Comércio Varejista de Livros, Jornais, Revistas e Papelaria

SEI/CADE - 0949206 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.004455/2016-94 (Apartado Restrito nº 08700.000564/2015-51) Representante: Superintendência Regional da Polícia Federal no Estado do Pernambuco (“SR/DPF/PE”) Representados: Comercial Armarinho Oliveira Ltda. ME, Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda. ME, T.E Papelaria Comercial Ltda. ME, L. de Oliveira Logística – ME, Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda., Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda. (Leal Dantas Ltda.), SR de Carvalho Dantas – ME (SR Dantas Comércio), Artshop Comércio Ltda., OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda. (LUSERVI – Prestação de Serviços Ltda.), Paulo Sérgio Costa da Purificação - ME, Luís de Oliveira, Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas, Evaldo Soares de Lima, Sérgio Roberto Ramos de Melo e Paulo Sérgio Costa da Purificação. Advogados(as): Ciro Machado da Costa Azevedo, Caio Machado da Costa Azevedo, Ricardo Agripino Galvão de Araújo, Daniela Barreto Cornélio, Jahyr César de Albuquerque Neto, Rafael Gomes Pimentel, Leonardo Oliveira da Silva, José André Sales Rodrigues e outros. Relator:

Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO VISTA - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA VOTO Com os meus cumprimentos ao Conselheiro Relator pela minuciosa análise do caso, adianto que acompanho os fundamentos adotados no seu voto quanto à constituição da infração à ordem econômica e para condenação dos representados, com exceção da condenação do Sr. Paulo Sérgio Costa da Purificação na multa do inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/11. Peço vênias ao Relator para divergir também dos valores das multas previstas no inc. I e no inc. III do supracitado comando legal com relação aos representados T.E. Papelaria Comercial Ltda. ME, Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda., Leal Dantas Ltda., SR Dantas Comércio, LUSERVI – Prestação de Serviços Ltda., Paulo Sérgio Costa da Purificação ME, Luís de Oliveira, Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas e Sérgio Roberto Ramos de Melo, nos termos que passo a expor. I. Parâmetros para a definição do valor mínimo da pena de multa para as empresas participantes do ilícito concorrencial – art. 37, inc. I, parte final, da Lei nº 12.529/11 Conforme me manifestei em casos passados[1], é dever da autoridade de defesa da concorrência empreender esforços para estimar o valor da vantagem auferida pelo infrator da ordem econômica, critério eleito pelo legislador como valor mínimo da pena de multa, em qualquer caso (parte final do inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/11), visando preservar o caráter dissuasório da reprimenda estatal.

No Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15, a maioria dos membros deste Tribunal seguiu a metodologia proposta pela Conselheira Paula Azevedo, que advoga a adoção de uma estimativa de sobrepreço de 20% sobre os valores dos contratos vencidos pelas empresas por meio dos cartéis, ancorada em estudos empíricos segundo os quais tal percentual pode ser observado em diversos casos de cartéis nacionais e internacionais. Evidentemente, trata-se de uma presunção relativa, sujeita a prova em contrário a cargo dos representados. A utilização de presunções por esta autarquia, ademais baseadas em estudos e práticas nacionais e internacionais, não ofende o ordenamento jurídico pátrio. Exemplo disto é a inquestionável presunção absoluta de efeitos negativos da prática de cartel e a criação – também jurisprudencial – de presunções absolutas ou relativas para quaisquer outras práticas que sejam ou venham a ser consideradas impossíveis ou pouco prováveis de produzirem qualquer efeito pró-competitivo. Tais presunções não estão previstas na Lei nº 12.529/11, mas decorrem do acúmulo de prática e de experiência por esta autarquia ao lidar com a apuração de infrações contra a ordem econômica, muitas vezes seguindo boas práticas e experiências internacionais.

Nesta esteira, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) afirma que o uso de presunções em investigações de condutas anticompetitivas é um importante mecanismo para reduzir os custos regulatórios e de enforcement incorridos pelas autoridades concorrenciais no desempenho de suas funções quando corroboradas de forma consistente pela elevada probabilidade de ocorrência do evento ou dos efeitos esperados, baseada na experiência acumulada em análises anteriores, assim como pela existência de teorias econômicas que fundamentem os prováveis efeitos econômicos dos comportamentos apurados, sem que isso implique um aumento substancial nos custos de erro da análise (error costs)[2]. Como se vê, o estabelecimento de presunções baseado no acúmulo de experiência e de expertise técnica por órgãos estatais ultra especializados integra o próprio mérito do ato administrativo. Para estabelecer a presunção relativa de sobrepreço de 20% em condutas de cartel no precedente mencionado acima, o Tribunal do Cade acolheu por maioria o estudo feito pela Conselheira Paula Azevedo a partir da análise da jurisprudência do Cade e de benchmarking de dosimetria em outras jurisdições, bem como noções teóricas e possíveis métodos para estimar a vantagem auferida. Tal presunção também tem as vantagens de conferir objetividade, segurança e simplicidade à metodologia a ser seguida pelo Cade para estimar sobrepreços em cartéis, como defendeu a Conselheira Paula Azevedo.

Conforme o meu voto-vista no PA nº 08700.008612/2012-15 (SEI 0921351), a adoção de uma proxy de sobrepreço de 20% para casos carentes de elementos nos autos para estimar a exata vantagem auferida com o cartel encontra respaldo em diversos estudos. À guisa de exemplificação, no documento “Report On The Nature And Impact Of Hard Core Cartels And Sanctions Against Cartels Under National Competition Laws”[3], de abril de 2002, a OCDE analisou uma seleção de cartéis e calculou que o aumento de preços mediano foi de 15% a 20%, com um pico superior a 50%. Esse estudo está referenciado em documento de novembro de 2011 da Comissão Europeia[4] que trata sobre multas por infração ao direito da concorrência, demonstrando a adesão da Comunidade Europeia às conclusões da OCDE e o acerto da metodologia proposta pela Conselheira Paula Azevedo no PA nº 08700.008612/2012-15. No caso em julgamento, a Polícia Federal periciou documentos das licitações fraudadas pelo cartel apurado nos autos promovidas pelo município de Tamandaré/PE entre 2006 e 2008[5] (relatório parcial da investigação nos autos do Inquérito Policial nº 0045/2012-4-SR/DPF/PE (SEI 0032792)), concluindo pela ocorrência de sobrepreços de 3,5%, 23,9% e 88% em relação aos valores de referência considerados para os objetos das licitações investigadas[6].

Este achado corrobora que a utilização da proxy de 20% de sobrepreço para o conjunto das licitações em que ocorreu conluio entre os representados é razoável, conservadora e encontra amparo em dados amostrais constantes nos autos. Por essas razões, seguindo precedentes do Cade[7] e o referencial teórico já exposto, adoto a proxy de 20% dos valores dos contratos vencidos nas licitações afetadas pelo cartel a título de vantagem auferida estimada como valor mínimo da multa para as empresas condenadas. Aplico a taxa SELIC simples como fator de atualização da vantagem auferida estimada, em homenagem ao entendimento consolidado pela maioria dos membros deste Tribunal Administrativo no Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (PA “Uniformes e Materiais Escolares”) e no Processo Administrativo nº 08012.009732/2008-01 (PA “Ambulâncias”), ressalvando o meu entendimento exposto no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (PA “Componentes Eletrônicos”), de que o art. 11 da Lei nº 9.021/95 dispõe sobre a forma de atualização da base de cálculo da multa prevista no inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/11, mas não do seu piso (vantagem auferida estimada).

Desta forma, advogo que deve ser utilizado o índice que melhor reflete a variação dos preços no período, sendo inconteste que nenhum índice pré-fixado (a exemplo da SELIC e da TR) é capaz de capturar o fenômeno da inflação, conforme diversas vezes decidido pelo Poder Judiciário, a exemplo das decisões proferidas pelo STF na ADC nº 58 e na ADI nº 4.425. II. Das penas de multa em concreto para as empresas representadas Artshop Comércio Ltda. O valor mínimo da multa é de R$ 11.197,45, que corresponde a 20% dos valores dos contratos vencidos pela empresa nas licitações afetadas pelo cartel, atualizados pela SELIC nos termos da tabela a seguir: Licitação Processo Ano Autoridade Afetada Data Empresas vencedoras Valor (R$) Sobrepreço Vantagem auferida Atualização (SELIC) Carta Convite 001/2007 002/2007 2007 Prefeitura de Tamandaré/PE n/d Artshop R$ 9.086,25 20% R$ 1.817,25 R$ 3.995,59 Pregão Presencial n° 003/2014 22/2014 2014 Prefeitura de Macaparana/PE 08/04/2014 Artshop R$ 6.345,00 20% R$ 1.269,00 R$ 1.924,44 Pregão Presencial n° 004/2014 23/2014 2014 Prefeitura de Macaparana/PE 05/05/2014 Artshop R$ 17.400,00 20% R$ 3.480,00 R$ 5.277,42 Fonte: elaboração própria, com base no SEI 0716811, fls. 79-88. Considerando que a vantagem auferida estimada é inferior ao valor da multa proposta pelo Conselheiro Relator, acompanho a sua conclusão. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa BC SELIC BC atualizada Alíquota Multa Artshop Comércio Ltda.

[ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 106.240,37 Fonte: elaboração própria, baseado no SEI 0917783. Comercial Armarinho Oliveira Ltda. ME O valor mínimo da multa é de R$ 48.750,96, que corresponde a 20% dos valores dos contratos vencidos pela empresa nas licitações afetadas pelo cartel, atualizados pela SELIC, nos termos da tabela a seguir: Licitação Processo Ano Autoridade Afetada Data Empresas vencedoras Valor (R$) Sobrepreço Vantagem auferida Atualização (SELIC) Pregão Presencial nº 014/2014 020/2014 2014 Municı́pio de Floresta/PE 22/05/2014 Armarinho Oliveira R$ 160.735,10 20% R$ 32.147,02 R$ 48.750,96 Fonte: elaboração própria, baseado no SEI 0716809. Considerando que a vantagem auferida estimada é inferior ao valor da multa proposta pelo Conselheiro Relator, acompanho a sua conclusão. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa BC (2015) SELIC BC atualizada Alíquota Multa Armarinho Oliveira Ltda. ME. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 134.269,42 Fonte: elaboração própria, baseado no SEI 0917783. L. de Oliveira Logística – ME O valor mínimo da multa é de R$ 49.226,12, que corresponde a 20% dos valores dos contratos vencidos pela empresa nas licitações afetadas pelo cartel, atualizados pela SELIC, nos termos da tabela a seguir:

Licitação Processo Ano Autoridade Afetada Data Empresas vencedoras Valor (R$) Sobrepreço Vantagem auferida Atualização (SELIC) Pregão Presencial n° 012/2012 048/2012 2012 Prefeitura de Tamandaré/PE 27/12/2012 L de Oliveira R$ 123.374,70 20% R$ 24.674,94 R$ 41.940,00 Pregão Presencial n° 014/2014 027/2014 2014 Prefeitura de Bonito/PE 26/03/2014 L de Oliveira R$ 24.022,80 20% R$ 4.804,56 R$ 7.286,12 Fonte: elaboração própria, baseado no SEI 0716809. Considerando que a vantagem auferida estimada é inferior ao valor da multa proposta pelo Conselheiro Relator, acompanho a sua conclusão. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa BC (2015) SELIC BC atualizada Alíquota Multa L. de Oliveira Logística – ME [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 93.986,65 Fonte: elaboração própria, baseado no SEI 0917783. Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda. ME O valor mínimo da multa é de R$ 60.006,31, que corresponde a 20% dos valores dos contratos vencidos pela empresa nas licitações afetadas pelo cartel, atualizados pela SELIC, nos termos da tabela a seguir:

Licitação Processo Ano Autoridade Afetada Data Empresas vencedoras Valor (R$) Sobrepreço Vantagem auferida Atualização (SELIC) Carta Convite 005/2006 011/2006 2006 Prefeitura de Tamandaré/PE 13/01/2006 Inforecife R$ 77.624,95 20% R$ 15.524,99 R$ 35.881,36 Carta Convite 001/2007 002/2007 2007 Prefeitura de Tamandaré/PE n/d Inforecife R$ 54.861,85 20% R$ 10.972,37 R$ 24.124,95 Fonte: elaboração própria, com base no SEI 0716811, fls. 79-100 e SEI 0716809, item 53 e 54. O Conselheiro Relator votou pela imposição de multa no valor de R$ 112.947,23, resultado da incidência da alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE] sobre o faturamento do ano de 2007, obtido junto à Receita Federal do Brasil (“RFB”) (SEI 0917783), sob a fundamentação de se tratar do dado de faturamento disponível mais recente e próximo ao ano anterior à instauração do processo, uma vez que a representada não obteve faturamento em 2015. Nessa hipótese, o Guia de TCC do Cade[8] recomenda, nas suas páginas 32 e 34, que seja adotado como base de cálculo o faturamento obtido no período da conduta, seja (i) o faturamento nos 12 últimos meses na conduta, (ii) o maior faturamento anual obtido durante a conduta, ou (iii) a média dos faturamentos durante o período da conduta, utilizando-se como base legal para a multa nesses casos a parte final do inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/11. Trata-se de sugestões diante da ausência de previsão específica na Lei nº 12.529/2011, colhidas da jurisprudência do Cade.

