percebido pelo consumidor em face da reputação da marca, dentre outras características, por que ela mantém a prática acordos de exclusividade se justifica quando nenhum de seus concorrentes adota tal conduta? Na ausência de relação direta entre os investimentos realizados e as cláusulas de exclusividade e da demonstração dos efeitos anticompetitivos, a conclusão pela ilicitude da conduta ora investigada é de rigor.

Nesse sentido, examinando-se os argumentos apresentados pela PST que justificariam a exclusividade de distribuição no caso em tela, forçoso concluir não ter sido demonstrado que se trata de prática essencial para a atuação no mercado, tendo em vista que a Representada é a única fabricante de alarmes que adota tal prática de exclusividade, justamente por ser a única com posição dominante, tampouco que os supostos efeitos pró-competitivos superam os prejuízos à concorrência e que não poderiam ser causados por outra forma menos lesiva ao bem estar social. Ante o exposto, concluo pela ocorrência de infração à ordem econômica no caso em tela com base no art. 36, incisos I, II, IV e §3º, incisos III, IV, e V, caracterizado pelo fechamento de mercado decorrente dos contratos de exclusividade de distribuição firmados pela Representada com distribuidores. III.7. Conclusões sobre as condutas investigadas Como exposto neste voto, este Processo Administrativo apura se a PST teria incorrido nas práticas anticompetitivas de (i) abuso do direito de petição junto aos Poderes Públicos (tanto administrativa quanto judicialmente); (ii) abuso do direito de propriedade intelectual; e (iii) fechamento de mercado em decorrência de contratos de exclusividade com distribuidores; de modo a gerar efeitos nocivos à concorrência no mercado nacional de alarmes automotivos de reposição (segmento aftermarket).

No tocante à conduta de abuso do direito de petição, vale relembrar que, ainda que se caracterize como conduta anticompetitiva, é um ato que deriva da garantia constitucional de peticionamento junto aos Poderes Públicos (Executivo, Legislativo e Judiciário) e que o mercado relevante ora afetado tem dinâmica litigosa como característica. Diante desse contexto, analisando individualmente as 19 ações judiciais movidas pela PST e as duas ações em que a Representada figurou no polo passivo e apresentou reconvenção após ter enviado notificação extrajudicial, tendo sido, inclusive, aplicados os testes PRE, POSCO e de litigância fraudulente, concluiu-se não ter sido caracterizado no caso em tela que a PST teria abusado do seu direito de petição de modo a configurar ilícito concorrencial. A partir de uma análise sistemática, não foi atestado, para além de dúvida razoável, que a conduta da Representada careceu de fundamento e plausibilidade jurídica, tampouco que teve o cunho estratégico de elevar os custos e/ou dificultar a atuação de seus concorrentes no mercado de alarmes automotivos. Nesse diapasão, também concluo pela inocorrência de abuso do direito de petição na esfera administrativa, tendo os elementos dos autos demonstrado que o direito de peticionamento da PST junto ao INPI se inseriu na realidade e dinâmica do mercado.

Vale ressaltar que o órgão administrativo, inclusive, examinou e decidiu tecnicamente os pleitos formulados pela Representada, não restando caracterizada a ausência de embasamento jurídico e a atitude estratégica da PST de artificialmente elevar os custos e as dificuldade de seus concorrentes. Dessa forma, reputo que os elementos coligidos aos autos não demonstraram que o direito de peticionamento da Representada, tanto junto ao Poder Judiciário quanto ao INPI, foi exercido de forma ardilosa e em caráter anticompetitivo, aparentando, na realidade, encontrar respaldo na defesa legítima de direito de PI. Quanto ao suposto abuso do direito de propriedade intelectual, novamente, tem-se que eventual conduta anticompetitiva se origina a partir dos direitos constitucionalmente previstos de proteção de PI, cabendo a este Conselho aferir se houve abusividade no caso concreto, uma vez que tais direitos não são absolutos. No caso em tela, os indícios ventilados acerca do abuso do direito de PI se coadunam com os indícios de sham litigation, que teria sido o instrumento pelo qual aquela conduta teria se materializado. Nesse sentido, ainda que a decisão quanto à titularidade e/ou legitimidade do direito de PI pleiteado pela PST não tenha sido reconhecido, seja pelo Poder Judiciário, seja pelo INPI, não foi identificado qualquer abuso que pudesse configurar infração à ordem econômica, ante à não caracterização de sham litigation.

Já no que atine às relações de exclusividade com distribuidores, importante rememorar que a Representada goza de inequívoca posição dominante no mercado, tendo sua participação no mercado relevante afetado variado entre [ACESSO RESTRITO AO CADE]) (considerando o faturamento total do mercado) e entre [ACESSO RESTRITO AO CADE] (em termos de volume) no período de 2010 a 2018, patamares muito além do parâmetro de 20% estabelecido no art. 36, §2º , da Lei no 12.529/2011. Nesse sentido, forçoso concluir que a PST detém poder de mercado, sendo capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado, auferindo lucro por meio da redução da oferta e/do aumento de preços acima dos níveis de plena concorrência. Conforme restou demonstrado por meio de seus acordos de exclusividade com distribuidores, a PST reserva a si, fechando aos fabricantes de alarmes concorrente, parcela significativa do mercado relevante afetado. Como visto, ainda que os alarmes automotivos possam ser comercializados principalmente através de três vias de escoamento (i.e., vendas diretas; atacadistas; distribuidores), os distribuidores consistem no canal mais eficiente, representando a maior parte do volume comercializado no mercado, o que restou corroborado pelos agentes de mercado oficiados pelo CADE neste caso.

