Processo Administrativo nº 08000.009391/1997-17

Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08000.009391/1997-17 Representante: Grupo Executivo para Modernização dos Portos, do Ministério da Marinha Representados: Sindicato das Agências de Navegação Marítima do Estado de São Paulo - SINDAMAR, Cia. de Navegação de Lagoas (incorporada e sucedida por Saveiros Camuyrano Serviços Marítimos S.A. - SAAM), Saveiros. Camuyrano Serviços Marítimos S.A., Metainave S/A Comércio e Indústria, Sobrare-Servermar S.A. e Suinorte Serviços Marítimos Ltda. Advogados: Marcelo Machado Ene, Tércio Sampaio Ferraz Junior, José Dei Chiaro Ferreira da Rosa, João Geraldo Piquet Carneiro, Fernando Chrysostomo Sobrino Porto e outros. Relatora: Conselheira Ana Frasão Voto-vista: Conselheiro Marcos Paulo Verissimo EMENTA: Processo Administrativo. Elaboração de tabela bilateral sugestiva de preços máximos para o serviço de rebocagem de embarcações no Porto de Santos. Irrelevância do caráter não coercitivo da tabela. Demonstração cabal, contudo, pelos próprios Representados, de que a sugestão de preços máximos operou, in caso, a favor dos próprios tomadores do serviço, reduzindo custos de transação e compensando sua posição inferior de negociação de preços no momento da chegada do navio ao porto. Demonstração efetiva, pelos Representados, de eficiências capazes de justificar a conduta.

Voto pelo arquivamento do Processo Administrativo, nos termos do voto da Relatora. VOTO - VISTA 1. Trata-se de processo administrativo instaurado em 26 de agosto de 1999 pelo Secretário de Direito Econômico em desfavor do Sindicato das Agências de E108000.00939111997-17 / pg. 1310 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (hinpfe do (nnslhirõ Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo no 08000.009391/1 Navegação Marítima do Estado de São Paulo (SINDAMAR) e de cinco empesas dedicadas à prestação de serviços de rebocagem no âmbito do Porto de Santos. 2. O objeto da investigação consistiu, como registrado no relatório de fls., em acordo celebrado entre essas partes para o estabelecimento de tabela de preços máximos para a prestação de serviços ligados à realização de manobras de atracação e desatratação de embarcações no referido porto, acordo esse que teria sido estabelecido entre as empresar prestadoras do serviço, de um lado, e o SINDAMAR, de outro, este último na condição de representante dos armadores tom adores do serviço. o 3. Em seu judicioso voto, acostado às fls. 1.268-1.287 dos autos e proferido na Sessão de Julgamento deste Tribunal ocorrida em 12 de dezembro de 2012, a Relatora do caso, Conselheira Ana Frasão, houve por bem determinar o arquivamento do processo, acompanhando, nessa conclusão, os pareceres unânimes da SDE, da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) e do Ministério Público.

Assim o fez, sucintamente, por considerar que a tabela teria sido meramente sugestiva, não se revestindo de caráter coercitivo (o que afastaria seu caráter ilícito nos termos da jurisprudência então prevalente no Conselho) e por considerar que haveria, em sua celebração, racionalidade econômica relevante, ligada à redução de custos de transação entre as partes, bem como eficiências capazes de afastar qualquer intuito ou potencial anticompetitivo da conduta. 4. Pedi vistas dos autos, nesse contexto, para melhor examinar tais conclusões, à luz, inclusive, do julgamento que àquela época ainda estava em curso neste Conselho relativo ao Processo Administrativo n. 08012.006923/2002-18 (referido no item 57 do voto da Relatora), em que se discutiam os potenciais efeitos anticompetitivos de tabelas meramente sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais e sindicatos. S. De fato, em voto vogal que proferi naquele outro caso, levado a público na Sessão de Julgamento de 20 de fevereiro do ano corrente, procurei manifestar minha particular preocupação com os efeitos anticompetitivos que podem decorrer de tais tabelas meramente sugestivas de preços, não vendo maior sentido, por essa razão, para 2 Volume de Processo 5(0392915) SEI 08000.009391/1997-17 (q.

1311 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo ri0 08000.009391/1 considerar a ausência de elemento coercitivo, por si só, como razão bastante para a ilicitude desse tipo de conduta. A esse propósito, registrei, nos itens 96 e seguintes de minha declaração de voto, o seguinte: "96. Diante de todo o exposto, não vejo como deixar de concluir que a sugestão de preços e práticas uniformes capazes, direta ou indiretamente, de afetar a livre determinação de preços, por parte de associações comerciais, sujeita-se, no Brasil, a um regime razoavelmente rígido de presunção de ilegalidade. Tal regime decorre, ex vi legis, da redação expressa do inciso II do artigo 21 da Lei n. 8.884/94 (atual inciso II do § 30 do art 36 da Lei n. 12.529), que disciplina especificamente essa conduta, combinada com a redação do caput do art. 20 da mesma lei (atual caput do art. 36 da Lei n. 12.529/2011), que presume a ilegalidade de atos que limitem a concorrência por seu próprio objeto. 01. 97. Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta.

Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática. Também afastam completamente a regra de minimis estabelecida na legislação, relativa ao controle de 20% ao mais do mercado, pois tal regra aplica-se especificamente à presunção de posição dominante, sendo que a conduta aqui tratada não se enquadra nas categorias de abuso de posição dominante, mas sim em conduta tendente a influenciar a adoção de práticas de preço uniformes. Finalmente, as circunstâncias da conduta em questão igualmente afastam, por completo, a necessidade de perquirir acerca de efeitos, mesmo que potenciais, para a finalidade de presumir-se sua ilicitude, pois se trata, como já visto, de ilicitude pelo objeto e não pelos efeitos. Derradeiramente, uma vez que a ilicitude do objeto decorre das circunstâncias objetivas da conduta e de seu caráter não acessório a qualquer outro objetivo lícito distinto da orientação de preços, e que o próprio texto legal dispensa o elemento. volitivo para a caracterização do ilícito, tal presunção de ilicitude independe, também, no regime da lei nacional, de qualquer consideração sobre a intenção subjetiva (Le., boa ou má-fé) dos agentes. 98. Em resposta, portanto, às questões que formulei no item 9 desta declaração de voto, entendo, em relação à conduta aqui analisada, que:

(1) tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso 1, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto; (ii) a presunção de ilegalidade independe completamente de ter havido ou não tentativa da associação de coúgir os agentes de mercado a seguira tabela, (iii) independe, ainda, de considerações sobre a dinâmica específica do mercado, sobre a representatividade da associação, sobre poder de 3 1 Volume de Processo 5 (0392915) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo ri0 08000.009391/1 mercado de seus membros, ou de ter havido, ou não, observância efetiva ?ia. tabela; (iv) tal presunção dispensa, identicamente, que a autoridade defina, a priori, com precisão, a estrutura do mercado relevante em questão, quer na dimensão produto, quer na geográfica; (ti) dispensa, em resumo, nos termos dos itens anteriores, quaisquer considerações a priori sobre a potencialidade de efeitos, ou sobre a produção concreta destes, já que se trata, como dito várias vezes, de conduta presumida como ilícita pelo próprio objeto, em consonância com o texto expresso da lei;

(vi) é irrelevante, finalmente, para definição da presunção de ilicitude, que se perquira acerca da intenção do agente de prejudicar a concorrência, já que a lei tipifica o ilícito independentemente de culpa (i.e., de considerações sobre o elemento volitivo). 99. Tudo isso não significa, evidentemente, que se trate de "infração per se", até porque essa expressão sequer existe na legislação nacional. Em outras palavras, não significa que se trate de presunção iuris et de fure de ilegalidade. Ao revés, essa presunção poderá ser afastada pela Representada, em princípio, em ao menos duas situações: (i) caso ela consiga demonstrar, à vista das circunstâncias concretas e por sua própria conta, que a sugestão de preços foi concretamente auxiliar, acessória e estritamente proporcional a outro objeto lícito e razoável distinto do próprio alinhamento de preços, não se configurando em concreto, por isso, como uma conduta ilícita pelo próprio objeto, caso em que sua ilegalidade dependerá da análise de efeitos (isso pode ocorrer, v.g., em certas raras hipóteses em que a conduta sirva para compensar eventual poder de oligopsônio a jusante em mercados extremamente pulverizados a montante, desde que a isso se agreguem outras circunstâncias igualmente excepcionais), ou (ii) que, independentemente da ilicitude pelo próprio objeto, incidem no caso eficiências do tipo especflcamente disciplinado pelos artigos 54 da Lei n. 8.884/94 e 88, § 6o, da Lei n.

12.529/2011, sendo ônus específico de quem alega esse tipo de defesa prová-la. 100. Como já mencionei em outro precedente, esse regime de presunções, standards e distribuição de ônus probatórios configura, na verdade, a própria forma específica de incidência da regra da razão no caso da conduta prevista no inciso II do artigo 21, aproximando o sistema nacional, portanto, não apenas do europeu, que o inspirou, e que usa para este fim, como visto, uma "regra da razão estruturada em etapas", sendo a primeira delas a determinação da ilicitude pelo efeito ou pelo objeto, mas também do próprio sistema norte-americano, que adotou por exemplo, no julgamento de indiana Federation ofDentísts, já citado anteriormente, um modelo de "regra da razão truncada" ou "quick-look", que se assemelha extraordinariamente ao modelo de presunções adotado pela legislação brasileira. 101. É preciso deixar claro, ainda, que as considerações lançadas acima aplicam-se, fundamentalmente, às condutas tendentes à uniformização de preços, quantidades e divisão de mercados praticadas por associações comerciais e entidades congêneres em mercados, evidentemente, desregulados. Assim, em mercados sem essas características, como, por exemplo, ocorre com certas profissões liberais, outras considerações podem se fazer necessárias, e esse regime de presunções pode merecer modificações e temperamentos específicos.