Considerando a ausência de faturamento da empresa no ano anterior à instauração do processo, tomo o maior faturamento bruto anual obtido durante a conduta – considerando apenas os anos em que a empresa venceu uma licitação, quando disponível – como referência para cálculo da multa. No caso em apreço, a Inforecife venceu licitações nos anos de 2006 e 2007 e segundo informações obtidas junto à RFB (SEI 0917783), o seu maior faturamento registrado foi em 2007. Desta forma, não divirjo do cálculo efetuado pelo Conselheiro Relator. Considerando que a vantagem auferida estimada é inferior ao valor da multa proposta pelo Conselheiro Relator, acompanho a sua conclusão. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa BC (2007) SELIC BC atualizada Alíquota Multa Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda. ME [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 113.292,46 Fonte: elaboração própria, baseado no SEI 0917783. T.E. Papelaria Comercial Ltda. ME O valor mínimo da multa é de R$ 57.752,00, que corresponde a 20% do valor do contrato vencido pela empresa na licitação afetada pelo cartel, atualizado pela SELIC, nos termos da tabela a seguir: Licitação Processo Ano Autoridade Afetada Data Empresas vencedoras Valor (R$) Sobrepreço Vantagem auferida Atualização (SELIC) Pregão Presencial 003/2008 007/2008 2008 Prefeitura de Tamandaré/PE 25/02/2008 TE Papelaria R$ 138.793,56 20% R$ 27.758,71 R$ 57.752,00 Fonte:

elaboração própria, com base no SEI 0716811, fls. 79-100 e SEI 0716809, item 53 e 54. O Conselheiro Relator votou pela imposição de multa no valor de R$ 36.952,60, resultado da incidência da alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE] sobre o faturamento do ano de 2010, obtido junto à RFB (SEI 0917783), sob a fundamentação de se tratar do dado de faturamento mais recente e mais próximo do ano anterior ao da instauração do processo administrativo, uma vez que a representada não obteve faturamento em 2015. Já neste ponto, divirjo respeitosamente do Conselheiro Relator para fixar o piso da multa no valor de R$ 57.752,00 e prosseguir na análise da base de cálculo a ser eleita quando a representada não teve faturamento no ano anterior ao da instauração do processo administrativo. No caso em julgamento, a T.E. Papelaria venceu uma licitação em 2008. O faturamento da representada em 2008 está disponível nos autos, porquanto foi diligentemente requerido pelo Conselheiro Relator à RFB, sendo de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Aplicada a alíquota [ACESSO RESTRITO AO CADE] prevista no art. 37 da Lei nº 12.529/11, não se alcança o valor da vantagem auferida estimada, devendo ser aplicado o piso legal. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa BC (2008) SELIC BC atualizada Alíquota Multa T.E. Papelaria Comercial Ltda. ME [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 47.776,27 Fonte: elaboração própria, baseado no SEI 0917783.

Por essas razões, divirjo respeitosamente do Conselheiro Relator e voto pela imposição de multa no valor de R$ 57.752,00. Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. Há provas nos autos de que a representada Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. foi utilizada como instrumento para a implementação do cartel, sem que tenha se sagrado vencedora em qualquer das licitações afetadas, e não há registro de que tenha obtido faturamento em 2015. Portanto, não há elementos para estimar a vantagem auferida obtida pela representada. Seguindo a orientação constante no Guia de TCC do Cade, tomo o maior faturamento anual da empresa no período da conduta como base de cálculo para imposição da pena pecuniária, qual seja, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Ao se aplicar a alíquota definida pelo Conselheiro Relator, o valor alcançado é R$ 65.531,86. Por essas razões divirjo respeitosamente do Conselheiro Relator para votar pela imposição de multa no valor de R$ 65.531,86 à Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. Leal Dantas Ltda. (Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda.) O valor mínimo da multa é de R$ 348.938,76, que corresponde a 20% dos valores dos contratos vencidos pela empresa nas licitações afetadas pelo cartel, atualizados pela SELIC, nos termos da tabela a seguir:

Licitação Processo Ano Autoridade Afetada Data Empresas vencedoras Valor (R$) Sobrepreço Vantagem auferida Atualização (SELIC) Pregão Presencial 003/2008 007/2008 2008 Prefeitura de Tamandaré/PE 25/02/2008 Leal Dantas R$ 49.557,70 20% R$ 9.911,54 R$ 20.620,96 Pregão Presencial n° 015/2013 055/2013 2013 Prefeitura de Tacaratu/ PE 22/07/2013 Leal Dantas R$ 72.298,72 20% R$ 14.459,74 R$ 23.432,02 Pregão Presencial n° 017/2013 059/2013 2013 Prefeitura de Tacaratu/ PE 17/09/2013 Leal Dantas R$ 29.725,00 20% R$ 5.945,00 R$ 9.633,87 Pregão Presencial n° 003/2014 22/2014 2014 Prefeitura de Macaparana/PE 08/04/2014 Leal Dantas R$ 21.729,50 20% R$ 4.345,90 R$ 6.590,56 Pregão Presencial n° 004/2014 23/2014 2014 Prefeitura de Macaparana/PE 05/05/2014 Leal Dantas R$ 149.068,70 20% R$ 29.813,74 R$ 45.212,54 Pregão Presencial n° 014/2014 027/2014 2014 Prefeitura de Bonito/PE 26/03/2014 Leal Dantas R$ 5.288,76 20% R$ 1.057,75 R$ 1.604,08 Pregão Presencial nº 006/2014 010/2014 2014 Municı́pio de Floresta/PE 22/04/2014 Leal Dantas R$ 192.377,97 20% R$ 38.475,59 R$ 58.348,24 Pregão Presencial nº 008/2014 013/2014 2014 Municı́pio de Floresta/PE 22/04/2014 Leal Dantas R$ 605.000,00 20% R$ 121.000,00 R$ 183.496,50 Fonte: elaboração própria, com base no SEI 0716811, fls. 79-100 e SEI 0716809, item 52, 54, 55 e 56.

O Conselheiro Relator votou pela imposição de multa no valor de R$ 75.635,72, resultado da incidência da alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE] sobre o faturamento no último exercício anterior à instauração do processo administrativo. Contudo, tal valor se encontra abaixo do piso legal, razão pela qual divirjo respeitosamente do Conselheiro Relator e voto pela imposição de multa no valor de R$ 348.938,76. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa BC (2015) SELIC BC atualizada Alíquota Multa Leal Dantas Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 76.001,77 Fonte: elaboração própria, baseado no SEI 0917783. SR Dantas Comércio (SR de Carvalho Dantas ME) O valor mínimo da multa é de R$ 5.332,64, que corresponde a 20% do valor do contrato vencido pela empresa na licitação afetada pelo cartel, atualizado pela SELIC, nos termos da tabela a seguir: Licitação Processo Ano Autoridade Afetada Data Empresas vencedoras Valor (R$) Sobrepreço Vantagem auferida Atualização (SELIC) Carta Convite 001/2007 002/2007 2007 Prefeitura de Tamandaré/PE n/d SR Carvalho Dantas R$ 12.126,80 20% R$ 2.425,36 R$ 5.332,64 Fonte: elaboração própria, com base no SEI 0716811, fls. 79-100 e SEI 0716809, item 52, 54, 55 e 56.

O Conselheiro Relator votou pela imposição de multa no valor de R$ 61.260,16, resultado da incidência da alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE] sobre o faturamento do ano de 2011, obtido junto à RFB (SEI 0917783), sob a fundamentação de se tratar do segundo faturamento mais próximo do ano anterior ao da instauração do processo administrativo, uma vez que a representada não obteve faturamento em 2015, desconsiderando o faturamento no ano de 2012 por ser expressivamente inferior ao dos anos anteriores. No caso em julgamento, a SR Dantas Comércio venceu uma licitação em 2007. O faturamento da representada em 2007 está disponível nos autos, porquanto foi diligentemente requerido pelo Conselheiro Relator à RFB, sendo de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Alterada a base de cálculo, mantenho a alíquota definida pelo Conselheiro Relator e respeitosamente divirjo dele, votando pela imposição de multa no valor de R$ 95.855,95. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa BC (2007) SELIC BC atualizada Alíquota Multa SR Dantas Comércio [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 95.855,95 Fonte: elaboração própria, baseado no SEI 0917783. LUSERVI – Prestação de Serviços Ltda. (OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda.) O valor mínimo da multa é de R$ 216.972,56, que corresponde a 20% do valor do contrato vencido pela empresa na licitação afetada pelo cartel, atualizado pela SELIC, nos termos da tabela a seguir:

Licitação Processo Ano Autoridade Afetada Data Empresas vencedoras Valor (R$) Sobrepreço Vantagem auferida Atualização (SELIC) Pregão Presencial 003/2008 007/2008 2008 Prefeitura de Tamandaré/PE 25/02/2008 OEC R$ 521.443,30 20% R$ 104.288,66 R$ 216.972,56 Fonte: elaboração própria, com base no SEI 0716811, fls. 89-100. O Conselheiro Relator votou pela imposição de multa no valor de R$ 28.576,78, resultado da incidência da alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE] sobre o faturamento da representada em 2014, por ser o mais recente disponível, mais próximo ao ano anterior à instauração do processo e último ano da conduta, com exceção do ano de 2015, cujo faturamento teria sido expressivamente inferior aos anos anteriores. Contudo, o faturamento da empresa no ano anterior ao da instauração do processo administrativo consta nos autos (SEI 0917783), e foi [ACESSO RESTRITO AO CADE], devendo ser utilizado como base de cálculo para arbitramento da multa. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa BC (2015) SELIC BC atualizada Alíquota Multa LUSERVI – Prestação de Serviços Ltda. (OEC) [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 2.540,15 Fonte: elaboração própria, baseado no SEI 0917783.

Porém, constatado que o valor da vantagem auferida estimada é superior ao resultado da aplicação da alíquota proposta pelo Conselheiro Relator sobre o faturamento de 2015, divirjo respeitosamente do Conselheiro Relator e para voto pela imposição de multa no valor de R$ 216.972,56. Paulo Sérgio Costa da Purificação ME O valor mínimo da multa é de R$ 152.144,86, que corresponde a 20% do valor do contrato vencido pela empresa na licitação afetada pelo cartel, atualizado pela SELIC, nos termos da tabela a seguir: Licitação Processo Ano Autoridade Afetada Data Empresas vencedoras Valor (R$) Sobrepreço Vantagem auferida Atualização (SELIC) Pregão Presencial/ Registro de Preços n° 18/2013 062/2013 2013 Prefeitura de Tamandaré/PE 27/12/2013 Paulo Sérgio Costa da Purificação R$ 469.438,00 20% R$ 93.887,60 R$ 152.144,86 Fonte: elaboração própria, com base no SEI 0716809, item 53. A empresa não registrou faturamento no ano anterior ao da instauração do processo administrativo (2015), razão pela qual o Conselheiro Relator acertadamente utilizou o faturamento do ano em que a representada venceu uma licitação (2013) como base de cálculo, alcançando o valor para a multa, após a incidência da alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE], de R$ 78.615,63, valor inferior ao da vantagem auferida estimada. Nesse diapasão, a parte final do inc. I do art.

37 da Lei nº 12.529/11 dispõe que o valor da multa nunca será inferior ao da vantagem auferida, quando possível sua estimação, razão pela qual divirjo respeitosamente do Conselheiro Relator para votar pela aplicação de multa no valor de R$ 152.144,86. III. Das multas isoladas a administradores de sociedades empresárias – inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/11 Luís de Oliveira, Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas, Evaldo Soares de Lima e Sérgio Roberto Ramos de Melo Como já registrado nesse voto, acompanho o Conselheiro Relator quando à existência de provas da participação dolosa ou culposa dos representados Luís de Oliveira, Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas, Evaldo Soares de Lima e Sérgio Roberto Ramos de Melo nas condutas em apuração, na condição de administradores de sociedades empresárias, ensejando a aplicação da pena de multa isolada prevista no inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/11. Acompanho também as alíquotas definidas pelo Conselheiro Relator, pelas bem colocadas razões expostas na parte de seu voto dedicada à dosimetria para esses representados. Respeitosamente divirjo do Conselheiro Relator para deixar de aplicar a pena de multa isolada a empresários individuais, porquanto entendo tratar-se de bis in idem quando a mesma pessoa natural já sofreu a imposição da multa prevista no inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/11, pela exata mesma conduta.