Nesse sentido, verificou-se que os concorrentes da Representada têm de recorrer a vias menos eficientes de escoamento do produto, tais como as vendas diretas e os atacadistas, tendo, portanto, sua atuação dificultada no mercado, como se nota, dentre outros fatores, de seus dados de vendas e suas participações de mercado. Tampouco logrou êxito a Representada em demonstrar que há distribuidores alternativos, bem como outras formas de escoamento, disponíveis aos seus concorrentes. Na realidade, a instrução deste Processo Administrativo mostrou que a PST mantém exclusividade com distribuidores de alcance nacional que lhe permitem uma ampla divulgação e comercialização de seus produtos, diferentemente de seus concorrentes. De todo modo, tendo em vista se tratar de conduta com o potencial também de gerar efeitos pró-competitivos, examinou-se se as relações de excluvidade mantidas pela PST com distribuidores apresentam benefícios capazes de se sobrepor aos efeitos lesivos à concorrência, em linha com a regra da razão.

Todavia, a Representada não teve êxito em demonstrar que as eficiências apontadas guardam relação direta com os acordos de exclusividade, tendo em vista que os mesmos tipos de investimentos realizados pela PST são realizados pela PST tanto a seus distribuidores exclusivos quanto não exclusivos, bem como aos atacadistas e aos revendedores de outros produtos (que não alarmes automotivos) comercializados pela empresa, tampouco que tais benefícios não poderiam ser alcançados por outra forma menos lesiva ao bem estar social. Corrobora tal conclusão o fato que a Representada é a única fabricante de alarmes automotivos que mantém relações de exclusividade com distribuidores, indicando ser justamente o único player capaz de fazê-lo, em vista de sua ampla dominância do mercado, conforme constatou a instrução realizada nestes autos. Isto posto, restando materializada a conduta e não havendo efeitos pró-competitivos compensatórios, forçoso concluir que as relações de exclusividade do caso em tela caracterizam infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, incisos I, II, IV e §3º, incisos III, IV e V, da Lei no 12.529/2011. iv. dosimetria Por fim, tendo votado pela condenação da PST pela prática de fechamento de mercado mediante contratos de exclusividade, nos termos do art. 36, incisos I, II, IV e §3º, incisos III, IV e V, da Lei no 12.529/2011, passo à dosimetria da multa, à luz dos critérios previstos no art. 45 de tal diploma legal. IV.1.

Dos critérios aplicáveis ao caso a) Gravidade da infração Tendo em vista o fechamento de parcela substancial do mercado aos concorrentes, tem-se que a conduta é grave. Corrobotal tal entendimento a longa duração da prática imputada a Representada, considerando que os contratos de exclusividade de distribuição datam de 2001 em diante. Todavia, tal gravidade deve ser sopesada pelo fato de o fechamento no caso concreto ter sido parcial, ainda que as opções disponíveis aos fabricantes de alarmes concorrentes não sejam igualmente eficientes. b) Boa-fé do infrator Considerando-se a inequívoca posição dominante da Representada, a elevada gravidade e o alto potencial lesivo da conduta, tem-se que a Representada agiu de má-fé, sabendo que o fechamento iria lhe gerará vantagem (e.g., maior fatia do mercado; maior faturamento) em detrimento da concorrência no mercado relevante afetado. c) Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator Extrai-se dos autos não haver elementos aptos a mensurar a vantagem auferida pela Representada em decorrência da infração. Todavia, é possível concluir que a PST pretendeu obter a vantagem de fechar parte do mercado e criar barreiras à atuação de concorrentes. d) Consumação ou não da infração A infração restou devidamente consumida, conforme exposto no decorrer deste voto.

e) Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros À luz da regra da razão, observou-se que a conduta da Representada, ainda que condenável, não configura um ilícito per se e, no caso concreto, não produziu efeitos pró-competitivos capazes de compensar os problemas concorrenciais. Sendo assim, tendo em vista o fechamento de parcela substancial do mercado aos concorrentes, que vêm tendo sua atuação dificultada no mercado em virtude da prática da PST, reputo a conduta como de alto potencial lesivo. f) Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado Saliento não haver elementos capazes de quantificar os efeitos econômicos da conduta, cujos prejuízos ao ambiente concorrencial foram devidamente aclarados neste voto. De todo modo, observou-se que conduta não fechou total, mas parcialmente o mercado aos fabricantes de alarmes automotivos, que conseguem ofertar seus produtos no mercado, ainda que de forma limitada. g) Situação econômica do infrator Reputo inexistir nos autos informações que possam fazer com que a situação econômica do infrator possa atenuar a multa a ser imposta. h) Reincidência Não há que se falar em reincidência da Representada em questão. IV. 2. Da base de cálculo e alíquota da multa Passando-se à base de cálculo, observo que a Representada apresentou dados do faturamento total de suas vendas de alarmes automotivos, tanto no segmento OEM quanto no segmento IAM.

