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SEI/CADE - 0812308 - Nota Técnica Nota Técnica nº 20/2020/CGAA9/SGA2/SG/CADE Processo nº 08700.001019/2020-40 Tipo de Processo: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo Representante: Tribunal de Contas da União Representada: Empresa Pública Serviço de Processamento de Dados da União - Serpro EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Suposto acordo colusivo. Ausência de indícios de infração à ordem econômica. Arquivamento nos termos dos artigos 13, inciso IV e 66, §2º da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 135, §2º do Regimento Interno do CADE. I) RELATÓRIO: Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo nº 08700.001019/2020-40 autuado em razão de representação encaminhada pelo Tribunal de Contas da União - TCU (TC006.696/2020-1) em 09 de março de 2020, para apurar suposta infração anticoncorrencial no âmbito de licitação emergencial pela empresa pública Serpro - Serviço Federal de Processamento de Dados. Em suma, a representação do TCU originou-se de petição do Ministério Público Federal junto ao Tribunal, que pediu suspensão cautelar do contrato (Contrato 73.353 / 2020) assinado entre a empresa Serpro e a empresa Price Waterhouse Coopers (PwC), com a finalidade de avaliação de processos e tecnologia, arquitetura, ferramentas e segurança da informação” de dez sistemas do Serpro. A suspensão do contrato fora pedida em razão de irregularidades detectadas pelo MPF e resumidas a seguir:

não estaria, a princípio, caracterizada a situação emergencial, uma vez que a avaliação dos processos e tecnologia seria para diversos fatores e em 10 sistemas do Serpro; o Diretor Jurídico e de Governança e Gestão do Serpro, Gileno Gurjão Barreto seria ex-funcionário da empresa vencedora e teria participado ativamente da contratação. não estaria justificado o valor contratual, supostamente alto para um serviço de natureza intelectual para ser executado em poucos meses. Ainda segundo o TCU, o fato poderia ensejar ainda atuação do Cade, já que o senhor Gileno teria organizado reuniões com as empresas interessadas, em que poderia ter havido alguma infração antitruste nesses contatos. Informa ainda o TCU que contratação também foi antecedida da elaboração de documento denominado Projeto Básico Simplificado (PBS), que teria sido entregue às empresas interessadas na contratação. Esse documento teria sido utilizado para subsidiar as propostas de preços junto àquelas três empresas Em resumo, a representação do MP/TCU informa que: O responsável pela contratação no Serpro é ex-funcionário de uma das empresas. A contratação apresenta possível sobrepreço de 181%. Foram realizadas reuniões prévias com as empresas Accenture, Ernst&Young e PwC. O ministro Bruno Dantas, relator da matéria, chegou a deferir liminarmente a suspensão do contrato e deferiu o pedido de oitiva dos envolvidos.

O Tribunal determinou posteriormente, por meio de Acórdão que o Serviço Federal de Processamento de Dados desse continuidade ao Contrato 73.353/2020, firmado com a empresa PricewaterhouseCoopers Tecnologia da Informação Ltda., desde que fosse repactuado, por termo aditivo, alguns dos parâmetros estipulados no referido contrato. II) DA ANÁLISE À LUZ DA LEI 12.529 (LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA) Inicialmente, entende-se oportuno iniciar a análise do presente caso tecendo breves comentários sobre situações observadas em compras públicas e que por vezes geram questionamentos acerca de se constituem infração à Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011) e/ou mera infração à Lei de Licitações (Lei 8.666/93) e outros diplomas legais. Segundo Marçal Justen Filho: Licitação é o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração, assegurando-se a ampla participação dos interessados e o seu tratamento isonômico, com observância de todos os requisitos legais exigidos. Ocorre que, por vezes, por ato da própria Administração, a própria possibilidade de haver um ambiente propício à competição - a licitação pública - pode ser afastada, como ocorre nas hipóteses de dispensa de licitação. Nesse sentido, podem ocorrer situações passíveis de enquadramento nos tipos elencados na Lei nº 8.666/93, tais como o art. 89 da Lei nº 8.666/93: Art. 89.

Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”. Nesse sentido, diante de situação peculiar, antecedente à própria realização do certame licitatório, não caberia alegar suposta fraude ao caráter competitivo da licitação, infração à ordem econômica prevista tanto na antiga Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, como na atualmente vigente Lei nº 12.529/11: Lei nº 8.884/94 - Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa; Lei nº 12.529/11 - Art. 36. (...) §3° As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (...) d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; É importante salientar que é possível que ocorram situações em compras públicas nas quais a investigação das supostas condutas ilícitas praticadas sejam (i) de competência exclusiva dos órgãos de controle e/ou de tutela criminal, (ii) de competência da autoridade antitruste e, até mesmo, (iii) de ambas autoridades, cada uma em sua esfera de atuação e competência legal.

Resta analisar, portanto, se a conduta supostamente ilícita trazida pelo representante constitui situação à qual a autoridade antitruste possui competência de atuação. Entretanto, como se verá adiante, a análise dos documentos do presente caso não permite identificar indícios suficientes à caracterização de suposta conduta anticompetitiva. Isso porque, em primeiro lugar, não é possível inferir suposta comunicação entre as empresas que caracterizassem algum acordo colusivo a partir dos documentos coligidos aos autos. Não se afirma, porém, que não tenha havido comunicação com essa finalidade, mas que a partir dos autos não é possível caracterizar tais fatos. Estaríamos diante, no presente caso, de supostas condutas que afrontariam, em tese, a Lei nº 8.666/1993, cuja investigação seria de competência de órgãos de controle e do Ministério Público. III) DOS INDÍCIOS: O MPTCU aponta a realização de reunião com empresas interessadas na contratação com o Serpro. No entanto, a mera realização de reuniões com Accenture, Ernst&Young e PwC não permite vislumbrar acordo colusivo entre as empresas. Vale dizer que as essas referidas reuniões foram feitas em separado com cada uma das empresas com a participação de diversos dos empregados do Serpro. Ressalte-se que no processo do Serpro, onde constam as atas das reuniões, o resumo das reuniões realizadas é padronizado, sem qualquer detalhamento do que de fato foi discutido no encontro.

Ainda a partir do processo do Serpro, exista a informação na ata lavrada de que: "O Diretor Antonino informou as propostas foram analisadas, e esta possui grande semelhança com a proposta do concorrente". Ainda assim, ao analisar as propostas, não se vê coincidências na confecção, construção da proposta ou formatação que permitam inferir que houve qualquer troca de informações sensíveis entre as empresas. Da mesma forma, a utilização de documento disponibilizado pela empresa pública para embasar as propostas comerciais é em certa medida esperado, já que é comum o poder público subsidiar a contratação com documentos que orientem de alguma forma a contratação. Embora esse compartilhamento de informações possa dar azo a interpretações de direcionamento da licitação, como alega o MPTCU, não se vislumbra, a partir daí, que tenha havido também acordo colusivo entre as concorrentes, salvo informações que possam surgir posteriormente. Também a contratação direta em razão da situação de emergência alegada pelo Serpro - questionada pelo MPTCU - e a posterior suspensão do contrato em caráter liminar pelo Ministro Bruno Dantas, levantam suspeitas em investigação sobre possível fraude ao procedimento licitatório. Porém, seria de se esperar que, a título de mera especulação hipotética, em havendo cartel, as empresas preferissem forjar uma competitividade ao certame e a conduta teria se desenvolvido de forma velada, deixando menos rastros.

