Processo Administrativo nº 08000.009391/1997-17

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08000.009391/97-17 Representante: Grupo Executivo para Modernização dos Portos, do Ministério da Marinha Representados: Sindicato das Agênciãs de Navegação Marítima do Estado de São Paulo - Sindamar, Companhia de Navegação de Lagoas (incorporada e sucedida por Saveiros Camuyrano Serviços Marítimos S.A. - SAAM), Saveiros Camuyrano Serviços Marítimos S.A., Metainave S/A Comércio e Indústria, Sobrare- Servermar S.A. e Suinorte Serviços Marítimos Ltda. Advogados: Marcelo Machado Ene, Tércio Sampaio Ferraz Junior, José Dei Chiaro Ferreira da Rosa, JoãQ Geraldo Piquet Carneiro, Fernando Chrysostomo Sobrino Porto e outros Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Processo Administrativo. Apuração da prática de fixação de preços na prestação de serviços de rebocagem por meio da Tabela Lumpsurn e o estabelecimento de acordos tendentes a dificultar a atuação de concorrentes e a limitar a entrada de novas empresas no mercado, incluindo os possíveis efeitos anticoncorrenciais dos mecanismos de subcontratação - art. 20, inc. 1, II e IV c/c art. 21, inc. 1, II, 1V, V e X da Lei 8.884/94. Pareceres da Secretaria de Direito Econômico, Procuradoria do CADE e Ministério Público Federal pelo arquivamento. ausência de qualquer intuito ou potencial anticompetitivo das condutas investigadas. Arquivamento.

VOTO L Da instauração do Processo Administrativo e da instrução realizada pela SDE 1. Em 26.08.99, após instrução realizada em sede de Averiguação Preliminar, o Secretário de Direito Econômico decidiu nor instaurar Processo Administrativo (fi. Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE _________ Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo N°08000.009391/97-17 - r 137) em desfavor dó Sindicato das Agências de Navegação Marítima do Estado de 11 São Paulo ("SINDAMAR"), da Companhia de Navegação de Lagoas ("CNL"), da Saveiros Camuyrano Serviços Marítimos S.A, ("SAVEIROS") e da Metalnave S/A Comércio e Indústria("METALNALVE"). 2. A Secretaria verificou que as rferidas empresas, em conjunto com o sindicato, representante dos armadores tomidores do serviço de rebocagem, haviam celebrado "acordo de tabela Lumpsum pra a prestação de serviços de rebocadores na assistência aos navios que escalqn o Porto de Santos, que apresentava uma tabela dá valores máximos, um teto que deveria ser cobrado por manobras de atracação ou desatracação" (fis. 1213). 3. Ainda nos termos da representação, existiam acordos entre as empresas de rebocagem no Porto de Santos pira a prestação de seus serviços "com destinação de 40% da receita para a Wilsoh & Sons 30% para a Metainave e 30% para a Companhia de Navegação das Lagoas, qualquer que seja a partição dessas Companhias" (fl. 4).

Diante disso, a Secretaria passou a investigar todos os tipos de acordos existentes entre as empresas rebocadoras, dentre eles os mecanismos de subcontratação de serviços, por eio dos quais o rebocador contrata os mesmos serviços de empresa concorrente para atender a demandas imprevistas por parte das empresas tomadoras do serviço. 4. No curso da instrução processua4 a SDE esclareceu (fis. 326/328) que, durante as investigações, se apurou que haveria duas outras empresas atuantes no Porto de Santos que supostamente estariam adotando a referida tabela de preço. 5. Em virtude desse reconhecimeitito, a Secretaria entendeu que essas empresas também deveriam ser investigadas e, dessa forma, determinou a inclusão da Sobrare-Servermar S.A. - SOB$ARE e da Sulnorte Serviços Marítimos Ltda. - SULNORTE no pólo passivo do ipresente Processo Administrativo. 11 6. Definiu-se, assim, como objetiv do processo a apuração da prática de fixação de preços na prestação de serviços derebocagem por meio da Tabela Lumpsum e o estabelecimento de acordos tendentes a dificultar a atuação de concorrentes e a limitar a entrada de novas empresas no mercado, incluindo os possíveis efeitos anticoncorrenciais dos mecanismos-de subcontratação. 2 Volume de Processo 5 (0392915) SEI 08000.009391/1997-17/ pg. 12F Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo N° 08000.009391/97-17 7. Notificadas, as empresas apresen1iram defesa. II. Da Defesa li 8.

Preliminarmente, o SINDAMAR sustentou sua ilegitimidade passiva, por não ser prestadora ou contratante de serviços de rebocagem. Protestou, ainda, pela realização de perícia técnica para que fosse verificado se a Tabela Lumpsum gerou alguma redução dos preços dos jserviços de rebocagem no Porto de Santos e se novas empresas de rebocadores pàssaram a, atuar neste porto. 9. A SAVEIROS, por sua vez, susentou, em síntese, que (i) houve cerceamento de defesa, pois o parecer da SDE, além de ser contraditório, não estabeleceu o nexo causal entre a existência da Tabea Lumpsum e as supostas infrações à concorrência e (li) deve ser reconhecida a nulidade do despacho que instaurou o processo administrativo, por ausência de fundamentação. 10. Do mesmo modo, a METALNÀVE, sustentou que a instauração do processo administrativo é indevida, poJIS a nota técnica que a subsidiou carece de fundamentação. Ademais, alego a imprestabilidade, a título de prova, de documento extraído do sítio da internet do SINDAMAR, uma vez que estava desatualizada (fl. 760). 11. A SULNORTE (fis. 346/354) igualmente sustentou sua ilegitimidade para figurar no poio passivo do processo, uma vez que (i) a representação não mencionou sequer o seu nome, (ii) não foi ubmetida à averiguação preliminar e (iii) o polo passivo já estava estabilizado qi.ando da instauração do processo administrativo.

