Processo Administrativo nº 08012.011924/1999-17

Gabinete da Conselheira Ana Frazão PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.011924/1999-17 Representante: Unimed Litoral Sul Paulista Representados: Hospital e Pronto Socorro Infantil Gonzaga, Hospital da Sociedade Portuguesa de Beneficência, Hospital São Lucas de Santos Ltda, Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Santos e Irmandade Hospital São José-Santa Casa de São Vicente. Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Processo Administrativo. Procedimento para apurar possível prática de conduta concertada entre os Representados - art. 20, incisos I e IV c/c art. 21, incisos I, V e VIII da Lei 8884/94 - consistente na não contratação dos serviços da Representante. Mercado de saúde suplementar. Pareceres da SDE, PROCADE e MPF pelo arquivamento. Ausência de novos indícios suficientes para condenação. Arquivamento. VOTO I. Da instauração do Processo Administrativo 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 30 de setembro de 2004, a partir de representação da Unimed Litoral Sul Paulista (Unimed Sul Paulista), a fim de apurar possível participação das seguintes empresas em suposta infração à ordem econômica ocorrida no mercado de saúde suplementar em Santos/São Paulo i) Hospital e Pronto Socorro Infantil Gonzaga; ii) Hospital da Sociedade Portuguesa de Beneficência; iii) Hospital São Lucas de Santos Ltda.; e iv) Irmandade Hospital São José - Santa Casa de São Vicente. Volur-ie de Processo 6 (0076012) SEI 08012.011924/1999-17 / pg. 1372 2.

Segundo a Representante, os Representados, em conluio, estariam se negando a contratar com ela, mesmo diante do cumprimento de todos os trâmites legais e da oferta de condições vantajosas aos referidos hospitais. A recusa se daria em razão da dependência financeira de tais hospitais com a Unimed Santos, a qual empreenderia retaliações caso os referidos nosocômios contratassem os serviços de outra empresa de serviço de saúde suplementar. 3. Em razão da recusa em contratar, a Unimed Sul Paulista jâ havia apresentado representação ao CADE contra a Unimed Santos, autuada sob o número 08012.009124/1998-29. 4. 5. Na ocasião do julgamento do respectivo processo administrativo, a Unimed Santos foi condenada por criar impedimentos para a instalação, desenvolvimento e funcionamento de concorrentes no mercado de saúde suplementar. Ocorre que, segundo a Representante, mesmo após a mencionada representação contra a Unimed Santos, as unidades hospitalares mantiveram a recusa de contratar com ela, o que estaria sendo feito de forma conjunta entre os hospitais. 6. Instaurada Averiguação Preliminar em 23 de agosto de 2001, os Representados foram notificados a prestar esclarecimentos, bem como a Unimed Santos. 7. Em suma, os Representados informaram que: i) possuem liberdade e discricionariedade para contratar ou não com a Unimed Sul Paulista;

ii) independentemente da contratação formal, não se negam a prestar serviços aos usuários da Unimed Sul Paulista e, quando se recusam, isso decorre exclusivamente da ausência de condições físicas do hospital-como no caso da Irmandade do Hospital São José, da Santa Casa de São Vicente e da Irmandade da Santa Casa da Misericórdia de Santos; iii) a recusa em contratar se dava pela presença de cláusulas contratuais abusivas; 2 Volume de Processo 6 (0076012) SEI 08012.011924/1889-17 / pg 1373 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão iv) uma das Representadas - Hospital e Pronto Socorro Infantil Gonzaga - já mantinha relação contratual com a Representante, o que ensejaria o arquivamento do feito com relação a ela. 8. Notificada a prestar esclarecimentos, a Unimed Sul Paulista informou que: i) à época, mantinha relação contratual com o Pronto Socorro Infantil Gonzaga; ii) seus usuários eram atendidos pela Sociedade Portuguesa de Beneficência, mesmo não havendo relação contratual direta com o referido hospital; iii) mantinha contrato com o Hospital Frei Galvão, o Hospital Internacional dos Estivadores de Santos, o Hospital São Lucas, o Praia Grande Ação Médica Comunitária e Hospital e a Maternidade Mongaguá; iv) que a Unimed Santos veda expressamente que qualquer cooperado seu faça parte da Unimed Sul Paulista. 9.