De todo modo, a PST advoga que a multa deve ser aplicada no mínimo legal e considerando-se apenas o faturamento registrado com vendas de alarmes automotivos para distribuidores, uma vez que a multa no ramo de atividade previsto na Resolução no 3/2012 seria desproporcional, tendo em vista que faturamento de alarmes representou [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Ademais, a PST alega que deve ser considerado somente o faturamento oriundo da venda de alarmes automotivos no segmento aftermarket, apenas, e não o faturamento relacionado a todas as vendas de alarmes automotivos. Outro apontamento da Representada é que, em caso de condenação, o ano para a base de cálculo da multa não pode ser 2011 (ano anterior à instauração do PA), uma vez que o faturamento da PST no mercado aftermarket de alarmes [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. A respeito, reputo que o art. 37, inciso I, da Lei no 12.529/2011, é uníssono ao estabelecer que a multa deve ser aplicada considerando-se o faturamento bruto do ano anterior à instauração do processo administrativo no ramo de atividade em que ocorreu à infração: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. Nessa esteira, quanto ao ano a ser considerado, em linha com entendimento que manifestei nos Embargos de Declaração opostos no Processo Administrativo no 08700.005615/2016-12, a lei é inequívoca ao estabelecer como marco temporal o ano anterior à instauração do processo administrativo neste Conselho, o que no caso concreto, deu-se em 2012, cabendo a este Conselho, em atenção aos princípios de razoabilidade e proporcionalidade, utilizar-se da alíquota para fazer com que a multa melhor se adeque ao caso concreto. Quanto ao ramo de atividade, segundo a Resolução no 3/2012, o caso em tela abrange o ramo no 73 (“Fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças)”). Todavia, além do supracitado dispositivo da Lei no 12.529/2011, deve-se considerar também que a referida Resolução dispõe que o CADE “poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões [do ramo de atividade ali previsto forem] manifestamente desproporcionais”.

Em que pese a argumentação da Representada quanto à não utilização de seu faturamento no ramo de atividade, além da redação legal, a partir da qual não se deve considerar o faturamento no mercado relevante mas sim no ramo de atividade, corrobora tal entendimento no caso concreto o fato que (i) a exclusividade praticada pela Representada com alguns distribuidores inclui outros produtos também (que não alarmes); e (ii) cogitou-se o potencial de conduta da Representada gerar efeitos indiretos sobre outros mercados correlatos, tendo em vista a existência de players concorrentes em comum, conforme inclusive se deu a análise de sham litigation que incluiu os mercados de outros componentes automotivos. Nesse diapasão, acato a recomendação da SG no sentido de aplicar ao caso concreto o faturamento sobre o ramo de atividade, em linha com precedentes recentes deste Conselho: Considerando os critérios acima elencados e os parâmetros estipulados no art. 37, I, da Lei no 12.529/2011 (0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração), importa verificar o mais recente precedente do CADE referente a práticas verticais. No Processo Administrativo no 08012.007423/2006-27 - Representadas:

Unilever e Nestlé – envolvendo o mercado de sorvetes por impulso, a Unilever foi condenada por práticas de exclusividade junto a pontos de venda, tendo o Tribunal estipulado, por maioria, multa correspondente a 1% sobre o faturamento da Representada no ramo de atividade[275] no ano anterior à instauração do processo administrativo. Trata-se do mais recente precedente do CADE envolvendo restrição vertical. A título meramente complementar, mencione-se que, no PA no 08012.003805/2004-10 (Representada: Companhia de Bebidas das Américas - Ambev), o qual também envolveu práticas de exclusividade, a multa base estipulada pelo Tribunal foi de 1,5% do faturamento bruto da Ambev no ano anterior à instauração do processo administrativo. Tendo em conta a similaridade do presente caso com o mais recente precedente deste CADE, sugere-se a aplicação de multa análoga, correspondente a 1% do faturamento bruto da Representada no Ramo de Atividade no 73 (Fabricação de peças e acessórios para veículos automotores, de acordo com Resolução CADE no 3/2012) em 2011, ano anterior à instauração do presente processo administrativo. Conforme informado pela PST, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA].