4 Volume de Processo 5 (030 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08000.009391/$7-17 I.24s Ademais, a sugestão de standards e outras práticas de uni: formitr distintas de prëços, quantidades e mercados, por parte de associações, também poderá, em muitos casos, sujeitar-se a regime distinto, especialmente na medida em que tais objetivos estejam, como frequentemente estão, ligados a outros objetivos lícitos distintos da uniformização de preços, devendo portanto, ser analisados por seus efeitos e não por seu objeto. Essas condutas específicas devem, ademais, ser analisadas à luz de seus potenciais efeitos exclusionários, o que configura um quadro de análise distinto daquele aqui proposto. Finalmente, também não se deve querer aplicar o regime de presunções aqui proposto a ações de divulgação de informações históricas e agregadas sobre preços médios passados praticados no mercado, na medida em que essa conduta seja organizada com base em metodologia demonstrável e que os preços sejam divulgados com razoável atraso em relação ao tempo em que foram historicamente foram praticados. Há, evidentemente, uma enorme diferença entre a divulgação desses preços históricos e a elaboração de tabelas com preços "justos", "desejáveis" ou de "orientação", como também há uma enorme diferença entre estas e a simples divulgação de preços médios de commodities negociadas em bolsa. 12.

Nenhuma dessas exceções, contudo, está presente no caso em tela. Aqui, como salientado exaustivamente pelo voto do Cons. Relator Ricardo Ruiz, há, simplesmente, uma sugestão de adoção de prática uniforme relativa a preço, cujo único propósito objetivo fora o de tentar incrementar as receitas dos associados da Representada. Cuidou-se, nos termos acima, de uma conduta ilícita pelo próprio objeto, cuja ilegalidade pode, a partir daí, ser presumida sem maiores investigações acerca de representatividade, poder de mercado, adoção ou não da tabela, intenção ou não de infringir a lei, e mesmo sem qualquer consideração, a priori, quanto aos efeitos concretos ou potenciais da conduta." 6. Ocorre, contudo, que a leitura atenta dos autos e, sobretudo, do percuciente voto proferido neste caso pela Conselheira Relatora, convenceram-me de que este caso possui, de fato, contornos específicos capazes de recomendar solução distinta daquela que demos no caso acima referido. E isso ocorre, a meu ver, pelas próprias razões ali referidas, já que me parecem incidir, neste caso, ambas excludentes supra mencionadas, relativas (i) ao caráter auxiliar, ácessório e estritamente proporcional da sugestão de preços em relação a um outro objeto lícito e razoável e, principalmente, (ii) à ocorrência de eficiências do tipo especificamente disciplinado pelos artigos 54 dá Lei n. 8.884/94 e 88, § 6o, da Lei n i2.529/2011. 7.

Tais pontos estão explorados nos itens 58, 72, 73, 75, 79 e 80 do voto da Cõnselheira Relatora, que destacam, substancialmente, que (i) a tabela referida nestes autos é sugestiva de preços máximos e não mínimos para o serviço, (ii) foi produzida por iniciativa da associação das empresas tomadoras e não prestadoras do serviço, (iii) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo - Processo Administrativo n° 08000.009391/1 revestiu-se de caráter bilateral e não unilateral (iv) não prejudicou a efetiva negocia de preços inferiores aos tetos sugeridos, e (v) incidiu em mercado historicamente regulado e no qual se apresentam importantes custos de transação para a negociação completamente livre de preços no próprio instante de chegada do navio ao porto, já que nessa ocasião o poder de barganha dos tom adores é completamente reduzido pela (i) inexistência de substitutos adequados aos serviços de rebocagem ali oferecidos pelas empresas autorizadas e, bem assim, (ii) obrigatoriedade de contratação expedita de referidos serviços. 8.

Portanto, não vejo como discordar da Conselheira Ana Frasão quando esta 11 afasta, in caso, qualquer intuito ou potencial anticompetitivo da conduta examinada, em face, principalmente, (i) "[d]as características da tabela, que deriva de negociação bilateral entre os dois setores envolvidos na contratação do serviço de rebocagem", (ii) da "prova de que as negociações do serviço eram livres", (iii) da "ausência de racionalidade anticompetitiva, posto que a tabela foi negociada entre ofertantes e demandantes do serviço de reboque" e, por último, (iv) das "eficiências que podem ser geradas pela previsibilidade dos custos fixados na tabela", especialmente para os tomadores do serviço no momento em que suas condições de barganha são mais desfavoráveis. 9. Assim, apesar de considerar irrelevante, no caso, o caráter meramente n sugestivo de que se revestiu a tabela, manifesto minha posição convergente com a da Relatora e a acompanho integralmente em suas conclusões quanto à ausência de ilicitude da conduta supra referida, bem como da prática, igualmente investigada nos autos, de subcontratação dos referidos serviços, votando, em consequência, pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. Brasília, 3 de abril de 2013. rerigimo onselheiro - 6 1= 08000.009391/1997-17 / pg. 1315