Alegou ainda cerceamento de defesa, na medida em que a acusação não veio acompanhada de elementos capazes de possibilitar o conhecimento de suas razões. 12. No mérito, quanto ao uso de tabtla para a prestação de serviços de rebocagem, os Representados, de modo geral, argumentaram, em síntese, que: i) a Tabela Lumpsum de Rebocadores do Porto de Santos é apenas uma simples orientação passada pelo SINDAMAR aos seus associados, servindo apenas como parâmetro para evitar distorções ou abusos, já que não possui qualquer caráter impositivo, mas tão somente pedagógico, visando a 3 OD Rij A - ) Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo N° 08000.009391/97-17 esclarecer à categoria quais os preços dos serviços de rebocadores no Porto de Santos; ii) a tabela do SINDAMAR considerava as variáveis e os custos do serviço de rebocagem e "nasceu do interesse de agentes marítimos e armadores de navios, contratantes de serviço de rebocagem no Porto de Santos", com vistas a eliminar as impreyisibilidades decorrentes da própria prestação do serviço; os preços dos serviços de reboque variam de porto para porto e "têm sido discutidos livremente entre os tomadores dos serviços e seus prestadores, sendo, no caso do Porto de Santos, bem inferiores àqueles praticados nos principais portos do mundo " (fl. 1123).

Os preços da Tabela Lumpsum são calculados com base em Critérios de segurança na prestação dos serviços e visam reduzir custos de transação e aumentar a eficiência do mercado; iv) a concorrência entre as empresas rebocadoras é acirrada, a oferta dos serviços é ampla e as barreiras do mercado não são altas, o que pode ser provado pela entrada de dias novas concorrentes em 1998; v) os armadores ou seus agentes marítimos ditam às rebocadoras as condições de contratação dos serviços e, por possuírem elevado poder de barganha, dificilmente se submeteriam a qualquer acordo de cartel que pudesse lhes trazer prejuízos. 13. Quanto às subcontratações, sustentaram: i) a possibilidade de contratar a capacidade ociosa do rebocador concorrente toma o serviço eficiente e evita desperdício de capacidade produtiva; o pequeno número de empresas atuantes no Porto de Santos deve-se a limitações relativas à estrutura fisica portuária e à exigência de uma escala mínima de serviços para cobrir os custos de uma empresa de rebocadores. III. Dos Pareceres 14. Em seu parecer, a SDE (fis. 1191/1221) opinou pelo arquivamento do Processo Administrativo. Volume de Processo 5 (0392915) SEI 08000.009391/1997-17/ pg. 12F aoor I---N P114i Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo N°08000.009391/97-17 15.

Ressaltou que, de acordo com ajurisprudência do CADE, as tabelas sugestivas de preço, por si só, não constituem práticas ilícitas, já que podem não ocasionar efeitos anticompetitivos. Ponderou também que o mercado em análise tem características peculiares e faz parte de complexo sistema com custos de transação e regulação específicos. 16. Em acréscimo, sustentou a SDE que não foi verificado nenhum mecanismo de coerção ou retaliação capaz de impor a adoção da tabela de preços analisada. Ademais, na conjuntura do mercado analisado, a tabela de preços máximos geraria benefícios, na medida em que "poderia auxiliar a eliminar as imprevisibilidades e custos de transação associados a negociações com as empresas de rebocadores em situações não favoráveis" (fl. 1218). 17. Como bem observa a SDE: Devido ao caráter obrigatório da contratação do serviço de rebocagem e aos elevados prejuízos que atrasos em sua prestação podem causar para os demandantes e para todo o sistema portuário, o serviço de rebocadores é um tipo de serviço no qúal os tomadores, empresas de transporte marítimo/armadores de navios, dependem da disponibilidade e confiabilidade do serviço no momento em que o solicitam. A movimentação de navios em um porto sofre grande sazonalidade, oscilando como resposta a fatores exógenos ao mercado. Consequentemente, tem-se que armadores e agentes marítimos não possuem grande capacidade de dëterminar suas próprias demandas, sendo essas demandas derivadas.

Além do fato de a, demanda pelo transporte marítimo ser uma demanda derivada, o que miiga a capacidade do armador e do agente marítimo em L negociar preço com os rebocadores, há Outro aspecto importante na prestação de serviço: uma vez zarpado o navio, com destino a determinado porto,: não há condições de alterar o serviço - trocando data ou local de atracação - sob pena de custos elevados. Num mercado com essas características, qualquer mecanismo que introduza certa prçvisibilidade na determinação dos preços pode trazer benefícios a todos os ageptçs: (i) os armadores possuem certa garantia de que não serão expropriados em sua renda no instante da contratação, momento em que, normalmente, estão em desvantagem para barganhar preço. Isso implicará num maior volume de cargas transportadas por esses armadores. E (ii) Os rebocadores, ao transmitirem tal garantia aos armadores e aos agentes marítimos geram uma demanda maior pelos seus produtos, na medida em que os armadores, sujeitos a um risco menor, aceitarão 5 Volume de Processo 5(0392915) SE108000.00939111 n- 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazâo Processo Administrativo N° 08000.00939/97-17 transportar mais cargas e acionarão mais os agentes marítimos para a contratação de seriços de reboque. (iii) os beneficiários da carga transportada, agora, terão ao seu dispor mais capacidade de transporte, para um número maior de rotas." (fis. 1217-1218). 18.

Nesse sentido, considerou que ospreços ptevistos na Tabela Lumpsum não servem de mecanismo de extração de renda, mas, na verdade, constituem parâmetros para as negociações entre os tomadors de serviço e seus prestadores, de modo a tomar as contratações mais eficientes, consideradas as características do mercado. 19. Acerca da subcontratação de seiiços, defendeu que esta prática, além de evitar custos adicionais na prestação do serviço , pode aperfeiçoar o funcionamento da frota de rebocadores de um determinado porto, nos seguintes termos: Conforme anteriormente iencionado, a movimentação de armadores em um porto sofre de grande sazonalidade e esses dependem da disponibilidade do serviço de rebocadores no momento em que solicitam. O pleno e pronto atendimento dos armadorés são fundamentais para o bom funcionamento do porto como um todo, já que atrasos na movimentação e atracação/desatracação de navios podem causar um congestionamento, gerando prejuízos, também, a outras embarcações. Cumpre informar, ainda, que poderia não ser eficiente de um ponto de vista11 econômico que as empress de rebocadores alocassem em determinado porto o número de rebocadores suficientes para atender a demanda de "pico" com margem de segurança, já que a ociosidade em outros períodos poderia inviabilizar a operacionalidade do negócio, tornando-o muito caro. Soma-se a isso o grande espaço fisicõ, necessário para alocar esses rebocadores ociosos em um porto.

Assim, uma eventual subcontratação de serviços de reboque de empresas concorrentes por uma empresa de rebocadores é justificável para evitar que os armadores tenham custos adicionais côm eventuais atrasos e, com isso, as complicações que tais atrasos possam acarretar no funcionamento do porto, inclusive em relação a questões de segurança. Ademais, é possível que a subcontratação gere eficienias, ja que pode otimizar o funcionamento da frota de rebocadores de um determinado porto como um todo, diminuindo a ociosidade." (fl. 1.219) 20. Consequentemente, entendeu a SDE que não há evidências de que a subcontratação tenha gerado efeitos anticoncoienciais, ressaltando que se deve admitir a possibilidade de tal conduta ter grado eficiências relevantes. Forte nessas razões, 16 Volume de Processo 5 (0392915) 11 0Q7. 17 1 r Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo N° 08000.009391/97-17 entendeu não estar configurada violação à lei antitruste também no que diz respeito a este tópico. 21. Outro aspecto fundamental ressaltado pelo parecer da SDE foi que o resultado das diligências realizadas demonstrou que "i) o uso da tabela não era obrigatório e não existiam mecanismos de coerção; li) os preços eram negociados individualmente com cada empresa e não eram uniformes; variavam de acordo com a negociação e a escala ". (fl. 1.220) 22. A ProCADE, em seu parecer (fis.

1232/1241), ressaltou que não foi provadà a existência de qualquer mecanismo de coerção ou retaliação capaz de impor o uso da Tabela. Expôs que a sua utilização não importa em prejuízos à concorrência e gera maior estabilidade para o mercado. Considerou que não decorreram efeitos anticompetitivos da prática de subcontratação e que é bastante provável que esta conduta tenha melhorado a eficiência na prestação de serviços. Assim, por não vislumbrar qualquer infração à ordem econômica, opinou pelo arquivamento do processo administrativo. 23. O Ministério Público Federal, em seu parecer, (fis. 1244/1249) reconheceu que as preliminares foram corretamente enfrentadas pela SDE em sua Nota Técnica (fis. 1205/1208), de modo que não seria necessário fazer nenhuma ressalva a essas arguições. Analisou, brevemente, que a Tabela Lumpsum era meramente sugestiva e o seu descumprjmento não levava a qualquer sanção capaz de impor sua utilização. Por fim, adotou os termos do parecer da SDE para opinar pelo arquivamento do presente processo administrativo. 1V. Preliminares IV. 1. Preliminar de ilegitimidade passiva do SINDAMAR 24. O S1NDAMAR arguiu sua ilegitimidade passiva sob o argumento de que, por não ser prestador ou contratante de serviços de rebocagem, seria incabível a investigação de suas condutas. 25. Todavia, tal alegação não merece prosperar diante do art. 15, da Lei n° 8.884/94, claro no sentido de que: 7 Volume de Processo 5 (0392915) SEI 08000.009391/1997-171 pg.

1257 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo N°08000.009391/97-17 Aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. 26. Como bem ressaltou o Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, em seu voto-vista na Averiguação Preliminar no 08012.005994/2004-65, "é indiscutível que, em tese, o sindicato ou associação de uma categoria de profissionais liberais, que atue de modo a coordenar o mercado de maneira tal a causar prejuízos à concorrência e aos consumidores, pode contrariar a legislação concorrencial, assim provocando escrutínio do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e, consequentemente, eventual condenação". 27. Ademais, ao se analisar a jurisprudência do CADE, verifica-se que há inúmeras investigações realizadas em desfavor de sindicatos, conselhos, associações e entidades de classe, mormente em casos de tabelamento de preços . 28. O Sindicato, mesmo não exercendo diretamente ou contratando o serviço de rebocagem, representa interesses de classe profissional envolvida no setor sob exame e atuou de forma incisiva na elaboração da tabela, podendo ser um facilitador para a coordenação das forças do mercado. 29.

Assim, sendo o SINDAMAR parte legítima para compor o poio passivo deste Processo Administrativo, a preliminar deve ser rejeitada. IV.2. Preliminar de realização de perícia técnica 30. O SINDAMAR protestou, ainda, pela realização de perícia técnica para que fosse verificado se a Tabela Lumpsum gerou alguma redução dos preços dos serviços de Nesse sentido, vide Processo Administrativo n° 08012.002169/2009-13, em que se investigou o Sindicato Nacional dos Tradutores - SINTRA; Processo Administrativo n° 08012.009922/2006-59, que teve como representado o Sindicato dos Centros de Formação de Condutores do Estado de Mato Grosso; Processo Administrativo n° 08012.001692/2005, instaurado em desfavor do Sindicato das Auto Moto Escolas e Centros de Formação de Condutores de São Paulo; a referida Averiguação Preliminar n° 08012.005994/2004-65, na qual foi investigado o Sindicato das Empresas Fotográficas no Estado de São Paulo; Processo Administrativo n° 08012.004054/2003-78, que investigou a conduta do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocular de Minas Gerais; entre outros. Volume de Processo 5 (0392915) SEI 08000.009391/1997-171 pg. 1258 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo N°08000.009391/97-17 rebocagem no Porto de Santos ,.e se novas empresas de rebocadores passaram a atuar neste Porto. 31.

Quanto à entrada de novas empresas rõbocadoras no mercado, frisa-se que a entrada das empresas SULNORTE e BIGMAR foi devidamente constatada nos autos, de sorte que se deve reconhecer a perda do objeto deste pleito em particular. 32. No tocante ao pedido de realização de prova técnica, a SDE, no exercício de seu poder instrutório, entendeu que, as diligências para apurar os efeitos da Tabela Lumpsum sobre os preços praticados no mercado não eram pertinentes para o deslinde da controvérsia em tela. 33. Neste aspecto, forçoso salientar que, destinando-se o presente feito a averiguar a repercussão de conduta de fixação de preço, seria importante a análise dos dados relativos às margens que a referida conduta teria eventualmente alterado. Em que pese essa necessidade, não houve esforço probatório algum destinado a averiguar os níveis de dispersão dos preços na prestação do serviço de rebocagem, seja antes, durante ou depois da conduta. 34. Não obstante, a ausência da prova requerida não importa em cerceamento de defesa ou qualquer prejuízo aos Representados, pois em nada altera a conclusão do feito, como se verá ao longo do voto. IV.3. Preliminar de cerceamento de defesa 35. Em seguida, a SAVEIROS, em conjunto com a SOBRABRE, em suas razões preliminares, sustentaram que o parecer da SDE, além de ser contraditório, não estabeleceu o nexo causal entre a existência da Tabela Lumpsum e as supostas infrações à concorrência, o que implicaria cerceamento de defesa.

Assim, suscitaram a nulidade do despacho que instaurou o processo administrativo, por suposta ausência de fundamentação. No mesmo sentido, foram as preliminares suscitadas pela METALNAVE e a SULNORTE. 36. Ao contrário do sustentado por essas empresas, verifica-se que o Despacho do Secretário de Direito Econômico que acolhe a Nota Técnica da Inspetoria Geral Ei UbUJU UU-439 f 99 l / 0(1 1 - (fis. 130/136) está devidamente fundamentado. na medida em flue ener.ifirr n Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo N° 08000.009391/97-17 fatos a serem apurados e as razões para tanto, conforme se depreende da leitura da referida nota: A criação de uma Tabela impondo os preços a serem cobrados pelos serviços de reboque no Porto de Santos/SP, por parte das empresas supra citadas [Metalnave, Saveiros e CNL] é condenada pela Lei Antitruste Brasileira, face ao prejuízo à livre iniciativa e à livre concorrência, princípios esses defendidos pela nossa Carta Magna, cabendo ao Estado coibir quaisquer tentativas anticoncorrenciais. Esses condicionantes nos indicam que os fatos noticiados poderão ser alcançados pela Lei,, Antitruste Brasileira, identificando-se, neles, os indícios suficientes a ensejarem o aprofundamento das investigações no mercado de prestação de serviços portuários em sede de Processo Administrativo.

[.] Em face do exposto, sugiro a instauração de Processo Administrativo L para apurar a existência de conduta infrativa à ordem econômica, consistentes nas práticas de fixar, em acordos com concorrente, preços de prestação de serviços, adotar conduta comercial uniforme entre concorrentes, limitar o acesso de novas empresas ao mercado, criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa, regular mercado de serviços, estabelecendo acordos para limitar a prestação de serviçps, com base nos incisos 1, 11 e VI do artigo 20 c/c incisos 1, Ii, IV, V e X cio artigo 2l, na forma do artigo 32 e seguintes da Lei n° 8.884/94, por reconhecer nos fatos supra citados indícios suficientes a sua instauração" (fl. 163). 37. Dessa forma, verifica-se que foi devidamente delimitado o objeto da investigação e as possíveis relações entre as empresas representadas e os fatos apurados. IV.4. Preliminar de ilegitimidade passiva dá Suinorte 38. A SULNORTE (fis. 346/354) igualmente sustentou sua ilegitimidade para figurar no poio passivo do processo, pois: (i) a representação sequer mencionou seu nome; (ii) a empresa não foi submetida a averiguação preliminar e (iii) o polo passivo já estava estabilizado quando da instauração do processo administrativo. 39.

Neste aspecto, não merecem prosperar as alegações da SULNORTE, pois a sua inclusão posterior no curso do Processo Administrativo não implica nenhum vício, já que foi oportunizado à empresa o pleno exercício de seu direito de contraditório e ampla defesa. 40. Como se depreende dos autos, a empresa foi devidamente notificada da instauração do processo contra si (fis. 335), e da mesma forma, foi notificada a apresentar 10 Volume de Processo 5 (0392915) SEI 08000.009391/1997-17/ pg. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - ÇADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo N° 08000.009391/97-17 11 alegações finais (fis. 1. 152), bem iomo lhe foi assegurada oportunidade para se manifestar sobre todas as provas prduzidas e sobre todos os atos decisórios. 41. Não houve, portanto, qualquer prejuízo decorrente de sua posterior inclusão no polo passivo do feito. 11 IV.5. Preliminar de imprestabilidade de prova. 42. A METALNAVE suscitou, sómeite nas alegações finais, a imprestabilidade de prova acostada aos autos (11. 766), qual seja, a cópia do "Acordo de Tabela .11 Lumpsum para a prestação de srviços de rebocadores no Porto de Santos", extraída do sítio da.SINDAMAR ná internet. 43. Segundo a METALNAVE, a in4mação contida no sítio estaria desatualizada, uma vez que "uma consulta ao memo sítio de Internet nos dias atuais revelaria a ilusão de uma mesma tabela de valores, desta vez, com data deste ano" (fl. 111.57).

Assim, sustenta que "não é possível inferir que á tabela seja anterior ou posterior a 2008, tampouco diferente da tabela de 1997" (fl. 1157). 44. Em relação a este particular, me1hor1sorte não assiste à Representada. 45. A princípio, cabe ressaltar que o documento ora impugnado estava disponível para li todos os usuários da internet, o quexpurga qualquer ilicitude na sua obtenção. 46. Além disso, este documento apenas atestou a existência da Tabela Lumpsum, de sorte que não foram feitas inferências acerca, da vigência do acordo ou da data de sua assinatura a partir: dë sua análise 47. Com efeito, além da informação do site, existe nos autos outra cópia da tabela mencionada (fis. 89/91), acostada pla CNL. 48. Por fim, foi devidamente oporturizada aos Representados a possibilidade de impugnação da referida prova oporttnamente, o que não foi feito. 49. Superadas as preliminares, passa-se t análise do mérito. Volume de Processo 5 (0392915) SEI 08000.009391/1997-17 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - qADE Gabinete da Conselheira Ana Frazãó Processo Administrativo N°08000.009391/97-17 V. Mérito 11 50. Como já relatado, o objeto do processo consiste em apurar possível fixação de preços na prestação de serviços de rebocagem por meio de tabela como mecanismo de coordenação do mercado e o estkbeleçimento de acordos tendentes a dificultar a atuação de concorrentes, com foco nos mecanismos de subcontratação entre as empresas rebocadoras. V. 1.

Da.fixacão bilateral de nreco na nrestcão do servico de rebocaem 51. Constatou-se dos autos que as empresas rebocadoras haviam firmado, em conjunto com o SINDAMAI, sindicato rDIesentante dos armadores, "acordo de tabela Lumpsum para a prestação de serviços de rebocadores na assistência aos navios que escalam o Porto de Santos" (11s. 64), nó qual se estabeleciam preços máximos a serem cobrados pelos serviços dá atracação e desatracação de navios no porto ou de travessia de canais de difiéil navegação. 52. Em defesa, as Representadas aigumentaràm que a tabela em análise (i) era meramente sugestiva; (li) em muitos casos, não era sequer utilizada nas negociações com os tomadores do serviço e (iii) justificava-se como mecanismo para reduzir os custos de transaçãoe os riscos inerentes ao mercado, não possuindo, portanto, caráter anticoncorrencial 53. Recorrendo-se à jurisprudência do CADE sobre a adoção de tabelas que estabeleçam preços máximos pra produtos ou serviços, observa-se grande 11 preocupação no que diz respeito referida prática. Apesar dos entendimentos no sentido de que "a edição de tabela de preços não configura infração à ordem li econômica per se"2, parte-se da prpmissa de que a fixação de preços máximos ou a recomendação de preços funcionam como im ponto focal para seus destinatários, 2Vide Averiguação Preliminar n° 08012.00599 2004-65. Representada:

Sindicato das Empresas de Artes Fotográficas do Estado de São Paulo - SEAFESP de relatoria do Conselheiro Carlos Ragazzo. 12 Volume de Processo 5 (0392915) SEI 08000.009391/1997-17/ pg. 1262 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Ginhinete da Conselheira Ana Frazão diminuindo a concorrência entre os Processo Administrativo N° 08000.009391/97-17 agentes econômicos e produzindo efeitos de conduta concertada no mercado3. 54. Não é sem razão que, no jugamento da Averiguação Preliminar n° 08012.005994/2004-65, o Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Ragazzo asseverou que, para o uso de tabelas seja lícito, devem estar presentes, em síntese, os seguintes requisitos: (i) ausência de mecànismos de retaliação aos destinatários da tabela; (ii) ausência de poder de mercado por parte da associação profissional que a impeça de influenciar ou iiiduzjr a adoção de conduta concertada entre os destinatários da tabela e (iii) estrutira de mercado desfavorável ao conluio entre os destinatários da tabela - mercado pulvrizado e competitivo, alto grau de concorrência entre as empresas atuantes e baixo grau de barreiras à entrada de novos competidores "a. 55. No contexto das mesmas preocupações, o Conselheiro César Mattos, quando dó julgamento do Processo Adniinistiatvo n° 08012.009922/2006-59, ressaltou que a mera inexistência de mecanismos 1e coerção ao uso da tabela não é suficiente para afastar as preocupações concorrei ciais que podem advir da simples existência da tabela. 56.