No tocante à alíquota, em linha com os precedentes deste Conselho[114] que apuraram conduta similar, determino a aplicação do percentual de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] sobre o faturamento da Representada em 2011, relativo ao ramo de atividade no 73 (“Fabricação de peças e acessórios para veículos automotores (autopeças)”), culminando no valor de multa de R$ 7.994.733,09 (sete milhões, novecentos e noventa e quatro mil, setecentos e trinta e três reais e nove centavos). IV. 3. Conclusão Portanto, voto pela aplicação de multa no valor de R$ 7.994.733,09 (sete milhões, novecentos e noventa e quatro mil, setecentos e trinta e três reais e nove centavos), equivalente a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] do faturamento da Representada no ramo de atividade afetado. Entendo que tal montante cumpre com a função tanto repressiva quanto dissuasória da multa, bem como observa os princípios de proporcionalidade e razoabilidade, sendo fixado dentro dos ditames da lei. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo(a): Arquivamento deste Processo Administrativo em face da Representada quanto as práticas de (i) abuso de direito de petição; e (ii) abuso de direitos de propriedade intelectual; em razão da ausência de provas capazes de atestar o caráter ilícito das condutas imputadas à Representada. Condenação da Representada por infração à ordem econômica, consistente em fechamento de mercado por meio de contratos de distribuição com exclusividade, nos termos do art.

20, incisos I, II e IV, e do art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/1994 (vigente à época dos fatos), correspondentes ao art. 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011, com a aplicação de multa no valor de R$ 7.994.733,09 (sete milhões, novecentos e noventa e quatro mil, setecentos e trinta e três reais e nove centavos), equivalente a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] do faturamento da Representada no ramo de atividade afetado, a ser paga em 30 dias contados da publicação desta decisão. No mais, voto pela determinação à Representada para que, no prazo de 90 (noventa) dias a contar da decisão do Tribunal do CADE, (i) adite todos os contratos que a PST possui com distribuidores de alarmes automotivos, de modo a excluir qualquer cláusula atinente à exclusividade de distribuição; e (ii) se abstenha, no prazo de 5 (cinco) anos contados da data desta decisão, de (ii.1) firmar novos contratos que contenham quaisquer cláusulas de exclusividade de distribuição de alarmes automotivos e de (ii.2) exigir, por qualquer meio, exclusividade de distribuição de alarmes automotivos, devendo, após tal data, consultar previamente o CADE antes de firmar quaisquer contratos e/ou manter relações de exclusividade com distribuidores de alarmes automotivos;

devendo o descumprimento de qualquer uma das obrigações estipuladas nos itens “i”, “ii.1” e “ii.2” acima implicar pagamento de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) por dia de descumprimento. Por fim, determino a ampla divulgação da decisão do Tribunal Administrativo do CADE acerca deste Processo Administrativo, com a comunicação de tal decisão aos distribuidores com a qual a PST mantém relação comercial (com ou sem exclusividade de distribuição). É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Anexos: Nota Técnica SG no 26/2019 (SEI 0682746). Vide defesa apresentada pela PST (SEI 0001740, fls. 6-27). Vide: http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-gerais-sobre-defesa-da-concorrencia. Vide Nota Técnica SG no 241/2014, emitida no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.011508/2007-91 (Representante: Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos – Pró Genéricos; Representadas: Eli Lilly do Brasil Ltda. e Eli Lilly and Company). Vide voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.008024/1998-49 (Representante: Secretaria de Direito Econômico (“SDE”); Representadas: Microsoft Informática Ltda. e TBA Informática Ltda.). Vide, dentre outros, os Atos de Concentração nos 08700.004731/2016-14 (requerentes: CIE Automotive S.A.; GrupoAmaya Telleria, S.L.); e 08700.001401/2014-05 (requerentes:

Federal-Mogul Corporation;Honeywell International Inc.). Vide, dentre outros, os Atos de Concentração nos 08700.000591/2019-58 (requerentes: CK Holdings Co., Ltd. e Magneti Marelli S.p.A.); 08700.000710/2017-19 (requerentes: Faurecia Automotive do Brasil Ltda; e Plastic Components and Modules Automotive S.p.A.); 08700.001530/2014-01 (requerentes: Faurecia Automotive do Brasil Ltda; e Plastic Components and Modules Automotive S.p.A.). Vide Parecer SG no 184/2016. Vide Parecer Técnico SG no 191/2014. Vide Parecer SG no 37/2019. Vide Parecer SG no 47/2017 e Parecer Técnico SG no 95/2014. Vide, dentre outros, os Atos de Concentração nos 08700.000591/2019-58 (Requerentes: CK Holdings Co., Ltd. e Magneti Marelli S.p.A.); 08700.004731/2016-14 (Requerentes: CIE Automotive, S.A. e Grupo Amaya Telleria, S.L.); 08700.001530/2014-01 (Requerentes: Faurecia Automotive do Brasil Ltda; e Plastic Components and Modules Automotive S.p.A.). Parecer SG no 191/2014, emitido no âmbito do Ato de Concentração no 08700.0014011/2014-05 (Requerentes: Federal-Mogul Corporation e Honeywell International Inc.). Vide, dentre outros, os Atos de Concentração nos 08700.000591/2019-58 (Requerentes: CK Holdings Co., Ltd. e Magneti Marelli S.p.A.); 08700.004731/2016-14 (Requerentes: CIE Automotive, S.A. e Grupo Amaya Telleria, S.L.); 08700.001530/2014-01 (Requerentes: Faurecia Automotive do Brasil Ltda; e Plastic Components and Modules Automotive S.p.A.). Vide:

https://www.positron.com.br/onde-comprar/alarmes-e-acessorios?cep=&estado=All&cidade=#mapa. Vide, por exemplo: https://www.olimpus.com.br/representantes.php; https://kostalbrasil.com.br/onde-comprar/distribuidores/14; https://www.stetsom.com.br/pt/institucional/; https://www.taramps.com.br/pt/representantes-comerciais/#resultado. Vide, por exemplo, o Parecer Técnico SG no âmbito do Ato de Concentração 08700.001401/2014-05: “53. Apesar de as importações serem uma opção para os clientes de pastilhas de freios e revestimentos de freios, percebe-se que as circunstâncias que motivaram a definição do mercado como nacional, no contexto da análise anterior dessa operação pelo CADE, permanecem presentes no cenário atual, o que inviabiliza a expansão das importações. Para sua competitividade, é importante que as empresas tenham uma representação local, mesmo que atuem via importações. A representação no país é importante para o rápido atendimento dos clientes em termos de assistência técnica, por exemplo. Por esse motivo, as importações não alcançam percentuais superiores a 20% em nenhum dos mercados aqui considerados. Por outro lado, as empresas atuantes neste mercado comercializam o produto por todo o território nacional e o custo de transporte interno é baixo, o que não justifica uma definição do mercado relevante geográfico menor do que a nacional.”.

Vale ressaltar que a alíquota do imposto de importação no Brasil (Tarifa Externa Comum do Mercosul – TEC) de alarmes automotivos (classificado na Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM sob o código 8531.10.90) é de 18%. Vide: https://www.mercosur.int/politica-comercial/ncm/. Tradução livre de: “Market power” refers to firms’ ability to profit by reducing output and raising price above the competitive level. As Chapter 1 showed, when firms can do this some consumers pay more, while others forgo the monopolized product and substitute an inferior choice. The overall economy works less efficiently. The antitrust enterprise accepts the premises that (1) all things being equal, the exercise of market power is usually a bad thing; but (2) not all exercises of market power are equally bad, and some are actually socially beneficial; and (3) the empirical and legal machinery we use for measuring market power and dealing with it is both costly and too crude for making fine adjustments. So we need to focus on the most flagrant abuses, accepting that the complete elimination of market power from the economy is neither attainable nor desirable”. HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise: principle and execution. 2008. Harvard University Press (2008), p. 95. FILHO, Calixto Salomão. Direito Concorrencial. São Paulo: Malheiros (2013), p. 290-291. DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. São Paulo: Malheiros, 2001, v. I, p. 117.

Agravo Regimental em Ação Rescisória no 1.354-9/BA, Relator Min. Celso de Mello, julgado em 21.10.1994 e publicado no D.J. em 06.06.1997. PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti. Edizioni Scientifiche Italiane, Terza edizione, 2006, p. 286. Mandado de Segurança no 24.832-7/DF, Relator Min. Cezar Peluso, julgado em 18.03.2004 e publicado no D.J. em 18.08.2006. O conceito acerca do exercício abusivo de um direito pode ser compreendido como “o abuso de situações (jurídicas) causadas por aquele que manifestamente ultrapassa os limites da boa-fé, dos bons costumes e das próprias finalidade socioeconômicas do direito a ser exercido” (LOTUFO, Renan. Código Civil comentado: parte geral (arts. 1º a 232). São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 499). MATTOS, César; VÍNICIUS, Paulo. Sham Litigation, Direito de Petição e o Princípio da Inafastabilidade de Petição, in Publicações da Escola da AGU, Debates em Direito de Concorrência, 2011, p. 107, 115 e 118. Disponível em: https://seer.agu.gov.br/index.php/EAGU/article/view/1826. Vide voto da Conselheira Relatora Ana Frazão no âmbito do Processo Administrativo no 08012.011508/2007-91. Tal doutrina derivada de dois julgados da Suprema Corte Norte-Americana: (i) Eastern R Presidents Conference vs. Noerr Motor Freight Inc.; e (ii) United Mine Workers of America vs. Pennington. “The objective of antitrust law is to protect competition.

The Sherman Act, antitrust law's primary vehicle, contains broad language which could be read to proscribe any and all anticompetitive activity. The United States Supreme Court, however, rejects this construction. The Court's NoerrPennington doctrine immunizes from antitrust liability acts of petitioning the government even if the petitioning results in the restraint of trade. The basis for this immunity is that petitioning the government constitutes political activity, which was never intended to be regulated by the Sherman Act. Antitrust law governs purely economic relationships, and not political relationships. The Noerr-Pennington doctrine establishes that the goals of antitrust law are subservient to a representative democracy's need for private input.” GUTWEIN, Matthew R. The Commercial Exception: A Necessary Limitation to the Noerr-Pennington Doctrine, in Indiana Law Journal, volume 63. Nos termos do voto retificado do Conselheiro Relator Fernando de Magalhães Furlan, segundo o qual “ao tomar as ações judiciais isoladamente, sem considerar a conduta posterior, ou seja, a proposta espúria da Siemens, que seria um corolário da primeira, não haveria base suficiente para entende-las, as ações judiciais, como lícitas”, acompanhando as conclusões do Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho. Vide voto do Conselheiro Relator Fernando de Magalhães Furlan no âmbito do Processo Administrativo no 08012.004484/2005-51.