A Unimed Santos, por sua vez, apresentou à SDE comunicado enviado à Federação Regional das Cooperativas solicitando a exclusão da Unimed Sul Paulista dos quadros de cooperados (fls. 563). 10. A SDE, baseando-se no fato de que (i) os Representados correspondem a 50% dos hospitais integrantes do mercado relevante afetado pela conduta e (ii) a Unimed Santos estaria ameaçando descredenciar as entidades que prestassem atendimento aos associados da Unimed Sul Paulista, vislumbrou indícios substanciais de infração a ordem econômica, entendendo por instaurar Processo Administrativo para apurar os fatos alegados, incluindo no polo passivo do processo tanto os hospitais que constavam da representação quanto a Unimed Santos. 11. Notificados em 05 de outubro de 2004, os Representados apresentaram defesa (fls. 594). II. Da Defesa 12. Em defesa, a Sociedade Portuguesa de Beneficência (fls. 603/899) afirmou possuir liberdade de contratar com quem quer que seja e que, "ainda que 3 Volume de Processo 6 (0076012) SEI080 2011924/1999-17/pg.1374 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.011924/1999-17 desobrigada deste encargo, sempre atendeu aos conveniados da representante". Nesse sentido, juntou aos autos decisões judiciais que a desobrigam de contratar a representante; 13. O Hospital e Pronto Socorro Infantil Gonzaga (fls. 913/925), apontou, preliminarmente:

i) inépcia da petição inicial, uma vez que os usuários da Unimed Sul Paulista já eram atendidos pelo hospital; ii) sua ilegitimidade passiva, visto que não poderia ser responsabilizado por atos de seu arrendatário, a sociedade Infantil Santos Cooperativa Médico Hospitalar; iii) prescrição do feito, posto que a prática havia sido perpetrada há mais de cinco anos. 14. No mérito, alega não estar obrigado a firmar contrato com quem quer que seja segundo ditames da própria Constituição Federal, ao prever que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (fls. 921). 15. Ainda afirmou que "na absurda hipótese de nenhum hospital do município se encorajar a manter convênio com a representante, ainda assim seus usuários/clientes poderão ser atendidos na rede hospitalar sem qualquer obstáculo, por meio do intercâmbio do Sistema Unimed" (fls. 923). 16. A Irmandade do Hospital São José - Santa Casa de São Vicente sustentou em defesa ( fls. 103 O) que possui relação contratual com a representante desde setembro de 2003, sendo que ela, inclusive, encontra-se inadimplente com seus encargos, conforme provas anexadas a petição (fls. l 035/I 045). 17. A Irmandade da Santa Casa da Misericórdia de Santos reiterou que ela própria possui serviço de saúde suplementar e que a sua recusa em atender os usuários da Unimed Litoral Sul Paulista se deu em virtude de carência física do hospital", espaço que é reservado ao seu próprio plano de saúde (fls. 1057).

4 Volume de Processo E (0076012) SEI 08012 O 1192 11999-17 / pg. 1375 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão 18. O prazo de defesa transcorreu in a/bis com relação ao Hospital São Lucas, que, mesmo notificado, não apresentou suas razões. 19. Por fim, a Unimed Santos requereu a extinção do processo com relação a ela, sob pena de bis in idem, uma vez que já havia sido condenada pela mesma conduta no PA nº 08012.009124/1998-29, fundando-se ambas as representações nos mesmos fatos e documentos (fls. 1162). Como notou esta Representada, houve "intervalo de cerca de 01 (um) ano entre as duas representações (11/98 e 12/99)" (fls. 971), limitando-se a presente representação somente aos hospitais, motivo pelo qual deveria ser excluída a Unimed Santos, posto que já havia sido condenada no âmbito do PA supracitado. 20. A preliminar suscitada pela Unimed Santos foi acatada pela SDE em 09 de agosto de 2012, ocasião em que entendeu "pelos fatos relatados em ambas as representações, pelos documentos que respaldaram os dois feitos (. ) tratar-se da mesma conduta, ocorrida em uma mesma época" e, consequentemente, excluiu esta representada do polo passivo do presente Processo Administrativo (fls. 1175/1193). III. Dos Pareceres 21.

A SDE, em seu parecer, pontuou que "inexistem documentos nos autos que demonstrem para qualquer coordenação entre os Representados no sentido de inviabilizar, por estratégia conjunta, o credenciamento da Representante" (fls. 1280), afastando, assim, a hipótese de formação de cartel. 22. A Secretaria, da mesma forma, observou que alguns das Representadas mantinham relações contratuais com a Representante, em que pese a recusa no credenciamento ser uma conduta lícita abarcada pelo princípio da liberdade contratual. 23. Por fim, ressalta que a conduta objeto do presente Processo Administrativo, qual seja, indução à recusa de credenciamento, já foi abarcada pela decisão do CADE proferida no PA nº 08012.009124/1998-29, não havendo outra alternativa se não arquivar o presente feito. 5 Volume de Processo 6 (0076012) SEI 08012.011924/1999-17 / pg. 1376 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.011924/ l 999-1 24. A ProCADE e o MPF acataram as considerações feitas pela SDE e, nos mesmos termos, opinaram pelo arquivamento do feito. IV. Mérito 25.