Na ocasião, afirmou o Conselheiro que: A análise pela regra da razão, contudo, não demanda, obrigatoriamente, a presença de mecanism os de coerção. A prova material de que os preços sugeridos eram, efêtivamente, seguidos - em geral, pela conjugação de dados históricos que apontam esa tendência - supre a falta do elemento formal. Isso se deve ao próprio tipo do art. 21 11, da Lei n° 8.884/94, segundo o qual constitui infração à ordem econômica obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. Oul seja, não se pune, apenas, o preço imposto coercitivamente ("obter"), mas igualmente a sugestão incorporada por m agentes dotados depoder de ercadõ ("influenciar") [grifo nosso]. Segundo o §227 do Guia de Analise de Restriçes Verticais da União Europeia The possible competution risk of maximum and recommended prices is that they will work as a focal point for the reseliers and might be followed by most or ali ofthem and/or that naximum orrecommended prices may soften competition or facilitate coliusion between suppliers". Idem. Processo Administrativo n° 08012.009922/2096-59. Representante: Ministério Público do Mato Grosso. Representado: Sindicato dos Centros de Formação de Condutores - MT. Relatoria do Conselheiro César 11attos. 13 Volume de Processo 5 (0392915) SEI 08000.009391/1997-17/ pg. 1263 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CDE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Í Processo Administrativo N° 08000009391/97-17 57.

No mesmo sentido, o Coiiselleiro Ricardo Ruiz, ao julgar o Processo Administrativo n° 08.012.006923/20,02-186, ãinda pendente de julgamento fina17, entendeu que a Associação Brasileira de Agências de Viagem do Rio de Janeiro (ABAV/RJ), ao congregar os maiores agentçs no mercado de agências de viagem, possuía poder de mercado suficiente para influenciar a adoção de conduta uniforme entre eles, hipótese em que a tabela assumiria caráter compulsório, e não meramente sugestivo, entre os agentes. Daí ter entendido que afirmar a absoluta inutilidade da tabela seria o mesmg" que considerar "que tais condutas só podem ser potencialmente um ilícito concorrencial quaido produzem efeito, o que contraria a Lei (caput art. 21)". 58. Todavia, o caso ora em discussão apresenta a peculiaridade de que a tabela resultou de negociação bilateral entre os, dois segmentos econômicos envolvidos na 11 contratação: os rebocadores e os arriadores Isso, por si só, já afasta o caso concreto dos julgados supramencionados, em que se tratava de tabela unilateralmente imposta por determinado agente ecnôrnico a outros. 59. Daí porque a solução do caso cncreto passa necessariamente pela análise dos efeitos da referida tabela, das condições estruturais do mercado e das eficiências econômicas geradas, como fatores que poderiam afastar a ilegalidade da conduta. 60.

Assim, seguindo o parecer da SDE, passo à, apreciação (i) da questão da existência ou não de meios coercitivos para 1 1 a adoção da tabela, (ii) da estrutura do mercado onde a conduta foi perpetrada e (iii) das efiçiências geradas pela tabela de preços máximos proposta para a prestação,,de serviços de rebocagem no Porto de Santos. V. 1.1. Da inexistência de meios cercitivos ao uso da tabela 6Processo Administrativo n° 08012.006923/002-18. Representante: SDE ex officio. Representada: Associação Brasileira de Agências de Viagem áo Riô de Janeiro (ABAV/RJ). Relatoria do Conselheiro Kicardo Ruiz. Depois de proferido o voto do Conselheiro-Rlator, Ricardo Ruiz, que considerou a representada corno incursa em violação ao artigo 20, 1 e IV c/c artigo 21, II da lei n° 8.884/94, determinou a cessação da prática e 14 Volume de Processo 5 (0392915) SEI 08000.009391/1997-17/ pg. 1264 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - C\L)E Gabinete da Conselheira Ana Frazo 1 Processo Administrativo N°08000.009391/97-17 61. Após inúmeras diligências feitas entre os Representados e as próprias empresas destinatárias do serviço de reboagem, não se comprovou qualquer aspecto coercitivo da tabela objeto de análise da investigação 62. De forma contrária, os armadores consultados durante a instrução informaram, à unanimidade, que a tabela Lumps4 servia apenas de referência para a contratação dos serviços e que as negociações dom empresas de rebocadores eram livres. 63. A Agência Marítima Granel Itda.

(fis. 835/836), por exemplo, afirmou categoricamente que "nunca se vu obrigada a seguir qualquer tabela, após a extinção da SUNAMAM, onde existiam somente parâmetros oficiais, perfeitamente negociáveis" (fl. 836). No mesmo sentido, a Maersk Brasil Ltda. (fis. 839/842) declarouqüe "desde 1997, a Maerk negocia livremente os preços dos serviços d.e rebocagem que lhe são prestados" (fl. 839)8. 11 64. Assim, constata-se, da análise dá prova colhida durante a instrução, o caráter meramente sugestivo da tabela sob análise e a efetiva existência de livres negociações no mercado respectivd. V. 1.2. Da estrutura do mercado af?tado e dá racionalidade econômica da tabela 65. A rebocagem é a operação por meio da qual um navio ou embarcação é empurrado ou puxado por outro navio ou Jembarcação, a fim de facilitar a atracação e desatracação de navios no porto oi ã travessia de canais de difícil navegação. Esse serviço é caracterizado pela Lei n 9.432/97, como "serviço de navegação de apoio 11 portuário", conforme definido no,art. 20, VII, do mesmo diploma, requerendo autorização da Agência Nacional de Transportes Aquáticos (ANTÁQ) para sua exploração. condenou-a ao pagamento de multa em valor equivalente a 100.000 (cem mil) UFIR, o julgamento foi 1spenso diante do pedido de vista do Conselhei.r à Marcos Páulo Veríssimo. A principais empresas tomadoras do serviço no Porto de Santos oficiadas pela SDE, cita-se, Mersk (fis. 835), FERTIMPORÏ (fis. 979), Hamburg Suci (fis.