Vide voto do Conselheiro Relator Vinícius Marques de Carvalho no âmbito do Processo Administrativo no 08012.004283/2000-40. Vide voto da Conselheira Relatora Ana Frazão no âmbito do Processo Administrativo no 08012.011508/2007-91. Vide voto da Conselheira Relatora Polyanna Ferreira Silva Vilanova no âmbito do Processo no 08700.003188/2018-08. Tendo em vista a celebração do TCC, o Processo Administrativo no 08700.009588/2013-04 encontra-se suspenso enquanto verifica-se o cumprimento do TCC, nos termos do Despacho Decisório Nº 5/2019/GAB6/CADE (SEI 0574900). Vide voto do Conselheiro Relator Mauricio Oscar Bandeira Maia no âmbito do Processo Administrativo no 08012.007147/2009-40. Além dos processos pormenorizados neste voto, a conduta de abuso de direito de petição foi objeto de análise em outros casos, como o(a) (i) Processo Administrativo no 08012.005610/2000-81 (representante: Viação Oliveira Torres; representadas: Empresa Valadarense de Transporte Coletivo Ltda, Prefeitura Municipal da Cidade de Alpercata MG e Prefeitura Municipal da Cidade de Governador Valadares-MG); (ii) Averiguação Preliminar no 08012.006076/2003-72 (representante: Grupo Moura; representadas: Enersytem do Brasil, Optus Indústria, Comércio Ltda, Newpower Sistemas de Energia Ltda e outras); (iii) Processo Administrativo no 08012.005335/2002-67 (representante: Editora Nova Atenas Ltda. e Ponto da Arte Editora Ltda.; representada: Ediouro Publicações S.A.);

(iv) Averiguação Preliminar n° 08012.005727/2006-50 (representante: Nilton Fragoso Filho; representada: Alcoa Alumínio S.A.); (v) Processo Administrativo n° 08012.010648/2009-11 (representante: Associação Brasileira dos Fabricantes, Distribuidores, Comerciantes e Importadores de Óculos de Sol; representadas: Associação Brasileira da Indústria Óptica e Outras); (vi) Processo Administrativo n° 08012.004572/2007-15 (representante: Amitech Brasil Tubos Ltda.; representada: Saint Gobain Canalização); (vii) Processo Administrativo n° 08012.010075/2005-94 (representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda; representadas: Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes do Estado do Rio Grande do Sul, Antônio Gregório Goidanich, José Ronaldo Leite Silva e Adão Oliveira da Silva); e (viii) Processo Administrativo n° 08012.006377/2010-25 (representante: Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos – Pró Genéricos; representadas: Lundbeck Brasil LTDA. e H. Lundbeck A/S.). Dentre as respondentes, ressalta-se que as empresas Kostal Eletrônica Ltda. (SEI 0001737, fls. 89 a 92), Olimpus Automotive (SEI 0001737, fls. 212 a 232) e Eclipse Electronics (SEI 0001737, fls. 233 a 237) também alegaram o recebimento de notificações extrajudiciais e/ou a adoção de medidas judiciais pela PST visando a restringir suas atuações no mercado. Disponível em: http://revistas.inpi.gov.br/rpi/. BARBOSA, Denis.

Nota sobre a adjudicatória em marcas. 2010, p. 1-2. “Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem: I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem; III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem; IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos; V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências; VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento; VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve; VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave; IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem; X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;

XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato; XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser; XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.” MATTOS, César; VÍNICIUS, Paulo. Sham Litigation, Direito de Petição e o Princípio da Inafastabilidade de Petição, in Publicações da Escola da AGU, Debates em Direito de Concorrência, 2011, p. 107, 115 e 118. Disponível em: https://seer.agu.gov.br/index.php/EAGU/article/view/1826. Vide voto do Conselheiro Relator Vinícius Marques de Carvalho no âmbito do Processo Administrativo no 08012.004283/2000-40.

"Art. 124. Não são registráveis como marca: (...) XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia". Disponível em: https://gru.inpi.gov.br/pePI/servlet/MarcasServletController?Action=nextPageMarca&page=1. “Art. 124 Não são registráveis como marca: (...) XIX - reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia”. “XXIII - sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia”. BARBOSA, Denis. A novidade relativa e a distintividade das marcas são apuradas quanto à data do depósito. P. 7. Vide Manual de Marcas do INPI, disponível em:

http://manualdemarcas.inpi.gov.br/projects/manual/wiki/5%C2%B709_An%C3%A1lise_do_requisito_de_distintividade_do_sinal_marc%C3%A1rio#:~:text=O%20princ%C3%ADpio%20da%20distintividade%20%C3%A9,diferenciador%20de%20produtos%20e%20servi%C3%A7os.&text=A%20proibi%C3%A7%C3%A3o%20do%20registro%20de,percebidos%20como%20marca%20pelo%20consumidor. Processos no 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 16, 17 e 19, mencionados anteriormente. Processos no 11 e 18, mencionados anteriormente. Processos no 7, 15, 20 e 21, mencionados anteriormente. Vide Nota Técnica SG no 8/2017, no âmbito do Processo Administrativo no 08700.009588/2013-04. Vide voto da Conselheira Relatora Ana Frazão no âmbito do Processo Administrativo no 08012.011508/2007-91. Processos de número 2, 3, 7 e 15, descritos anteriormente. Processos de número 4, 9, 13 e 16, descritos anteriormente. Processos de número 1, 6, 8, 11, 17 e 18, descritos anteriormente. Processos de número 5, 10 e 12, descritos anteriormente. Processos de número 14 e 19, descritos anteriormente. Processos de número 6, 7, 8 e 16, descritos anteriormente. Processos de número 1 e 9, descritos anteriormente. Processos de número 1, 10, 15, 19 e 21, descritos anteriormente. Processos de número 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 18 e 19, descritos anteriormente. Vide entendimento deste Conselho no já citado Processo Administrativo no 08012.004283/2000-40, nos termos do voto do Conselheiro Relator Vinícius Marques de Carvalho:

“Veja que a conduta da representada não se ateve apenas a oferecer uma ou outra ação esporádica, mas uma série de ações, muitas delas seguidas, repetidas vezes, renovando lides, contra texto expresso de lei e com o mesmo argumento. Não bastasse isto, todas as ações tiveram (e algumas ainda têm) solicitações cautelares, com pretensões que a parte sabia de antemão serem precárias, dadas as diversas manifestações do judiciário no sentido oposto. Assim, ao agir deste modo, ocultando e omitindo todos os precedentes contrários à sua pretensão, a parte procedeu de modo temerário, sabendo que estava provocando incidentes manifestamente infundados (consoante art. 17 V e VI do CPC).” Neste sentido, cite-se o artigo por mim escrito “Diritto concorrenziale e Sham Litigation in Brasile: un’analisi corrente dei doveri e dei diritti”, a ser publicado na Obra italiana , “I doveri nell'era dei diritti tra etica e mercato”. Maria Cristina De Cicco (org), Napoli, Editoriale Scientifica. Há registros de que foram apresentados 75 (setenta e cinco) pedidos de registro de DI e 206 (duzentos e seis) pedidos de registro de marca. Todavia, houve desistência da própria PST acerca de dois registros de DI e dois registros de marcas, de modo que a análise prosseguiu para 73 (setenta e três) registros de DI e 204 (duzentos e quatro) registros de marca. A utilização sem autorização de objeto protegido por PI constitui crime e ilícito civil, a teor dos arts.

187 a 191 e 207, da Lei no 9.279/1996. Vide voto da Conselheira Relatora Ana Frazão no âmbito do Processo Administrativo no 08012.011508/2007-91. Vide, por exemplo, o Procedimento Preparatório no 08700.000015/2018-20 (representante: Warie Industrial; representada: JJGC) e o Requerimento de TCC no 08700.003082/2016-34 (requerente: Ediouro Publicações S.A.). Vide: http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-infracoes-a-ordem-economica Vide: http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-infracoes-a-ordem-economica. Vide publicação Unilateral Conduct Workbook, da International Competition Network (“ICN”), p. 9. Disponível em: https://www.internationalcompetitionnetwork.org/wp-content/uploads/2018/07/UCWG_UCW_Ch5.pdf Vide publicação Unilateral Conduct Workbook, da ICN, p. 36. Tradução livre de: “Vertical practices like tying, rebates and exclusive dealing are heavily employed by firms even in highly competitive markets, where the elimination of competitors is hardly a viable commercial strategy. The primary misunderstanding of the ordoliberal view of vertical restrictions is that it confuses restrictions of conduct with restrictions of competition. Rather than creating competitive harm, however, unilateral conduct such as tying, loyalty rebates and exclusive dealing often intensifies competition.

Moreover, such practices may create substantial efficiencies (e.g., by offering improved integrated products, preventing free-riding of distributors and competitors, or intensifying non-price competition) (…) Does this imply that unilateral conduct can never harm competition? It certainly does not. When firms with strong market power foreclose large parts of markets in which economies of scale or network effects are significant, this may force competitors to operate below the minimum efficient scale. Under these circumstances, exclusionary clauses can sometimes be abused by dominant incumbents to evict efficient competitors from the market or to ensure that they are permanently hampered in their ability to compete (e.g., because marginalisation precludes them from obtaining efficient levels of funding for financing investments)”. ZENGER, Hans; WALKER, Mike. Theories of harm in European Competition Law: a progressive report. Tradução livre de: “This section has shown that vertical mergers and vertical restraints that affect intra-brand competition only are mostly efficiency-enhancing (…) The main conclusion of this section is therefore that vertical restraints which affect intra-brand competition do not raise many welfare problemas;

certainly they are not worth investigating when firms that adopt them do not have high market power (…) Therefore, economic analysis demonstrates that vertical clauses are by no means always beneficial (contrary to what the Chicago school used to claim). Nevertheless, vertical restraints (or some of them) are not always bad. First, I point out the conditions under which such restraints are harmful. Second, I recall that one has to always weigh the possible negative effects upon inter-brand competition with the likely efficiency gains of vertical restraints illustrated in the previous section. Again the main conclusion will be that one should worry about vertical restraints only when they involve firms with large market power.”. MOTTA, Massimo. Competition Policy: theory and practice. Cambridge University Press, 2003, Chapter 6, p. 44. Vide publicação OECD Peer Reviews of Competition Law and Policy: Brazil (2019), p. 45. Disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-and-policy-brazil-ENG-web.pdf. Tradução livre de: “The most obvious vertical agreement that could infringe Article 102 is one whereby a customer is required to purchase all or most of a particular type of goods or services only from a dominant supplier. Various terminology can be used to describe such agreements – ‘exclusive purchasing’, ‘single branding’, ‘requirements contracts’ and ‘non-compete obligations’. Each of these terms connotes the same idea:

that the purchaser is prevented from purchasing competing products from anyone other than the dominant firm.”. WHISH, Richard; BAILEY, David. Competition Law. Oxford University Press, 7th edition, 2012, p. 683. “A Superintendência-Geral define o mercado relevante, na dimensão produto, como sendo o de sorvetes industriais de impulso do tipo self-service (excluídos sorvetes soft). Não estão incluídos, portanto, sorvetes que o consumidor opta por adquirir para levar para casa, normalmente adquiridos em redes de supermercados. Também não estão incluídos os sorvetes do tipo soft, mais bem compreendidos como aqueles que não são embalados. O mercado relevante na dimensão produto foi definido, portanto, como os sorvetes e picolés disponíveis em freezers em PDVs como padarias, farmácias, restaurantes etc.” Vide o voto do Conselheiro Relator João Paulo de Resende. Vide voto do Conselheiro Relator João Paulo de Resende, vencido quanto à dosimetria da pena, tendo prevalecido o voto vogal da Conselheira Paula Farani de Azevedo. O processo se encontra atualmente suspenso enquanto se verifica o cumprimento das obrigações contraídas pela representada por meio do TCC celebrado com o CADE. Vide Nota Técnica SG no 13/2015 no âmbito do Requerimento nº 08700.004578/2015-44. Vide voto do Conselheiro Relator Mércio Felsky.

O processo administrativo foi arquivado em relação aos representados Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre, Condomínio Shopping Moinhos e Shopping Rua da Praia, devido ao reconhecimento de sua ilegitimidade passiva. Vide, sobretudo, defesa apresentada pela PST (SEI 0001740, fls. 265-286), além de petição protocolada em 08.07.2019 (SEI 0634980). Tradução livre de “[e]xclusive-dealing contracts terminable in less than a year are presumptively lawful”. Vide publicação Competition and Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 Of The Sherman Act: Chapter 8, disponível em: https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2009/05/11/236681.pdf. Vide voto do Conselheiro Relator João Paulo de Resende. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Vide o voto do Conselheiro Relator João Paulo de Resende. Vide SEI 0655761. Vide SEI 0655304. Vide SEI 0593411. Vide SEI 0006003, fls.1477 a 1481. Vide SEI 0596994. Vide SEI 0591748. Vide SEI 0655065. Vide SEI 0654988. São eles: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. São eles: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Para os outros seis distribuidores restantes, a SG afirmou não possuírem sítios eletrônicos próprios. Vide resposta da Sistec ao Ofício no 1185/2019 (SEI 0592758). Vide resposta da Microcontrol ao Ofício no 1274/2019 (SEI 0596994). Vide resposta da Stestom ao Ofício no 5783/2019 (SEI 0654988). Vide resposta da Locktronic ao Ofício no 1637/2014 (SEI 0006003, fls.1477 a 1481).

Vide resposta da Quantum ao Ofício no 5777/2019 (SEI (0655157). Vide resposta da Taramps Eletronics ao Ofício no 5765/2019 (SEI 0655065). Vide respostas da (i) Scherer ao Ofício no 5114/2019) (SEI 0652644); (ii) Polipeças ao Ofício no 5115/2019 (SEI 0644329); e (iii) Comdip ao Ofício no 5113/2019) (SEI 0647050). Vide, por exemplo, os já mencionados Processo Administrativo no 08012.003805/2004-10 e Processo Administrativo no 08012.007423/2006-27. Vide resposta da Comercial Automotiva Ltda. (SEI 0001760, fl. 14) ao ofício enviado pelo CADE. Vide resposta da SK Automotive S.A. Distribuidora de Autopeças (SEI 0001763, fl. 310) ao ofício enviado pelo CADE. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-guia-de-ac-horizontal.pdf/view. Vide publicação Unilateral Conduct Workbook, da ICN, p. 37. Vide voto vogal da Conselheira Paula Farani de Azevedo. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Processo Administrativo no 08012.007423/2006-27 e Processo Administrativo no 08012.003805/2004-10.