Seguindo esse racional, voto pela exclusão da pena de multa isolada a Luís de Oliveira por atos praticados na administração da firma L. de Oliveira Logística – ME, a Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas por atos praticados na administração da firma SR de Carvalho Dantas - ME e a Paulo Sérgio Costa da Purificação, por atos praticados na administração da firma Paulo Sérgio Costa da Purificação ME. Aplicadas as alíquotas definidas pelo Conselheiro Relator às respectivas bases de cálculo, têm-se como resultado as multas a seguir: Administrador Empresa Multa da empresa (base de cálculo) Alíquota Multa Evaldo Soares de Lima Artshop Comércio Ltda. 106.240,37 20% 21.248,07 Luís de Oliveira Comercial Armarinho Oliveira Ltda. ME 134.269,42 20% 26.853,88 Luís de Oliveira Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda. ME 113.292,46 20% 22.658,49 Luís de Oliveira T.E. Papelaria Comercial Ltda. ME 57.752,00 20% 11.550,40 Luís de Oliveira Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda. 65.531,86 20% 13.106,37 Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas Leal Dantas Ltda. (Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda.) 348.938,76 20% 69.787,75 Sérgio Roberto Ramos de Melo LUSERVI – Prestação de Serviços Ltda. (OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda.) 216.972,56 20% 43.394,51 Fonte: Elaboração própria Para fins de ilustração, segue tabela comparativa entre as multas propostas pelo Conselheiro Relator e as multas propostas nesse voto:

Representado Multa (voto do Conselheiro Relator) Multa desse voto Evaldo Soares de Lima R$ 21.145,74 R$ 21.248,07[9] Luís de Oliveira R$ 82.476,09 R$ 74.169,15 Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas R$ 27.379,18 R$ 69.787,75 Sérgio Roberto Ramos de Melo R$ 5.715,36 R$ 43.394,51 Paulo Sérgio Costa da Purificação R$ 15.723,13 R$ 0,00 Fonte: Elaboração própria Por todo o exposto, acompanho o Conselheiro Relator no valor da multa isolada prevista no inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/11 ao representado Evaldo Soares de Lima. Por outro turno, divirjo respeitosamente para votar pela aplicação de multa isolada a Luís de Oliveira no valor de R$ 74.169,15, Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas no valor de R$ 69.787,75, Sérgio Roberto Ramos de Melo no valor de R$ 43.394,51 e pela não aplicação de multa isolada a Paulo Sérgio Costa da Purificação. IV. Desconsideração da personalidade jurídica – art. 34 da Lei nº 12.529/11 Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda. ME, T.E. Papelaria Comercial Ltda. ME, Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda., Leal Dantas Ltda. (Livraria e Papelaria Leal Dantas Ltda.), LUSERVI Segundo consultas cadastrais por CNPJ realizadas no sítio eletrônico da RFB[10], as empresas Inforecife, T.E. Papelaria, Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda., LUSERVI - Prestação de Serviços Ltda (OEC Organização de Empresas e Contabilidade Ltda.) e Leal Dantas Ltda. encontram-se sem atividade, com registros de extinção e/ou inaptidão perante o fisco. Dispõe o caput do art.

34 da Lei nº 12.529/11 que “A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste (...) infração da lei, fato ou ato ilícito”. Ora, sem que seja necessário entrar no mérito de se a extinção dessas representadas ocorreu de maneira regular ou irregular, a apuração dos fatos analisados neste processo administrativo revelou a prática de infração da ordem econômica por essas sociedades empresárias, o que por si só preenche o requisito autorizador da desconsideração da personalidade jurídica (“infração da lei, fato ou ato ilícito”). Por essa razão, voto por recomendar à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“ProCade”) que adote as providências administrativas e/ou judiciais tendentes à desconsideração da personalidade jurídica dessas empresas infratoras, para que a responsabilidade pelo pagamento da pena de multa prevista no inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/11 recaia de maneira solidária aos seus administradores à época do cometimento das infrações contra a ordem econômica, que se encontram identificados no Anexo Único - Nota nº 219/2021 - RFB/Copes/Diaes, de 7 de junho de 2021 (SEI 0917783), resultado da diligente instrução complementar realizada pelo Conselheiro Relator. São os responsáveis:

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Empresa Responsável CPF Inforecife [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Boa Vista [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Leal Dantas [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Luservi [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] T.E. Papelaria [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: SEI 0917783 Em relação às representadas L. de Oliveira Logística - ME, SR Dantas Comércio e Paulo Sérgio Costa da Purificação ME, também extintas segundo os registros na RFB, é indene de dúvida a responsabilidade pessoal, solidária e ilimitada dos empresários Luís de Oliveira, Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas e Paulo Sérgio Costa da Purificação pelas multas do inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/11, independentemente da aplicação da norma do art. 34 da mesma lei, posto serem firmas que funcionavam na forma de empresários individuais, inexistindo a criação de pessoas jurídicas. Dispositivo Pelas razões expostas, divirjo respeitosamente em parte do Conselheiro Relator para votar pela: 1) Aplicação da multa prevista no inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/11 no valor de: T.E. Papelaria Comercial Ltda. ME: R$ 57.752,00; Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda.: R$ 65.531,86; Leal Dantas Ltda.: R$ 348.938,76; SR Dantas Comércio: R$ 95.855,95;