875), Armada, Granel (fis. 836), manifestaram, a unanimidade, no sentido de que as negociações !com os rebocadores era livre, não amparada em qualquer fixação de preço. 15 Volume de Processo 5 (0392915) SEI 08000.009391/1997-17 / pg. 1" Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CÃDE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo N°08000.009391/97-17 66. O serviço de rebocagem é destin*do às empresas armadoras. A contratação do 11 serviço pode ser feita diretamente com as empresas rebocadoras ou por meio de uma agência marítima, que atua corno sua representante nas operações. 67. Historicamente, os preços da rebocagem portuária eram fixados pela Superintendência Nacional da Marha Mercante (Sunamam), por meio de tabelas, que foram publicadas até 1983, ano, em que a Sunamam foi extinta9. Em seguida, a Secretaria de Transportes Aquaviáios - STA publicou novas tabelas de preços que vigeriam até 1989. Todavia, as Reresentadâs afirmaram que o uso dessas tabelas oficiais nunca teria sido obrig.atório 68. No mesmo ano, a Resolução STA n° 10.667/89 determinou a livre negociação do 11 Preço do serviço de navegação no IPortp10, extinguindo as tabelas de preços antes fixadas oficialmente. 69. O tabelamento de preços voltou a ocorrer em 1997, quando as empresas METALNAVE, CNL, SAVEIROS e o SINDAMAR, ora representados, elaboraram conjuntamente a Tabela Lumpsum, objeto do presente processo administrativo. 70. Aqui, deve-se atentar para os seguintes fatores:

(i) tradicionalmente, tabelas oficiais de preços eram fixadas para o mrcado sdb análise e (ii) a tabela Lumpsum foi acordada entre os ofertantes e sindicato das agências marítimas intermediadoras do serviço de rebocagem, as quais, por sua vez, são representantes credenciadas dos armadores (fl. 393). 71. Esses fatores convergem para o Íntendimento de que tabelas de preços para o serviço de rebocagem apresentai4 racionalidade econômica para sua utilização e poderiam afastar, a priori, os potenciais efeitos anticompetitivos ao mercado. De acordo com as empresas Saveiros e Sobrare à1s fls. 895. O As próprias normas regulatórias do setor passaram a admitir expressamente a liberdade de preços. Nesse sentido, o art. 45 da Lei n° 10.233/01 assever que "os preços dos serviços autorizados serão livres, reprimindo-se toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico, adotando-se nestes casos as providências previstas no art. 31". Do mesmo modo, a Resolução n° 843/07 da ANTAQ estabelece, em seu art. 11, que "a operação nas nveações de longo curso, de cabotam, de apoio marítimo e de apoio portuário pela empresa brasileira, de navegação será exercida em regime de liberdade de preços, tarifas efretes e em ambiente de livre e aberta competição 16 Â2Â3 Volume de Processo 5 (0392915), SEI 08000.009391/1997-17/ pg. 1266 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CLE Processo Administrativo N°08000.009391/97-17 Gabinete da Conselheira Ana Frazão 72.

A uma, porque a própria regulação do mercado vislumbrava a necessidade da fixação de valores para a prestação do serviço. A duas, porque a suposta tabela decorreu de negociação que envolu as duas partes da contratação da rebocagem, já que os próprios demandantes do erviço buscaram alguma forma de estabilizar os preços e garantir previsibilidadejara sua demanda. Tal circunstância afasta a alegação de racionalidade anticompetitiva da conduta, já que os armadores seriam os maiores prejudicados por eia. 73. Por fim, a conduta parece não ter imposto nenhum tipo de barreira à entrada no mercado, já que, mesmo após a elaboração da tabela Lumpsum, dois novos playèrs ingressaram no mercado, quaiss jam, a Suinorte Serviços Marítimos Ltda. (SULNORTE) e Bigmar Rebocadores S.A.(BIGMAR). V.1.3. Das eficiências decorrentes do uso da tabela 74. Todos os elementos colhidos nos autos demonstram a inexistência de qualquer efeito negativo gerado pela condua. Tanto é assim que a cuidadosa instrução não encontrou nenhuma reclamação, queixa ou sequer consideração sobre algum tipo de prejuízo gerado pelos Representads. 75. De forma contrária, mesmo aquees que seriam supostamente prejudicados pela 11 tabela - os armadores - manifestaram-se no sentido da eficiência da prática, diante das especificidades do mercado e das contratações nele realizadas. 76.

Ademais, como atestado pelos diversos agentes consultados, a estrutura do mercado de serviço de reboque é perrniada por externalidades relevantes, custos de transação elevados e intenso contrle por parte de entidades públicas. 77. Assim, na conjuntura do mercado` analisado, a tabela de preços máximos geraria beneficios, na medida em que, coro destaca a SDE, poderia auxiliar a eliminar as imprevisibilidades e custos de transação associados a negociações com as empresas de rebocadores em situcões não favoráveis" (fl. 1218). 78. Como bem observa a Secretaria: Devido ao caráter ibrigatório da contratação do serviço de rebocagem e aos elevados prejuzos que atrasos em sua prestação podem causar para 17 Volume de Processo 5 (039291 5) SEI 08000.009391/1997-17/ pg. 1267 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo N°08000.009391/97-17 os demandantes e par todo o sistema portuário, o serviço de rebocadores é um tipo de serviço no qual os tomadores, empresas de transporte marítimo/armadores de navios, dependem da disponibilidade e confiabilidade do serviço no momento em, que o solicitam. A movimentação de navios em um porto sofre grande sazonalidade, oscilando corno resposta a fatores exógenos ao mercado. Consequentemente, fem-se que armadores e agentes marítimos não possuem grande capaidade de determinar suas próprias demandas, sendo essas demandas derivadas.

Além do fato de a demanda pelo transporte marítimo ser uma demanda derivada, o que mitiga a capacidade do armador e do agente marítimo em negociar preço com os rebocadores, há outro aspecto importante na prestação de serviço: uma vez zarpado o navio, com destino a determinado porto, não há condições de alterar o serviço - trocando data ou local de atracação - sob pena de custos elevados (fis. 1217). 79. Nesse sentido, a CNL defendeu que os preços máximos sugeridos imprimem racionalidade à prestação dos serviços de reboque, pois "permitem ao tomador prever e calcular seu passivo, a partir de parâmetros mais seguros, o que gera eficiência em termos de gestão empresarial, notadamente no que se refere a um serviço do qual o tomador é depen)iente" (fl. 166). Alegou, ainda, que os preços d referências são calculados Com bise em critérios de segurança na prestação do serviço, exigidos por legislação específica. 80. Logo, é possível pressupor que a estrutura do mercado em análise, de fato, necessita da criação de mecanismos que diminuam a imprevisibilidade nas transações, especialmente diante das circunstâncias específicas do mercado (supra, 17). 81. Pelo exposto, ante (i) as características da tabela, que deriva de negociação bilateral entre os dois setores envolvidos na contratação do serviço de rebocagem, (ii) a ausência de mecanismos de coerção ao uso da tabela; (iii) a prova de que as negociações do serviço eram livres;

(iv) a ausência de racionalidade anticompetitiva, posto que a tabe1afoi negoçiada entre ofertantes e demandantes do serviço de reboque; (v) a ausêncià de qualquer efeito liquido negativo e (vi) as eficiências que podem ser geradas pela previsibilidade dos custos fixados na tabela, deve-se afastar qualquer intuito ou potencial anticompetitivo da conduta. V.2. Da subcontratação de serviços 18 Volume de Processo 5 (0392915) SEI 08000.009391/1997-17/ pg. 1268 1 Mve Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CA, DE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo N° 08000.009391/97-17 Ins- JuL 82. Do mesmo modo, não se vislumbra 11 qualquer potencialidade lesiva dos mecanismos de subcontratação empreendidos pelos Representados. Contrariamente, tal prática mostrou-se habitual no mercado em análise e justificável para contornar a sazonalidade inerente ao serviço, evitando que algumas empresas rebocadoras fiquem sobrecarregadas, não cum rindo os contratos firmados, enquanto outras empresas de reboque fiquem ociosa. 83. Como exposto pela ANTAQ (fis. 97): Ocorre que a frequênbia desses navios não obedece a uma rotina regular, sofrendo, por vezes, alterações significativas em função da sazonalidade das safras, a1teraçõe nos mercados de importação/exportação com o Brasil, desvio das escitlas dos armadores para outras rotas, etc.

Sob essas variáveist que, em consequência, alteram a demanda de rebocadores, poderá bcorrer que diversos navios que mantêm contratos com empresa específica de rebocadores estejam simultaneamente presentes n.o porto e terão que ser atendidos de imediato. 84. As próprias tomadoras do serviço - como no caso da Hamburg Sud (fis. 875) e da Fertimport (fis. 979) - reconhecem que a prática contribui para que não haja atrasos nas manobras ou mesmo paralisação dos portos. 85. Ademais, manter um elevado número de rebocadores não seria economicamente viável, posto que, na ausência 1e demandas de "pico", muitos rebocadores restariam ociosos, resultando em elevados custos de manutenção às empresas. Soma-se, ainda, a própria limitaçã material dos portos, cuja estrutura não é capaz de alocar grandes números de rebocadores, tomando o mecanismo de subcontratação plenamente justific4vel. Como bem observado pela SDE: Cumpre informar, ainda, que poderia não ser eficiente de um ponto de vista econômico que as empresas de rebocadores alocassem em determinado porto o nimero de rebocadores suficientes para atender a demanda de "pico" âm margem de segurança, já que a ociosidade em outros períodos poderia inviabilizar a operacionalidade do negócio, tomando-o muito caro. Soma-se a isso o grande espaço físico necessário para alocar esses rebocadores ociosos em um porto (fis. 1219). 86.

Nestes termos, não se observa qualquer indício de infração a ordem econômica em razão do mecanismo de subcon1ratação realizado entre empresas rebocadoras concorrentes. 19 Volume de Processo 5 (0392915) SEI 08000.009391/1997-17/ pg. 1269 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete, da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo N° 08000.009391/97-17 V. Conclusão 87. Ante o exposto, diante da ausência de qualquer intuito ou potencial anticompetitivo das condutas investigadas, voto pelo arquivamento do presente Proçesso Administrativo. É o voto. li j2 de dezembro de 2012. ANAT ZAO Conselhçii Relatora 20 R- Volume de Processo 5 (0392915) SEI 08000.009391/1997-17/ pg. 1270