Processo Administrativo nº 08012.000775/2000-66

EMENTA: Processo Administrativo. Representação por suposta infração ao art. 21, 1, II e XXIV c/c art. 20, 1 a IV da Lei 8.884/94. Denúncia sobre suposta formação de cartel e tabelamento de preços no mercado de revenda de combustíveis, Salvador/BA. Pareceres da SDE e ProCADE pela ausência de indícios à infração. MPF pela condenação. Inexistência de prescrição intercorrente. No mérito, falta de conjunto probatório suficiente para condenação. Arquivamento. Palavras-chave: cartel; combustível; falta de provas. VOTO I. DA DENÚNCIA 1. Em síntese, trata-se de processo instaurado a partir de representação oferecida pela Comissão Parlamentar de Inquérito - CPI (combustíveis) da Assembléia Legislativa do Estado da Bahia (fls. 02/35). Posteriormente, foram juntadas representações oriundas do Ministério de Minas e Energia - MME (fis. 78/80), da Agência Nacional de Petróleo - ANP (fis. 85/119) e da Coordenadoria de Defesa do Consumidor - CODECON da Secretaria de Serviços do Município de Salvador (fis. 120-122), em desfavor dos representados supracitados 2. A representação diz com a denúncia de suposta prática de cartel e tabelamento de preços no mercado de revenda de combustíveis de Salvador - BA, condutas enquadradas nos incisos 1 a IV do artigo 20 c/c incisos 1, II e XXIV do artigo 21 da Lei 8.884/94. 3.

Conforme a denúncia encaminhada pelo presidente da CPI dos Combustíveis, as Representadas estariam realizando uma prática concertada de aumento e uniformização de preços entre os postos revendedores de combustíveis automotivos em Salvador. 4. Para subsidiar o seu pedido, encaminhou cópia do Relatório da Comissão de Minas, Energia, Ciência e Tecnologia da Assembléia Legislativa do Estado da Bahia. Este relatório é resultado de depoimentos e de documentos analisados pela Comissão durante reuniões ordinárias e extraordinárias visando apurar a o \/olume de Processo 10 (0078309) SEI 08012.000775/2000-66 1 pg. 2669 possível formação de cartel nos preços de combustíveis nos postos de gasolina de Salvador, tendo o trabalho se iniciado no mês de abril de 1999. Foi anexada, também, a decisão proferida pelo Juízo da 2 Vara Especial de Defesa do Consumidor da comarca de Salvador em que foi acolhido liminarmente o pedido para que os postos revendedores de combustíveis daquela capital passassem a cobrar valores compatíveis com a margem de lucro, não superior ao praticado em 1996. 5. O Ministério de Minas e Energia - MME, em sua representação, denunciou o fato de os preços dos combustíveis praticados pelas Representadas na cidade de Salvador estavam elevados e todos em um mesmo patamar, o que poderia indicar um ajuste de preços entre os concorrentes.

Apresentou documentos, tabelas e gráficos sobre a evolução dos preços médios praticados na capital baiana no período de agosto de 1999 a junho de 2000, constatando que os dois aumentos praticados nos preços da gasolina foram em percentual de 10%. 6. A representação pela ANP teve por base uma análise preliminar originada a partir de dados sobre os preços de gasolina C e do álcool hidratado praticados pelas distribuidoras e pelos postos revendedores na cidade de Salvador. 7. Também houve o encaminhamento da representação pelo CODECON, denunciando a uniformização nos preços de gasolina C entre os postos de combustíveis de Salvador. Juntou gráfico com o comportamento dos preços, para lapso temporal de 10 e 17 de abril de 2000, constatando que, dos postos pesquisados, 87,8% elevaram o preço da gasolina após 13/04 e que 68,2% alinharam o preço da gasolina comum em R$ 1,32. 8. No despacho instaurador do processo administrativo, o então Secretário da SDE impôs uma medida preventiva, determinando as Representadas a imediata cessação da prática dos preços de combustíveis vigentes na época. II. DA INSTRUÇÃO E DA DEFESA 9. Devidamente oficiadas (fls. 666 a 857), as Representadas juntaram aos autos suas defesas e documentos (fis. 405/408; 963/1006; 1007/1012; 1013/1035; 1039/1043; 1414/1847; 1868/1877). 10.

Em suas respostas, negaram as acusações, argumentando que os preços de revenda são fixados de forma autônoma por cada posto, tendo por parâmetro Volume de Processo 10 (0078309) 1,3E1 08012000775/2000-66 1 pg 2670 principal os preços estabelecidos pelas distribuidoras. Afirmaram que não praticam preços excessivos, uma vez que oferecem os combustíveis em valores mínimos para garantir a sobrevivência do seu negócio. 11. Foi realizada instrução do feito pela SDE. Saneado o processo em 25/06/2001, foi aberto prazo as Representadas para que especificassem as provas que desejavam produzir. 12. Em 28/01/2002 o DPDE encaminhou ofício à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - SEAE, comunicando a instauração do processo administrativo, solicitando o seu parecer (fl. 1937). 13. Em 05/02/2002 foi publicado o Despacho do Secretário da SDE, acolhendo a Nota Técnica do DPDE e determinando o encerramento da fase instrutória, com a intimação das Representadas para apresentação das alegações finais (fis. 1938/1954). 14. Foram apresentadas alegações finais pelas Representas. Sumariamente argüiram o cerceamento de defesa, que não teriam praticado a conduta bem como a inexistência de conjunto probatório suficiente para corroborar a tese. 15. Em 29/05/2002 a SEAE emitiu parecer, concluindo pela existência de elementos suficientes para a condenação das Representadas por formação de cartel no mercado de revenda de combustíveis no município de Salvador.

