Processo Administrativo nº 08012.000775/2000-66

z /, / Ministério da Justiça : CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA EC OM(CA - CADE Gabinete do Conselheiro Afonso Arinos de Mello Franco Neto Recurso Voluntário n° 028/00 Recorrentes: ACF Comércio (Com.) e Serviços (Serv.) Ltda., Auto Posto Centenário Com. da Combustíveis (Comb.) e Serv. Ltda., Auto Posto Corsário Ltda III, Auto Posto Expresso 2010 Ltda., Auto Posto Salvador Ltda., Automotivo Patamares Ltda., BAPEL - 13ahia Petróleo Ltda., Coelho Com. Comb. Ltda., Comercial de Comb. Cidade Jardim Ltda., Comércio de Comb. e Serv. Fonte Nova Ltda., Coresfil Com. Revendedora de Comb. Ltda., Estelia Maris Derivados de Petróleo Ltda., FAL Garrido Comércio Ltda., Hiper Posto Caminho das Árvores Ltda., João César Farjala Gusmão, Jovem Posto Com. de Comb, Ltda., M. de Aguiar Com. de Comb. e Denv. de Petróleo Ltda., M. G. B. Com. Denv. de Petróleo e Álcool Ltda,, Max Posto Lubrificação Ltda., Mercantil Aliança Comb. Ltda., Micro Posto Rio Vermelho Ltda., Multipostos Comercial de Comb. e Peças Ltda., N.S. Engenharia Ltda., Petroálcool Revendedora de Comb.e Lubr. Ltda., Portal de Itapuã Com. e Serv. Ltda., Posmóvel Posto de Serviços Ltda., Posto 4 Com, de Comb. Ltda., Posto Alameda da Praia Comb. Peças e Serv. Ltda., Posto das Veredas Combustíveis Ltda., Posto de Abastecimento e Serv. Itaguaí Ltda., Posto de Abastecimento e Serv. Nota 10 Ltda., Posto de Comb. Cândido e Cia. Ltda., Posto de Comb. Itajaí Ltda., Posto de Comb. Jaguaribe Ltda., Posto de Comb. Neves Ltda., Posto de Comb.

Rampa do Mercado Modelo Ltda., Posto de Gasolina Felicci Ltda., Posto de Lubrificação Cosme e Damião Lida., Posto de Lubrificação Lobato Ltda., Posto de Lubrificação Plakafor Ltda., Posto de Lubrificação Santana Ltda., Posto de Lubrificação São Judas Tadeu Ltda., Posto de Serv. Djalma Dutra Ltda., Posto de Serv. Grande Avenida Ltda., Posto do Cristo de Comb. Ltda., Posto Estoril Comércio de Comb. e Lubrificantes Ltda., Posto Gameleira Ltda., Posto Independência de Lubrificação Ltda., Posto Itajubá de Comb. Ltda., Posto Itapoan Ltda., Posto Itaúna Ltda., Posto Liberdade - Com. e Der. de Petróleo Lida., Posto Marina de Comb. Lida., Posto Moderno de Lubrificação Ltda., Posto Novo Bairro Ltda., Posto Pemarnbués de Comb. Ltda., Posto Pirangy de Lubrificação Ltda., Posto Porto Seco de Comb. Ltda., Posto Taquipe de Comb. Ltda., Posto Vale do Canela Ltda., Postos Mataripe de Combustíveis Ltda., Rodrigues Torres Com. e Der. de Petróleo Ltda., R2M Posto de Serv. Ltda., Sanave Veículos Ltda., Serto Revendedora de Comb. Ltda., Soto Veiga Der. de Petróleo Ltda., Torres Barbosa Com. de Der. de Petróleo Ltda., Veiga Der, de Petróleo Ltda., Waiter Tannus Freitas, Yansã Com. Der. Petróleo e Zep Comércio e Representações Ltda. Advogados: João Carlos Telies, Leonardo Dias Teiles, Pedro Dantas de Carvalho e Jorge Matos.

VOTO Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelos postos revendedores de combustíveis acima identificados em face da medida preventiva adotada pelo Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, em decisão contida no Despacho n° 525, publicado no DOU de 07 de julho de 2000. O Secretário de Direito Econômico certificou-se da existência de indício ou fundado receio de que os Representados, direta ou indiretamente, causem ou possam causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou tornem ineficaz o resultado final do processo. Reconheceu, assim, a presença dos requisitos e pressupostos para a concessão da medida preventiva, sendo o fumus boni iuris demonstrado por existirem nos autos indícios de práticas de fixar, ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens o, prestação de serviços; obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme gW concertada entre concorrentes; impor preços excessivos; e aumentar sem justa ca i _-v Volume de Processo 7 (0078301) SEI 0801200077512000-66 1 pg. 2164 r - >V FIsjí) o 40 - -. - o preço do bem, possivelmente praticados pelos postos reve?edores cíe combustíveis da cidade de Salvador.

Já o periculum in mora foi revelado pela existência de fundado receio, baseado em fatos positivos presentes nos autos, de que o consumidor final de combustíveis de Salvador pudesse sofrer irreparáveis danos monetários e de que a estrutura concorrencial naquele mercado corresse perigo real ou potencial com a continuidade das práticas indiciadas. Os Recorrentes concluíram pela inexistência de indícios das práticas de formação de cartel, de imposição de preços excessivos, de aumentos sem justa causa e de aumento arbitrário de lucros. Entenderam que o fumus boni iuris expresso na medida preventiva inspirou-se na falsa causa de uma provável infração da ordem econômica, capaz de inviabilizar o oferecimento de melhores preços aos consumidores, prejudicando, por conseguinte, a concorrência no mercado de revenda de combustíveis na cidade de Salvador. Entenderam que não há qualquer indício de ajuste de preços concertados entre os Recorrentes capaz de configurar infração à legislação antitruste e não há indícios suficientemente fortes, nem mesmo leves indícios, que, conjugados, justificassem a decretação da medida preventiva. Quanto ao periculum in mora, compreenderam que não existe causa de suposto dano de difícil reparação, pois que não existe sobre-preço de combustível decorrente de práticas abusivas.

Inicialmente, quanto às razões apresentadas pelos Recorrentes, há que se separar aquelas que versam sobre a análise finalística do mérito das condutas apontadas pelo Processo Administrativo daquelas que se referem às razões de motivação da Medida Preventiva. A medida preventiva, tendo caráter de cautelar, se pauta em análise superficial e preliminar, não podendo antecipar a decisão sobre o direito material, o que de fato não ocorreu. Os efeitos da Medida Preventiva são provisórios e se estendem no máximo até o julgamento do processo que a originou. A apreciação do mérito, que trata da existência ou não de infrações anticoncorrenciais, será realizada pelo CADE no âmbito do julgamento do Processo Administrativo, atualmente em instrução na SDE, em fase de alegações finais. Assim, das razões expressas, brevemente descritas no relatório, aquelas que tratam do juízo de mérito sobre o comportamento dos agentes no mercado de combustíveis de Salvador, bem como as que afirmam serem inveridicos os dados fornecidos pelos Representantes, configuram matérias que necessitam de análise mais aprofundada, passíveis de realização somente no âmbito do Processo Administrativo. Desse modo, o que se verificará nesse Recurso Voluntário é tão somente se a medida preventiva em exame está amparada pelo art.

52 da Lei n0 8.884/94, que estabelece como condição a presença de "indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou tome ineficaz o resultado final do processo". Deve-se examinar se os fatos investigados coadunam-se a tais requisitos legais, que configuram o fumus boni iuris e o periculum in mora. Conforme já decidido por este Plenário : Recursos Voluntárias n.° 010/99, 011/99, 012/99, 013/99, 014/99 - Recorrentes: Akza Nobel LtdÇ) Astrazeneca Do Brasil Ltda., Monsanto Do Brasil Ltda. (Searle Do Brasil Ltda), Abbott Laboratórios Brasil Ltda. E Bristol-Myers Squibb Brasil 5/A. Conselheiro-relator: Marcelo Calilari \ Volume de Processo 7 (0078301) SEI 0801200077512000-66 1 pg. 2165 : ! \ \\/S "(t)rata-se de examinar se os fatos investigados podem consTí&ir_4arioõ mercado, ou seja, se há indícios de que tais fatos poderiam lesar o direito da coletividade ao bom funcionamento do mercado. Cumpre apreciar, ademais, se, no lapso de tempo necessário para a instrução e julgamento do processo, os fatos e seus desdobramentos poderiam vir a lesar o mercado ou tornar ineficaz a decisão.

Ou seja, se há risco potencial - e note-se, é apenas isso que se exige aqui- de dano ao mercado na ausência da medida." Do exame dos autos, pode-se confirmar, todavia, o preenchimento dos requisitos para imposição da Medida Preventiva, uma vez que há indícios de que ocorreram infrações da ordem econômica, bem como há probabilidade de que a continuidade de tais práticas infringentes causem lesão irreparável ou de difícil reparação para o mercado e para o consumidor. A existência de indícios de tais práticas pode ser verificada nos dados apresentados pela Coordenação de Fiscalização da ANP, que em coleta realizada nos dias 01 e 02 de junho de 2000, na cidade de Salvador, verificou que, dentre os preços de combustíveis praticados em 157 postos de revenda (96% do total), em 100 (61% do total) desses postos os preços de revenda da gasolina C era exatamente o mesmo (R$ 1,320). Comparando esta pesquisa à realizada em julho de 19992, a ANP verificou que os coeficientes de variação de preços médios de revenda diminuíram de 4% para 1%, enquanto os coeficientes de variação das margens médias de revenda diminuíram de 35% para 9%.

Considero que tais indícios amparam de forma convincente a possibilidade de que os representados tenham atuado de forma anticoncorrencial, e que, não havendo outras informações sobre qualquer iniciativa de suspensão de tais condutas, a continuidade de tal situação poderia representar prejuízos para os consumidores, impossíveis de serem reparados, e crescentes com o tempo de permanência da prática infratora. Assim, considero demonstradas as presenças de fumus boni iuns e de periculum in mora, o que justifica plenamente a adoção da medida preventiva pela SDE, ora atacada, que visava, nos seus limites estritos, tão somente evitar o risco de que a coletividade sofresse atentado imediato e irrecuperável ao seu direito à concorrência com a continuidade da infração imputada. Os Recorrentes afirmaram ainda que as distribuidoras de combustíveis daquela região e, principalmente, a BR Distribuidora, estariam praticando atos anticoncorrenciais. Considero que caberá à Secretaria de Direito Econômico, caso julgue suficientes os indícios trazidos aos autos, proceder a averiguações preliminares de tais acusações no contexto do presente processo administrativo, de acordo com o estatuído no inciso III, do art. 14 da Lei no 8.884/94. Por fim, os Recorrentes sustentaram que a providência cautelar determinada é irreversível e consumativa, contrariando a natureza jurídica das liminares.

Quanto a essas afirmações, é importante reafirmar os termos da medida preventiva adotada, que impôs aos Representados: Lia imediata cessação de todas as práticas anticoncorrenciais que lhe são imputadas, abstendo-se de praticar preços de combustíveis decorre dessas condutas ilícitas; e a reversão à prática dos preços de combust 2 A referida pesquisa de julho de 1999 foi realizada em 40 (quarenta) postos revendedores. Volume de Processo 7 (0078301) SEI 0801200077512000-66 / pg. 2166 4/ /11 vigentes no dia 10 de abril do corrente ano (2000), p6rior vinte dias. Em caso de aumento oficial dos preços de combustíveis, permitir-se-á o repasse do percentual do aumento sobre os preços praticados no dia 10 de abril de 2000". Esta medida guiou-se pela orientação legal encontrada no § 10, do art. 52, da Lei no 8.884/94 que dita que "(n)a medida preventiva, o Secretário da SDE ou o Conselheiro-Relator determinará a imediata cessação da prática e ordenará, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 25" Assim, pautou-se pelo respeito à lei, sendo que não constitui decisão antecipada sobre o mérito. Quanto ao caráter de irreversibilidade da medida, esta se encontra somente na parte que obriga "a reversão à prática dos preços de combustíveis vigentes no dia 10 de abril do corrente ano (2000), por período não inferior a vinte dias". Conforme salientou a MM. Juíza Bela Graça M. V.