Ao realizar o procedimento por contratação emergencial, o órgão publicizou sua opção pelo afastamento das exigências competitivas do certame ao realizar procedimento simplificado de concorrência de regramento próprio do Serpro. Os fatos trazidos aos autos e que estimularam o órgão de controle para abrir procedimento investigativo acabam por ter peso menor para a análise de acordo colusivo. É de se notar que a empresa Ernst & Young apresentou proposta considerada fora do escopo pelo Serpro (no valor de R$1,2 mi). Já a proposta da Accenture, de cerca de R$ 13 milhões foi também desconsiderada pelo Serpro por não atender plenamente ao edital. Ambas propostas, portanto, não teriam sido de fato competitivas: a questão, porém, é saber se o resultado foi proposital, cometido mediante acordo anticompetitivo pelas empresas ou não. E, salvo melhor juízo, não é possível afirmar quaisquer das posições com as informações disponíveis até o momento. Vale ressaltar ainda que a KPMG teria declinado de apresentar proposta, o que pode ou não denotar uma estratégia acordada com as demais e não é possível descartar ou confirmar sua participação a priori. Mesmo quando se investiga as relações societárias da empresa PriceWaterhouseCoopers TI Ltda e do seu sócio, Sérgio Alexandre Simões, citado na investigação e que teria participado de reunião com o então servidor Gileno Barreto, não se identifica de pronto qualquer suspeita em relação aos grupos econômicos envolvidos.

O sistema Cérebro não trouxe indicativos de que, em licitações precedentes, as empresas envolvidas na contratação emergencial tivessem atuado juntas. A pesquisa foi feita para a empresa PwC TI, contratada pelo Serpro, e a SAS IT consultoria, empresa de propriedade do funcionário que teria participado das reuniões com o Serpro. O próprio TCU identificou uma contratação realizada pelo Banco Central do Brasil (BCB), originada do Pregão Eletrônico (PE) 55 / 2019, que teve como objeto serviços de consultoria em segurança de tecnologia da informação e comunicação (TIC) por doze meses e objetivou a realização de avaliações de resiliência cibernética e risco cibernético (peça13, p.20), objeto semelhante à atividade prevista no Contrato 73.353 / 2020, celebrado entre o Serpro e a empresa PwC. No entanto, nenhuma das empresas da contratação emergencial do Serpro (Accenture, Ernest & Young) teria participado do processo licitatório do BCB, daí que ficaria distante a possibilidade de afirmar a existência de conluio entre essas empresas. Diante do exposto, depreende-se que os casos de direcionamento de edital ou de eventual utilização indevida da inexigibilidade ou dispensa de licitação configuram, em princípio, a hipótese de restrição à competitividade derivada de ato de órgão da Administração, ensejando sua caracterização, portanto, como uma violação à Lei de Licitações, e não à Lei de Defesa da Concorrência.

Nesse sentido, o controle do comportamento das pessoas e entidades pertencentes à Administração Pública, faz-se por meio da fiscalização dos tribunais de contas e da revisão judicial de atos administrativos. Isto é, a sanção deve ser aplicada pelos órgãos competentes com base em regras administrativas e penais que regem as licitações. Frise-se que isso não significa que o direcionamento de licitações e/ou a inexigibilidade ou dispensa de licitação não impactam o grau de concorrência nos certames, mas tão somente que esta prática não constitui uma violação à Lei nº 12.529/2011. Vale ainda ressaltar que o próprio Tribunal não encontrou irregularidades que tornassem o edital irregular e determinou, por meio de Acórdão, apenas que o Serviço Federal de Processamento de Dados revisse, por termo aditivo, alguns dos parâmetros estipulados no contrato, podendo dar continuidade ao Contrato 73.353/2020, firmado com a empresa PricewaterhouseCoopers Tecnologia da Informação Ltda., contanto que fosse feita referida repactuação. Denota-se, portanto, que não foram encontrados indícios suficientes para instauração de inquérito administrativo nesta Autarquia. IV.

CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se o arquivamento do presente Procedimento Preparatório, nos termos dos artigos 13, inciso IV e 66, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 139 e seguintes do Regimento Interno do CADE, devido à insubsistência de indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Inquérito Administrativo ou Processo Administrativo. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei nº 9.784/99, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes.