CADE · Superintendência-Geral · 07/08/2020
Processo Administrativo nº 08700.004455/2016-94
Processo Administrativo nº 08700.004455/2016-94
Decisão
Recomendação de Condenação 226. CONCLUSÃO Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei no 12.529/2011 c/c §1º do artigo 155 do Regimento Interno do Cade, sugere-se o encaminhamento dos presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, opinando-se: a) pelo indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados; b) pela condenação dos Representados Comercial Armarinho Oliveira Ltda. ME, Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda.ME, T.E Papelaria Comercial Ltda. ME, L. de Oliveira Logística – ME, Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda., Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda., SR de Carvalho Dantas – ME, Artshop Comércio Ltda., OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda., Paulo Sérgio Costa da Purificação – ME, Sr. Luís de Oliveira, Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas, Sr. Evaldo Soares de Lima, Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo e Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica de acordo com o art. 36, inciso I, e §3º, inciso I, alínea “d”, da Lei no 12.529/2011, recomendando-se , ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da lei de defesa da concorrência, além das demais penalidades entendidas cabíveis; e c) pela remessa do presente Relatório Circunstanciado ao Tribunal deste Cade. Essas as conclusões. À consideração do Coordenador-Geral.
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[ Microsoft Word - MP_PE - NT Final - Acesso Público - Gerar PDF com número da NT MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504 – Brasília/DF – www.cade.gov.br Anexo – Nota Técnica no 40/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE Este documento é parte integrante da Nota Técnica no 40/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0787652). EMENTA: Processo Administrativo. Cartel em licitações públicas referentes a compras de material escolar e de escritório por prefeituras municipais no Estado de Pernambuco. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei no 12.529/2011 e art. 155, §§ 1o e 2o, do Regimento Interno do CADE. Recomendação de Condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento. Nota Técnica de Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 2 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Processo Administrativo nº 08700.004455/2016-94 (Apartado de Acesso Restrito ao CADE e aos Representados nº 08700.000564/2015-51). Representante: Superintendência Regional da Polícia Federal no Estado do Pernambuco (“SR/DPF/PE”) Representados: Comercial Armarinho Oliveira Ltda. ME, Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda.ME, T.E Papelaria Comercial Ltda. ME, L.
de Oliveira Logística – ME, Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda., Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda., SR de Carvalho Dantas – ME, Artshop Comércio Ltda., OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda., Paulo Sérgio Costa da Purificação – ME, Sr. Luís de Oliveira, Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas, Sr. Evaldo Soares de Lima, Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo e Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação. Advogados: Ciro Machado da Costa Azevedo, Caio Machado da Costa Azevedo, Ricardo Agripino Galvão de Araújo, Daniela Barreto Cornélio, Jahyr César de Albuquerque Neto, Rafael Gomes Pimentel, Leonardo Oliveira da Silva e outros. Autos no 08700.004455/2016-94 Página 3 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Sumário I. RELATÓRIO ............................................................................................................................................... 5 I.1 Considerações Iniciais .............................................................................................................................. 5 I.2 Do Inquérito Administrativo ..................................................................................................................... 6 I.3 Da Instauração do Processo Administrativo ............................................................................................
8 I.4 Das notificações dos Representados para apresentação de defesa .......................................................... 8 I.5 Das razões de defesa dos Representados .................................................................................................. 9 I.5.1 Artshop Comércio Ltda e Evaldo Soares de Lima .................................................................... 10 I.5.2 Sr. Luís de Oliveira, Comercial Armarinho Oliveira Ltda. ME, Inforecife Comércio de Informática Ltda. ME, T.E Papelaria Comercial Ltda. ME, L. de Oliveira Logística – ME e Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. ME ................................................................................. 11 I.5.3 OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda. e Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo . 14 I.5.4 Sr. Paulo Sérgio da Costa da Purificação e Paulo Sérgio Costa da Purificação - ME ............ 15 I.5.5 Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas; Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda. e S.R de Carvalho Dantas - ME .............................................................................................................. 16 I.6 Do Saneamento e da Instrução Probatória ........................................................................................ 18 II. ANÁLISE ....................................................................................................................................................
19 II.1 Das preliminares arguidas nas alegações .......................................................................................... 19 II.2 Do mérito............................................................................................................................................ 19 II.2.1 Da Estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada ................................. 19 II.2.2 Aspectos gerais da repressão a cartéis .............................................................................................. 21 II.2.3 Cartel em Concorrências Públicas e Privadas: Principais Estratégias ........................................... 24 II.2.4 Do cartel investigado nos presentes autos ........................................................................................ 26 II.2.4.1 Descrição geral do cartel .......................................................................................................... 26 II.3 Das provas da existência da conduta ................................................................................................. 27 II.3.1 Do conjunto probatório ............................................................................................................. 27 II.4 Da descrição do cartel .......................................................................................................................
27 II.5 Das provas da existência do cartel..................................................................................................... 29 II.5.1 Da combinação prévia de preços em licitações ........................................................................ 29 II.5.2 Da facilitação documental e contábil para participação em certames licitatórios .................. 31 II.6 Análise das condições estruturais do mercado em questão ............................................................... 89 II.6.1 Do poder de mercado ................................................................................................................ 89 II.6.2 Da definição de mercado relevante ........................................................................................... 90 II.6.3 Da probabilidade de exercício de poder de mercado .............................................................. 92 II.6.3.1 Dos fatores que viabilizam a formação e o monitoramento do acordo ..................................... 92 II.6.3.2 Dos fatores que facilitam o abuso por parte do cartel .............................................................. 94 II.7 Da individualização das condutas ...................................................................................................... 96 II.7.1 Sr. Luís de Oliveira, Comercial Armarinho Oliveira Ltda. ME, Inforecife Comércio de Informática Ltda. ME, T.E Papelaria Comercial Ltda. ME, L.
de Oliveira Logística – ME e Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. ME ................................................................................. 96 II.7.2 Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas, Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda e SR de Carvalho Dantas - ME .............................................................................................................. 97 II.7.3 Sr. Evaldo Soares de Lima e Artshop Comércio Ltda. .............................................................. 98 Autos no 08700.004455/2016-94 Página 4 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público II.7.4 Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo e OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda.100 II.7.5 Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação e Paulo Sérgio Costa da Purificação – ME (PS Comércio) ................................................................................................................................ 102 II.8 Da recomendação de condenação .................................................................................................... 119 III. CONCLUSÃO .......................................................................................................................................... 119 Autos no 08700.004455/2016-94 Página 5 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público I. RELATÓRIO I.1 Considerações Iniciais1 1.
Trata-se de Processo Administrativo, instaurado em 27 de julho de 2016, por meio da Nota Técnica no 24/2016/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0210948) e Despacho SG no 741/2016 (SEI 0226321), para apurar suposto cartel em licitações públicas referentes a compras de material escolar e de escritório no Estado de Pernambuco, conduta essa passível de enquadramento no art. 36, I e § 3o, I, alínea “d”, da Lei no 12.529, de 30 de novembro de 2011, na forma dos arts. 13, 69 e seguintes, da mencionada Lei, c.c art. 145 e seguintes do Regimento Interno do CADE - RICADE. 2. Constam como Representados, no presente feito, as seguintes pessoas físicas e jurídicas: (i) Artshop Comércio Ltda., registrada no CNPJ sob o no 08.859.696/0001-18, com sede à Avenida Visconde de Suassuna, no 923, Lojas 07/11, Ed. Bosque de Versalles, bairro Santo Amaro, Recife/PE, CEP: 50.050-540; (ii) Comercial Armarinho Oliveira Ltda – ME, registrada no CNPJ no 13.385.810/0001-44, com sede à Rua Real da Torre, no 1060, Loja B, bairro Torre, Recife/PE, CEP: 50.710-100; (iii) Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda., registrada no CNPJ no 06.332.079/0001-34, com sede à Rua Real da Torre, no 1060, Loja B, bairro Torre, Recife/PE, CEP: 50.710-100; (iv) L de Oliveira Logística Ltda., registrada no CNPJ no 14.744.743/0001-80, com sede à Rua Barão de São Borja, no 207, bairro Boa Vista, Recife/PE, CEP: 50.070-310;
(v) Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda., registrada no CNPJ no 01.478.038/0001-37, com sede à Rua Barão de São Borja, no 207, bairro Boa Vista, Recife/PE, CEP: 50.070-310; (vi) Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda., registrada no CNPJ no 35.596.501/0001-67, com sede à Rua Gervásio Pires, no 215, Loja 02, bairro Boa Vista, Recife/PE, CEP: 50.060-090; (vii) OEC – Organização de Empresas e Contabilidade Ltda., registrada no CNPJ no 35.402.379/0001-40, com sede à Avenida Manoel Borba, no 324, Loja 8, bairro Boa Vista, Recife/PE, CEP: 50.070-000; 1 A confecção desta Nota Técnica contou com a participação da ex-estagiária Karina Pucci da Silva Pinto. Autos no 08700.004455/2016-94 Página 6 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público (viii) Paulo Sérgio Costa da Purificação – ME, registrada no CNPJ no 11.572.018/0001-84, com sede à Rua Gervásio Pires, no 149, bairro Boa Vista, Recife/PE, CEP: 50.050-070; (ix) SR de Carvalho Dantas ME, registrada no CNPJ no 07.386.939/0001-85, com sede à Rua do Giriguiti, no 20, Loja 01, bairro Boa Vista, Recife/PE, CEP: 50.070-010; (x) TE Papelaria Comercial Ltda., registrada no CNPJ no 02.845.074/0001-54, com sede à Rua Real da Torre, no 1060, Loja A, bairro Torre, Recife/PE, CEP: 50.710-100; (xi) Sr. Evaldo Soares de Lima, empresário, registrado no CPF no 102.870.604-97, CI: PE 1.302.285, residente na Rua Doutor Osvaldo Salsa, n° 100, Apt. 601, Graças, Recife/PE, CEP: 52.011-170; (xii) Sr.
Luís de Oliveira, comerciante, registrado no CPF no 759.014.048-15, CI: PE 8.586.174, residente na Rua Desembargador Adolfo Ciríaco, no 87, Prado, Recife/PE, CEP: 50.720-280; (xiii) Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação, empresário, registrado no CPF no 731.791.914-49, CI: PE 3.132.832, residente na Rua Marília, no 396, Jardim São Paulo, Recife/PE, CEP 50.790-020; (xiv) Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas, empresário, registrado no CPF no 371.204.504-25, CI: PE 2.652.592, residente na Rua da Hora, no 593, Bloco B, Apt. 34, Espinheiro, Recife/PE, CEP 52.020-015; e (xv) Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo, contador e empresário, registrado no CPF no 396.937.084-15, CI: PE 2.536.277, residente na Rua Sta. Terezinha, no 58, Jardim Atlântico, Olinda/PE, CEP 53.140-170. I.2 Do Inquérito Administrativo 3. A presente investigação iniciou-se em 21 de janeiro de 2015, a partir de comunicação da Superintendência Regional da Polícia Federal no Estado do Pernambuco (“SR/DPF/PE”) quanto a supostas ocorrências de práticas ilícitas, atentatórias à livre concorrência, potencialmente perpetradas por fabricantes e distribuidores/revendedores de material escolar e de escritório em licitações realizadas por administrações municipais localizadas no Estado de Pernambuco. 4. Os fatos suspeitos vieram a conhecimento de diversos órgãos através de notícia subscrita pelos Srs. Manoel Ferreira da Silva, secretário de finanças do município de Tamandaré/PE, e Sérgio Augusto das Costa, militar aposentado.
Posteriormente, as suspeitas de possíveis fraudes emergiram através da denominada “Operação Invictus” deflagrada pela SR/DPF/PE, a qual se destinou a investigar infração à ordem econômica no ramo de livraria e Autos no 08700.004455/2016-94 Página 7 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público papelaria no referido estado, e que contou com a participação efetiva de representante do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE em ações de Busca e Apreensão. 5. As diligências anteriores à deflagração da “Operação Invictus” contaram com a análise do relatório de auditoria do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco - TCE/PE, ocasião na qual se desconfiou da atuação de um grupo de empresas em certames licitatórios no estado de Pernambuco. No decorrer das investigações, constatou-se que as possíveis fraudes teriam envolvido, ainda, os programas do Governo Federal de Erradicação do Trabalho Infantil (PETI) e de Educação de Jovens e Adultos (PEJA), tendo prosseguido até o ano de 2014, com diferenças no modus operandi. 6. Em 25 de novembro de 2014, dando continuidade às investigações, foram realizados contatos iniciais entre o CADE e a Delegacia de Crimes Financeiros da Polícia Federal (DELEFIN), com correspondente pedido judicial para compartilhamento de provas produzidas na esfera criminal com esta Autarquia e com a Controladoria Geral da União (CGU) e para participação conjunta em ações de busca e apreensão. 7.