A Secretaria considerou, na época, que sendo o produto a revenda de gasolina comum, as características do mercado possibilitam o exercício coordenado de poder de mercado. Analisou as informações coletadas pelo CODECON e entendeu que os levantamentos realizados nos meses de março de 1999 e abril de 2000 foram registrados baixíssimos índices de dispersão de preços, mas correlacionou este resultado às informações dos grupos econômicos existentes no mercado, demonstrando que dos 101 postos de Salvador 30 pertencem a Oito grupos econômicos, aumentando a probabilidade de uma eventual coordenação de preços. Concluiu, por fim, que a capacidade de fixação de acordos de preços existe, e que os dados estatísticos mostram que os postos revendedores de combustíveis a exercem. 16. Em sede de recurso voluntário, o CADE decidiu pela manutenção da medida preventiva adotada pela SDE. (fl. 2101/2113) 17. Em 05/02/2003 foi oficiado o Sindicombustíveis-BA para se manifestar, com resposta apresentada em 19/02/2003. Volume de Processo 10 (0.078309) SEI 08012000775/2000-66 1 pg 2671 18. Em 18/03/2003 foi solicitado ao Delegado de Crimes Econômicos e Contra a Administração Pública as cópias das transcrições das interceptações das linhas telefônicas do Sindicombustíveis-BA e de proprietários de postos de Salvador. Em resposta, no dia 26/03/2003, o DPDE foi informado que os autos do inquérito policial foram remetidos à Procuradoria Geral de Justiça. 19.

Em 17/03/2003 o DPDE sugeriu que fosse reaberta a instrução do processo, devido ao recebimento do parecer da SEAE ter sido apresentado após o o seu encerramento. O DPDE analisou as preliminares apresentadas de nulidade por cerceamento de defesa pela não intimação para especificação de provas e nulidade por vício de notificação inicial e manifestou sobre o seu indeferimento. A Nota Técnica foi acolhida pelo SDE e foi concedido prazo para que as representadas se manifestassem sobre o parecer SEAE. (fis. 2298/2299) 20. Em resposta, o Posto Liberdade manifestou que as questões preliminares rejeitadas não foram supridas. Sobre o parecer SEAE, entendeu que a discussão do mercado relevante não foi exaustiva. No mais, repristinou os argumentos exarados anteriormente, requerendo o arquivamento do feito. III. DOS PARECERES 21. Às fls. 2503 a 2530 constam parecer da SDE e o Despacho n° 1021 de 24/12/2010, recomendando o arquivamento do Processo Administrativo, pois não foram configurados os indícios de infração à ordem econômica e, paralelamente, não se vislumbrou a possibilidade de que novas provas, especialmente as suficientes para comprovar a suposta prática denunciada, fossem produzidas. 22. A ProCADE (fis. 2538 a 2549) opinou pela ocorrência de prescrição intercorrente e no mérito pelo arquivamento do processo administrativo, este último no mesmo sentido que a SDE. 23. O Ministério Público Federal (fis.

2551 a 2567) entendeu pela inocorrência de prescrição intercorrente e, no mérito, pela caracterização da infração, manifestando-se pela condenação das Representadas. Volume de Processo 10 (0078309) SEI 08012.00077512000-66 1 pg. 2672 (Fis- Ei, IV. DA ANALISE IV. 1 PRELIMINAR - DA NÃO INCIDÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE 24. O prazo prescricional para o exercício da ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, está disciplinado pela Lei 9.873/1999. O diploma legal estabelece que: Art. 1° Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. 25. Sobre as causas de interrupção, o art. 20 refere: Art. 2° Interrompe-se a prescrição: 1- pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II- por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; oIII - pela decisão condenatória recorrível, 26.