Como relatado, trata-se de processo administrativo instaurado inicialmente para apurar suposta indução da Unimed Santos sobre os hospitais para (i) limitar o acesso de uma concorrente ao mercado de saúde suplementar e, concomitantemente, (ii) estimular conduta concertada entre os hospitais representados para recusar credenciamento da Unimed Sul Paulista em suas unidades. 26. Quanto à suposta indução de comportamento tendente a limitar a concorrência por parte da Unimed Santos, verifica-se que tal conduta já foi objeto de análise quando do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009124/1998-29, em que a Unimed Santos foi condenada. 27. Neste aspecto, como bem observado pela SDE, "pelos fatos relatados em ambas as representações, pelos documentos que respaldaram os doisfeitos (. ) tratar-se da mesma conduta, ocorrida em uma mesma época , razão pela qual excluiu a Unimed Santos do polo passivo do presente feito. 28. De fato, compulsando aos autos, verifica-se que nem a própria representante incluiu no rol de representados a Unimed Santos, tendo em vista que esta já estava sendo investigada no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.009124/1998-29. 29. Neste aspecto, estão corretas as conclusões da Secretaria, devendo ser excluída a Unimed Santos dentre os representados, sob pena de bis in idem. 30.

Considerando que a conduta da Unimed Santos já foi exaustivamente analisada no âmbito do Processo Administrativo supracitado, resta verificar se os hospitais Representados estariam, de forma concertada, recusando-se propositadamente ao credenciamento junto a Unimed Sul Paulista, dificultando o seu ingresso no mercado. 6 Volume de Processo 6 (0076012) SEI 08012.011924/1889-17 / pg. 1377 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão 31. Primeiramente, nota-se que não há nos autos qualquer indício de conduta colusiva entre os Representados, o que já foi igualmente salientado pelo parecer da SDE. Contrariamente, os relatos e depoimentos apontam que a atuação dos hospitais era independente e que alguns deles chegaram inclusive a contratar com a Representante, em diferentes situações. 32. A própria Representante afirmou (fls.558), em junho de 2004, manter relações contratuais com dois dos quatro hospitais Representados: o Pronto Socorro Infantil Gonzaga e o Hospital São Lucas. Igualmente foi reconhecido pela Representante que seus usuários eram atendidos pela Sociedade Portuguesa de Beneficência, mesmo não havendo relação contratual permanente com este último hospital. 33. 34. 35. Como se vê, à época da instauração do presente Processo Administrativo, a Representante já travava relações contratuais com três dos quatro hospitais Representados.

Assim, não devem subsistir as alegações de conduta concertada entre os Representados com o fim de recusar credenciamento à Unimed Sul Paulista. Tão pouco deve subsistir qualquer alegação de recusa em contratar. Como bem pontuado pelo MPF em seu parecer: As representadas apresentaram justificativas razoáveis para suas respectivas recusas de contratar com a representante, como a dificuldade, num primeiro momento, de atender à expansão da demanda, bem como a pequena vantagem financeira advinda das propostas apresentadas. De outra parte, posteriormente, alguns dos estabelecimentos representados, como a Sociedade Portuguesa de Beneficência, o Hospital Gonzaga e a Santa Casa de São Vicente, tornaram-se prestadoras de serviços da representante, o que evidencia a ausência de boicote orquestrado contra essa última. Registra-se, por oportuno, que, ausente qualquer indício de colusão, a simples recusa de credenciamento é, a priori, conduta lícita, amparada pelo princípio da liberdade de contratar, especialmente quando há no mercado outros players capazes de fornecer o serviço e não se identifica nenhuma prática anticompetitiva. 7 Volume de Processo 6 (0076012) SEI 08012.011924/1999-17 / pg. 1378 .. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.011924/1999-17 36.

Consequentemente, é irretocável a conclusão da SDE de que "não há espaço para imputação de qualquer infração contra a ordem econômica por parte dos hospitais Representados" (fls. 1281). VI. Conclusão 37. Do exposto, tenho que o conjunto probatório constante dos autos aponta para a inexistência de qualquer infração concorrencial por parte dos Representados, razão pela qual voto pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. É o voto. Conselheira-Relatora 8 Volume de Processo 6 (0076012) SEI 08012.01192 11999-17 /pg.1379