Em 28 de novembro de 2014, o Sr. Juiz de Direito da 26ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco (Palmares/PE), autorizou o compartilhamento de provas produzidas na esfera criminal com esta Autarquia, bem como a participação de funcionários do CADE em ações conjuntas de busca e apreensão, conforme transcrição contida no item 10 da Nota Técnica no 24/2016/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0210948). 8. Em 08 de maio de 2015, a Superintendência-Geral do CADE (“SG/CADE”), com o objetivo de permitir a realização de análise pormenorizada dos indícios de irregularidades com vistas à eventual investigação de suposta infração à ordem econômica, requereu à Polícia Federal, através do Ofício no 2475/2015/CADE (SEI 0057827) o envio dos áudios e/ou relatórios de degravação obtidos ao longo da investigação, bem como dos autos da medida cautelar (pedido de quebra de sigilo de dados e ou telefônico) requerida em juízo. 9. Após resposta às requisições, decidiu-se, em 20 de agosto de 2015, pela instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica, de natureza sigilosa, por meio do Despacho SG no 987/2015 (SEI 0096119), que acolheu as razões, bem como os motivos da Nota Técnica no 72/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0096097), de modo a se avaliar possíveis indícios sobre suposta prática de cartel em licitações públicas no interior pernambucano levantada contra as empresas citadas. 10.
Tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, bem como o exame de significativa quantidade de material arrecadado, exarou-se decisão para a prorrogação do Inquérito Administrativo no 08700.004455/2016-94 com fundamento no art. 66, §9o, da Lei no 12.529/2011, e conforme os termos dos despachos 1/2016 (Despacho Decisório, SEI 0164727), 10/2016 (Despacho Decisório, SEI 0199706) e 11/2016 (Despacho Decisório, SEI 0209943). 11. Diante da existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugeriu-se a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos arts. 13, e 69 e seguintes, da Lei Autos no 08700.004455/2016-94 Página 8 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público no 12.529/2011, c.c art. 145 e seguintes do RICADE, em face dos Representados, a fim de investigar as condutas que se subsumam ao art. 36, I e § 3o, I, alínea “d”, da mencionada Lei. I.3 Da Instauração do Processo Administrativo 12.
Em 27 de julho de 2016, foi instaurado Processo Administrativo por meio do Despacho SG no 741/2016 (SEI 0226321), publicado no Diário Oficial da União - DOU no 144 (SEI 0226366), que acolheu as razões contidas na Nota Técnica no 24/2016/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0210948) para apurar indícios de suposto cartel em licitações públicas de material escolar e de escritório realizadas por prefeituras municipais do Estado de Pernambuco, condutas essas passíveis de enquadramento no art. 36, I e §3o, I, alínea “d”, da Lei 12.529/2011, na forma dos artigos 13, e 69 e seguintes, da mesma Lei, c.c art. 145 e seguintes do RICADE. I.4 Das notificações dos Representados para apresentação de defesa 13. Em 28 de julho de 2016, foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauração do Processo Administrativo em referência para que estes apresentassem suas defesas. Haja vista a existência de notificação que restou infrutífera, a SG/CADE procedeu a um novo envio para endereço diverso em 19/09/216 (SEI 0243245). 14. À luz da consideração feita no parágrafo anterior, entende-se que todos os Representados foram válida e devidamente notificados acerca da instauração do Processo Administrativo no 08700.004455/2016-94, ficando estes cientes do início do prazo para defesa, conforme exposto na tabela abaixo: Tabela 1– Das Notificações dos Representados Representados Notificação AR Juntado (Doc. SEI) 1 Artshop Comércio Ltda. 0230741 2 Comercial Armarinho Oliveira Ltda.
ME 0230742 3 Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda. 0230744 4 L de Oliveira Logística Ltda. 0230745 5 Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. 0260125 6 Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda. 0230747 7 OEC – Organização de Empresas e Contabilidade Ltda. 0231454 8 Paulo Sérgio Costa da Purificação – ME 0251785 9 SR de Carvalho Dantas - ME 0230750 10 TE Papelaria Comercial Ltda. 0230751 11 Sr. Evaldo Soares de Lima 0229700 12 Sr. Luís de Oliveira 0233019 13 Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação 0231456 14 Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas 0230752 15 Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo 0236980 Autos no 08700.004455/2016-94 Página 9 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 15. A juntada aos autos do último Aviso de Recebimento da notificação deu-se em 03 de novembro de 2016, data em que a SG/CADE juntou aos autos o comprovante de notificação da Representada Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. (SEI 0260125), bem como da Certidão PRO-SG (0260126). 16. Dessa forma, entendeu-se válido, a partir dessa data, o prazo de 30 (trinta) dias para que as Representadas apresentassem suas razões de defesa, de acordo com o disposto no Despacho SG no 741/2016 (SEI 0226321), publicado no DOU no 144 (0226366).
Ainda, os Representados foram informados para que, nesse mesmo prazo, especificassem e justificassem as provas que pretendessem produzir, bem como a indicação de até 3 (três) testemunhas, caso tivessem interesse na produção de prova testemunhal, conforme previsão do art. 70 da Lei 12.529/11 c.c art. 150, parágrafo único, do RICADE. 17. Com vistas a sanear o feito e utilizando-se da Nota Técnica no 11/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0299555), a fim de garantir a legalidade e formalidade deste Processo Administrativo, esta SG/CADE analisou as questões preliminares suscitadas pelos Representados, bem como os pedidos de prova formulados em suas peças de defesa. I.5 Das razões de defesa dos Representados 18. Em atenção às Notificações de instauração de Processo Administrativo, elencadas na Tabela 1, os Representados abaixo indicados apresentaram as respectivas defesas administrativas, tendo sido alegadas matérias preliminares e de mérito. 19. Informa-se que as Defesas Administrativas dos Representados foram acostadas conforme tabela abaixo: Tabela 2 – Das Defesas dos Representados Representados Defesas (Documento SEI) 1 Artshop Comércio Ltda. 0252474 2 Comercial Armarinho Oliveira Ltda. ME 0280614 3 Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda. 0280614 4 L de Oliveira Logística Ltda. 0280614 5 Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. 0280614 6 Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda. 0280637 7 OEC – Organização de Empresas e Contabilidade Ltda.
0259994 8 Paulo Sérgio Costa da Purificação - ME 0280607 9 SR de Carvalho Dantas - ME 0280637 10 TE Papelaria Comercial Ltda. 0280614 11 Sr. Evaldo Soares de Lima 0252474 12 Sr. Luís de Oliveira 0280614 13 Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação 0280607 14 Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas 0280637 15 Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo 0259994 Autos no 08700.004455/2016-94 Página 10 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 20. As questões preliminares suscitadas pelos Representados em suas defesas foram relatadas e analisadas na Nota Técnica no 11/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0299555), razão pela qual, por economia processual, não serão relatadas na presente Nota Técnica. Serão relatadas, portanto, as questões de mérito suscitadas pelos Representados. I.5.1 Artshop Comércio Ltda e Sr. Evaldo Soares de Lima 21. Em 11 de novembro de 2016, os Representados Artshop Comércio Ltda. e Sr. Evaldo Soares de Lima apresentaram suas defesas de forma conjunta (SEI 0252474). Como preliminares, foram arguidas as seguintes questões: (i) suposta ausência de dolo; e (ii) suposta inexistência de indícios de prática anticompetitiva. 22. No mérito, Artshop Comércio Ltda. e Sr. Evaldo Soares de Lima arguiram as seguintes razões de defesa: (a) Da materialidade da conduta anticompetitiva 23.
Os Representados em questão argumentaram que atuavam em um mercado mais restrito e mantinham uma atuação tanto no setor privado quanto no setor público e, por esta razão, seria plenamente possível que concorresse com alguns de seus clientes perante o seguimento público. Buscam comprovar tal alegação com a juntada de notas fiscais emitidas para a Representada Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda. em sua petição de defesa (SEI 0252474, p. 2 e 17/35). 24. Acrescentam, ainda, que a Artshop Comércio Ltda. participa de vários procedimentos licitatórios independentemente de quais sejam seus concorrentes, não existindo quaisquer combinações prévias e, tampouco, comprovação de dolo ou conluio por parte da Artshop (SEI 0252474, p. 7). (b) Da participação na conduta delituosa 25. Argumentam, ainda, que as “supostas” anotações indicadas na Nota Técnica no 24/2016/CGAA9/SGA2/SG/CADE (SEI 0225878) são de autoria de terceiros e não teriam o condão de comprovar qualquer envolvimento em fraudes dos Representados em comento (SEI 0252474, p. 3). (c) Da ausência de prejuízo 26. Os Representados ressaltaram, ainda, que a caracterização de infração à ordem econômica deve estar vinculada aos prejuízos por esta ocasionados. Dessa maneira, não sendo evidenciado qualquer prejuízo ou sendo constatado um aumento na eficiência econômica, o ato restaria juridicamente correto (SEI 0252474, p. 6). (d) Dos pedidos 27. Por fim, os Representados formularam em seus pedidos o que se segue:
(i) a absolvição sumária da acusação de participação e formação de cartel; (ii) provimento à defesa para que fosse julgado improcedente a alegação de participação em suposto cartel de Autos no 08700.004455/2016-94 Página 11 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público licitações públicas; e (iii) produção de todas as provas em direito admitidas (SEI 0252474, p. 7). (e) Dos documentos anexos 28. Quando da apresentação de sua defesa, os Representados também juntaram aos autos os seguintes anexos: (i) instrumento particular de procuração (SEI 0252474, p. 9/10); (ii) cópia do documento de identidade de Sr. Evaldo Soares de Lima (SEI 0252474, p. 11); (iii) instrumento particular de alteração contratual da sociedade Artshop Comércio Ltda. (SEI 0252474, p. 12/16); (iv) notas fiscais eletrônicas de vendas de mercadorias emitidas em favor da empresa Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda (SEI 0252474, p. 17/35); (v) ata de abertura da habilitação concorrência SESC/DR-PE (SEI 0252474, p. 36/42); (vi) ata de sessão pública da secretaria da criança e da juventude (SEI 0252474, p. 43/44); (vii) ata de abertura de licitação na modalidade convite promovida pela Secretaria Estadual de Saúde de Pernambuco (SEI 0252474, p. 45,48 e 129); (viii) ata da Comissão Permanente de Licitação do SENAC – AR/RN (SEI 0252474, p. 46 e 47); (ix) ata de sessão pública por lote da Secretaria de Educação (SEI 0252474, p. 49/50);
(x) ata de sessão pública por lote para Programa de Educação de Qualidade – EDUQ (SEI 0252474, p. 51/54); (xi) ata da sessão pública do pregão Prefeitura do Recife/PE (SEI 0252474, p. 55/125); e (xii) ata da reunião da Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura Municipal de Pesqueira/PE (SEI 0252474, p. 126/128). I.5.2 Sr. Luís de Oliveira, Comercial Armarinho Oliveira Ltda. ME, Inforecife Comércio de Informática Ltda. ME, T.E Papelaria Comercial Ltda. ME, L. de Oliveira Logística – ME e Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. ME 29. Em 14 de dezembro de 2016, os Representados Sr. Luís de Oliveira, Comercial Armarinho Oliveira Ltda. ME, Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda.ME, T.E Papelaria Comercial Ltda. ME, L. de Oliveira Logística - ME e Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. apresentaram suas defesas de forma conjunta (SEI 0280614). Como preliminares, foram arguidas as seguintes questões: (i) suposta acusação genérica; (ii) suposta ausência de individualização da conduta; (iii) suposta prescrição punitiva; (iv) suposta inobservância do prazo máximo para tramitação do inquérito administrativo; e (v) suposta ilegitimidade passiva Ad Causam. 30. No mérito, os Representados acima elencados suscitaram as seguintes razões de defesa: (a) Da materialidade da conduta anticompetitiva 31. Os Representados defendem que nenhuma das condutas descritas se enquadrariam na previsão normativa do art. 36 da Lei no 12.259/11, seja pelo prisma fático, seja pelo prisma volitivo.
Dessa maneira, não haveria que se falar em cometimento de infração à ordem econômica (SEI 0280614, p. 26). 32. Alegam que o resumo do relatório de auditoria do TCE/PE em nenhum momento apresenta uma linha conclusiva capaz de imputar ao Sr. Luís de Oliveira o cometimento de Autos no 08700.004455/2016-94 Página 12 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público qualquer ilícito. Da mesma forma, não haveria qualquer menção às empresas L. de Oliveira Logística ME, Comercial Armarinho Oliveira Ltda. – ME ou Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. – ME (SEI 0280614, p. 27/28 e 32). 33. Concernente à acusação de que o Representado Sr. Luís de Oliveira [ACESSO RESTRITO], estariam à frente de empresas fantasmas, tal afirmação, no entender dos Representados, não passaria de uma inverdade, já que teriam sido sócios da empresa Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. ME e, somente após o encerramento de suas atividades, teriam criado duas novas empresas, quais sejam, Comercial Armarinho Oliveira Ltda. e L. de Oliveira Logística - ME (SEI 0280614, p. 29). 34. Quanto à suposta ação fraudulenta da empresa T.E Papelaria Comercial Ltda. em certame licitatório presencial, sustentam a ocorrência de um erro grotesco da Comissão de Licitação que, ao invés de registrar a empresa em nome da [ACESSO RESTRITO], verdadeira sócia e representante legal da empresa, registra equivocadamente em nome de [ACESSO RESTRITO] (SEI 0280614, p. 30/31). 35.
Sustentam, ainda, a inexistência de indícios de fraudes perpetradas pelos membros da Comissão Permanente de Licitação e pelo Sr. Luís de Oliveira e suas empresas, tendo em vista o próprio relatório do TCE/PE que alega a fragilidade do conjunto probatório para caracterização da infração (SEI 0280614, p. 31). 36. No que diz respeito a relação de parentesco/afinidade entre as empresas, destacaram que não haveria qualquer óbice para que familiares participassem de licitações, concorrendo entre si. Ademais, não haveria qualquer demonstração de que as relações pessoais dos sócios contribuíram para fraudar procedimentos licitatórios, sempre enfatizando que as empresas pertencentes ao Sr. Luís de Oliveira e familiares nunca teriam participado de certames licitatórios como concorrentes (SEI 0280614, p. 34). 37. Quanto aos endereços comuns de T.E Papelaria Comercial Ltda. e Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda., alegam que apesar de pertencerem ao mesmo imóvel, são unidades diversas e independentes entre si (SEI 0280614, p. 42/43). 38. Em relação aos diálogos captados de escutas telefônicas, os Representados em referência destacam a importância da contextualização dos mesmos, e asseguram que se tratavam de conversas ordinárias entre pessoas conhecidas, nas quais não havia revelação de especificidades das propostas, bem como qualquer intenção de combinar preços ou pedidos de entrada e saída em licitações.
Ressaltam, ainda, que uma análise mais cuidadosa das conversas revelaria as intenções competitivas entre os Srs. Luís de Oliveira e Sérgio Roberto Ramos Dantas (SEI 0280614, p. 37/39 e 45/46). 39. Asseveram que as denúncias perpetradas pelos Srs. Manoel Ferreira da Silva e Sérgio Augusto da Costa seriam falaciosas e fruto da quebra de uma política partidária no Município de Tamandaré/PE, visto que as empresas do Sr. Luís de Oliveira não participaram das licitações que fundamentam a denúncia e as relações entre os Representados seriam puramente profissionais e naturais, já que atuavam no mesmo ramo empresarial (SEI 0280614, p. 29, 35 e 45). Autos no 08700.004455/2016-94 Página 13 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 40. Asseguram que as alegações de Sérgio Roberto de ter recebido convite do Sr. Luís de Oliveira para participar de licitação iriam de encontro com a lógica empresarial, na qual não caberia um convite a concorrente a fim de obter, posteriormente, parte dos lucros obtidos (SEI 0280614, p. 49). 41. Alegam, por fim, que os cheques da empresa OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda. encontrados na sede da empresa L. de Oliveira Logística -ME seriam fruto de um empréstimo, conforme os ditames legais, emitidos em função dos serviços de contabilidade prestados por aquela à esta última.
No que tange as propostas encontradas na sede da mesma empresa, essas seriam, sob sua perspectiva, documentos públicos de fácil acesso e revelariam a existência de concorrência entre as empresas (SEI 0280614, p. 50/51). (b) Da participação na conduta delituosa 42. Os Representados em referência argumentaram que foram erroneamente incluídos em atos de terceiros, o que tornaria eventual condenação ato juridicamente impossível (SEI 0280614, p. 4). (c) Dos Pedidos 43. Por fim, os Representados formularam seus pedidos, requerendo o que se segue: (i) a total improcedência das denúncias; e (ii) a oportunidade de utilizar todos os meios de prova em direito admitidos (SEI 0280614, P. 52). (d) Dos documentos anexos 44. Quando da apresentação de sua defesa, os Representados também juntaram aos autos os seguintes anexos: (i) instrumento particular de procuração de Sr. Luís de Oliveira (SEI 0280614, p. 53/54); (ii) instrumento particular de procuração e contrato social da empresa Comercial Armarinho Oliveira Ltda. (SEI 0280614, p. 55/66); (iii) instrumento particular de procuração e contrato social da empresa Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda. (SEI 0280614, p. 67/68); (iv) instrumento particular de procuração e contrato social da empresa T.E Papelaria Comercial Ltda. (SEI 0280614, p. 72/79); (v) instrumento particular de procuração e requerimento de empresário da empresa L. de Oliveira Logística Ltda. ME (SEI 0280614, p. 80/84);
(vi) instrumento particular de procuração e contratos sociais da empresa Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. ME (SEI 0280614, p. 85/95) ; (vii) relatório e movimentação do Processo Administrativo no 08700.004455/2016-94 (SEI 0280614, p. 96/102); (ix) inteiro teor do julgamento TCE/PE (SEI 0280614, p. 103/119); (x) documentos de abertura e baixa das empresas interessadas (SEI 0280614, p. 120/129); (xi) declarações de capacidade técnica das empresas interessadas (SEI 0280614, p. 130/143); e (xii) comprovante de desmembramento do imóvel situado à Rua Real da Torre no 1060 (SEI 0280614, p. 144/146). Autos no 08700.004455/2016-94 Página 14 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público I.5.3 OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda. e Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo 45. Em 31 de outubro de 2016, os Representados OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda. e Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo apresentaram suas defesas de forma conjunta (SEI 0259994). Como preliminares, foram arguidas as seguintes questões: (i) suposto funcionário sem poder de decisão; (ii) suposta inexistência de indícios de prática anticompetitiva; e (iii) suposta prescrição punitiva. 46. No mérito, apresentaram as seguintes razões de defesa: (a) Da participação na conduta delituosa 47. Conforme destacado na defesa, a empresa OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda.
figurou como prestadora de serviços de contabilidade, e não teria qualquer poder de gerência sobre os atos praticados pelas demais empresas Representadas (SEI 0259994, p. 2/3). 48. Defendem, também, que o envolvimento do Representado Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo teria ocorrido apenas por sua atuação como contador, não havendo provas de que teria participado de fraude às licitações apontadas no presente caso. A ausência de sua participação no ilícito seria comprovada pelas degravações, as quais, em sua opinião, não trariam indicativo de atuação fraudulenta (SEI 0259994, p. 8). 49. Alegam que a participação da empresa OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda. nas licitações de Tamandaré/PE teria sido gerenciada pelo Sr. Luís de Oliveira, tendo em vista que este possuía “expertise” no negócio e atuaria como mentor para ajudar a situação financeira do Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo. Dessa maneira, o Sr. Luís de Oliveira teria negociado a obtenção de porcentagem nos lucros à título de retribuição (SEI 0259994, p. 5). 50. Quanto aos cheques de titularidade da empresa OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda. encontrados na sede da empresa Livraria e Papelaria Boa Vista, consoante os Representados, aqueles teriam sido entregues para saldar débitos junto ao Sr. Luís de Oliveira, decorrentes de relação comercial que tiveram no passado (SEI 0259994, p. 8). 51. Argumentam, ainda, que o conjunto probatório dos autos apenas indica que o Sr.
Luís de Oliveira teria utilizado os serviços do Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo e de sua empresa como instrumentos para a formação do suposto cartel, sem qualquer conveniência destes (SEI 0259994, p. 9). (b) Dos Pedidos 52. Por fim, os Representados formularam seus pedidos, requerendo o que se segue: (i) seja a defesa julgada procedente com a exclusão dos Representados do polo passivo do Autos no 08700.004455/2016-94 Página 15 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público processo administrativo; (ii) reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva da administração pública (SEI 0259994, p. 13). (c) Dos documentos anexos 53. Quando da apresentação de sua defesa, os Representados também juntaram aos autos os seguintes anexos: (i) instrumento particular de procuração do Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo (SEI 0259994, p. 14); (ii) instrumento particular de procuração da empresa OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda (SEI 0259994, p. 15); (iii) certidão de baixa de inscrição no CNPJ (SEI 0259994, p. 16); (iv) cópia da OAB do advogado (SEI 0259994, p. 17/18). I.5.4 Sr. Paulo Sérgio da Costa da Purificação e Paulo Sérgio Costa da Purificação - ME 54. Em 14 de dezembro de 2016, os Representados Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação e a empresa Paulo Sérgio Costa da Purificação - ME apresentaram suas defesas. Inicialmente, os Representados alegaram, como preliminares: (i) suposta prescrição punitiva;
(ii) suposta inexistência de indícios de prática anticompetitiva; e (iii) suposta alegação de ausência de dolo (SEI 0280607, p. 2/9). 55. No que diz respeito ao mérito, os Representados sustentaram o que se segue: (a) Da materialidade da conduta anticompetitiva 56. Os Representados alegam em sua defesa que não participaram dos processos licitatórios investigados. Ademais, em seu entender, as denúncias seriam alegações falaciosas dos Srs. Manoel Ferreira da Silva e Sérgio Augusto da Costa, decorrentes de uma guerra política que se instaurou no município de Tamandaré/PE (SEI 0280607, p. 2/3). 57. Adicionalmente, asseveram que o relatório da auditoria do TCE/PE não teria sido conclusivo com relação à existência de conluio, fraude ou falta de competividade nas licitações investigadas. Dessa maneira, não haveria nenhum indício que embasasse suposta fraude à ordem econômica no caso em exame (SEI 0280607, p. 3/9). 58. Outrossim, acrescentam os Representados em questão, que não haveria quaisquer indícios na narrativa proposta por esta SG/CADE aptos a imputar atos praticados pelo Sr. Sérgio Costa da Purificação ou sua empresa, já que sempre agiram conforme a legalidade (SEI 0280607, p. 3/4). 59. Quanto à relação entre os Representados aqui citados, alegam que combinavam de viajar juntos para os leilões como forma de economizar despesas, bem como garantir a segurança nas estradas. (SEI 02080607, p. 9). 60.
[ACESSO RESTRITO], defendem os Representados em referência que estas apenas comprovam a intenção competitiva entre os concorrentes, uma vez que não teria havido qualquer combinação de preço. Ademais, alegam que seria humanamente impossível a manipulação de licitações ocorridas por meio de pregão presencial onde participam mais de Autos no 08700.004455/2016-94 Página 16 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 10 (dez) empresas já que todas deveriam participar, caso houvesse alguma fraude (SEI 0280607, p. 11). 61. No que diz respeito aos documentos encontrados na sede da empresa L. de Oliveira Logística ME, declaram que todos são facilmente encontrados em autos de processos licitatórios, tendo em vista tratarem de certames públicos, nos quais os documentos ficam à disposição dos concorrentes (SEI 0280607, p. 13). (b) Dos Pedidos 62. Por fim, os Representados formularam seus pedidos, requerendo o que se segue: (i) total improcedência dos pleitos da exordial; e (ii) oportunidade de produzir quaisquer provas admitidas por lei, incluindo a depoimento pessoal do reclamante, juntada de documentos, oitiva de testemunhas e provas periciais (SEI 0280607, p. 15). (c) Dos documentos anexos 63. Quando da sua defesa, os Representados em referência também juntaram aos autos o seguinte documento: instrumento particular de procuração (SEI 0280607, p. 16). I.5.5 Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas; Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda.
e S.R de Carvalho Dantas - ME 64. Em 14 de dezembro de 2016, os Representados Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho, Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda. e S.R de Carvalho Dantas – ME, protocolaram suas defesas e, no que diz respeito às questões preliminares, alegaram: (i) suposta prescrição punitiva; (ii) suposta inexistência de indícios de prática anticompetitiva; e (iii) suposta ausência de dolo. (SEI 0280637, p. 2/8). 65. No âmbito do mérito, suscitaram as seguintes questões: (a) Da materialidade da conduta anticompetitiva 66. Os Representados alegam em suas defesas que as duas empresas nunca participaram simultaneamente de um mesmo processo licitatório. Ademais, as denúncias seriam falaciosas alegações dos Srs. Manoel Ferreira da Silva e Sérgio Augusto da Costa, decorrentes de uma guerra política entre estes e o ex-prefeito do município de Tamandaré/PE (SEI 0280637, p. 2/3). 67. Conforme defendido pelos Representados, o relatório da auditoria do TCE/PE não teria sido conclusivo com relação à existência de conluio, fraude, falta de competividade nas licitações investigadas ou mesmo algum prejuízo aos cofres públicos. Dessa maneira, não haveria elemento de prova capaz de imputar qualquer irregularidade às empresas S.R de Carvalho Dantas e Papelaria Leal Dantas Ltda (SEI 0280637, p. 3/9). 68.
Quanto à ausência de autenticação cartorária nas assinaturas das propostas do Pregão Presencial 003/2008, os Representados sustentam que não haveria fraude ou tentativa Autos no 08700.004455/2016-94 Página 17 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público de influenciar o resultado do certame, mas apenas a suposta ocorrência de um erro material (SEI 0280637, p. 6). 69. Outrossim, não haveria empresa fantasma ou fraude perpetrada pelo Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas, uma vez que integra o quadro societário de suas empresas, legalmente constituídas e em regular atividade, e não haveria qualquer mínimo embasamento [ACESSO RESTRITO] capaz de imputá-lo alguma conduta ilícita (SEI 0280637, p. 4, 8 e 10). 70. Quanto à relação entre os concorrentes citados, entre eles, os Srs. Luís de Oliveira e Evaldo Soares, os Representados em referência alegam que combinavam de viajar juntos para os leilões como forma de economizar despesas e garantir a segurança nas estradas. (SEI 0280637, p. 8). 71. [ACESSO RESTRITO], defendem os Representados que estas apenas atestam, em realidade, ferrenha competição entre os concorrentes, uma vez que não teria havido qualquer referência a preços em ditas conversas. Ademais, alegam que seria impossível a manipulação de licitações ocorridas por meio de pregão presencial onde participam mais de 10 (dez) empresas. (SEI 0280637, p. 10/11). 72. No que diz respeito aos documentos encontrados na sede da empresa L.
de Oliveira Logística ME, declaram que todos são facilmente encontrados em autos de processos licitatórios, tendo em vista se tratarem de certames públicos (SEI 0280637, p. 11). 73. Ao final, advogam os Representados pela ausência de indícios de propostas fictícias ou divisão de mercado, bem como pela inexistência de documentos comprobatórios quanto a possível subcontratação por parte dos denunciados (SEI 0280637, p.12). (b) Dos pedidos 74. Por fim, a Representada formulou seus pedidos, requerendo o que se segue: (i) total improcedência dos pleitos constantes da exordial; e (ii) possibilidade de formular todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente depoimento pessoa do reclamante. (c) Dos documentos anexos 75. Quando da sua defesa, os Representados também juntaram aos autos os seguintes documentos da empresa Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda.: (i) contrato de constituição de sociedade (SEI 0280637, p. 16/22); (ii) nona alteração contratual (SEI 0280637, p. 23/26); (iii) certidão da junta comercial (0280637, p. 27/28); (iv) comprovante de inscrição e situação cadastral da receita federal (SEI 0280637, p. 29/31); (v) certidão negativa da receita federal (SEI 0280637, p. 32); (vi) certidão negativa de débitos fiscais (SEI 0280637, p. 33); (vii) certidão de regularidade do FGTS (SEI 0280637, p. 34); (viii) certidão falimentar (SEI 0280637, p. 35/36); (ix) foto da empresa (SEI 0280637, p. 37);
(x) atestados de capacidade técnica e respectivas notas fiscais (SEI 0280637, p. 38/50 e 53/62); e (xi) declaração de receita bruta (SEI 0280637, p. 51/52). Autos no 08700.004455/2016-94 Página 18 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 76. Quanto à empresa S.R de Carvalho Dantas, foram juntados os seguintes documentos: (i) comprovante de Inscrição e Situação Cadastral (SEI 0280637, p. 63); (ii) Ofício ao Sindicato Obreiro (SEI 0280637, p. 64/65); (iii) atestado de capacidade técnica (sei 0280637, p. 66); (iv) atestado de regularidade junto ao corpo de bombeiros (SEI 0280637, p. 67); (v) certidão de inscrição municipal (SEI 0280637, p. 68); (vi) certidão negativa da Receita Federal (SEI 0280637, p. 69/71); (vii) recibo de entrega da RAIS (SEI 0280637, p. 72/75); (viii) declaração anual do Simples Nacional (SEI 0280637, p. 76/82); (ix) requerimento de empresário perante a Junta Comercial de Recife (SEI 0280637, p, 83/86); (x) contrato de locação da sede da Empresa (SEI 0280637, p. 87/92); e (xi) Notas fiscais (SEI 0280637, p. 93/97). I.6 Do Saneamento e da Instrução Probatória 77. Em 09 de fevereiro de 2017, o presente Processo Administrativo foi devidamente saneado de modo a garantir que não restem dúvidas acerca de sua legalidade e formalidade, e a fim de garantir o seu regular processamento.
Nesta ocasião, as questões preliminares apresentadas pelos Representados em sede de defesa foram devidamente examinadas e indeferidas nos termos da Nota Técnica no 11/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0299555), acolhida pelo Despacho SG no 168/2017 (SEI 0299681). 78. Na mesma oportunidade, foram analisados os pedidos de produção de provas, feitos pelos Representados, sendo indeferidos os pedidos de provas genéricos e deferido o pedido de depoimento pessoal dos Representados Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas e Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação, ficando estes intimados a comparecerem na sede do CADE em data e horário ajustados no mencionado Despacho no 168/2017 e conforme a tabela a seguir: Tabela 3 – Datas e horários de Depoimentos 79. Entretanto, em que pese a intimação legal, os Representados em referência não compareceram para tomada de depoimento pessoal, razão pela qual, os presentes à sessão assinaram os respectivos Termos de não comparecimento (SEI 0304928; 0304930). 80. Em 15 de janeiro de 2020, foi exarado o Despacho SG no 46/2020 (SEI 0707418), ficando intimados, ao prazo de dez dias úteis, para que os Representados manifestem interesse em agendar nova data para prestar os seus depoimentos ou apresentar manifestação por escrito, contendo as informações fáticas que conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo, as quais serão juntadas aos autos como provas de natureza documental. 81. [ACESSO RESTRITO] 82. [ACESSO RESTRITO] 83.
[ACESSO RESTRITO] Testemunha/Depoente Data Horário 1 Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas 20.02.2017 10:00 2 Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação 20.02.2017 11:00 Autos no 08700.004455/2016-94 Página 19 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 84. Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, determinou-se o encerramento da fase instrutória, em 22 de julho de 2020, por intermédio do Despacho SG no 758/2020 (SEI 0782085), publicado no DOU (SEI 0782845), ficando os Representados notificados para apresentação de alegações finais, não havendo, porém, manifestação dos Representados no prazo estipulado. II. ANÁLISE II.1 Das preliminares arguidas nas alegações 85. Conforme acima relatado, as questões preliminares suscitadas pelos Representados em suas defesas já foram devidamente apreciadas na Nota Técnica no 11/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0299555), acolhida pelo Despacho SG no 168/2017 (SEI 0299681), publicado no DOU (SEI 0301284). Na referida nota, após ampla análise, foram indeferidas por falta de amparo legal todas as preliminares processuais arguidas. 86. Considerando que, em sede de alegações finais, não ocorreu manifestação dos Representados, não houve novas preliminares a serem apreciadas. II.2 Do mérito 87.
Superadas as preliminares, procede-se à apreciação das questões de mérito do presente Processo Administrativo, cujo objetivo é apurar prática de suposto cartel em licitações públicas referentes a compras de material escolar e de escritório no Estado de Pernambuco, que possivelmente se estendeu até o ano de 2014. 88. Antes de adentrar na análise dos fatos apurados ao longo do presente processo, entende-se oportuno apresentar os aspectos gerais do combate a cartéis. II.2.1 Da Estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada 89. A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, vigente em parte da duração da conduta, como no atual regime da Lei 12.529/11, possui estrutura normativa quanto à definição das condutas anticompetitivas, que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como, também, tornar punível qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva, ainda que lícito a priori. 90. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. 91.
O que se tem, portanto, é que uma conduta trata-se como anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se classifiquem as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. Autos no 08700.004455/2016-94 Página 20 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 92. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou sobre o mercado. 93. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros.
Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. 94. Mas, a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, o legislador traz, no art. 21 da Lei 8.884/94 e nos incisos do art. 36 da Lei 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente consideradas condutas anticompetitivas. 95. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitas por sua mera existência e, portanto, devem ser analisadas segundo a regra per se. Condutas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes, geralmente se enquadram neste tipo de condutas, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. 96. Os principais exemplos deste tipo de conduta são os cartéis clássicos (hard-core), os cartéis em licitação e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final, mas é possível afirmar que uma grande parte das condutas anticompetitivas enquadradas como cartel ou tratadas como assemelhadas possui como característica a ilicitude por objeto. 97.
Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que consistem em um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Desse modo, um cartel de divisão de clientes ou mercados, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, passando cada empresa a atuar como se fosse uma empresa monopolista perante o cliente ou o mercado cartelizado. 98. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Autos no 08700.004455/2016-94 Página 21 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 99. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre os concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes.
O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, na maioria das vezes bastando sua simples existência para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. II.2.2 Aspectos gerais da repressão a cartéis 100. Cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Da mesma forma, cartéis em licitações públicas geram prejuízos ao Erário, ao impedir que a Administração adquira seus produtos e serviços ao menor preço possível. 101. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE, 2002), os cartéis geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20%, se comparado ao preço em um mercado competitivo, causando perdas anuais de centenas de bilhões de reais aos consumidores. Ainda segundo a OCDE, os cartéis: (...) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta.
Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional2. 102. Com efeito, grande parte dos países que possuem políticas de defesa da concorrência considera o cartel a mais grave lesão à concorrência. Na mesma linha, o Brasil considera a prática de cartel um ilícito grave, passível de severas repressões. Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/11), empresas participantes de um cartel3 estão 2 Tradução livre de “Hard Core Cartels”, preparado pelo Fórum Conjunto de Comércio e Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE): 2003, p.2. 3 Lei 12.529/11: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) Autos no 08700.004455/2016-94 Página 22 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público sujeitas a multas administrativas aplicadas pelo Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) que podem variar entre 0,1 a 20% do valor do faturamento no ramo de atividade em que ocorreu a infração, além de outras penas, como a publicação da decisão em jornal de grande circulação, a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações públicas, a cisão de ativos, entre outras. Indivíduos envolvidos na conduta também estão sujeitos a multas do Cade, que podem variar entre R$ 50.000,00 e R$ 2.000.000.000,00, sendo que, no caso de administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida, a multa cabível é de 1 a 20% daquela aplicada à empresa.4 § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; 4 Lei 12.529/11: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);
III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. § 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. § 2o No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas;
II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; Autos no 08700.004455/2016-94 Página 23 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 103. Além de reprimidos administrativamente pelo CADE, no Brasil, cartéis também são alvo de persecuções no âmbito penal, o que demonstra a gravidade da infração. O crime de cartel, apurado judicialmente a partir de investigações das autoridades policiais e do Ministério Público, sujeita os indivíduos envolvidos na conduta a penas de reclusão de dois a cinco anos e multa5. De acordo com a Lei de Crimes contra a Ordem Econômica (Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990), essa sanção pode ser aumentada de um terço até metade se o crime causar grave dano à coletividade, for cometido por um servidor público ou se relacionar a bens ou serviços essenciais para a vida ou para a saúde6. 104.
Cabe notar que os membros de um cartel estão sujeitos ainda, no âmbito civil, a ações privadas de reparação de danos que podem ser ajuizadas por qualquer prejudicado7, e também a ações civis públicas8 de autoria do Ministério Público e outros legitimados9. b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. 5 Lei no 8.137/90: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. 6 Lei no 8.137/90: Art. 12.
São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade; II - ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções; III - ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde. 7 Lei 12.529/11: Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. 8 Lei no 7.347/85: Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...) V - por infração da ordem econômica; 9 Lei no 7.347/85: Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; Autos no 08700.004455/2016-94 Página 24 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 105.
Cientes da ilicitude da conduta que estão cometendo e das repercussões administrativas, criminais e civis a que estão sujeitos, os membros de um cartel costumam ocultar as evidências de seus atos, o que torna a reunião de provas e indícios da conduta tarefa hercúlea. Reuniões, contatos, trocas de informações sobre preços e clientes, entre outros, são geralmente realizados com extrema discrição e sigilo, muitas vezes com a utilização de códigos e siglas, de forma a não deixar transparecer qualquer ilicitude. Cartéis são, sem dúvida, umas das condutas mais difíceis de ser investigada. Por essa razão, técnicas de detecção e apuração mais sofisticadas têm cada vez mais se tornado ferramentas fundamentais para uma investigação de cartel bem-sucedida. II.2.3 Cartel em Concorrências Públicas e Privadas: Principais Estratégias 106. As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos. Em caso de licitações públicas, como o presente processo, tais condutas colusivas implicam, ainda, a redução da eficiência na aplicação de recursos públicos – fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas –, já que são eles transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações. 107.
As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. O uso isolado ou concomitante de estratégias, como as descritas abaixo, permite que tais agentes definam, por exemplo, os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, bem como distribuam os lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. 108. Conforme experiência internacional, especialmente consolidada pela OCDE10, as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”). As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos:
(1) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. 10 Vide OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009; e Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre). Autos no 08700.004455/2016-94 Página 25 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppression”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final.
Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. 109. Ressalta-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um – ou vários – contratos para fornecer um determinado produto ou serviço11.
Assim, a execução das estratégias acima descritas – com objetivo de implementar o acordo colusivo – pode se dar tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. 110. Nesse sentido, destaca-se a decisão da Corte de Justiça Europeia, que enfatiza o caráter único de cada cartel, dada a variância na complexidade de sua organização, na duração do acordo ou na amplitude de seus objetivos: (...) o número, frequência e a forma dos encontros realizados entre os concorrentes necessários a empreender a ação concertada em dado mercado dependem tanto do objeto da ação colusiva quanto das condições particulares do mercado em tela. Se os participantes definem um sistema complexo para que o cartel funcione – abarcando uma multiplicidade de 11 Conforme exposto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a licitação visa à reprodução do ambiente de competição encontrado no mercado privado. Assim, o edital cria uma condição sui generis de competição, em que o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação (ou licitações) na qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras, e no qual ocorre a execução das estratégias colusivas pelos participantes do cartel. Processo Administrativo no 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros.
Autos no 08700.004455/2016-94 Página 26 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público aspectos de suas condutas no mercado – provavelmente encontros periódicos, por um longo período, serão necessários. Se, por outro lado, como no processo em tela, o objetivo é somente a ação concertada para acordar, no mercado, nova conduta com referência a um parâmetro simples da competição, um encontro único entre os competidores pode constituir base suficiente para implementação do objetivo anticoncorrencial que os participantes almejam12. 111. Feitas essas considerações sobre as principais estratégias de cartéis em licitações, cumpre à SG/Cade também discorrer brevemente sobre a conduta específica identificada no presente caso, iniciando-se por uma breve análise do mercado afetado pela conduta. II.2.4 Do cartel investigado nos presentes autos 112. Conforme visto, o presente Processo Administrativo apura a conduta de cartel em licitações públicas referentes a compras de material escolar e de escritório no Estado de Pernambuco, supostamente praticado pelas empresas Artshop Comércio Ltda; Comercial Armarinho Oliveira Ltda.ME; Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda; L. de Oliveira Logística Ltda.; Livraria e Papelaria Boa Vistas Ltda.; Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda; OEC – Organização de Empresas e Contabilidade Ltda.; Paulo Sérgio Costa da Purificação – ME; SR de Carvalho Dantas Comércio –ME; e TE Papelaria Comercial Ltda. 113.
O cartel teria contado ainda com a participação das seguintes pessoas naturais: Sr. Evaldo Soares de Lima; Sr. Luís de Oliveira; Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação; Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas; e Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo. 114. Conforme será abaixo exposto, as condutas praticadas pelos Representados configuram a formação e a manutenção de um cartel, o qual afetou a concorrência nas licitações ocorridas nos municípios de Pernambuco pelo menos no período entre 2006 a 2014. II.2.4.1 Descrição geral do cartel 115. De acordo com os relatos e evidências aos autos, a conduta teria ocorrido pelo menos entre os anos 2006 a 2014 e envolvido distribuidores de materiais escolar e de escritório no estado de Pernambuco. Tal conduta seria marcada pela troca regular de informações consideradas sensíveis sob a ótica concorrencial. 116. No âmbito do conluio investigado, a transparência do mercado, resultante da constante troca de informações entre os concorrentes e a maneira como eram realizadas as licitações, possibilitou que os agentes envolvidos tomassem decisões sobre preços e quantidades a partir de dados mais específicos e confiáveis, relativos às atividades dos concorrentes e às condições de mercado na venda de materiais escolar e de escritório. 12 Vide Case C-8/08, T-Mobile Netherlands [2009], ECR I-4529, §60, apud Castillo de la Torre, F. Evidence, Proof and Judicial Review in Competition Cases, In: Ehlermann, C.D., Marquis, M.
(eds), European Competition Law Annual 2009, Hart, 2011. (tradução livre) Autos no 08700.004455/2016-94 Página 27 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 117. A conduta, no caso em exame, atingiu, com possível frustração ou fraude, o caráter competitivo de concorrências diversas referentes à obtenção de materiais escolar e de escritório no estado de Pernambuco, como será exposta em maiores detalhes nos tópicos seguintes. II.3 Das provas da existência da conduta II.3.1 Do conjunto probatório 118. No presente caso, as provas mais contundentes da conduta ilícita sob investigação são as que se seguem: (i) documentos encontrados na sede de empresas concorrentes; (ii) escutas telefônicas entre concorrentes; e (iii) documentos fornecidos pela Justiça Federal.13 119. A análise dos documentos e provas coligidas nos presentes autos torna possível a descrição da forma de atuação do cartel nos termos abaixo indicados. II.4 Da descrição do cartel 120. A partir do acima exposto, passa-se à análise das provas colacionadas aos autos e que indicam a existência de cartel para atuação em licitações públicas referentes a compras de material escolar e de escritório no Estado de Pernambuco. 121. Com vistas a garantir a melhor compreensão dos fatos, apresenta-se o quadro abaixo, no qual estão dispostas as informações básicas sobre a relação entre as pessoas físicas e jurídicas ora Representadas:
13 Encaminhado o Ofício no 460/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE, de 16 de janeiro de 2020, à SR/DPF/PE (SEI 0708530), com solicitação de novos elementos para instrução processual, o qual foi redirecionado para a 26a Vara da Justiça Federal/PE e somado ao Ofício no 634/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE, de 27 de janeiro de 2020 (SEI 0711747). Em resposta aos dois Ofícios, a Justiça Federal em Pernambuco encaminhou o Ofício OFD.0026.000003-7/2020, de 30 de janeiro de 2020 (SEI 0716808), com mídias anexas (SEI 0716809, 0716810 e 0716811). Autos no 08700.004455/2016-94 Página 28 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Tabela 4 – Da conexão entre pessoas físicas e jurídicas 122. [ACESSO RESTRITO] 123. A análise do acervo probatório permite a verificação da atuação de empresas cujos sócios possuíam algum vínculo de parentesco/afinidade entre si, vinculadas a grupos econômicos distintos e que, no presente caso investigado, atuavam de forma coordenada, com troca de informações comerciais nos termos abaixo indicados. 124. Com as diligências mencionadas, confirmaram-se contatos prévios entre os representantes das empresas Representadas, nos quais havia troca de informações comercialmente sensíveis, tais como o valor das propostas e a presença em outros certames, com fortes indícios da existência de acordos duradouros entre os Representados para a obtenção de vantagem na contratação com órgãos públicos, que teria perdurado desde 1999 a 2014. 125.
Observa-se, portanto, a princípio, que tais condutas concertadas entre as concorrentes se enquadrariam no art. 36, I e §3o, I, “d”, da Lei no 12.259/11: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: Pessoa Física Empresa 1 Sr. Luís de Oliveira (i) Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda. (CNPJ 06.332.079/0001- 34); (ii) Comercial Armarinho Oliveira Ltda – ME (CNPJ 13.385.810/0001-44); (iii) Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. (CNPJ 01. 478.038/0001-37); (iv) TE Papelaria Comercial Ltda. (CNPJ 02.845.074/0001-54); (v) L de Oliveira Logística Ltda. (CNPJ 14.744.743/0001- 80); 2 Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas (vi) Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda. (CNPJ 35.596.501/0001-67); (vii) SR de Carvalho Dantas ME (CNPJ 07.386.939/0001-85); 3 Sr. Evaldo Soares de Lima (“Vadinho”) (viii) Artshop Comércio Ltda. (CNPJ 08. 859.696/0001-18); 4 Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo (ix) OEC - Organização de Empresas e Contabilidade Ltda (CNPJ 35.402.379/0001-40); 5 Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação (x) Paulo Sérgio Costa da Purificação – ME (CNPJ 11.572.018/0001-84). Autos no 08700.004455/2016-94 Página 29 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público I -limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
(...) § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (...) d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; 126. A seguir, serão descritas e identificadas as provas coligidas nos autos, que demonstram a existência do referido cartel. II.5 Das provas da existência do cartel 127. A partir das evidências coligidas, foram colacionadas aos autos provas da existência de acordo entre pessoas físicas e jurídicas, ora Representadas, com o intuito de fraudar o caráter competitivo das licitações analisadas, como a seguir se demonstrará. II.5.1 Da combinação prévia de preços em licitações 128. A troca de informações sensíveis entre concorrentes é um fator que facilita a colusão. [ACESSO RESTRITO], com menções evidentes a tratativas e aos certames nos quais concorreriam. 129. [ACESSO RESTRITO] as decisões sobre preço eram tomadas levando em consideração as informações recebidas quanto aos preços informados pelas empresas concorrentes. Discussões estas, que revelavam estratégias, são elementos essenciais para caracterização de uma colusão. 130. Assim, a transparência causada por esse compartilhamento de informações sensíveis permite a coordenação entre competidores, ainda que, por vezes, não implique a existência de acordo explícito.
Na conduta investigada, a natureza das conversas entre os Representados indica a troca de informações relativas a preços [ACESSO RESTRITO]. 131. Ainda, cabe destacar a quantidade de documentos encontrados na sede das empresas Representadas, dentre os quais cheques e cotações de preços de empresas concorrentes. Todos demonstram a existência de certa constância nas comunicações ente os concorrentes do suposto cartel, o que junto com a relação de parentesco/afinidade entre sócios, levou a construção de uma relação de confiança e esforço de cooperação que permitiu a adoção de estratégias comuns. 132. [ACESSO RESTRITO] 133. [ACESSO RESTRITO] Autos no 08700.004455/2016-94 Página 30 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 134. [ACESSO RESTRITO] 135. [ACESSO RESTRITO] 136. [ACESSO RESTRITO] 137. [ACESSO RESTRITO] 138. [ACESSO RESTRITO] Autos no 08700.004455/2016-94 Página 31 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 139. [ACESSO RESTRITO] 140. [ACESSO RESTRITO] 141. Outra possível evidência de conluio entre as empresas foi a apreensão de um documento pertencente à empresa Artshop Comércio Ltda. no escritório de uma concorrente, a Livraria e Papelaria Leal Dantas, sendo esta, como destacado no item anterior, a responsável pela elaboração de propostas de preços das empresas ora investigadas (SEI 0716809, item 41, p. 6):
Autos no 08700.004455/2016-94 Página 32 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 33 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 142. [ACESSO RESTRITO] 143. Na sede da empresa Livraria e Papelaria Boa Vista (L de Oliveira Logística Ltda.), relacionada ao Sr. Luís de Oliveira, vale destacar cinco principais grupos de itens entre os apreendidos: a) ITEM A: Cheques assinados pelas empresas OEC-Organização de Empresas e Contabilidade Ltda. e Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda., reforçando hipótese da primeira incumbir-se pela contabilidade das firmas de Luis de Oliveira (SEI 0018793, p. 65-66); b) ITEM B: Cotações das empresas suas concorrentes Artshop Comércio Ltda. e Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda. enviadas à Prefeitura Municipal de Ipojuca/PE (Secretaria de Saúde), em 25 de fevereiro de 2014, para aquisição de cama de solteiro, cama tipo beliche e colchões ortopédicos D45 (SEI 0018793, p. 80-82); c) ITEM C: Cotações das empresas Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda. e L de Oliveira Logística Ltda., demandadas em caráter de urgência pela Secretaria de Saúde de Ipojuca/PE, em e-mail de 18 de dezembro de 2013, para aquisição de materiais diversos (SEI 0018793, p. 84-86); d) ITEM D: Três distintas propostas de Preços da empresa concorrente Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda.
(Procedimento licitatório no 004/2013, Pregão Presencial no 004/2013), de 10 de janeiro de 2013, quanto à demanda por material didático para o exercício de 2013 em Panelas/PE (SEI 0018793, p. 108, 112 e 116); e) ITEM E: Anotações e papéis diversos quanto a seus concorrentes, com relevância para propostas de preços em certames licitatórios variados, cotações, documentos pessoais e societários, papéis timbrados e envelopes, canhotos de cheques, planilhas contendo vencedores por itens, e registros esparsos referente às empresas (i) OEC-Organização de Empresas e Contabilidade Ltda., (ii) Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda., (iii) Artshop Comércio Ltda., (iv) Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda., (v) SR de Carvalho Dantas Comércio ME e (vi) Paulo Sérgio Costa da Purificação – ME entre 2007 e 2014 (SEI 0018793, p. 129, 131, 132, 133, 153, 158, 164, 171, 174, 175, 179, 180/186, 190, 205, 206, 220, 270/274, 284, 292, 293, 299, 301 e 305).
Autos no 08700.004455/2016-94 Página 34 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 35 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 36 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 37 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 38 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 39 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 40 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 41 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 42 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 43 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 44 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 45 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 46 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 47 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 48 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 49 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 50 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 51 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 52 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 53 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 54 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 55 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 56 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 57 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 58 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 59 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 60 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 61 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 62 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 63 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 64 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 65 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 66 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 67 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 68 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 69 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 70 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 71 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 72 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 73 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 144.
Na sede da empresa Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda., pertencente ao Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas, importam os seguintes materiais arrecadados: a) ITEM F: Contrato celebrado entre a Prefeitura Municipal de Floresta/PE e a empresa Comercial Armarinho Oliveira Ltda., referente ao processo licitatório no 020/2014 (Pregão Presencial no 14/2014) (SEI 0018793, p. 10); Autos no 08700.004455/2016-94 Página 74 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público b) ITEM G: E-mail com proposta de preço quanto a itens de escritório e papelaria enviado de Artshop Comércio Ltda. para Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda. (SEI 0018793, p. 14-15); e c) ITEM H: Minutas de documentos oficiais e anotações manuscritas que fazem referência a empresas ou às pessoas dos Srs. Luís de Oliveira e Evaldo Soares (“Vadinho”), que evidenciam possível acordo ou conluio entre os mesmo em licitações (SEI 0018793, p. 16, 17, 26, 27 e 50).
Autos no 08700.004455/2016-94 Página 75 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 76 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 77 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 78 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 79 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 80 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 81 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 82 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 83 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 84 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 145. Na sede da empresa Artshop Comércio Ltda., cujo sócio-gerente é o Sr.
Evaldo Soares de Lima, merece registro que foram encontrados (ITEM I) documentos que fazem referência à empresa Papelaria Leal Dantas Ltda., especialmente cópias de cheques destinados à referida empresa, fato que reforça a evidência de vínculos entre a citada firma e a Artshop Comércio Ltda. (SEI 0018793, p. 41, 42, 46, 49 e 52): Autos no 08700.004455/2016-94 Página 85 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 86 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 87 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 146. Diante do acima retratado, [ACESSO RESTRITO], importa mencionar que os documentos acima reproduzidos evidenciam que as empresas Artshop Comércio Ltda., Comercial Armarinho Oliveira Ltda – ME, Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda., L de Oliveira Logística Ltda., Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda., Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda., OEC – Organização de Empresas e Contabilidade Ltda., Paulo Sérgio Costa da Purificação – ME, SR de Carvalho Dantas Comércio ME e TE Papelaria Comercial Ltda.
consolidaram estratégias perenes de comunicação/troca de informações comercialmente sensíveis, com a finalidade de fraudar ou limitar o caráter competitivo de diversos certames licitatórios, ao longo de vários anos e em diversos níveis da organização à nível municipal, por intermédio da apresentação de ofertas fictícias ou de cobertura, supressão e rodízio de propostas e subcontratação. II.5.2 Da facilitação documental e contábil para participação em certames licitatórios 147. A empresa OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda, por outro lado, obteve participação em processo licitatório no município de Tamandaré/PE, e a consequente adjudicação parcial do certame, sob um formato fraudulento, o qual se buscou burlar os procedimentos administrativos, em prejuízo das boas práticas concorrenciais. 148. Vale ressaltar, primeiramente, que tal empresa, originalmente, era um escritório de contabilidade pertencente ao Representado Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo, em funcionamento em apenas uma sala comercial, sendo o seu endereço o mesmo da quase totalidade das outras empresas que participaram das fraudes, de acordo com relatos da denúncia contidos em relatório de auditoria do TCE/PE (SEI 0018782, p. 41). 149. [ACESSO RESTRITO] 150. [ACESSO RESTRITO] Autos no 08700.004455/2016-94 Página 88 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 151. Então, como se percebe, a empresa OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda.
não poderia participar do processo licitatório, uma vez que se destinava à prestação de serviço e não de fornecimento de materiais. Para tal fim, providenciou alterações em sua razão social, bem como em seu objeto, tudo isso, porém, de forma disfarçada, porque, na realidade, quem fornecia os materiais era uma das empresas do Sr. Luís Oliveira. 152. Além disso, a participação do Sr. Luís Oliveira nessa modalidade de delito se dava, também, nas efetivas tratativas, participações em certames e contratações junto à administração pública, enquanto que os serviços contábeis da OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda., na pessoa do Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo, eram utilizados para a provisão, às diversas empresas envolvidas, de documentação necessária para a devida habilitação licitatória. 153. A OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda. também mascarava a criação e funcionamento de empresas administradas pelo Sr. Luís Oliveira, por vezes em sociedades com familiares e pessoas próximas, [ACESSO RESTRITO]. 154. A OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda. também mascarava a criação e funcionamento de empresas administradas pelo Sr. Luís Oliveira, a fim de manter os faturamentos compatíveis com um regime fiscal mais benéfico [ACESSO RESTRITO]: 155. [ACESSO RESTRITO], entendeu serem procedentes as denúncias de manipulação de documentos por parte da empresa OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda., do Sr.
Sérgio Roberto Ramos de Melo, seja para benefício próprio ou de outros investigados, conforme abaixo ocorrido no Pregão Presencial 003/2008 no município de Tamandaré/PE: Autos no 08700.004455/2016-94 Página 89 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 156. Para fins de comprovação da assinatura do Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo no Atestado de Capacidade Técnica, [ACESSO RESTRITO] (SEI 0716809, item 30, p. 15): II.6 Análise das condições estruturais do mercado em questão II.6.1 Do poder de mercado 157. Passa-se, agora, à análise da possibilidade de exercício de poder de mercado, ainda que não seja necessário cumprir tal etapa, tendo em vista o presente caso tratar-se de cartel em licitação. 158. Com efeito, em casos de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um contrato para fornecer um determinado produto ou serviço e, a partir disso, o Governo escolhe a proposta mais vantajosa possível. Assim, quando tais fornecedores combinam previamente sua participação em um certame ou Autos no 08700.004455/2016-94 Página 90 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público em um conjunto de licitações, o impacto para a concorrência é evidente, tornando-se desnecessário, a rigor, delimitar o mercado relevante e a participação de mercado de cada agente envolvido. 159.
Não obstante, a fim de que não restem dúvidas quanto à existência de condições estruturais para a ocorrência da infração à ordem econômica ora investigada, passa-se à análise do mercado afetado por tal conduta anticompetitiva. II.6.2 Da definição de mercado relevante 160. No presente caso, o processo de definição do mercado relevante alia-se às especificidades do mercado no qual a conduta foi identificada – licitações públicas –, o que dá ensejo a uma metodologia sui generis de delimitação do mercado relevante. 161. Nesse sentido, a própria atuação dos Representados contribui para delimitar a área que foi afetada pela conduta, em outras palavras, o comportamento dos investigados – ao fixar concertadamente os valores das propostas de preço apresentadas nas licitações, ao definir previamente os vencedores dos certames e ao dividir o mercado – serve para indicar o mercado relevante. E esse comportamento, por se tratar de conduta anticompetitiva identificada em processos de compras públicas, deve ser balizado pela sistemática específica dos processos licitatórios. 162. Assim, identificar o escopo do acordo – em termos de sua abrangência geográfica e do produto14 – corresponderia à definição do mercado relevante.
Contudo, diferentemente do mercado privado, em licitações públicas as empresas encontram seus possíveis cursos de ação comercial significativamente reduzidos, pois as regras dos editais determinam, de maneira unilateral e cogente, as principais variáveis – tais como preço-teto, duração do contrato etc. – da relação entre os ofertantes e o órgão contratante. 163. Conforme entendimento da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE)15, para a delimitação do mercado relevante em casos de condutas anticompetitivas em licitações públicas, deve-se observar as especificidades próprias do regime competitivo de tal forma de contratação. A licitação visa à reprodução – imperfeita, por óbvio – do ambiente de competição encontrado no mercado privado. A publicação do edital de licitação, embora tenha tal objetivo, nem sempre é capaz de fazê-lo de forma plena, pois é necessária a ação das empresas interessadas em momento específico de tempo, criando uma condição sui generis de competição16. 14 A dimensão do produto se refere a características do produto ou serviço comercializado, em particular os fatores que determinam, da ótica do consumidor, o grau de substituibilidade existente entre os diferentes serviços e produtos. Por sua vez, na delimitação sob o aspecto geográfico, o mercado relevante é o espaço geográfico ou área em que a prática sob análise produz (ou pode produzir) efeitos. 15 Processo Administrativo no 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representados:
Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. 16 Nos casos em que uma firma recebe do Poder Público a permissão para a execução de dado serviço ou fornecimento de dado produto, o objeto e as condições de execução do contrato são fixados pelo Estado. Não é possível à firma executora alterar unilateralmente preços ou quaisquer condições de prestação do serviço previstas no contrato. Autos no 08700.004455/2016-94 Página 91 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 164. Desse modo, o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação pública no qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras e, através da apresentação de propostas individuais, concorrem para executar o contrato em questão. Ultrapassada a licitação, com a assinatura do contrato, cabe ao vencedor somente cumprir o que estava previsto no edital. 165. Partindo do pressuposto de que os certames objeto do acordo colusivo definem o mercado relevante, bastaria analisar o histórico de licitações investigadas. Se os Representados combinam preços em determinado município, estado ou país é bem provável (ou lógico até) que o mercado relevante geográfico afetado seja justamente essa localidade, já que não faria sentido arcar com os custos de um cartel (seja de formação do acordo, seja de manutenção, com mecanismos de monitoramento e punição), sem auferir os respectivos benefícios. 166.
A partir dos documentos produzidos ao longo da investigação, percebe-se que a prática se referia, majoritariamente, ao fornecimento de material escolar e de escritório para administrações municipais localizadas no Estado de Pernambuco, com a ocorrência de possíveis manipulações de processos licitatórios, consoante investigações do TCE/PE e da SR/DPF/PE, apurados por esta SG/CADE neste processo. 167. Sabe-se, ainda, que em casos de cartel, a conduta é ilícita pelo seu próprio objeto, sendo desnecessário o exame dos efeitos, já que a lesividade à ordem econômica é evidente, presumindo-se a potencialidade de produção dos efeitos prejudiciais à concorrência. Nesse contexto, a análise de mercado relevante funciona tão somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá17, sendo a própria definição do mercado dispensada em face do caráter obviamente anticompetitivo da conduta, que é ilícita por objeto, e não por seus efeitos18. 17 Processos Administrativos no 08012.007602/200311(Representante: Sintáxi Sindicato dos Taxistas de Porto Alegre; Representados: Táxi Sul Acessórios para Táxis Ltda. e outros) e 08012.008024/199849. (Representante: SDE exofficio; Representada: TBA Informática Ltda., Microsoft Informática Ltda.). Como afirmado no voto do conselheiro relator neste último caso:
“Há casos em que a própria definição do mercado é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa. A análise do mercado relevante, portanto, funciona tão somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá.” 18 A jurisprudência do E. Cade já se encontra pacificada nesse sentido, conforme se depreende da leitura de trechos de julgados recentes: “Em suma, conforme a Lei no 8.884/94 e precedentes do CADE, nos casos em que houver a atuação de um cartel clássico, será exigida apenas a prova da existência da conduta para a configuração da infração, presumindo-se a potencialidade de que sejam produzidos efeitos prejudiciais à concorrência.” (Processo Administrativo no 08012.004702/200477, Rel. Cons. Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, j.
09.05.2012.) e “(...) em processos em que restar comprovado que concorrentes realizaram um conluio organizado com o único objetivo de elevar preços em detrimento do consumidor, é desnecessária a análise de elementos como o mercado relevante afetado, a participação de mercado detida pelos agentes investigados e a existência ou não de barreiras à entrada, já que a potencialidade lesiva da conduta sobre a ordem concorrencial – que constitui o critério central no direito brasileiro para a configuração da infração à ordem econômica – decorre diretamente das provas da materialidade do conluio organizado de preços.” (Processo Administrativo no 08012.004472/200012. Rel. Cons. Ana Frazão, j. 06.03.2013.) Autos no 08700.004455/2016-94 Página 92 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público II.6.3 Da probabilidade de exercício de poder de mercado 168. As especificidades do mercado de compras públicas trazem significativas implicações para a análise de cartéis atuantes em licitações conduzidas pelo setor público. Isso porque as licitações possuem regras que possibilitam aos eventuais integrantes do cartel contornar dois problemas centrais para a constituição desse tipo de acordo: (i) problemas relacionados à coordenação e o monitoramento do acordo colusivo entre as empresas;
e (ii) problemas relacionados ao desenvolvimento de estratégias críveis de enforcement do esquema colusivo19, relacionados à implementação e possibilidade de abuso por parte dos integrantes do cartel. II.6.3.1 Dos fatores que viabilizam a formação e o monitoramento do acordo 169. Há que se ressaltar, preambularmente, que o processo de compras no setor público possui características estruturais que potencializam os riscos de constituição de acordos entre as empresas licitantes20, tornando mais provável o exercício do poder de mercado pelas empresas. 170. Dentre os principais elementos estruturais que viabilizam aos integrantes do cartel em licitações a constituição do acordo colusivo, facilitando a possibilidade de abuso de poder de mercado por parte de seus integrantes, podemos destacar: (i) Homogeneidade dos produtos e serviços: em grande parte das licitações, não há significativas diferenciações de qualidade e/ou tecnologia nos produtos e serviços licitados, o que afasta eventuais assimetrias entre as licitantes, permitindo que acordos colusivos girem em torno de uma variável de fácil controle e mensuração: o preço. No caso concreto, a especificação genérica constante nos editais de aquisição de materiais escolar e de escritório possibilita aos fornecedores optarem, de maneira uniforme, pelo produto de menor preço e, consequentemente, de menor qualidade. (ii) Transparência:
as informações relacionadas às licitações possuem caráter público, corolário do princípio constitucional da publicidade dos atos administrativos, bem como instrumento necessário ao controle social da administração pública. Contudo, isso também permite às empresas o acesso irrestrito a informações comerciais que, no mercado privado, representam dados comercialmente sensíveis. Nas licitações públicas, as empresas conhecem os preços praticados pelos concorrentes (propostas comerciais), as características técnicas e de qualidade dos produtos e serviços ofertados (regras editalícias e documentos de habilitação), os custos (planilhas de formação dos preços), as estratégias comerciais (histórico de participação 33 Albano, G.L., Buccirossi, P., Spagnolo, G., Zanza, M. Preventing collusion in procurement. In: Dimitri, N., Piga, G., Spagnolo, G. Handbook of Procurement. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. 20 Em termos teóricos, assume-se aqui que tais acordos colusivos visam a reproduzir/aproximar o funcionamento desse mercado – em termos de preços vigentes e quantidades ofertadas – daquele encontrado em mercados nos quais existe uma única empresa dominante. Autos no 08700.004455/2016-94 Página 93 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público em licitações), a carteira de contratos (documentos comprobatórios de experiência), dentre outras informações.
Nesse sentido, tal característica estrutural reduz o custo do monitoramento e punições a desvios por parte das empresas participantes do acordo. (iii) Menor pressão competitiva: regra geral, nos certames licitatórios o número de empresas concorrentes – as empresas efetivamente licitantes – é inferior ao número de empresas que competem no mercado privado (na prestação do serviço e/ou fornecimento dos produtos licitados) e, além disso, as empresas licitantes têm acesso à identidade das demais empresas concorrentes21. Assim, a redução no número de competidores e a transparência acerca de sua identidade – ambos proporcionados pelo desenho institucional das licitações – proporcionam uma redução nos custos, tanto organizacionais quanto informacionais, para constituição de acordo entre os licitantes. No caso concreto, consoante destacado por depoentes e pelas provas obtidas, bem como pelo próprio contexto de operação dos processos de aquisição de materiais em que implicavam, também, a atuação de servidores públicos, verifica-se que os certames licitatórios em referência eram delineados de antemão de modo a privilegiar as empresas integrantes do conluio, impossibilitando ou, ao menos, dificultando a participação de outros concorrentes e minorando, desse modo, eventual pressão competitiva existente nos certames em questão.
Os fornecedores mantinham contínuo contato com os gestores públicos, a fim de obter informação imediata e privilegiada quanto às características e condições dos editais, não tanto amplamente divulgada ao mercado em geral, além de ocorrerem direcionamentos aos mesmos regulares fornecedores, sob o manto da modalidade “convite”. De outra sorte, pode-se elencar a afinidade existente entre os Representados deste processo, o que possibilitou a troca de informações sensíveis, relativas aos certames ocorridos, e a concertação de suas participações com o intuito de beneficiar a todos em suas devidas proporções, em detrimento dos demais participantes. (iv) Previsibilidade nas contratações: o histórico de contratação da Administração Pública – em termos de serviços e produtos que são periodicamente objeto de licitações – demonstra a ausência de variações significativas na demanda da grande maioria de serviços e produtos. Tal característica – aliada ao fato de as empresas terem acesso à duração dos 21 No sistema brasileiro, tal característica não é válida para a modalidade “pregão na forma eletrônica” e no “Regime Diferenciado de Contratação (RDC)” – inovação institucional aplicável às obras relacionadas à Copa do Mundo de 2014, às Olimpíadas de 2016 e às obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) – que instituiu a inversão das fases nas licitações na modalidade concorrência.
Autos no 08700.004455/2016-94 Página 94 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público contratos vigentes – reduz o custo de monitoramento e facilita a punição de eventuais desviantes, vez que o conhecimento prévio acerca da demanda potencial futura permite que a eficácia das estratégias de fixação de preço e divisão de mercado seja periodicamente avaliada e, eventualmente, corrigida. Além disso, verifica-se que a necessidade periódica de contratação de serviços e aquisição de produtos relativos ao custeio da Administração Pública leva os responsáveis pelos órgãos licitantes a manterem as mesmas cláusulas editalícias ao longo do tempo, reproduzindo o conteúdo dos editais em diversas licitações consecutivas, fator que traz previsibilidade à interação entre os competidores e, portanto, relativa estabilidade aos termos que embasam o acordo colusivo. (v) Interações frequentes: dadas as características de grande parte dos serviços e produtos contratados pela Administração Pública – necessidade de contratação periódica – as licitações podem ser classificadas como “jogos repetitivos”22. Com efeito, interações frequentes auxiliam seus membros a distribuir os contratos entre si, bem como facilitam estratégias de punição a empresas que não venham a cumprir o previamente acordado, de forma, por exemplo, a que eles vençam contratos que estavam originalmente atribuídos a tais desertores.
II.6.3.2 Dos fatores que facilitam o abuso por parte do cartel 171. Dentre os principais elementos estruturais que permitem aos integrantes do cartel em licitações facilitar o monitoramento do acordo colusivo, podemos destacar: (i) Barreiras à entrada: caso as barreiras à entrada em um dado mercado sejam altas, tem-se que as empresas que nele atuam estão protegidas da pressão competitiva de potenciais concorrentes, fator esse que facilita a formação e a manutenção de acordos colusivos, bem como permite aos seus integrantes abusar de seu poder coordenado. No caso concreto, consoante destacado por depoentes e diversos tipos de provas, a atuação dos Representados integrantes do conluio está justamente atrelada às dificuldades encontradas, ao menos em municípios de pequeno e médio porte do estado de Pernambuco, para o estabelecimento de concorrentes efetivos que compreendam o dito mercado de fornecimento de materiais escolar e de escritório e que, por conseguinte, pudessem de fato ampliar a disputa nos certames licitatórios examinados por esta SG/CADE. 22 Obviamente, para aquisição de produtos e contratação de serviços específicos – usualmente, envolvendo tecnologias diferenciadas e/ou de execução complexa – pode-se dizer que se trata de “jogo único”.
Autos no 08700.004455/2016-94 Página 95 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Em casos de compras públicas, a análise de barreiras à entrada passa ainda, por vezes, pela análise dos editais das licitações. Com efeito, os editais são documentos que estabelecem as regras que pautarão a interação entre as licitantes – aspectos relacionados a preço, quantidade, qualidade, tecnologia, prazos de execução, duração do contrato, dentre outros – e buscam reproduzir, de maneira ad hoc, o ambiente competitivo que, em tese, vigeria no mercado privado. Tal reprodução, contudo, é imperfeita, vez que os editais trazem cláusulas que excluem do certame algumas potenciais competidoras – via exigências relacionadas à experiência prévia, acervo técnico, habilitação técnica, cumprimento de obrigações tributárias, dentre outras – funcionando, portanto, à semelhança de barreiras à entrada. No caso concreto e nos termos das evidências coligidas aos autos, resta evidente que a própria sistemática licitatória foi utilizada pelas empresas implicadas, mediante estratégias colusivas diversas, para inviabilizar a entrada de novos concorrentes. (ii) Necessidade das contratações:
a virtual impossibilidade de a Administração Pública reagir a elevações significativas de preços – pois não é viável, em relação a diversos serviços e produtos, recusar e/ou adiar sua contratação – funciona como elemento estrutural facilitador da formação de acordos colusivos, bem como viabilizador de abusos por parte dos integrantes de tais conluios. Nesse sentido, a fixação de preços em patamares supracompetitivos torna-se, em diversos certames, uma estratégia viável e bem-sucedida, deixando o Estado à mercê das condições artificialmente fixadas entre os licitantes. No caso concreto, o funcionamento cotidiano das administrações públicas requer a necessidade constante de aquisição de seus insumos, a qual cria uma certa dependência dos fornecedores, agravada pela insuficiência de competidores, condicionada pela condição geográfica e econômica dos pequenos municípios, e pela possível deficiência da publicidade dos certames públicos. 172. Portanto, ainda que desnecessária tal etapa, verifica-se que o mercado em questão possui condições estruturais para a ocorrência da infração à ordem econômica ora investigada, não só relacionadas às especificidades do mercado de papelaria, mormente materiais escolar e de escritório, como também decorrentes de se tratar de cartel em licitações públicas. 173.
Diante do exposto, a partir das provas coligidas nos autos, que comprovam que os Representados do presente feito formaram, entre 1999 e 2014, um cartel para limitar ou eliminar parcial ou totalmente o caráter competitivo em licitações municipais referentes à aquisição materiais escolar e de escritório, bem como analisadas as condições estruturais de tal mercado, passa-se à individualização das condutas de cada Representado. Autos no 08700.004455/2016-94 Página 96 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público II.7 Da individualização das condutas II.7.1 Sr. Luís de Oliveira, Comercial Armarinho Oliveira Ltda. ME, Inforecife Comércio de Informática Ltda. ME, T.E Papelaria Comercial Ltda. ME, L. de Oliveira Logística – ME e Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. ME 174. As provas carreadas aos autos comprovam que o Sr. Luís de Oliveira, Comercial Armarinho Oliveira Ltda. ME, Inforecife Comércio de Informática Ltda. ME, T.E Papelaria Comercial Ltda. ME, L. de Oliveira Logística – ME e Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. – ME participaram do cartel em questão, conforme abaixo sintetizado. 175. O Sr. Luís de Oliveira era sócio das empresas Comercial Armarinho Oliveira Ltda. ME, L. de Oliveira Logística – ME e Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. ME, havendo provas de que ele participou do cartel em questão. 176.
Cabe destacar que o Representado mantinha, ainda, relações de parentesco ou de afinidade com os sócios das empresas Inforecife Comércio de Informática Ltda. ME e T.E Papelaria Comercial Ltda. ME, [ACESSO RESTRITO]: 177. Para melhor compreensão das empresas ligadas ao Sr. Luís Oliveira, bem como do grau de parentesco das sociedades constituídas, [ACESSO RESTRITO]: 178. Ressalte-se, ainda, que o Representado atuava, porém, como verdadeiro administrador de todas essas empresas, segundo depoimento do Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo, contador dessas empresas, [ACESSO RESTRITO]: 179. Tendo em vista as considerações acima, torna-se premente imputar a individualização das condutas das pessoas jurídicas aqui contidas à pessoa do Representado, tendo em vista a sua gerência sobre todas aquelas. 180. A participação do Representado é evidenciada pela troca de informações sensíveis entre as empresas concorrentes em processos licitatórios, seja na discussão antecipada de valores das propostas, seja na condução de estratégias para se lograr êxito nesses certames. 181. [ACESSO RESTRITO] 182. [ACESSO RESTRITO] 183. [ACESSO RESTRITO] 184. [ACESSO RESTRITO] Autos no 08700.004455/2016-94 Página 97 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 185. Sendo assim, a relação entre os Srs.
Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas, Evaldo Soares de Lima e Luís de Oliveira encontra-se fartamente demonstrada [ACESSO RESTRITO], onde, independentemente dos resultados obtidos, configura-se uma relação anticoncorrencial, com o fito de mitigar o caráter competitivo de certames licitatórios, tendo em vista a prévia troca de informações sensíveis a tais processos, quais sejam as suas respectivas propostas de preços. 186. Em que pese a participação do Representado, Sr. Luís Oliveira, em outra forma de se burlar o princípio basilar da concorrência, há que se atentar para o depoimento do contador de suas empresas, o Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo, o qual cuidava das questões burocráticas, porém nem sempre idôneas, enquanto que o Representado participava presencialmente das licitações, mesmo representando empresa diversa das suas, cooperando para a adjudicação de lotes e, verdadeiramente, sendo o fornecedor dos materiais às administrações públicas. 187. [ACESSO RESTRITO] 188. A participação do Representado, de maneira anticoncorrencial, também já vinha ocorrendo de forma reiterada em outros certames, [ACESSO RESTRITO] 189. Em sua defesa, o Representado alega não haver qualquer ato ilícito praticado pelo interessado ou suas empresas, bem como não ter havido menções expressas de valores ou combinações de preços nos diálogos interceptados. 190. Verifica-se, contudo a não procedência das razões de defesa.
Isto, pois, as evidências relacionadas contra o Representado devem ser apreciadas à luz da comprovação do cartel ora investigado, ou seja, não se pode ignorar a existência de evidências que demonstram a realização de combinações e ajustes entre empresas concorrentes quando, da investigação, já se concluiu pela existência de conduta colusiva no mercado em análise. Não restando, portanto, dúvidas quanto ao envolvimento do Representado no acordo colusivo em questão. A partir disso, verifica-se que não procedem suas razões de defesa. II.7.2 Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas, Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda e SR de Carvalho Dantas - ME 191. As provas carreadas aos autos comprovam que o Representado, Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas, como sócio das empresas Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda e SR de Carvalho Dantas – ME participaram do cartel em questão, conforme já demonstrado nos itens 181, 182, 183, 184 e 185, em que foram constatadas combinações e troca de informações sensíveis entre as empresas concorrentes em processos licitatórios, seja na discussão antecipada de valores das propostas, seja na condução de estratégias para se lograr êxito nesses certames, ou ainda para “calçar” essas licitações. 192. Além disso, o Representado mantinha contato com representantes de administrações públicas, com o intuito de predeterminar aquisições de materiais, [ACESSO RESTRITO].
Autos no 08700.004455/2016-94 Página 98 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 193. Em alguns casos, o Representado, por intermédio de suas empresas, tão somente emitia notas fiscais para que outra empresa fornecesse o material, ou vice-versa, de forma a obter uma reserva de mercado em órgãos públicos [ACESSO RESTRITO]. 194. [ACESSO RESTRITO] 195. [ACESSO RESTRITO] também chegou à conclusão de que diversas propostas de preços das empresas investigadas, as quais eram direcionadas às licitações públicas em que concorriam entre si, na verdade eram confeccionadas num mesmo terminal de computador do Representado (SEI 0716809, item 05). 196. Em sua defesa, o Representado alega não haver qualquer ato ilícito praticado pelo interessado ou suas empresas que em embase uma infração de ordem econômica e que tenha trazido qualquer dolo ou prejuízo ao erário público. 197. Verifica-se, contudo a não procedência das razões de defesa. Isto, pois, as evidências relacionadas contra o Representado devem ser apreciadas à luz da comprovação do cartel ora investigado, ou seja, não se pode ignorar a existência de evidências que demonstram a realização de combinações e ajustes entre empresas concorrentes quando, da investigação, já se concluiu pela existência de conduta colusiva no mercado em análise. Não restando, portanto, dúvidas quanto ao envolvimento do Representado no acordo colusivo em questão.
A partir disso, verifica-se que não procedem suas razões de defesa. II.7.3 Sr. Evaldo Soares de Lima e Artshop Comércio Ltda. 198. As provas carreadas aos autos comprovam que o Representado, Sr. Evaldo Soares de Lima, como sócio da empresa Artshop Comércio Ltda., participou do cartel em questão, conforme as transcrições contidas nos itens 132, 133, 136, 138 e 184, em que foram constatadas combinações e troca de informações sensíveis entre as empresas concorrentes em processos licitatórios, seja na discussão antecipada de valores das propostas, seja na condução de estratégias para se lograr êxito nesses certames. 199. [ACESSO RESTRITO] 200. [ACESSO RESTRITO] 201. Outra possível evidência da participação no conluio entre as empresas foi a apreensão de um documento pertencente à empresa Artshop Comércio Ltda. no escritório de uma concorrente, a Livraria e Papelaria Leal Dantas, sendo esta, como destacado nos itens 140, 141 e 195, a responsável pela elaboração de propostas de preços das empresas ora investigadas (SEI 0716809, item 41, p. 6): Autos no 08700.004455/2016-94 Página 99 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 100 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 202. A partir do apontado acima, verifica-se que há provas contundentes da participação do Representado e de sua empresa Artshop Comércio Ltda. no cartel investigado. 203.
Em sua defesa, o Representado alega não haver qualquer ato ilícito praticado pelo interessado ou suas empresas que embase uma infração de ordem econômica e que tenha trazido qualquer dolo ou prejuízo ao erário público. 204. Verifica-se, contudo a não procedência das razões de defesa. Isto, pois, as evidências relacionadas contra o Representado devem ser apreciadas à luz da comprovação do cartel ora investigado, ou seja, não se pode ignorar a existência de evidências que demonstram a realização de combinações e ajustes entre empresas concorrentes quando, da investigação, já se concluiu pela existência de conduta colusiva no mercado em análise. Não restando, portanto, dúvidas quanto ao envolvimento do Representado no acordo colusivo em questão. A partir disso, verifica-se que não procedem suas razões de defesa. II.7.4 Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo e OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda. 205. As provas carreadas aos autos comprovam que o Representado, Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo, como sócio da empresa OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda., participou do cartel em questão, conforme já demonstrado nos itens 150, 153, 154, 155 e 156, em que foi constatada a prestação de serviços contábeis, a abertura de diversas empresas e a facilitação de confecção de documentos, com indícios de se lograr êxito em processos licitatórios. 206.
[ACESSO RESTRITO] Autos no 08700.004455/2016-94 Página 101 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 207. [ACESSO RESTRITO] 208. Também ficou constatada alteração da razão social e do objeto de sua empresa com o intuito de permitir a participação em licitações de fornecimento de materiais, o que não poderia ser feito em sua composição original, uma vez que se tratava de empresa prestadora de serviços contábeis apenas [ACESSO RESTRITO]. 209. Apesar disso, a participação efetiva dessa empresa nos certames licitatórios era totalmente conduzida pelo Sr. Luís Oliveira, com o fito de angariar comissões pelos valores adjudicados nas licitações, além deste ser, por meio de suas empresas, o verdadeiro fornecedor dos itens constantes das propostas vencedoras [ACESSO RESTRITO]. 210. [ACESSO RESTRITO] Autos no 08700.004455/2016-94 Página 102 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 211. Em sua defesa, o Representado alega não praticou qualquer ato que possa ser caracterizado ou concorrer com o cartel que foi supostamente praticado pelo Sr. Luís Oliveira, todavia, seu envolvimento se deu de forma completamente desconhecida e alheia ao defendente. 212. Verifica-se, contudo a não procedência das razões de defesa.
Isto, pois, as evidências relacionadas contra o Representado devem ser apreciadas à luz da comprovação do cartel ora investigado, ou seja, não se pode ignorar a existência de evidências que demonstram a prática de condutas que influenciaram o princípio da livre concorrência em processos licitatórios sob análise. Não restando, portanto, dúvidas quanto ao envolvimento do Representado no acordo colusivo em questão. A partir disso, verifica-se que não procedem suas razões de defesa. II.7.5 Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação e Paulo Sérgio Costa da Purificação – ME (PS Comércio) 213. Foram encontrados fortes indícios da participação do Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação e sua empresa, Paulo Sérgio Costa da Purificação – ME (nome fantasia: PS Comércio), da infração à ordem econômica investigada, ou ainda, de que suas eventuais condutas tenham gerado efeitos, ainda que em potencial, nos certames licitatórios sob apreço. 214. [ACESSO RESTRITO] 215. [ACESSO RESTRITO] também chegou à conclusão de que diversas propostas de preços das empresas pertencentes ao grupo, as quais eram direcionadas às licitações públicas em que concorriam entre si, na verdade eram confeccionadas num mesmo terminal de computador (SEI 0716809, item 05): 216. Tudo isso era feito com o intuito de serem montados “kit´s de licitação”, [ACESSO RESTRITO]. 217.
Nesse contexto, percebe-se que, até então, as investigações não apontavam os nomes do Representado e de sua empresa, porém, serve de uma elucidação didática para se compreender o porquê de se encontrar diversos documentos da empresa PS Comércio [ACESSO RESTRITO] na sede empresa concorrente, no caso a Livraria e Papelaria Boa Vista (L. Oliveira Logística Ltda), pertencente ao Sr. Luís Oliveira, representado também participante do grupo sob investigação, os quais analisados em seu conjunto apontam para a efetiva participação dessa empresa. 218. Devido à considerável quantidade de material apreendido, somente alguns serão apresentados, a fim de não alongar demais a exposição, porém que sirva como indicativo para uma apreciação do conjunto probatório existente (SEI 0018793):
Autos no 08700.004455/2016-94 Página 103 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 104 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 105 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 106 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 107 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 108 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 109 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 110 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 111 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 112 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 113 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 114 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 115 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 219.
Em uma situação específica e corroborando o modus operandi de atuação do grupo investigado, vale evidenciar a desistência, de última hora, na participação da PS Comércio no certame do município de Bonito/PE, a fim de que as outras empresas do grupo lograssem êxito em adjudicar lotes de materiais (SEI 0018793, p. 262 a 264): Autos no 08700.004455/2016-94 Página 116 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 117 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público Autos no 08700.004455/2016-94 Página 118 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público 220. Como se vê na Ata acima, o representante legal da PS Comércio é o Sr. Emanuel Gil Pereira Lima; porém, [ACESSO RESTRITO], o Representado Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação afirmou desconhecer o nome completo daquele, o que soa estranho, uma vez tratar-se, supostamente, de alguém de sua confiança que lhe representava em transações comerciais: 221. Pelo exposto, conclui-se que há fortes indícios de uso da empresa PS Comércio para "calçar" certames licitatórios; tal termo é utilizado quando uma empresa empresta seus documentos para outra empresa lançá-la como concorrente numa Carta-Convite. Se a empresa "calçada" vence a licitação, o objeto da licitação, quando fornecido, é pago à empresa que perdeu a licitação e utilizou-se da empresa "calçada".
O corriqueiro que é que a empresa "calçada" perca a licitação, servindo tão-somente para atingir o número mínimo legal exigível de três licitantes. 222. [ACESSO RESTRITO] 223. Em sua defesa, o Representado alega não ter praticado qualquer ato que possa ser caracterizado ou concorrido com o cartel que foi supostamente praticado pelo Sr. Luís Oliveira, todavia, seu envolvimento acabou se dando de forma completamente desconhecida e alheia ao defendente. 224. Verifica-se, contudo a não procedência das razões de defesa. Isto, pois, as evidências relacionadas contra o Representado devem ser apreciadas à luz da comprovação do cartel ora investigado, ou seja, não se pode ignorar a existência de evidências que demonstram a prática de condutas que influenciaram o princípio da livre concorrência em processos licitatórios sob análise. Não restando, portanto, dúvidas quanto ao envolvimento do Representado no acordo colusivo em questão. A partir disso, verifica-se que não procedem suas razões de defesa. Autos no 08700.004455/2016-94 Página 119 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público II.8 Da recomendação de condenação 225. No presente caso, pelos motivos e provas expostas, restou provada a constituição de cartel em licitações públicas referentes a compras de material escolar e de escritório por prefeituras municipais no Estado de Pernambuco, o que constitui infração à ordem econômica por parte das pessoas jurídicas:
(i) Comercial Armarinho Oliveira Ltda. ME, (ii) Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda.ME, (iii) T.E Papelaria Comercial Ltda. ME, (iv) L. de Oliveira Logística – ME, (v) Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda., (vi) Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda., (vii) SR de Carvalho Dantas – ME, (viii) Artshop Comércio Ltda., (ix) OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda. e (x) Paulo Sérgio Costa da Purificação – ME, bem como por parte das pessoas físicas: (xi) Sr. Luís de Oliveira, (xii) Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas, (xiii) Sr. Evaldo Soares de Lima, (xiv) Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo e (xv) Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação, razão pela qual se recomenda sua condenação, nos termos do artigo 36, inciso I, e §3º, inciso I, alínea “d” da Lei no 12.529/11. III. CONCLUSÃO 226. Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei no 12.529/2011 c/c §1º do artigo 155 do Regimento Interno do Cade, sugere-se o encaminhamento dos presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, opinando-se: a) pelo indeferimento das preliminares suscitadas pelos Representados; b) pela condenação dos Representados Comercial Armarinho Oliveira Ltda. ME, Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda.ME, T.E Papelaria Comercial Ltda. ME, L.
de Oliveira Logística – ME, Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda., Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda., SR de Carvalho Dantas – ME, Artshop Comércio Ltda., OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda., Paulo Sérgio Costa da Purificação – ME, Sr. Luís de Oliveira, Sr. Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas, Sr. Evaldo Soares de Lima, Sr. Sérgio Roberto Ramos de Melo e Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica de acordo com o art. 36, inciso I, e §3º, inciso I, alínea “d”, da Lei no 12.529/2011, recomendando-se , ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica nos termos da lei de defesa da concorrência, além das demais penalidades entendidas cabíveis; e c) pela remessa do presente Relatório Circunstanciado ao Tribunal deste Cade. Essas as conclusões. À consideração do Coordenador-Geral. Brasília, 07 de agosto de 2020. RENATO SOARES DO NASCIMENTO ANALISTA DE PLANEJAMENTO E ORÇAMENTO Autos no 08700.004455/2016-94 Página 120 de 120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 7 Acesso Público De acordo. À consideração do Sr. Superintendente-Adjunto. Brasília, 07 de agosto de 2020. ADEMIR PICANÇO DE FIGUEIREDO Coordenador-Geral de Análise Antitruste 7 De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. Brasília, 07 de agosto de 2020. DIOGO THOMSON DE ANDRADE Superintendente Adjunto ]
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