Portanto, conforme interpretação dos dispositivos legais acima, a interrupção dos prazos, no caso de iniciado o procedimento, ocorre por meio de ato inequívoco que importa apuração de fato. Dessa forma, é imprescindível analisar se os atos da SDE se enquadram na hipótese formulada pelo legislador. 27. O cerne da alegação da ProCADE diz com o lapso temporal entre 20/01/2006 e 26/01/2009. Os atos praticados em lapso temporal anterior ocorreram dentro do prazo. 28. No ponto específico aventado, a paralisação resta caracterizada após o recebimento pela SEAE/MF do Ofício 271/2006/DPDE, o qual fora comprovado por meio de carimbo. O ofício diz com pedido de manifestação da Volume de Processo 10 (0078309) SEI 08012X00775/2000-66 1 pq 2673 (Pis .QbLL\ SEAE, e que, mais do que comprovado neste caso, possui evidente caráter instrutório e tem o condão de constituir ato inequívoco de apuração de fato. Tanto é que na manifestação apresentada pela SEAE, houve a análise da conduta, trouxeram estudos e novos elementos e que basta uma simples avaliação que se verifica o seu notório fim instrutório (fl. 1937 dos autos). 29. Ademais, neste mesmo lapso temporal, à folha 2450 dos autos constam a ata de uma reunião marcada entre os membros da SDE/MJ, SEAE/MF e MPÍBA, em 20/11/2008, cujo assunto é "instrução processual - análise do conjunto probatório", no presente caso, que como bem se sabe, estas reuniões são ricas para esclarecimentos e apuração de novos fatos. 30.

Os demais atos posteriores foram praticados em período inferior aos três anos. Assim, entendo que não houve prescrição intercorrente. IV.2 MÉRITO 31. Inicialmente tenho que todas as formalidades processuais foram cumpridas e houve regularidade na instrução do feito. 32. No mérito, estou em consonância com os Pareceres da SDE e ProCADE. 33. Tendo por base os critérios estabelecidos pelo CADÊ em decisões anteriores, visualizo que não se encontram configurados os requisitos mínimos para comprovar a prática de conduta concertada capaz de configurar a existência de cartel por meio de fixação de preço de combustível em Salvador/BA. 34. O entendimento sedimentado pelo Tribunal é que preços iguais e a ocorrência de variação em períodos próximos, para o mercado de revenda de combustíveis, são sinais de que pode ter ocorrido formação de cartel. No entanto, apenas estes indicativos não são capazes de comprovar a prática delitiva. 35. Inexistem provas diretas de combinação entre concorrentes, se fundando o presente caso exclusivamente na existência de evidências econômicas, que revelam apenas a prática de preços semelhantes e de reajustes de preços paralelos. À exemplo, o Processo Administrativo n. 08012.005545/1999-16, Conselheiro Relator Carlos Ragazzo. \/olume de Processo 10 (0078309) SEI 08012.00077512000-66 1 on 2674 36. Segundo a SDE, as discussões apresentadas como prova demonstram somente preocupações se os preços praticados em Salvador seriam ou não elevados. 37.

Sobre as transcrições das interceptações telefônicas produzidas na esfera criminal e emprestadas com autorização judicial a este processo, a SDE menciona (fl. 2527 dos autos): Um diálogo de comerciante de Salvador e de Representante de Sindicato em que se afirma a existência de um tabelamento em Feira de Santana no preço praticado no óleo diesel; Um diálogo em que proprietários dos postos reclamam de preços praticados no mercado e; Proprietário de um posto reclamando dos preços praticados dizendo que tal fato não poderia perdurar. 38. Continua: "Tais diálogos assemelham-se a diálogos existentes em outros processos nos quais esta Secretaria apurou a existência deformação de cartel em mercados de revenda de combustível. Entretanto, ocorre que o primeiro diálogo citado refere-se a mercado (Feira de Santana) que não está sendo investigado no presente processo. No segundo diálogo não existe clara referência a uma suposta combinação de preços, mas sim reclamações sobre situações de mercado.

Já no terceiro existe clara referência sobre descontentamento com políticas de preços e até mesmo tom de ameaça, quanto a possíveis represálias, mas de apenas um proprietário de posto, fato este que justificaria, à época, urna continuidade e aprofundamento das investigações, mas que frustram uma possível ampliação da investigação no momento atual, já que foram passados mais de 10 anos de quando ocorreu a conversa Com isso, até o presente momento, no entender desta SDE, não foram obtidas evidências robustas que ensejem uma recomendação de condenação ao CADE. Todas as informações contidas nos autos demonstram apenas indícios econômicos de que os preços encontravam-se no mesmo patamar \/olume de Processo 10 (0078309) SEI 08012.000775/2000-66 1 pg. 2675 entre os diversos postos de combustível da cidade. Em nenhum momento indícios mais robustos da prática de cartel entre as empresas atuantes na revenda de combustíveis de Salvador restaram demonstrados nos autos". (fl. 2527 dos autos) 37. Após 10 anos de instrução, a Secretaria de Direito Econômico não conseguiu obter elementos que efetivamente comprovam o acerto ou conluio entre os concorrentes. Considerando a extensa instrução da SDE e o tempo transcorrido, em consonância com a sua posição, entendo que não há justificativa razoável para se prosseguir com a instrução do presente feito, que geraria apenas um ônus desnecessário para a administração e para os administrados sem um oresultado útil para o processo. V. CONCLUSÃO 38.

Pelo exposto, em conformidade com os pareceres da SDE e ProCADE, conheço do recurso de ofício e voto pelo arquivamento do presente processo administrativo, devido a inexistência de indícios de infração à ordem econômica. É o voto. 19 Brasília, 12 de dezembro de 2012. / RUIZ Conselheiro, o CADE Volume de Processo 10 (0078309) SEI 08012.000775/2000-66 1 pg. 2676