da Silva, do Poder Judiciário do Estado da Bahia, na decisão que deferiu liminar contra os Representados , "deve ser possível o sacrifício, ainda que irreversível, de um direito que pareça improvável em beneficio de outro que pareça provável. Caso contrário o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido pode ser irreversivelmente prejudicado". Assim, aqui há que prevalecer o interesse público em detrimento do interesse privado, objetivando garantir a estabilidade da ordem social. Aliás, a irreversibilidade é um dos aspectos da chamada cautelar satisfativa, que recebe forte acolhimento na doutrina nacional. Sobre isso declaram WANBIER, CORREIA ALMEIDA e TALAMINI4, ao tratar da cautelar satisfativa, que: "Todavia, ainda que a medida a ser concedida seja irreversível, mas seja a única forma de proteger o direito provável do autor, deve-se concedê-la, pois se deve sacrificar o direito eventual (não provado) da outra parte em função da necessidade de proteger um direito que aparenta ser bom, o do autor.

Este é o princípio da proporcionalidade, a respeito do qual discorre a boa doutrina." Daí, a parte da medida que estabelece a reversão aos preços praticados no passado, apesar de irreversível, foi a melhor forma encontrada pelo Secretário de Direito Econômico de evitar os possíveis danos ao mercado, restabelecendo imediatamente, a configuração aparentemente concorrencial que existia na primeira quinzena de abril daquele ano, entre os postos revendedores de combustíveis da cidade de Salvador. Sobre esse instrumento manifestou-se, ainda, o MM. Juiz Federal da 2a Vara de Brasília, Dr. Marcos Augusto de Sousa, por ocasião da apreciação do pedido liminar requerido em Mandado de Segurança5 pelos Representados Veiga Derivados de Petróleo Ltda e outras: "Quanto á reversão à situação anterior, isto é, o retomo aos preços praticados antes da adoção de conduta comercial uniforme ou concertada ent> concorrentes , o cumprimento pelas impetrantes é a prova maior de ser 3Açâo Civil Pública n° 140.99.679.557-5 WAMBIER, Luiz Rodrigues, ALMEIDA, Flávio Renato Correia de e TALAMINI, Eduardo. "Curso Avançado de Processo Civil". Vol. III, 3a ed. São Paulo: RT, 2000. Mandado de Segurança n° 2000.34.00.023274-1 Volume de Processo 7 (0078301) SEI 08012.00077512000-66 1 pg. 2167 reversão materialmente possível, estando, pois, a pÀí2-rfedid3 preVêhtiva em consonância com os termos do citado dispositivo legal".

Há que se destacar também que a medda previu que "(e)m caso de aumento oficial dos preços de combustíveis, permitir-se-á o repasse do percentual do aumento sobre os preços praticados no dia 10 de abril de 2000" Dessa maneira, fica claro que a medida não pretendeu trazer danos aos Recorrentes. Diante da impossibilidade de proclamar decisão definitiva, procurou resguardar parcialmente o interesse dos consumidores sem inviabilizar o negócio das representadas, impondo provisoriamente restrições que implementam um ambiente quase-regulado no mercado. Pelos argumentos expostos, concluo, portanto, que nada há de ilegal no caráter de irreversibilidade da parte referida da medida preventiva. Observe-se, finalmente, que aquela parte da medida foi executada no prazo da sua vigência ainda em 2000, pois que estabelecia que a obrigatoriedade da fixação dos preços praticados em 10 de abril apenas se estenderia aos 20 dias posteriores à sua publicação. Considero, assim, que o pedido da sua revogação pelos recorrentes se encontra o prejudicado. Acerca da parte da medida que prevê "a imediata cessação de todas as práticas anticoncorrenciais que lhe são ora imputadas, abstendo-se de praticar preços de combustíveis decorrentes dessas condutas ilícitas", ressalte-se que essa imposição é simples transcrição das obrigações da Lei n° 8.884/94, não possuindo, portanto, o condão de prejudicar especialmente os Recorrentes.

Por todo o exposto, conheço do Recurso Voluntário e dou por improcedente o pedido nele constante, mantendo, quanto à parte não prejudicada, a medida preventiva aplicada aos Representados, nos termos do Despacho n° 525 do Secretário de Direito Econômico, publicado no DOU de 07 de julho de 2000. É o voto. Brasília, 13 de março de 2002. Anso Arinos de Mello Franco Neto Conselheiro-relator Volume de Processo 7 (0078301) SEI 08012000775/2000-66 / pg. 2168