LUSERVI – Prestação de Serviços Ltda.: R$ 216.972,56, e Paulo Sérgio Costa da Purificação ME: R$ 152.144,86; 2) Aplicação da multa prevista no inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/11 no valor de: Luís de Oliveira: R$ 74.169,15; Sérgio Ricardo de Carvalho Dantas: R$ 69.787,75, e Sérgio Roberto Ramos de Melo: R$ 43.394,51; 3) Não aplicação da multa prevista no inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/11 ao representado Paulo Sérgio Costa da Purificação, e 4) Recomendar à ProCade que adote as providências administrativas e/ou judiciais tendentes à desconsideração da personalidade jurídica das representadas Inforecife Comércio de Informática e Papelaria Ltda., T.E. Papelaria Comercial Ltda. ME, Livraria e Papelaria Boa Vista Ltda., LUSERVI – Prestação de Serviços Ltda. e Leal Dantas Ltda. As multas devem ser recolhidas no prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da publicação da decisão do Tribunal Administrativo do Cade no Diário Oficial da União. Acompanho o Conselheiro Relator em todos os demais termos do seu dispositivo. É o voto. (assinado eletronicamente) Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro [1] Vide meu voto no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (PA “Componentes Eletrônicos”) e mais recentemente no Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (PA “Uniformes e Materiais Escolares”). [2] “62. The main reason for creating a presumption that fact A corresponds to fact B is the high probability that if A occurs, B will follow in almost all cases.

In such a context, to require a party to prove what is overwhelmingly expected to occur would impose unnecessary social costs.84 In these circumstances, presumptions should be adopted because they reduce regulatory costs without significantly increasing error-costs.85 Confidence on the accurateness of presumptions can be based on a number of reasons: 1. Previous, consistent experience: Once experience with a particular kind of fact allows one to conclude that one fact typically follows another one, it may be safely presumed that such those facts are connected. For example, as regards the prohibition of certain types of collusive behaviour, these are condemned because such practices “may be considered so likely to have negative effects, in particular on the price, quantity or quality of the goods and services, that it may be considered redundant, for the purposes of applying Article 81(1) EC, to prove that they have actual effects on the market. Experience shows that such behaviour leads to falls in production and price increases, resulting in poor allocation of resources to the detriment, in particular, of consumers”.86 2. Economic theory: Competition law often develops presumptions and safe harbours by relying on insights from mainstream economic theory regarding the economic impact of certain types of behaviour.

A good example of this can be found in the discussions regarding how to treat resale price maintenance provisions in vertical agreements, which is described in the box below. 3. Common sense: Common sense comes into play when a particular fact is so likely to follow from another fact that the decision-maker can safely conclude that the original fact is proven87.” OECD (2017) ‘Roundtable on safe harbours and legal presumptions in competition law’ Note Background DAF/COMP(2017)9. Disponível em https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2017)9/en/pdf. [3] Disponível em: http://www.oecd.org/dataoecd/16/20/2081831.pdf. Acesso em 02.08.2021. [4] Disponível em: https://ec.europa.eu/competition/cartels/overview/factsheet_fines_pt.pdf. Acesso em: 25/06/2021. [5] Carta Convite nº 005/2006, Carta Convite nº 001/2007 e Pregão Presencial nº 003/2008. [6] Para mais informações sobre a metodologia empregada pela perícia da Polícia Federal, consultar documento SEI 0032792, item 3. [7] Processo Administrativo nº 08012.009732/2008-01 (PA “Ambulâncias”) e 08700.008612/2012-15 (PA “Uniformes e Materiais Escolares”). [8] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf [9] A pequena distância verificada entre os valores das multas propostas pelo Conselheiro Relator e nesse voto deve-se à atualização monetária da base de cálculo no espaço de tempo entre a prolação dos dois votos, não consistindo em uma divergência de entendimentos.

[10] Consultas disponíveis em <https://servicos.receita.fazenda.gov.br/servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Solicitacao.asp>