Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÓMICA - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.004472/2000-12 Representante: Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP e Ministério Público Federal - Procuradoria da República no Município de Bauru/SP Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo - Regional de Bauru - SI}lCOPETRO; Wagner Siqueira; Sebastião Homero Gomes; João Nunes Pimentel; Sílvio Carlos Martins Martinez; Luiz Carlos Lombardi; Luiz Sérgio Sahão Davilço Graminha; Auto Posto Mary Dota Ltda.; Auto Posto Jardim Brasil Bauru Ltda.; Auto Posto Nuno de Assis Ltda.; Auto Posto Vila São Paulo Ltda.; Auto Posto Bauru 2000 Ltda.; Posto Sebastião Homero Gomes Bauru; Auto Posto Petroper Ltda.; Lopes & Lombardi Ltda.; Auto Posto Chapadão Bauru Ltda.; e Lion & Cia Comércio de. Combustíveis Ltda. e outros. Advogado(s): Felipe Palhares, Josimary Rocha de Vilhena, Erika Ferreira Jereissati, Beatriz Quintana Novaes, Regina Mara Goulart, Christiane Aparecida Salomão, Andrea Mozer, Filomena da Conceição, Almeida Cunha! Rodrigues, Eduardo Ferreira Cardoso, Lauro Ishikawa e outros. Relator: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Processo Administrativo instaurado para apurar suposta infração à ordem econômica consubstanciada em possível formação de cartel de preços pelos Representados no mercado de revenda de combustíveis de Bauru-SP, passível de enquadramento no art.

36, cciput, § 30, inciso 1, alínea "a", e inciso II, da Lei 12.529/11. Pareceres da SDE, ProCADE e MPF pela condenação de parte dos Representados. 19 interceptação telefônica autorizada pela Justiça. Provas materiais do acordo de preços, da coação a concorrentes e da consciência da ilicitude da prática. Cartéis organizados: desnecessidade de definição do mercado relevante e do cálculo de market shares. Condenação de 6 (seis) pessoas físicas e 9 (nove) pessoas jurídicas Representadas. Aplicação da lei sancionadora mais benéfica. Imposição de multa nos termos dos arts, 37, incisos 1 e II e 45 da Lei 12.529/11 e dos arts. 23, inciso III, e 27 da Lei .884/94. Palavras-chave: Cartel. Mercado de revenda de combustíveis. Condenação. Volume de Processo 6 (0002749) SEI 0801200447212000-121 pj 1935 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. VOTO (versão pública) 1. DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela Secretaria de Direito Econômico, em 25.11.2002 (fi.118), para apurar suposta infração concorrencial por parte dos revendedores de combustíveis da cidade de Bauru/SP. A instauração do processo ocorreu a partir da representação encaminhada pela ANP e, posteriormente, pelo Ministério Público Federal - Procuradoria da República no Município de Bauru/SP., 2.

De fato, em 15.09.2000, a ANP já havia encaminhado à SDE Nota Técnica contendo análise preliminar com o objetivo de apurar denúncia sobre possível formação de cartel na revenda de combustíveis em Bauru/SP. 3. Em 01.07.2002, foi a vez do Ministério Público Federal encaminhar à SDE oficio (fis. 15/107) em que solicitou abertura de processo administrativo em face dos postos revendedores de Bauru pela prática de cartel. Anexou ao oficio cópia da denúncia que embasou a instauração de ação penal n° 98.1304703-8, que estava em trâmite na 1 Vara da 8 Subsecção JudiciárialSP, 4. O MPF informou, por fim, a existência de prova de interceptação telefônica e sugeriu à SDE que se reportasse diretamente ao Juízo da P Vara Federal a fim de obter as cópias. A solicitação da transcrição da interceptação telefônica, desta forma, foi realizada em 29.07.2002 (fl. 108), sendo recebida em 27.09.2002 (fl. 1, apartado confidencial), 5. Em 25.11.2002, a SDE, considerando que as condutas narradas poderiam ser enquadradas nos ilícitos previstos nos art. 20, 1, II e IV c/c art. 21, 1, II e XXIV da Lei n° 8.884/94, instaurou Processo Administrativo contra as seguintes pessoas físicas e jurídicas: (i) Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo - Regional Bauru (SINCOPETRO); (ii) Wagner Siqueira e os postos de combustíveis dos quais era sócio gerente:

Auto Posto Mary Dota Ltda., Auto Posto Jardim Brasil Bauru Ltda., Auto Posto Nuno De Assis Ltda., Auto Posto Vila São Paulo Ltda., e Auto Posto Bauru 2000 Ltda.; (iii) Sebastião Homero Gomes e os postos de combustíveis dos quais era sócio: Sebastião Homero Gomes Bauru e Auto Posto Petroper Ltda.; 2 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.004472/2000-12/ pg. 1936 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (F.J 2iS\ Gabinete da Conselheira Ana Frazao Processo Administrativo n°08012.004472/2000-12. (iv) Luiz Carlos Lombardi e o posto de combustíveis do qual era sócio: Lopes & Lombardi Ltda.; (v) Davilço Graminha e os postos de combustíveis dos quais era sócio: Elefantinho Auto Posto de Garça Ltda., Elefantinho Auto Posto de Agudos Ltda., Auto Posto Chapadão Bauru Ltda., Eskinão II Auto Posto de Serviços Ltda., Auto Posto de Serviços Eskinão Ltda., Auto Posto Esmeralda de Agudos Ltda., Lion & Cia Comercio de Combustíveis Ltda., Eskinão III Auto Posto de Serviços Ltda., Eskinão IV Auto Posto de Serviços Ltda., Elefantinho - Auto Posto de Reginópolis Ltda.; (vi) João Nunes Pimentel, à época dos fatos, proprietário de posto de combustível em Bauru/SP; (vii) Silvio Carlos Martins Martinez, gerente do posto Autos da Duque Ltda., sediado em Bauru/SP. II. DA INSTRUÇÃO DO FEITO 11.1. Das defesas dos Representados 6. As partes, devidamente notificadas da instauração do Processo Administrativo (fis. 123/147), foram instadas a apresentarem suas razões de defesa. 7.

Os Representados Elefantinho Auto Posto de Garça Ltda., Elefantinho Auto Posto de Agudos Ltda., Eskinão II Auto Posto de Serviços Ltda., Auto Posto de Serviços Eskinão Ltda., Auto Posto Esmeralda de Agudos Ltda., Eskinão III Auto Posto de Serviços Ltda., Eskinão IV Auto Posto de Serviços Ltda., Elefantinho - Auto Posto de Reginópolis Ltda., em defesa conjunta, alegaram a ilegitimidade passiva em virtude de nenhuma dessas pessoas jurídicas encontrarem-se estabelecidas ria cidade de Bauru. Sustentaram também que algumas delas teriam sido constituídas após o período de constatação da conduta investigada. 8. Silvio Carlos Martins Martinez, em defesa de fls. 227/229, alegou, em suma: (i) que não é proprietário de posto algum; (ii) que o posto no qual figura como gerente (Autos da Duque Ltda.) sequer configura no polo passivo do Processo; (iii) que jamais freqüentou o SINCOPETRO; (iv) que não há cartel em Bauru; e (v) que nunca realizou a conversa que 3 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.004477212000-121 pg. 1937 1, F _7-& \ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE _ Gabinete da Conselheira Ana Frazão - Processo Administrativo no 080 12.004472/200012. lhe foi atribuída. Por fim, requereu a celebração de compromisso de cessação nos termos do art. 53, da Lei 8.884/94. 9. João Nunes Pirnentel, fls. 232/238, sustentou: (i) que o posto de sua propriedade não consta do pólo passivo do Processo; (ii) que não participou do cartel investigado;

(iii) que não possui poder de mercado e não participa do sindicato da categoria; (iv) que não deveria ser processado pelas infrações dos incisos 1 e II do art 21 da Lei 8.884/94, urna vez que são instrumentais àquelas previstas no art. 20 da referida lei; (v) que o CADE não é competente para processar os fatos atribuídos a ele; (vi) que a interceptação telefônica, além de ilegal, não consegue provar a infração; e (vii) que o alinhamento de preço observado é característica do próprio mercado de revenda de combustíveis. Por fim, requereu celebração de compromisso de cessação nos termos do art. 53, da Lei 8.884/94. 10. Auto Posto Chapadão Bauru Ltda. (fis. 241/244) sustentou preliminarmente sua ilegitimidade passiva, em razão de não estar constituído a época dos fatos investigados e, no mérito, negou que tenha participado do cartel investigado. 11. Auto Posto Petroper Ltda. (fls. 253/254) pediu sua exclusão do pólo passivo da investigação, uma vez que os atuais sócios da empresa não correspondem aos da época em que os fatos ocorreram. 12. Davilço Graminha e Lion & Cia Comércio de Combustíveis Ltda. (fis. 291/302) requereram inicialmente a celebração de compromisso de cessação. No mérito, negaram a prática de cartel e alegaram que o posto Lion & Cia não detém poder de mercado. 13. Sebastião Homero Gomes (fis.

321/329), preliminarmente, sustentou a ausência de prova de colusão e a ilegalidade da interceptação telefônica, visto que esta foi deferida por juiz incompetente, e, no mérito, negaram a prática de cartel por ausência de poder econômico do referido posto. 14. Luis Carlos Lombardi e Lopes & Lombardi Ltda. (fls. 372/382) solicitaram a celebração de compromisso de cessação e arguiram a ilegalidade da interceptação. 15. Wagner Siqueira, Auto Posto Mary Dota Ltda., Auto Posto Jardim Brasil Bauru Ltda., Auto Posto Nuno De Assis Ltda., Auto Posto Vila São Paulo Ltda., e Auto Posto Bauru 2000 Ltda., em defesa conjunta (fls. 443/451), alegaram a ilegalidade das gravações usadas para lastrear a acusação e pleitearam celebração de compromisso de cessação. 11 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.0044-7212000-121 pçj. 1938 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADEf Gabinete da Conselheira Ana Frazo F.__________ Processo Administrativo n°08012.004472/2000-12. 16. Por fim, vale ressaltar que, em 22.04.2010, os Representados foram instados a se manifestarem, por meio de oficios, a respeito da manutenção da oitiva das testemunhas solicitadas e acerca do envio de informações sobre elas para que fossem intimadas. Entretanto, não houve manifestação quanto à prova testemunhal requerida. 11.2. Da decisão interlocutória da SDE 17. A SDE, em 08.12.2003, acolhendo os termos da Nota Técnica do DPDE fls. 1100/1158, decidiu:

(i) Deferir a preliminar de ilegitimidade passiva das empresas Elefantinho Auto. Posto de Garça Ltda., Elefantinho Auto Posto de Agudos Ltda., Eskinão II Auto Posto de Serviços Ltda., Auto Posto de Serviços Eskinão Ltda., Auto Posto Esmeralda de Agudos Ltda., Eskinão III Auto Posto de Serviços Ltda., Eskinão W Auto Posto de Serviços Ltda., Elefantinho - Auto Posto de Reginópolis Ltda. A exclusão decorreu do fato de essas empresas funcionarem em município diverso do investigado nesse processo administrativo, fato que, por consequência, impossibilitaria o envolvimento delas no suposto cartel de Bauru/SP (fl. 1119); (ii) Indeferir os pedidos de celebração de compromisso de cessação. De acordo com o DPDE, os pedidos efetuados não mereciam acolhimento, pois o processo, ao tempo dos pleitos, possuía provas suficientes da possível ocorrência das infrações investigadas. O Órgão entendeu ainda que os prejuízos concorrenciais que teriam sido gerados pela conduta investigada não seriam atenuados por meio da adoção de um compromisso de cessação (fl. 1148); (iii) Rejeitar as preliminares relativas (1) ao suposto excesso de tipificação, (ii) à alegação de uso de prova ilícita e (iii) à suposta incompetência da SDE para analisar o feito; (iv) Indeferir as provas periciais requeridas; (v) Deferir a oitiva dos Srs. Ademir Moreno de Paula, Ângelo Altran Junior, Eduardo Kalmus, José Carlos Diogo, José Munhoz Sepede, José Paulo Bento Martins e Marcos Amilton Ramos;

(vi) Conceder prazo de cinco dias para que os Representados que não haviam especificado as provas que pretendiam produzir ou que não haviam arrolado suas 5 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.00447212000-12 1 pg. 1939 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004472/2000-12. testemunhas o fizessem, sob pena de desistência da produção de provas. Nenhum Representado, que ainda não havia apresentado sua defesa, manifestou-se a respeito deste item; e (Vii) Intimar os Representados das diligências determinadas na Nota. 11.3. Das outras medidas instrutórias 18. Em 22/04/2010, o DPDE, diante da inércia dos Representados, requereu que eles informassem se ainda havia interesse em realizar a oitiva das testemunhas Srs. Ademir Moreno de Paula, Ângelo Altran Junior, Eduardo Kaimus, José Carlos Diogo, José Munhoz Sepede, José Paulo Bento Martins e Marcos Amilton Ramos. O Departamento solicitou ainda que, caso a resposta fosse positiva, os Representados encaminhassem os dados atualizados de endereço e qualificação das testemunhas arroladas. Contudo, os Representados não se manifestaram a respeito do referido despacho. 11.4. Das alegações finais 19. Em 20.08.2010, foi publicado no Diário Oficial da União despacho da SDE determinando o encerramento cia instrução processual e a intimação dos Representados para apresentarem suas alegações finais. 20. O prazo para apresentação encerrou-se, in albis, em 01.09.2010.

113. Do parecer da SEAE 21. A SEAE, em 25.03.2003, encaminhou parecer (fis. 1038/1052), no qual examinou os dados sobre os preços de combustíveis constantes dos levantamentos feitos pela ANP, bem como as transcrições da interceptação telefônica e concluiu pela existência de conduta colusiva para a fixação de preço de revenda e para influenciar a adoção de conduta comercial uniforme e concertada entre os concorrentes. 22. A Secretaria, ademais, observou que a estrutura do mercado de serviços de revenda de combustíveis possibilita o exercício abusivo de poder de mercado, destacando, dentre outras, as seguintes características: (i) elevadas barreiras institucionais à entrada, (ii) baixa substitutibilidade; (iii) pulverização da demanda; (iv) homogeneidade do produto; 6 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.00447212000-12 1 pj. 1940 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 080 12.004472/2000-12. (v) disponibilidade de informação sobre o preço; (vi) semelhança na estrutura de custos; (vii) concentração de mercado na produção. A partir dessa constatação, a SEAE entendeu que houve possibilidade de exercício coordenado de poder de mercado e efetivo dano patrimonial aos consumidores decorrente da prática de cartel. 11.5. Do parecer final da SDE 23. A SDE, em 03.12.2010, emitiu parecer (fls.

1410/1438) em que, fundamentada nas provas colhidas na interceptação telefônica e pelos demais indícios econômicos constantes dos autos, opinou pela aplicação de multa a 16 Representados, sendo 6 (seis) deles pessoas fisicas e 10 (dez) pessoas jurídicas/empresas, quais sejam: Wagner Siqueira; Sebastião Homero Gomes; João Nunes Pimentel; Silvio Carlos Martins Martinez; Luiz Carlos Lombardi; Davilço Grarninha; Auto Posto Mary Dota Ltda.; Auto Posto Jardim Brasil Bauru Ltda.; Auto Posto Nuno De Assis Ltda.; Auto Posto Vila São Paulo Ltda.; Auto Posto Bauru 2000 Ltda,; Auto Posto Petroper Ltda.; Lopes & Lombardi Ltda.; Lion & Cia Comercio de Combustíveis Ltda. e Auto Posto Chapadão Bauru Ltda., pelas infrações tipificadas nos art. 20, 1, II e [II c/c art. 21, 1, II e XXIV da Lei n° 8.884/94. 24. Por fim, opinou pelo arquivamento do processo em relação ao SINCOPETRO por não existirem provas suficientes da participação do sindicato no conluio.. 25. Quanto aos demais Representados: Elefantinho Auto Posto de Garça Ltda., Elefantinho Auto Posto de Agudos, Eskinão II Auto Posto de Serviços Ltda., Auto Posto de Serviços Eskinão Ltda., Auto Posto Esmeralda de Agudos, Eskinão III Auto Posto de Serviços Ltda., Eskinão IV Auto Posto de serviços Ltda., e Elefantinho Auto Posto de Riginópolis Ltda., a SDE opinou pelo arquivamento do feito por entender procedente a preliminar de ilegitimidade passiva arguida em defesa. 11.6. Dos pareceres da PROCADE e do MPF 26.

A ProCADE, em 26.04.2011, emitiu parecer de fls. 1447/1470, no qual afastou as preliminares de incompetência do CADE e de ilegalidade das provas colhidas e acompanhou a SDE para opinar pela condenação dos 6 (seis) Representados pessoas 7 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012t004472112000-121 pj 1941 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão r1 Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. fisicas e 10 (dez) Representados pessoas jurídicas/empresas acima referidos. Assim como a SDE, sugeriu à ProCADE a absolvição do SINCOPETRO por insuficiência de provas nos autos. 27. O Ministério Público Federal, por sua vez (fis. 1473/1487), seguindo o parecer da SDE, entendeu pela condenação de vários Representados, opinando, porém, pelo arquivamento do feito em relação ao Auto Posto Chapadão Bauru Ltda., ressaltando que tal empresa não estaria constituída à época da realização da conduta investigada. Opinou, ainda, pelo arquivamento do processo em favor do SINCOPETRO, por insuficiência de provas nos autos, e dos outros Representados por ilegitimidade passiva, em acordo com o parecer da SDE. III. DA ANULAÇÃO DO JULGAMENTO. 28. O presente processo administrativo foi levado a julgamento em março de 2013. Todavia, na 501 sessão ordinária de julgamento, de 03.09.2014, o Tribunal declarou a nulidade da decisão por não terem sido intimados todos os advogados na pauta de julgamento, o que pode ter cerceado o direito de defesa dos Representados. 29.

Após a anulação do julgamento, o Representado SINCOPETRO apresentou memorial requerendo o arquivamento do processo em razão de a ação penal, que tramitou perante a 3 Vara Criminal de Bauru/SP, ter sido julgada improcedente e de terem sido absolvidos os representados Wagner Siqueira, Sebastião Homero Gomes, João Nunes Pimentel, Luiz Caro] Lombardi, Dalviço Graminha e Silvo Carlos Martins Martinez da prática de cartel. A decisão transitou em julgado em 23.08,2008. 30. O fato de ter os representados terem sido absolvidos na justiça criminal, contudo, não impede que se dê continuidade ao processo administrativo em análise. Como se sabe, vigora no direito brasileiro a independência de esferas, de forma que a sentença penal só impedirá o prosseguimento do processo administrativo quando se fundamentar na ausência de autoria ou materialidade do crime. No caso em apreço, contudo, observa-se que a absolvição se deu em razão da insuficiência de provas, sobretudo em relação à AP n° 071.01.2004.045612-1, julgada em 21.07.2008. 8 Volume de Processo 6(0002749) SEI 08012.004477212000-121 pj. 1942 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE 1 D1 \ Gabinete da Conselheira Ana FrazAo Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. \\\_, existência de dolo na conduta dos Representados, requisito dispensável na análise antitruste. É o que se vê claramente do trecho abaixo:

"Pois bem, analisados os fatos, e as provas dos autos, não se encontra elementos suficientes para a condenação dos réus pelos crimes descritos na inicial. Estão presentes indícios de materialidade e autoria dos crimes, mas a prova oral judicial nada esclareceu. (. ). Nota-se, assim, um contexto de prova frágil a ponto da condenação pretendida, por ambos os crimes indicados na denúncia, mormente em face da dúvida sobre o dolo na conduta individualizada de cada um dos acusados". o31. Em razão disso, passo a julgar novamente o caso. IV. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES IV.!. Da ilegitimidade passiva 32. A ilegitimidade passiva das empresas Elefantinho Auto Posto de Garça Ltda., Elefantinho Auto Posto de Agudos Ltda., Eskinão II Auto Posto de Serviços Ltda., Auto Posto de Serviços Eskinão Ltda., Auto Posto Esmeralda de Agudos Ltda,, Eskinão III Auto Posto de Serviços Ltda., Eskinão IV Auto Posto de Serviços Ltda., Elefantinho - Auto Posto de Reginópolis Ltda., acolhida pela SDE, justifica-se pelo fato de as empresas estarem sediadas em cidades relativamente distantes do município em que foram apurados os fatos ora examinados. Os postos Auto Posto de Serviço Eskinão Ltda., Eskinão II Auto Posto de Serviço Ltda. e Eskinão III Auto Posto de Serviço Ltda., por exemplo, localizam-se na cidade de Marília!SP, localizada a 110 km de distância da cidade de Bauru/SP.

A Representada Elefantinho Auto Posto de Garça Ltda., por sua vez, está sediada na cidade de Garça/SP, a 80 km de distância de Bauru. 33. Assim, não seria razoável manter estas Representadas no pólo passivo do feito ora analisado, uma vez que as provas materiais do conluio referem-se unicamente a conversas travadas por donos de postos de combustíveis localizados em Bauru/SP. Por isso, seguindo os pareceres da SDE, da ProCADE e do MPF, acolho a preliminar suscitada e confirmo a exclusão das empresas Elefantinho Auto Posto de Garça Ltda., Elefantinho Auto Posto de Agudos Ltda., Eskinão II Auto Posto de Serviços Ltda., Auto Posto de Volume de Processo 6(0002749) SEI 08012.00447212000-12 1 pj. 1943 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.004472/2000-12. Serviços Eskinão Ltda., Auto Posto Esmeralda de Agudos Ltda., Eskinão III Auto Posto de Serviços Ltda., Eskinão IV Auto Posto de Serviços Ltda., Elefantinho Auto Posto de Reginópolis Ltda do polo passivo do processo, conforme o Despacho SDE 1.354/2003 (fis. 1.110-1.160). 34. A empresa Auto Posto Chapadão Bauru Ltda. também alegou sua ilegitimidade passiva e sustentou que as acusações tratam de fatos ocorridos em 2000 e que a empresa foi constituída apenas em 2001. Aduz que a sociedade foi adquirida somente em 2002 pelo também Representado Davilço Graminha. 35. Neste particular, acompanho o Ministério Público Federal.

Em verdade, os fatos investigados no âmbito deste processo administrativo ocorreram no ano de 2000, cerca de um ano antes da constituição da empresa Auto Posto Chapadão Bauru Ltda, conforme comprova documento acostado aos autos (fl. 246). Ademais, como alegado nas razões de defesa, o Representado Davilço Graminha só veio a adquirir o controle societário da empresa em 2002, isto é, dois anos depois da apuração dos fatos. 36. Assim, acolho igualmente a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela Auto Posto Chapadão Bauru Ltda. 37. A empresa Auto Posto Petrofer Ltda. também alega sua ilegitimidade passiva, argumentando que o dirigente da empresa à época dos fatos investigados, Sr. Sebastião Homero Gomes, não mais integra o quadro societário desta. Esta preliminar, entretanto, não merece ser acolhida, pois, como apontado pelo Ministério Publico, a Lei 8.884/94 dispõe sobre a responsabilidade da pessoa jurídica quanto aos atos praticados por seus dirigentes, sendo que tal responsabilidade, urna vez fixada, independe de posterior alteração do quadro societário. Assim, rejeito a preliminar suscitada. IV.2. Da incompetência do CADE 38. Os Representados alegam que o CADE não tem competência para julgar fatos que já estão sendo apurados pela Justiça Federal. Defendem, ainda, que uma eventual punição no presente feito consistiria em punição dupla. 39. Conforme estabelece o art.

14, VI da Lei 8.884/94, compete à SDE instaurar processo administrativo para apuração e repressão da ordem econômica. Trata-se, pois, de expressa 10 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.004472/2000-12/ pg. 1944 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo ri0 08012.004472/2000-12. permissão legal para o exercício do poder de polícia por parte cia Administração para apuração e punição de condutas definidas como inflações pela Lei Antitruste, 40. Cabe ressaltar que as esferas administrativa, penal e civil de persecução de infrações à ordem econômica são independentes entre si e eventual instauração de processo na esfera penal, como ocorreu no caso, não impede que os fatos sejam também averiguados na esfera administrativa. IV.3. Do excesso de tipificação 41. Os Representados também alegaram a ocorrência de "excesso de tipificação", afirmando que a infração do art. 21, inciso XXIV da Lei n. 8.884/94 absorveria as infrações previstas nos incisos 1 e II do mesmo artigo, que seriam apenas o meio para a consumação da infração de preço excessivo. (fl. 112 1) 42. Como é sabido, a descrição de condutas prevista no art. 21. da Lei 8.884/94, é meramente exemplificativa, pois o que realmente importa é a ocorrência, real ou potencial, dos efeitos mencionados no art. 20.

Daí por que é irrelevante, para efeitos da condução do presente processo, a tipificação apresentada pela SDE, já que, uma vez atendidos os requisitos do art. 20 da Lei n. 8.884/94, a prática de fixação de preços em acordo com concorrentes configura, por si só, infração à ordem econômica, 43. Por outro lado, é notório que o Representado é chamado a se defender contra fatos e não. propriamente contra tipos legais. No presente feito, a representação apontou corretamente os fatos ilícitos imputados aos Representados, possibilitando plenamente o exercício do contraditório. Por essas razões, deve ser rejeitada a preliminar arguida pelos Representados. J.V.4. Do compromisso de cessação 44. Em suas defesas protocoladas junto à SDE, os Representados Silvio Carlos Martins Martinez, João Nunes Pimentel, Davilço Graminha, Lion & Cia Comércio de Combustíveis Ltda., Wagner Siqueira, Auto Posto Mary Dota Ltda., Auto Posto Jardim Brasil Bauru Ltda., Auto Posto Nuno De Assis Ltda., Auto Posto Vila São Paulo Ltda., 11 Volume de Processo 6(0002749) SEI 08012.00447212000-12 / pj. 1945 01 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 080 12.004472/2000.12. Auto Posto Bauru 2000 Ltda., Luis Carlos Lombardi e Lopes & Lombardi Ltda. fizeram menção à intenção de celebrar Termo de Compromisso de Cessação (TCC). 45.

Os Representados, todavia, não apresentaram qualquer proposta de termo a ser negociado, bem como não realizaram - ao longo de toda a instrução processual - nenhum movimento para adoção de uma solução negociada no presente feito. 46. Nesse sentido, a própria apreciação da proposta de TCC é impossível, já que uma minuta de acordo nunca foi submetida pelos Representados. Obviamente, não pode a Administração esperar indefinidamente pela apresentação de urna proposta de solução negociada de empresas investigadas pela suposta realização de cartel. 491 47. É importante ressaltar que a celebração de termo de compromisso de cessação é realizada segundo critérios de conveniência e oportunidade da Administração, quando este instituto se mostrar adequado para a maximização da eficiência da política de defesa da concorrência. 48. Não sendo este o caso do feito em análise, no qual os Representados - passados mais de dez anos - jamais submeteram uma proposta concreta de TCC, considero que os pedidos formulados pelas Representados não são convenientes nem oportunos e devem ser rejeitados. IV.5. Da legalidade das escutas telefônicas. 49. Tampouco assiste razão aos Representados quanto à impugnação da legalidade das escutas telefônicas, que consistem na principal prova da materialidade delitiva da conduta investigada nos autos.

Em síntese, os Representados afirmam que a prova colhida por meio da interceptação telefônica é ilícita, uma vez que foi autorizada por juízo incompetente, conforme reconhecido em julgamento de habeas corpus que supostamente trancou a ação penal. 50. Convém esclarecer, no entanto, que a legalidade das interceptações, no caso concreto, foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do referido habeas corpus - HC n° 56222/SP - , cuja ementa é transcrita a seguir: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA PELO JUÍZO FEDERAL. DECLINAÇÃO DE 12 Volume de Processo 6(0002749) SEI 08Õ12.00447212000-12/ pj. 1946 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004472/2000-12. COMPETÊNCIA PARA O juízo ESTADUAL. NÃO-INVALIDAÇÃO DA PROVA COLHIDA. 1. Não se mostra ilícita a prova colhida mediante interceptação telefônica, se evidenciado que, durante as investigações pela Polícia Federal, quando se procedia à diligência de forma regular e em observância aos preceitos legais, foram obtidas provas suficientes para embasar a acusação contra os Pacientes, sendo certo que a posterior declinação de competência do Juízo Federal para o Juízo Estadual não tem o condão de, por si só, invalidar a prova até então colhida. Precedentes do STF e do STJ. 2. Ordem denegada. (HC 56222/SP, Rei. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJ 07/02/2008, p. 1) o51.

Assim, afastado o argumento de ilegalidade da prova pela própria Corte Superior, não merecem ser acolhidas as alegações dos Representados sobre esta preliminar. 52. Além disso, é pacífica, na jurisprudência, a possibilidade de utilização, no processo administrativo, de provas produzidas em processos criminais, desde que o órgão jurisdicional autorize a produção da prova emprestada. Esse entendimento é explicitado pelo seguinte julgado da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: "É firme o entendimento desta Corte que, respeitado o contraditório e a ampla defesa, é admitida a utilização no processo administrativo de prova emprestada devidamente autorizada na esfera criminal. Precedentes: MS 10128/DF, Rei. Mín. Og Fernandes, Terceira Seção, DJe 22/2/2010, MS 13.986/DF, Rei, Mm. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 12/2/2010, MS 13.501/DF, Rei. Mm. Felix Fischer, Terceira Seção, DJe 09/2/2009, MS 1 2.536/DF, Rei. Mm. Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 26/9/2008, MS 10.292/DF, Rei. Mm. Paulo Gallotti, Terceira Seção, DJ 11110/2007 (MS 15.823fDF, Rei. Mm. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, DJe 18/8111). (MS 17.472/DF, Rei, Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2012, DJe 22/06/2012) 53. Por fim, é digno de nota que há autorização expressa do Juiz titular da P Vara Federal de Bauru para utilização das transcrições das interceptações telefônicas constantes dos autos da ação penal n° 98.13047034, como se vê no Oficio n° 533/202- SCOI (fl.

01 apartado confidencial). 13 Volume de Processo 6(0002749) SEI 08012.0044-7212000-121 pj. 1947 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. 54. Dessa forma, a prova emprestada mostra-se higida e desembaraçada, não havendo que se cogitar de qualquer prejuízo ao contraditório e à ampla defesa por parte dos Representados. V. DA ANÁLISE DO MÉRITO IV.1. Da ausência de prescrição. 55. Em seus embargos de declaração, que perderam o objeto em razão de o tribunal ter declarado a nulidade da decisão proferida em março de 2013, diversos Representados alegaram que teria havido prescrição da pretensão punitiva, em razão do transcurso de, aproximadamente, 13 anos entre a instauração do processo e o julgamento. 56. Em que pese os embargos terem perdido o objeto, atendendo ao princípio da economia processual, passo a analisar as considerações dos Representados para evitar que, posteriormente, sejam alegadas eventuais omissões. 57. Em relação à prescrição da pretensão punitiva, é importante analisar o lapso temporal entre a cessação da conduta e a notificação dos acusados. 58. Ao examinar os embargos opostos pelos Representados, a Procuradoria descartou a hipótese de prescrição punitiva. De acordo com a ProCADE, a notificação ocorreu em dezembro de 2002, quando os Representados não haviam sequer cessado a prática da infração, que só teria sido interrompida em 2003.

Daí não ter havido o decurso do prazo prescricional, pois, nos termos do art. 1°, parágrafo 11, da Lei 9.783/99, a prescrição se inicia no dia em que cessar a infração permanente ou continuada. 59. A afirmação encontraria amparo na Nota Técnica n1054INDC do Núcleo de Defesa da Concorrência da ANP, que analisou o mercado de distribuição e revenda de gasolina comum em Bauru entre janeiro de 2002 e a primeira semana de julho de 2003, tendo identificado indícios de formação de cartel entre janeiro e abril de 2003. 60. Ao analisar os autos, contudo, observa-se que, mesmo que se considerasse que o conluio entre os concorrentes cessou em junho de 2000, data da última interceptação telefônica constante do processo, não haveria que se falar em prescrição da pretensão punitiva. Isso porque o processo foi instaurado no dia 25.11.2002 e os representados foram 14 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.004472/2000-12/ pg. 1948 o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE fP g Gabinete da Conselheira Ana Frazo ( Processo Administrativo n° 08012.004472/200012. regularmente notificados em 13.12.2002, conforme atestam os avisos de recebimento acostados às fls. 123 e ss. Observa-se, portanto, que entre a cessação da infração e a instauração do processo e a notificação dos Representados não houve o transcurso do prazo de cinco anos, previsto no caput da Lei 9.783/99, não havendo que se falar em prescrição da pretensão punitiva. 61.

Instaurado o processo administrativo, contudo, seria possível cogitar-se de prescrição intercorrente. 62. É exatamente o que alegam os Representados. Segundo eles, teria havido a paralisação do processo por mais de seis anos, motivo pelo qual deveria ser aplicado o art. l, §10, da Lei 9873/99, reconhecendo a incidência da prescrição intercorrente na hipótese. 63. A alegação, todavia, não deve ser acolhida. Com efeito, entre a instauração do processo administrativo e seu julgamento foram praticados diversos atos instrutórios que interromperam a prescrição, nos termos do art. 2°, II, da Lei 9.873/99, não havendo que se falar em prescrição intercorrente. 64. É o que se depreende da tabela abaixo: Ato Data A Secretaria de Direito Econômico - SEAB 25 .03 .2003 encaminhou o Parecer n° 021/2003, juntado às fls. 1038/1052, no qual examinou os dados sobre os preços de combustíveis constantes de levantamentos de preços realizados pela ANP. A SDE elaborou nota técnica (ti. 1100/1158), 24.11.2003 em que foram apreciadas as questões preliminares levantadas pelos Representados em suas defesas. 15 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.004472/2000-12/ pg. 1949 c Ô Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. A Procuradoria da República em Bauru/SP 04.02.2004 encaminhou documentos relacionados às ações judiciais relativas aos fatos investigados.

Oficio no 271/2006/DPDE, solicitando à SEAE 11.12.2006 manifestação sobre o presente processo (fi. 1384/1385) A ANP encaminhou a Nota Técnica n 01.11.2007 047/2007CDC, que analisou o mercado de revenda de gasolina comum no município da Bauru/SP, entre 25.06.2006 e 01.07.2007 e de 12 a 18.08.2007. A SDE, por meio do despacho n° 118, intimou 22.04.20 10 os Representados para que informassem a respeito do interesse na produção de provas, consistente na oitiva de testemunhas. Foi publicado no D.O.0 o despacho de fls. 28.08.2010 1408/1408, determinando o encerramento da instrução processual e a intimação dos Representados para apresentarem alegações finais. A SDE lançou sua nota técnica (fi. 1410/1438) 15.12.2010 A Procuradoria Federal emitiu parecer 03,052011 opinativo (fl. 1447/1471). 16 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.004472/2000-12/ pg. 1950 o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. O Ministério Público manifestou-se sobre o 26.07.2011 processo. De ordem do Conselheiro Olavo Chinaglia, 24.01.2012 então Relator, os Representados Auto Posto Petrofer Ltda e Wagner Siqueira foram intimados para cumprimento de diligência (fl. 1488/1491) Após a redistribuição do processo, intimei os 25.09.2012 Representados para cumprimento de diligência, conforme fls.

1504/1531 Julgamento do Processo Administrativo 06.03.2013 Oposição de embargos de declaração pelos 18.03.2013 Representados Parecer daProCADE 3 1.04.2014 Nova manifestação da ProCADE Anulação da Decisão 03.09.20 14 65. Qualquer "ato administrativo documentado" e de "existência induvidosa", que possa ser enquadrado de forma inequívoca na atividade investigativa da Administração Pública, terá o condão de interromper a prescrição no âmbito de um processo administrativo sancionador. 66. Em relação ao tema, destacam-se os seguintes julgados, que tratam de causas aptas a interromper a prescrição intercorrente: "Tampouco ficou configurada a ocorrência da prescrição intercorrente, a que alude o disposto no art. 1°. par. 1°, da Lei 9.873/99. E que, segundo a referida regra, a movimentação processual impeditiva da paralisação trienal pode decorrer tanto do 17 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.004472/2000-12/ pg. 1951 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012004472/2000-12. julgamento da causa como de um simples despacho, devendo este último ser entendido como qualquer ato da Administração praticado no processo administrativo que traga efetiva inovação nos autos, tais como manifestações técnicas, pareceres ou outras providências que importem impulso processual.

Observa-se, pois, que encerrada a instrução processual, ao contrário do que sustenta a Apelante, os autos não permaneceram paralisados até o seu julgamento. Por meio do despacho do Secretário de Direito Econômico prolatado em 06/03/2002, foi encerrada a instrução processual com a abertura de prazo para alegações finais da representada. Em seguida foram colhidos dois pareceres da Procuradoria do CADE (art. 10 da Lei 8884/94), respectivamente, nas datas de 08/05/2002 e 14108/2002. Em 29/08/2002 houve despacho do Conselheiro Relator facultando à representada o prazo de cinco dias para apresentar provas e alegações. Na seqüência, foi apresentado o parecer do Ministério Público Federal, em face do artigo 12 da Lei 8884/94 na data de 18/08/2003. Incluído o PA em pauta de julgamento, por meio do despacho datado de 08/12/2004, de lavra do Conselheiro Relator, foi adiado a pedido da representada (lis. 1211122). Nova inclusão em pauta, o julgamento foi iniciado em 15/12/2004 e concluído em 19/01/2005, com a publicação do acórdão ocorrendo em 08/03/2005. Por conseguinte, diante desse breve histórico, não restou demonstrado que o processo administrativo tenha permanecido paralisado por mais de três anos, caso em que seria cabível a aplicação da regra do § 10 do art. 1° da Lei 9.873/1999," (TRF 1° Região. Apelação Cível n° 0025987-48.2006.4.01.3400 (2006.34.00.026720-1)/DF.

Relator Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian.) "Inocorrência da prescrição estabelecida no parágrafo 1°, do artigo 10, da Lei n° 9.873/99, que prevê a sua incidência quando o procedimento administrativo ficar parado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, porquanto a Administração Pública desde a apresentação da denúncia pelo Ministério da Educação praticou atos que impulsionaram o procedimento administrativo até a instauração da averiguação preliminar." (AG 0019324-93.2009.4.01.0000 / DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE ALMEIDA, QUINTA TURMA, e-DJFJ p. 153 de 03/07/2009.) "Descabe falar, por outro lado, em prescrição intercorrente, dada a inexistência, como S dito na sentença, de elementos que indiquem ter havido paralisação do processo por mais de três anos." TRF-1 - Apelação Cível AC 10028 DE 0010028-61.2011.4.01.3400, Juiz Federal Hamilton de Sá Dantas de 19/12/2011) "Diante das supracitadas circunstâncias fáticas descritas pelo Tribunal de origem, o acórdão recorrido deve ser reformado, pois, ao contrário do que ali ficou consignado, o processo administrativo não ficou paralisado por mais de três anos, tendo em vista que o despacho de intimação do administrado para apresentar alegações finais é suficiente para descaracterizar a paralisação do processo administrativo." (RESP n0 1.431.476PE2014/001451 1-9. Ministro Mauro Campbell Marques) 67.

Em suma, não há que se falar em prescrição intercorrente quando a Administração praticar atos que impulsionem o procedimento administrativo e demonstrem que não há inércia ou desídia na condução do processo. O referido entendimento foi acolhido 18 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.004472/2000-12/ pg. 1952 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. recentemente pelo Tribunal no julgamento do Processo Administrativo n° 08012.012676/199912.2 68. As datas mencionadas na tabela demonstram que não houve o transcurso de mais de três anos entre os atos praticados no presente processo, não sendo possível falar em prescrição intercorrente na hipótese. 69. Descartada a incidência da prescrição, passo a analisar o conjunto probatório existente nos autos. V.2. Da prova da conduta 70. É pacífico na jurisprudência do CADE o entendimento de que o mero paralelismo de preços não é suficiente para a caracterização de infração à ordem econômica em mercados de revenda de combustíveis. 71. Os elementos dos autos, no entanto, demonstram de forma inequívoca a existência de conluio entre postos de revenda de combustível na cidade de Bauru no ano de 2000. 72.

A materialidade e a autoria da conduta restaram claramente comprovadas nas transcrições de escutas telefônicas constantes dos autos da Ação Penal n.° 98.1304703-8, fornecidas ao SBDC pelo juízo da P Vara Federal de Bauru e cuja legalidade foi confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n° 56222/SP, como mencionado anteriormente no item 111.5 supra. 73. Além do mais, as análises econômicas realizadas pela SEAE e pela ANP corroboram o quadro probatório, uma vez que indicam a existência de elevadas barreiras à entrada, a semelhança na estrutura de custos dos revendedores, o aumento de preços por parte dos revendedores sem justificativa e o consequente aumento na sua margem bruta. Via) Da prova material 74. As principais provas da conduta ilícita que constam dos autos são transcrições de interceptações telefônicas constantes dos autos da Ação Penal n.° 98.1304703-8, cujo teor 2 Administrativo n°08012.012676/1999-12, Conselheiro Relator Alessandro Octaviani, julgado em 2.08.2014. 19 Volurnede Processo 6(0002749) SEI 08012.00447212000-12 1 pg. 1953 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.00447212000-12. permite constatar a ação coordenada e abrangente por parte de um grupo de revendedores no sentido de alinhar e influenciar os preços no mercado de combustíveis em Bauru/SP. 75. A interceptação ocorreu entre os dias 19.05.2000 a 02.06.2000 e abrangeu seis linhas telefônicas:

uma no Posto Garbrás; três utilizadas por Sebastião Homero Gomes; uma pertencente a Dalviço Graminha e uma instalada na sede do SINCOPETRO. (fl. 146 1) 76. Como se analisará a seguir, a prova colhida por meio da escuta telefônica demonstra que proprietários e gerentes de postos de combustíveis de Bauru: (i) fixavam, em acordos com concorrentes, os preços praticados no mercado; (ii) articulavam-se para coagir outros proprietários de postos de combustíveis da 41 região a seguir a política de preços definida pelo cartel; (iii) procuravam esconder a prática de órgãos públicos de repressão e da imprensa; (iv) tinham plena consciência da ilicitude da prática colusiva. i) A fixação de preços em acordos com concorrentes 77. O conluio para acertar os preços cobrados ao consumidor é revelado claramente na conversa travada em 23.05.2000 (fis. 35 e 36 do apartado confidencial) entre os Representados Sebastião Homero Gomes e João Nunes Pimentel, conhecido como Piauí, que chega a afirmar que a situação está muito boa porque a gasolina está cara. Na mesma conversa, fala-se da necessidade de realização de um "churrasquinho" para discutir a ADpolítica de preços a ser praticada: Piauí: O cara du du du caisa lá eu não acho ele de jeito nenhum. O nego tão com um e trinta e três lá no shopping lá. Homero: Que shopping? Piauí: . . no aeroporto, no aeroporto ta com um e trinta e três, os cara tão tudo nervoso aqui pra cima, mas o que que eu vou fazer. Homero: Ce não conseguiu falar com o cara lá?

Piauí; Não consegui falar com o Renato. Renato ta fazendo um curso no Rio de Janeiro, ta incomunicável. Sergio Vitor num pode resolver. Homero: mas que frescura, não? Piauí: Dá medo, porque ta tão bão cara, se deixar descambar, ce sabe que ta no fio da navalha, né? Homero: Nãoo, é um cen-ta-vi-nho oh! Outra coisa.,. Piauí: Ta no fio da navalha. 20 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012004472/2000-12/ pg 1954 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo no 08012.00447212000-12. Homero: Ei vou até marcar uma reunião pra, acho que pra sexta-feira, que o Silvio falou que o seu Munhoz ta com nhenhenhém aí, querendo vê se. é ele achava bão baixa pra um e vinte e nove por causa dos preço da região. Piauí: Não adianta nada, vai lá em cima dele, pega o Silvio mais uma meia dúzia e vai em cima dele, eu também se quiser eu vou, porque eu sou comprador dele. Homero: Éh, mal não pode, não pode vim com esse nhenhenhém não, que isso aí, ele não vai ganhar nada, todo mundo baxa pra um e vinte e nave perde cinco centavos a toa. Piauí: Então pega o Vagnão mais o .mais o. Homero: Não, nóis tamo precisando fazer, viu. nóis tamo precisando faze um churrasquinho mesmo pra um bate papo. o78. Em outra conversa interceptada em 23.05.2000 (fl. 31 do apartado confidencial), os Representados Sebastião Homero Gomes, representante do Auto Posto Petroper Ltda.

e proprietário do Posto Sebastião Homero Gomes Bauru e Luiz Carlos Lombardi, sócio do posto Lopes & Lombardi Ltda., falam abertamente sobre o preço a ser praticado, ocasião em que novamente se comenta sobre a importância de realização de um "churrasquinho" para que a política de preços seja discutida com proprietários de Outros postos. Homero: O Silvio me ligou disse que o Munhoz ta com dor de barriga lá, ta achando que devia abaixar pra um e vinte e nove, que na região por aí Bauru é o que ta mais caro e tal, e aí o Silvio, eu falei pra Silvio, Silvio, a gente podia até fazer um churrasquinho aí e convida a turma e põe na pauta. Lombardi: E Homero: Eu acho que quem vai ser louco de. .de querer um negócio desse. eu duvido. Lombardi: É que no, realmente o que tá assustando um pouco é nós em relação à região, Nó, entendeu? Mas não é. Homero: Que região? Não é assim pó, Pederneiras tá um e trinta e dois. Lombardi: Então tá bom lá. Homero: Um centavo de diferença agora vai. e região, quanto tá em Manha? Lombardi: Um e trinta e hum. Homero: Então., Lombardi: Um e trinta e dois. Homero: Então, um e trinta e dois. Lombardi: Sei lá, sabe o que aconteceu em Marília, os caras cansaram de levar paulada ne, agora acordou, nó. Homero: Ah, então não tem. Lombardi: O negócio que na verdade de nós trabalhar três meses com a margem pequena nós morre. 21 Volume de Processo 6(0002749) SEI 08012.004477212000-121 pg.

1955 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004472/2000-12. 79. Na conversa entre Luiz Carlos Lombardi e Laine, esposa de Sebastião Homero Gemes (fis. 75/76 do apartado confidencial), os interlocutores chegam a afirmar que o correto seria haver um só preço praticado no mercado, em nítido atentado às normas da concorrência: Laine: O certo é o seguinte, era voltar o.ser cada um. tudo mundo um preço só. Lombardi: Éb, mandar o Governo tabelar isso de novo. Laine: Tabelar de novo, porque essa putana tá de mais, viu? Lombardi: SE acha que a gente tá errado. Laine: Já tá demais. Lombardi; .tabela de novo. Laine .,.já tá de mais, já tá, eu acho tá passando dos limites já. ii) Coação articulada dos postos de combustíveis não alinhados com o cartel 80. Também se revela inquestionável, nas degravações, a intenção dos Representados em pressionar os donos dos demais postos de combustíveis da região a adotar os preços definidos pelo cartel, o que era, inclusive, feito por meio de ameaças. Tal mecanismo pode ser observado na conversa entre Sebastião Homero Gomes e um homem não identificado em 26.05.2000, na qual se extrai que Sebastião Homero Gomes, Davilço Graminha e Sílvio Carlos Martins Martinez (também chamado de "Voca") foram responsáveis por ameaçar outro dono de posto de combustível da região - identificado como Diogo - que teria denunciado a ameaça ao Ministério Público (fl. 61 do apartado); HNI:

O Diogo foi ouvido na ação do Ministério Público federal naquele dia que vocês foram falar com ele, tava ocê, o Davilson. O Voca e agora me arrolou de testemunha, ontem eu fui intimado. Homero: Uéh TINI: Pra falar que vocês foram lá pra falar pra ele se ele não tinha medo da integridade física dele e da família dele por causa de baixar o preço da gasolina, já declarou lá, viu. Homero: Ta brincando! HNI: Tô falando pro cê. Ontem fui intimado ontem. Homero: Ué, mas o que que você tem a ver com essas coisas TINI: Eu tava lá aquele dia, você não lembra? Homero: Mas qual dia? TINI: O dia que você foi lá com o flavilson, com o Voca. Homero. Voca, quem é o Voca? HNI: O Voca é o Silvio. Homero: Ah, o Silvio. 22 Volume de Processo 6(0002749) SEI 08012.00447212000-12 1 pg. 1956 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazao Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. 81. Referida conversa revela o receio dos integrantes do conluio de virem a ser responsabilizados pelas ameaças que realizaram ao dono de posto de combustível identificado como Diogo (fl. 62/64): UNI: Ai eu peguei e fui lá agora. o que é isso Diogo? Ele falou - Isto aqui é o negocio que meu advogado foi lá e formalizou uma queixa e agora eu fui ouvido no inquérito e arrolei ocê. Homero: Ué. ué. mas ele fez, como é que fala, é., ele fez denúncia? HNI: Ele fez um Termo Circunstanciado. Homero: O que é isso? HNE: E quando você se sente ameaçado você faz um Termo Circunstanciado.

Homero: Há. UNI: Entendeu. ele ligou pro advogado dele depois que vocês foram embora e o advogado dele falou - faz um TC, aí ele fez. Homero: Que é. que é TC? UNI: Termo Circunstanciado. Dizer que sofreu uma ameaça por causa disso, por isso que ele foi ouvido, rapaz. (.) UNI: Oh, nem vai mais lá, viu. Homero: Ah, mais nóis não vai mesmo. UNI: Nem vai lá, não deixa os cara ir lá não porque ele filma tudo, viu. Homero: Eu sei disso. UNI: E, ele filma tudo. Homero: Filma, grava, né? UNI: Grava, ele tem uma câmera escondida lá agora-por exemplo, se o ladrão cegar lá e cortar os fios da câmera ele tem uma escondida. Homero: Eu sei disso. ele tinha gravador em baixo da mesa. UNI: Gravou um monte de conversa sua, viu. Homero: Ah, mais sei lá, mas gravou alguma coisa comprometedora? UNI: Ah, não si porque ele não deixou eu ouvir, viu. .Eu to meio de briga com ele. ele tá movendo uma ação contra eu. UNI: Aí eu vi isso no jornal e desci lá, falei - Diogo, ó, fui intimado, ó, o negócio do posto aqui. Ele falou - ah sim, arrolei você como testemunha. Homero: Mas o que ele falou prá você falar? UNI: Não, ele falou que quando vocês saíram de lá. Homero; Ah. UNI: .Ele ficou nervoso, na hora ele queria ir na delegacia. Homero: . Aí ele pegou e ligou pro advogado dele, isso aí eu vi tudo. IINI: M. UNI: Aí ele fez o negócio, foi ser ouvido e agora ele falou para mim - 6, eu te arrolei como testemunha, você tava ai, você viu os cara, vim aqui. Homero: Mas i.

mais i.,,ele prá você ir lá falar o que agora? UNI: Não, ele não pediu nada, eu fui intimado. Homero: Eu sei, você foi intimado, aí ele falou prá você falar o que? UNI: Não, ele vão perguntar prá mim lá se eu tava lá e se eu vi oçeis lá, pó. Homero: E ai? 23 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012004472/2000-12 1 pg. 1957 (D E/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE Fís. 1i1 Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n 08012.00447212000-12. UNI: O Diogo não vai poder falar nada prá mim, rapaz, senão ele si fode. 82. Determinado trecho da conversa demonstra particular temor dos interlocutores com os prejuízos que seriam trazidos pelo depoimento do dono de posto que praticava preços mais baixos e que por isso havia sido ameaçado pelo cartel (fi. 65): Homero: E o Diogo não comentou nada, se. UNI: Ele tá velaco, ele é malandro, rapaz. Homero: . Se ele vai complicar nois ou num vai. uNI: Malandro. Lógico que ele vai complicar, esse depoimento dele vai ser mortal, rapaz. Homero: Mas ele vai dar depoimento quando? uNI: E outra coisa, ele se safa disso, viu?. Homero: Por que? UNI: Porque ele tava vendendo gasolina mais barato. Homero: Ele tava, mais ele,. .ele tava, você falou. uNI: Ele se safa disso aí. Homero: E, sei Iá. eu vou ver isso ai. 83. Conversa gravada em 01.06.2000 entre Sebastião Homero Gomes e Wanderlei (fis. 121 do apartado confidencial), também comprova a utilização de visitas pessoais a postos não alinhados para pressionar: Wanderlei: É.

falei com o Vagnão aqui, o Wagner falou pra te dar um alô, qualquer coisa pra você falar com ele, ele ta lá no São Paulo, nó. Homero: 113.; Wanderlei: E. o nosso amigo aqui do lado. Rodoviário já meteu a gasolina a trinta e dois e o álcool a setenta e oito. Homero: Viíji. ta, então nóis se fala aí. Wanderlei: E vê com o Homero lá qualquer coisa a gente dá um pulo no Rodoviário pra falar com esse bosta. Homero: Tá oquei então. Wanderlei: Ele meteu uma puta de uma placona aqui. 84. Além das visitas e ameaças, os membros do conluio adotavam a redução uniforme dos preços como mecanismo de forçar os demais concorrentes a subirem seus preços nos níveis praticados pelo cartel, como se verifica do trecho de conversa de 27.05.2000 (fls. 75/76 do apartado confidencial), entre Luiz Carlos Lombardi e Laine, esposa de Sebastião Homero Gomes: 24 Volume de Processo 6(0002749) SEI 08012.00447212000-12 1 pg. 1958 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativonú 08012.004472/2000-12, Lombardi: Cê, cê viu esse posto aqui na. antes de chegar no carinhoso lá, lá prá frente na rodovia. Lombardi: Há. Laine: Que tá também esse preço. Lombardi: Tá um e vinte e um, né? Laine: Então. mai Laine: Então. mai acontece né Lombardi que aí. como que aqui ta esse preço, né? .o Homero vai lá vai lá hoje, falar pro cara se ele não, não subi esse preço que vai todo mundo colocar no preço dele.

iii) A oposição à ação investiativa dos órgãos de repressão e da imprensa 85. Observa-se, ainda, nos diálogos a preocupação dos Representados em ocultar suas condutas das investigações conduzidas pelas autoridades públicas e pela mídia, como se nota na conversa entre Sebastião Homero Gomes e um homem não identificado em 26.05.2000 (fl. 63): IINT Só tava ele. Depois a hora que oceis saíram, tem aquele muleque, um tal de Sergipinho que trabalha lá. HOMERO: M. UNI: Aquele muleque é puxa saco dele, viu, o muleque falou hoje que vai falar que ouviu. Homero: Então, mas e.e. quem que tá sendo, mas e. e.não é na .na Polícia Federal, é na,,. UNI: Não, é na Polícia Federal, não é Polícia Federal, é Justiça Federal. Homero: Ah, na Justiça Federal. UNI: O Inquérito vai correr pela Justiça Federal, você não viu o Jornal de hoje? Homero: Não, o que tá escrito?. HNI: Ué, tá escrito assim, ó - Postos serão denunciados por cartel. O Ministério Público Federal de Bauru concluiu o dossiê cartel e formalizou a acusação à justiça. Homero: Mas. UNI: Tá muito grande isso, depois vem a matéria. Homero: Eu não vi rapaz. UNI: Pega o Jornal da Cidade hoje e olha para você ver. Homero: Eu não vi mesmo, vou até dar uma olhada agora. HNI: Olha prá você ver. olha prá você ver. Homero: Ma. ma. HNI: E baseado nisso também, ó. Homero; Mas é. HNI: Dossiê com prova, rapaz. 86.

Na conversa entre Sebastião Homero Gomes e Luiz Carlos Lombardi em 30.05.2000, nota-se que a organização do cartel era tal que os Representados chegavam a combinar a 25 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.00447212000-12 1 pçj. 1959 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. redução temporária nos preços para diminuir a atenção da mídia e do Procon, numa estratégia que Sebastião Homero Gomes chamou de "fazer o deixa disso" (fls. 100/101 do apartado confidencial): Homero: Hoje não saiu nada? Lombardi: Saiu. Homero: De novo? Lombardi: Do Procon, do Procon fio. Homero: Que que saiu? Lombardi: Que as preços tão tudo uniforme aí, de um a quase dois centavos de diferença. Homero: É. Lombardi: Éh, isso é cartel. eu pego na primeira página. Homero: Éh. eu falei ontem com o chefe do Procon lá, nói marcamo uam reunião Lombardi: Ah tá, é eu tava conversando com o Júnior agora aqui lá de Garça, lá de Garça, o pessoal de Marília, o negócio é o seguinte: ai todo mundo brigando pra baixá, tava todo mundo quebrando, né meu? Homero Porque eu, eu,. se baxa dois centavos, esse povo tira nóis da mídia, que nóis tamo nas primeira página aí tudu dia, mas aí que jeito que nóis ia conduzi isso? Lombardi: Éh. Homero: Nóis ia fica mal do mesmo jeito, né? Lombardi: Éh, porque cada um faz o que quer, né meu? Então fica difícil, né? Homero: Se, se.

vamo supor, se reunisse com esse procurador, fala oh vamo vamo faze o deixa disso. né?. Lombardi: Hum. Homero: Vamo para com esse auê aí, tudo dia nas página do jornal. Lombardi: Mostra pro cara, pó., Homero: . esse argumento, esse argumento com o cara do Procon eu já. por telefone de. eu já falei com ele. ele já. não ele atende, mas éh. ele fica doido por causa dos preços tá mais ou menos igual, eu falei mai. eu não sei que. que saída que nói pudia. tem essa saída mai também tem que vê o impacto que vai causa isso, né?. que dizer, se a gente soubesse fala assim: nóis baixa dois centavos e dexa nóis em paiz. só que precisa vê que jeito, aí depois a população vai fala: pó então tá vendo como tem arguma coisa, agora ele baxaram, né? Lombardi: É verdade Homero: . quer dizer, se a gente soubesse fala assim: nóis baxa dois centavos e deixa nóis em paiz (. ) 26 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.0044-7212000-121 pj. 1960 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. 87. Na interceptação telefônica de conversa travada entre Sebastião Homero Gomes e Davilço Grarninha no dia 29.05.2000 (fl. 80, apartado confidencial), restam claros o desconforto e a preocupação dos Representados com a ação investigativa da imprensa local: Homero: Aquela Márcia do. do Jornal da Cidade, bom, entre outros que ligou ela cara de pau é. o que o senhor tem a declarar sobre. Davilço:

Aquela é uma desgraça, hem?!, aquela é uma desgraça, aquela mulher que arrumou esse primeiro problema prá nóis aí, lembra? Homero: Não, maior cara de pau, o quê que o, a quê que eu tenho a declarar S sobre o assunto que saiu sábado, eu falei - nada a declarar, bem, esse assunto aí quem trata lá em São Paulo e tal e é, isto que deixa eles putos, né Davilço? Davilço: E, é verdade. eles querem. pôr no jornal. Homero: Vá tomar no cú. eles querem. Davilço: Filhos da puta. Homero; Eles querem pôr só o que interessa, né? 88. Na mesma conversa (fis. 79-80, apartado Confidencial) os Representados, temerosos da investigação conduzida pelos jornais locais, acordam em não fazer mais declarações à mídia: Homero: Há, por isso que é uma bosta dar declaração. (incompreensível) Davilço: . (incompreensível). o que tem que fazer é não falar mesmo. Homero: Não, o negócio é, é nada a declarar mesmo, sair fora que eles quê o que interessa pra eles. Davilço: No dá pra ficar falando. (incompreensível) o 89. Na conversa entre Sebastião Homero Gomes e urna pessoa identificada como Edvaldo (fl. 86/87 do apartado confidencial), vê-se a preocupação dos interlocutores com a repercussão no jornal O Estado de São Paulo de notícia sobre o "cartel de Bauru", devendo-se destacar que o próprio Sebastião Homero Gomes reconheceu a qualidade da reportagem: Edvaldo: Outra coisa Homero, que tanto negócio, que tanto sai no jornal rapaiz Bauru, rapaiz, até no Estadão saiu, cê viu? Homero: No Estadão? Edvaldo:

No Estadão, cartel de Bauru. Homero: Quê que saiu no Estadão (incompreensível). Edvaldo: Eu não cheguei a ler, minha esposa que leu. Homero: Cê leu no sábado o quê que saiu? 27 Volume de Processo 6(0002749) SEI 08012.00447212000-12 1 pj. 1961 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. Edvaldo: No Estadão? ou. Homero: Não, no Jornal da Cidade. Edvaldo: Não, na li. Homero: Pelo amor de Deus, leia então. Edvaldo: Pro. Homero, nós temos nota fiscal, a gente tem nem que, que revelar o que os caras falam. Homero: Não, mais agora tá dizendo que nóis somo in-di-ci-ado, corno a PoIL.a que a Justiça Federal vai indiclá nóis no Ministério Público por formação de cartel, eu não sei eeh. eu não sei o que, que. pó, saiu uma reportagem muito bem feita no dia onze de maio, pelo. .pela Folha do Estado de São Paulo o preço da gasolina exato. .então.. iv) A consciência da ilicitude e a aposta na impunidade 90. Nas interceptações telefônicas constantes dos autos, fica patente a completa consciência por parte dos Representados da ilicitude de sua conduta. Veja-se, por exemplo, trecho de conversa entre Luiz Carlos Lombardi e Laine, esposa de Sebastião Homero Gomes, em 27.05.2000, na qual esta expressamente reconhece que os atos do grupo configuram prática de cartel (fl. 76): Laine: Não, parece que o Homero falou pra mim que o Diogo foi,,,acho que aquela época, né? Que oceis tava atrás dele, ce lembra?

Lombardi: Hum. Laine: .ele foi denunojá Lombardi: (inaudível) Laine: Eh. Lombardi: Deu no jornal que. denunciar o que? Nois não fizemo nada, ninguém fez nada.. Laine: Eh, formação de cartel, né Lombardi? 91. Na conversa travada entre Sebastião Homero Gomes e um homem não identificado em 26.05.2000, novamente se vê o reconhecimento dos interlocutores da prática de conduta de cartelização do mercado (fl. 62, Apartado Confidencial): Homero: Ué, mais e. mais e, se ele foi chamado no Ministério Público. UNI: Federal. Ele fez um Termo Circunstanciado, a polícia mandou pro Ministério Público Federal porque já lava correndo esse bochicho de cartel aí, inquérito é veio. Homero: Ué, mais isso aí, esse negócio aí. mas ele falou que quem falou isso pra ele? 28 Volume de Processo 6(0002749) SEI 08012.004472/2000-12 1 pj. 1962 ° E/j Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Fl. 121 Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004472/2000-12. 92. A consciência da ilicitude de seus atos levou os Representados, inclusive, a procurar justificativas plausíveis e lícitas para explicar a existência de preços altos e uniformes no mercado de revenda de combustíveis em Bauru. Em conversa com um homem identificado como Carlos em 26.05.2000 (fl. 51-52, apartado confidencial), o Representado Davilço Graminha tenta encontrar uma razão factivel para o fato dos preços dos combustíveis em Bauru serem mais altos do que em outras cidades da região: Cartas- O que que foi.

eu vi o Peixinho dando entrevista na rádio hoje, que que foi? Davilço: Ah. tem uma questão ai envolvendo eh. preço de combustível e a rádio tá criando uma polemica a respeito de preço de Bauru comparado. com Agudos. e antes de ontem foi veiculado uma notícia de que os donos de dois postos de Agudos tem uma rede em Bauru. e procuraram por ele, e o que ele fez foi esclarecer que nóis não temos mais sociedade. Carlos: Há. (,.) Davilço: Mas eu até vou falar é é é. se me pro., se me pegarem, se me encontrarem eu vou até dizer porque lá os postos são bandeira branca, né e esse aqui é posto bandeira Ipiranga. Carlos: HAâ. Davilço: E é uma, uma., um dos assuntos principais, um do. uuh. que a gente tem que dizer a argumentação que a gente tem que oferecer quando fala-se em preço, é que quem determina o preço são as distribuidoras, inclusive essa é a orientação do sindicato. tá, inclusive aquela ação, aquelas liminares são concedidas baseado nessa argumentação aí, que são os distribuidores quem cartelizam. e se me encontrarem eu vou dizer que aqui eu vendo mais caro, porque pago mais caro e lá vendo mais barato, porque pago mais barato. né? Não tem muito o que falar não. 93. A percepção da gravidade dos atos ilícitos praticados era tamanha que os Representados chegavam a discutir a contratação conjunta de advogados para todos os integrantes do cartel, como se depreende da conversa travada entre Sebastião Homero Gomes e Davilço Graminha no dia 29.05.2000 (fl. 79, apartado confidencia!):

Davilço: Há. e o Paulo Santo André já ligou aí, já tem. e (incompreensível) que nem gavião, né? Homero: Tem o que? Davilço: O Paulo Santo André. Homero: Que que tem? 4,1 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012004472/2000-12 1 p9. 1963 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. Davilço: Tá ligando pra dizer que se precisar de advogado que ele tá se especializando nesse assunto e se precisar de alguém que atenda todos os postos a um custo interessante ele já tá se candidatando. Homero: .(Rindo). tá com a boquinha aberta Davilço: Tá com a boquinha aberta. (inaudível). tá foda, né, é a desgraça dum a alegria do outro, rapaz. Homero: EL. é duro, hem?! Davilço: Eu falei - tá bom Paulo, se a gente precisar dá um alô, vou conversar com o Homero aí, falei, né que você que é o presidente agora e se precisando de alguma a gente vai procurar por ele, rnaisjá tá de boquinha aberta por. 94. Mais impressionante, contudo, é a confiança dos Representados na sua capacidade de escapar da punição pelos ilícitos que eles sabiam estar cometendo. Veja-se outro trecho da conversa entre Sebastião Homero Gemes e Davilço Graminha, em que os Representados concluíram que, apesar da forte ação investigativa sobre seus atos infrativos, era possível saírem impunes da situação, como já havia acontecido várias vezes (Apartado confidencial, fi. 79): Homero: É. é, mais acho que. nós passamos por tantas. Davilço:

é, dá pra sair sim. (inaudível) Homero: Só a gente tomar cuidado os caras tão em cima. Davilço: Não pode dar declaração besta. Homero: Vich. Davilço: Deu declaração besta, si fodeu, hem?! 95. Em certo ponto, o Representado Davilço Graminha chega a afirmar que "ninguém me pega", reafirmando nitidamente sua convicção na impunidade pelos seus atos (Apartado confidencial, fl. 80): Homero: Então torna cuidado aí que eles tão em cima de cê, hem?! Davilço: Não, mas não vai achar eu não, pode ficar sossegado, Vich, eu to fora eu to fora. eu to aqui agora a tarde mas amanha cedinho eu to caindo fora pra Marília de novo. e lá em Manha eu to fora tamém. Não, não, ninguém me pega, meto a chave na porta e não deixo ninguém entrar, tem que esperar de um lado e sair por outro. V.14 Da prova econ6mtca 96. A Coordenação de Defesa da Concorrência da Agência Nacional do Petróleo (ANP) emitiu, em 12/09/2000, Nota Técnica de n° 005/CDC (fls. 02/14), com o objetivo de 30 Volume de Processo 6(0002749) SEI 08012.00447212000-12 1 pj. 1964 7c)0 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ÍFI5. .j Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo no 08012.00447212000-12. analisar a denúncia de cartel na revenda de gasolina comum por parte dos postos revendedores em Bauru (SP). 97.

No parecer técnico, a agência avaliou dados coletados pela Assessoria Especial de Fiscalização entre os dias 08 e 10 de junho de 2000 e concluiu que existiam indícios econômicos de configuração de infração contra a ordem econômica no referido mercado. 98. A agência corroborou essa constatação na nota técnica no 74/NDC (fis. 148/161) de 28/11/2002, na qual reafirmou a existência de indícios aptos a configurar a prática de cartelização no mercado de revenda de gasolina comum em Bauru-SP. Segundo a ANP, os elementos analisados indicariam de forma clara a prática de aumentos de preços que só opoderiam ser atribuídos à existência de uma colusão no mercado: "Já com relação aos preços no mercado de revenda de gasolina comum, nesta mesma cidade, existem indícios de formação de cartel. No período entre a última semana de maio e a primeira quinzena de agosto, ocorreram aumentos nesse preço sem motivo aparente. Considerando-se ainda que justamente nesse período foram detectadas as maiores margens médias brutas de revenda e os maiores margens médias brutas de revenda e os mais baixos coeficientes de variação do ano, é licito concluir que existe a possibilidade da adoção de práticas anticompetitivas por parte dos agentes econômicos envolvidos." (fi. 159) 99. A SEAE, no Parecer n° 021/2003 COGDC-DF/SEAE/MF (fis.

141/160), de 05/03/2003, também concluiu pela existência de indícios da prática colusiva, ressaltando as seguintes características de mercado que facilitaram a prática de cartelização por parte dos Representados: (i) elevado índice de concentração do mercado de revenda de Bauru; (ii) existência de barreiras regulatórias à entrada de novos ofertantes; (iii) pulverização do mercado consumidor; (iv) inexistência de substitutos à revenda de combustíveis, reforçando a inelasticidade da demanda. (v) semelhança de custos, processos, metas, grau de integração vertical ou número de produtos produzidos entre as empresas Representadas; (vi) disponibilidade de informações a respeito dos preços praticados pelos concorrentes, o que facilita o monitoramento das condições acordadas no cartel. (vii) histórico de tabelamento de preços por parte do governo federal. 31 Volume de Processo 6(0002749) SEI 08012.0044721200012 1 pj. 1965 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE DÇi Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. V.2. Da configuração da infração à ordem económica 100. As provas existentes nos autos demonstram de forma cabal a existência de conluio organizado e duradouro no mercado de revenda de gasolina em Bauru no ano de 2000, sendo por si só suficientes para configurar a prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20 da Lei n. 8.884/94 e no art. 36 da Lei n. 12.529/2011. 101.

Tais dispositivos legais definem a potencialidade lesiva como o principal critério para diferenciação entre práticas empresariais lícitas e ilícitas no campo do direito antitruste brasileiro. 102. É inegável que os dispositivos definidores do conceito de infração à ordem econômica no ordenamento brasileiro caracterizam-se pela abertura conceitual e indeterminação tenninológica, deixando às autoridades aplicadoras das normas concorrenciais a tarefa de densificar as condições necessárias para configuração do ilícito antitruste. Como bem observou o saudoso ex-Conselheiro e Professor Luis Fernando Schuartz, "um dos traços mais salientes da técnica de definição de ilícito que se incorporou à Lei 8.8884/94 é o elevado grau de indeterminação no tocante à explicitação das condições necessárias e suficientes para a caracterização de uma determinada conduta como infração."3 103. Tal característica não é de forma alguma uma peculiaridade da legislação antitruste brasileira, sendo comum na literatura internacional a constatação de que as leis concorrenciais de diferentes países definem o conceito de ilicitude de forma bastante elástica. Herbert Hovenkamp, por exemplo, chama atenção para a maleabilidade da linguagem usada nos diplomas antitruste norte-americanos.4 Liza Lovdahl Gormsen, por sua vez, ressalta a vagueza que caracteriza as previsões legais definidoras do ilícito antitruste no direito comunitário europeu.5 104.

Nesse cenário de propositada indeterminação legal acerca dos requisitos específicos para configuração da infração à ordem econômica, que se justifica pela impossibilidade de se tipificar de forma precisa e ex ante todas as práticas capazes de lesarem a ordem concorrencial e pela necessidade de se garantir um maior espectro de atuação da SCHUARTZ, Luis F. Ilícito Antitruste e Acordos entre Concorrentes. In: POSSAS, Mário L. (Org.). Ensaios sobre economia e direito da concorrência. São Paulo: Singular, 2002., fl. 97. HOVENKAMP, Herbert The Antitrtist Enterprise: Principies and Execution. Massachusetts: Harvard University Press, 2005., fi. 43. GORMSEN, Liza Lovdahi. A principled approach to abuse ofdominance in European competition Iaw. Nova York: Cambridge University Press, 2010. Fl. 10. 32 Volume de Processo 6 (000274) SEI 08012.0044721200012 / pj. 1966 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE E/ Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo nÓ 08012,004472/2000-12. legislação antitruste, cabe às autoridades administrativas e judiciais competentes para aplicação das normas concorrenciais densificar o seu conteúdo na análise em concreto das diferentes hipóteses de condutas possivelmente lesivas à concorrência. 105.

Dada a enorme variedade de práticas que podem ser empregadas por agentes econômicos para limitar artificialmente a concorrência em detrimento do bem-estar social, é natural que sejam desenvolvidos diferentes formatos de análise para se avaliar a potencialidade lesiva de cada tipo de conduta submetida ao escrutínio antitruste. Obviamente, não é possível se esperar que práticas tão díspares como a realização de um acordo entre concorrentes sobre preços, a adoção de uma política de preços predatórios ou a criação de um programa de fidelidade por uma empresa - todas condutas possivelmente sujeitas à penalização antitruste - sejam analisadas exatamente da mesma forma. 106. Com efeito, é pacífico na doutrina e na jurisprudência do direito da concorrência que inexiste um único modelo de análise capaz de dar conta da variedade e da complexidade das inúmeras práticas empresariais que podem gerar riscos concorrenciais, sendo necessário que cada espécie de conduta tenha sua potencialidade lesiva examinada de acordo com suas especificidades. 107. Nesse cenário, compete à autoridade concorrencial desenvolver formatos específicos de análise que levem em consideração as particularidades dos vários tipos de conduta empresarial capazes de configurar infração à ordem econômica, atentando para as diferentes espécies de riscos concorrenciais a eles associados. 108.

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos - como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado - que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. 109. Tal constatação deriva basicamente de dois fatores. 33 Volume de Processo 6 (000274) SEI 08012.00447212000-12 1 pj. 1967 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. L Da ausência de efeitos pró-competitivos e da lesividade patente da conduta 110. Em primeiro lugar, diferentemente do que ocorre com outras práticas empresariais, acordos entre concorrentes voltados exclusivamente à elevação de preços não são capazes de gerar quaisquer benefícios sociais, servindo apenas para que os agentes econômicos se apropriem ilicitamente da renda dos consumidores. 111.

Isto é, enquanto quase todas as condutas submetidas ao escrutínio antitruste podem gerar diferentes beneficios sociais, tais como ganhos de eficiência empresarial, aumento de facilidades ao consumidor ou redução temporária dos preços, não se vislumbram possíveis aspectos positivos oriundos de urna situação em que concorrentes se associam de forma organizada e duradoura para fixar os preços a serem praticados no mercado. 112. A formação de cartéis organizados unicamente para elevação de preços não gera eficiências econômicas, não aumenta os incentivos para inovação, não cria benefícios ancilares para os consumidores nem contribui de qualquer outra forma para o bem-estar social. Assim, cartéis não possuem nenhum propósito econômico legítimo e tem como única função expropriar os consumidores dos benefícios trazidos pelo bom funcionamento de um mercado competitivo. 113. Nesse sentido, seu impacto sobre a ordem concorrencial é claramente mais nocivo do que aquele causado por restrições verticais ou por acordos entre concorrentes que visem fins pró-competitivos, como, por exemplo, o compartilhamento de marcas e de esforços de publicidade.6 114. Tal constatação justifica, inclusive, o tratamento penal que continua a ser dispensado à conduta de cartelização após a reforma do SBDC implementada pela Lei n. 12.529/11, quando grande parte das previsões relativas a crimes contra a ordem econômica da Lei 8.137/90 foi revogada.

Assim corno ocorre com outras condutas tipificadas penalmente, a prática de cartelização nunca é socialmente desejável e não pode ser justificada por qualquer argumento de ordem econômica. 115. Dessa forma, ao contrário do que sucede na maior parte das investigações concorrenciais, cujo deslinde depende de um sopesamento entre os efeitos anti e pró-competitivos associados à conduta analisada, o exame de conluios que apresentem as características do 5Tal tema foi analisado com profundidade pelo Conselheiro Relator Paulo Furquim de Azevedo no julgamento do PÁ 08012.006241/1997-03 (495 SO, 24/07/2009), 34 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.004472/2000-12 1 pg. 1968 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.00447212000-12, caso em tela - isto é, que constituam simples e inequívoca apropriação de renda do consumidor por meio de urna organização cartelística - dispensa qualquer consideração em relação a possíveis beneficios oriundos da prática, já que estes simplesmente não existem ou são por completo insignificantes em face à gravidade das lesões causadas à ordem concorrencial. 116. Veja-se, por exemplo, a prática investigada neste feito.

Os autos demonstram que diferentes agentes atuantes no mercado de revenda de combustível em Bauru associaram-se, de forma organizada e continuada, para elevar os preços cobrados junto aos consumidores, para coagir outros postos a seguir os preços definidos pelo cartel e para ocultar seus atos - que eles sabiam ilícitos das autoridades públicas. Que tipo de beneficio social pode derivar desse tipo de comportamento? Quais eficiências podem ser vislumbradas num cartel organizado e duradouro cujo único fim é permitir o enriquecimento ilícito de certos agentes econômicos às custas de toda a população? 117. Inexistindo quaisquer aspectos pró-competitivos possíveis de serem gerados por tal tipo de conduta, não há razão para se cogitar da realização de uma análise mais depurada dos efeitos agregados da prática sobre o bem-estar social, já que tal exercício invariavelmente indicará a lesividade de acordos entre concorrentes voltados unicamente à fixação de preços. fl. Da existência de poder de mercado 118. Em segundo lugar, situações fáticas como a ora analisada não deixam margem para outra dúvida comumente encontrada em processos antitruste, relativa à capacidade dos agentes investigados influenciarem de forma decisiva a dinâmica do mercado. 119. Como resta claro dos textos da Lei n. 8.884/1994 e da Lei n. 12.529/2011, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência volta-se, na sua atuação repressiva, a investigar e punir abusos de poder econômico, conforme previsto no art.

173, § 40 da Constituição Federal. Dessa forma, o controle de práticas empresariais realizado por este Conselho não se destina a reprimir qualquer tipo de irregularidade constatada no mercado, mas apenas aquelas que, levadas a cabo por agentes detentores de uma posição econômica privilegiada, se revelem capazes de impactar a integridade da ordem concorrencial. 35 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 0801200447212000-12 1 pg. 1969 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012,004472/2000-12. 120. Nesse sentido, são alheias à punição antitruste várias condutas empresariais que, apesar de gerarem danos a consumidores e mesmo a concorrentes, mostram-se incapazes de atingir a dinâmica concorrencial do mercado. O direito consumerista, por exemplo, veda uma série de práticas empresariais abusivas - tais como executar serviços sem orçamento prévio (CDC, art. 39, VI) e cobrar dívidas por meio de constrangimentos ou ameaças (CDC, art. 42) - que, embora causem prejuízos sérios aos consumidores, não afetam a integridade do mercado e, portanto, não constituem objeto da análise antitruste. De forma semelhante, o direito empresarial condena diversas condutas de concorrência desleal que não configuram infrações concorrenciais, uma vez que seus efeitos restringem-se à esfera privada das empresas atingidas, sem alterar o comportamento do mercado. 121.

Como o direito antitruste volta-se a reprimir somente práticas capazes de por em risco a ordem concorrencial, é natural que um dos principais itens analisados no âmbito do controle condutas diga respeito à mensuração do poder de mercado dos agentes investigados, isto é, à sua capacidade de influenciar, com seus atos, variáveis relevantes do mercado, tais como preço, quantidade e qualidade dos produtos ofertados. 122. Ao longo do último século, diferentes formas de aferição e mensuração de poder de mercado foram desenvolvidas pela prática antitruste, sendo recorrente na literatura a observação de que a fórmula ideal para medição do nível de poder de mercado seria dada pelo índice de Lerner,7 que verifica o desvio dos preços de uma empresa em relação aos seus custos marginais. Todavia, dada a recorrente impossibilidade de aplicação prática do referido índice em investigações antitruste, derivada da dificuldade de estimação dos dados por ele utilizados,S vários métodos alternativos para aferição do poder de mercado foram criados, de forma a permitir a análise da capacidade de o agente investigado influenciar a dinâmica concorrencial nas mais diversas situações fáticas submetidas ao escrutínio das autoridades antitruste. 123. A mais tradicional dessas metodologias é, sem dúvida, aquela que associa o tamanho da participação de mercado detida pelo agente investigado com o nível do seu poder de 1KRATTENMAKER, Thomas G.; LANDE, Robert H.; SALOP, Steven C.

Monopoly power and market power in antitrust Iaw, 76 Oco. L. J. 241 (1987-1988). O índice de Lerner é calculado a partir do preço praticado pela firma e pelo seu custo marginal, elemento este cuja estimação se mostra impossível em grande parte dos casos concretos. 36 Volume de Processo 6(0002749) SEI 08012.0044721200012 1 pcj. 1970 D E4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n 08012.004472/2000-12. mercado. Assim, a partir da definição do mercado relevante afetado pela conduta e do cálculo da parcela ali controlada pelo agente investigado, estima-se o grau de poder de mercado detido pelo agente econômico. 124. Vale notar que, apesar do seu uso comum em investigações antitruste, a utilização de market shares como forma de mensuração de poder de mercado é objeto de severas críticas.

Observação recorrente na literatura especializada é que a relação entre participações de mercado e poder de mercado pode se revelar extremamente equivocada, especialmente quando a elasticidade da demanda do mercado ou a elasticidade de oferta dos concorrentes não são levadas em conta.9 Nesse sentido, Landes e Posner demonstram que o uso da participação de mercado de urna empresa como forma de inferência de seu poder de mercado pode se revelar por completo enganosa.10 De forma semelhante, Kaplow vislumbra tantos problemas nessa metodologia - tais como a dificil lógica econômica subjacente à definição do mercado relevante e a grande margem para conclusões jurídicas equivocadas - que chega a sugerir sua supressão da prática antitruste.1 125. Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. 12 Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. 126. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, KAPLOW, Louis; SI-IAPIRO, Cari D. Antitrust. Ia: POL1NSKY, A.

Mitchell e SHAVELL, Steven., Handbook of Law and Econornics. Amsterdam: Elsevier, 2007. No mesmo sentido, ver UTTON, Michael À. Market Dominance and Antitrust Policy. Londres: Edward Elgar Pub., 2005. 0 LANDES, William M.; POSNER, Ricliard A. Market Power in Antitrust Cases, Harvard Law Review, Vol, 94, No. 5. (Mar,, 1981), pp. 937-996. "KAPLOW, Louis. Why (Ever) Define Markets? Harvard Law Review, Vol. 124, No. 2. (Dec., 2010), 437-517 (2010) 12 DEPARTMENT OF JUSTICE. Competition And Monopoly: Single-Firm Conduci Under Section 2 Of The Sherman Act (2008). Publicado em: Setembro de 2008. Disponível em: http: //www.justice.gov/atr/public/reports/236681.htm. Acesso em: 4 de Março de 2013. 37 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.00447212000-12 / pg. 1971 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Fraz5o Processo Administrativo n°08012.004472/2000-12. já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados. 127. E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. 128.

Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços - isto é, não detinham poder de mercado - por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? 13 129. Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. 130.

Assim, embora o cálculo da parcela de mercado detida pelos agentes econômicos seja instrumento relevante em grande parte das investigações antitruste, considero que, em casos como o ora em tela, valorizar preponderantemente as provas materiais da conduta e de seus efeitos é a maneira mais útil, segura e eficiente de se analisar o poder de mercado dos agentes investigados e a potencialidade lesiva da conduta. Nesse sentido, alinho-me à posição defendida pelo Conselheiro Prado no julgamento do PA 08012.002127102-14, 13 KRATTENMAKER, Thomas G. Per Se Violations in Antitrust Law: Confusing Offenses with Defenses. 77 Geo. L. J. 165 1988-1989. fi. 173 38 Volume de Processo 6(0002749) SEI 08012.00447212000-12 1 pj. 1972 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Erazão Processo Administrativo n°08012.004472/2000-12. quando se afirmou que "estudos econômicos nesse caso são desnecessários, controversos e irrelevantes para a caracterização da conduta ou da gravidade do ilícito. " 4 131. No presente feito, as provas dos autos evidenciam que os Representados não só tinham capacidade de influenciar o mercado, como de fato o fizeram por meio da definição em conjunto da mais importante das variáveis econômicas: o preço.

Com efeito, a interceptação telefônica autorizada pela Justiça Federal prova (i) que os Representados combinavam de forma reiterada os preços a serem praticados junto ao consumidor, (ii) que os Representados monitoravam e coagiam postos concorrentes, para que eles aderissem ao acordo firmado pelo cartel, (iii) que a uniformidade de preços alcançada pelo cartel era de tal ordem que os Representados chegavam a discutir estratégias para dissimular o acordo ilícito por eles implementado, 132. Nesse contexto, inexiste razão para se avaliar de forma isolada a capacidade dos agentes de afetarem o mercado com seus atos, já que esta capacidade resta absolutamente demonstrada pelos efeitos associados à implementação da conduta de cartelização. Conclusão 133. Do exposto, conclui-se que, em processos em que restar comprovado que concorrentes realizaram um conluio organizado com o único objetivo de elevar preços em detrimento do consumidor, é desnecessária a análise de elementos como o mercado relevante afetado, a participação de mercado detida pelos agentes investigados e a existência ou não de barreiras à entrada, já que a potencialidade lesiva da conduta sobre a ordem concorrencial - que constitui o critério central no direito brasileiro para configuração da infração à ordem econômica - decorre diretamente das provas da materialidade do conluio organizado de preços. 134.

Como se analisou anteriormente, cartéis organizados para captura de renda do consumidor reúnem duas características que os diferenciam da maior parte das condutas submetidas ao exame antitruste: i. eles são incapazes de gerar benefícios sociais ou apresentar aspectos pró-competitivos, representando simples e pura apropriação ilícita da renda do PA 08012.002127/2002-14 ("Cartel de Britas"), 35 P SO, 1310712005, Voto do Conselheiro Relator Luis Carlos Delorme Prado. 39 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.004472/2000-12/ pg. 1973 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.004472/2000-!2. consumidor por parte dos agentes econômicos, o que torna desnecessário um exame detalhado dos seus efeitos agregados sobre o bem-estar social; ii. eles só podem ser levado a cabo por um grupo de empresas capaz de influenciar a principal variável econômica, o preço, o que permite constatar a existência de poder de mercado a partir das provas que evidenciam a existência de um cartel organizado. 135. Dadas tais características, não há qualquer razão para se debater a delimitação exata do mercado relevante afetado ou a participação de mercado detida pelos agentes econômicos envolvidos no conluio quando o conjunto probatório do processo demonstrar a existência de um cartel organizado de preços.

Como já observado, tais técnicas de análise possuem caráter meramente instrumental e nada mais representam do que tentativas imperfeitas de mensuração da complexa realidade do mercado. Tendo isso em vista, não há motivo para se recorrer a tais ferramentas analíticas quando as variáveis que elas procuram medir - o poder de mercado dos agentes investigados e potencialidade lesiva da conduta examinada - já se encontram sobejamente esclarecidas pelas provas da materialidade e especificidades de um cartel organizado voltado para a pura e simples apropriação de renda do consumidor. 136. Assim, o que se propõe no presente voto é um refinamento do método analítico utilizado em investigações de cartéis pelo SBDC, que hoje tende a enxergar a definição do mercado relevante afetado e o cálculo das participações detidas pelos agentes investigados como passos necessários para a penalização desse tipo de conduta. Com efeito, a análise desses elementos pode ser encontrada em virtualmente todas as condenações do CADE relativas a tais infrações. 15 137.

Nesse sentido, procura-se estabelecer os critérios mais coerentes e adequados para a análise da potencialidade lesiva de um determinado tipo conduta, em linha com o que já vem fazendo este Conselho na investigação de diferentes práticas empresariais, como se viu recentemente no voto proferido pelo Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no PA 08012.006923/2002-18, em que se definiram standards bastante claros e precisos para o 15 Nesse sentido, ver o julgamento dos PAs n. 08012,005495/2002-14, 08012.004702/2004-77, 08012.005495/2002-14, dentre outros. 40 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.004,17212000-12 1 og, 1974 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004472/2000-12. exame da conduta de elaboração de tabelas de preços por parte de associações profissionais. 138. Em curta síntese, o refinamento proposto no presente voto para investigações de cartéis organizados possui duas consequências práticas: a) do ponto de vista da investigação empreendida pelo CADE, configura-se geralmente desnecessária a realização de exercícios relativos à definição de mercado relevante e ao cálculo de participações de mercado dos agentes envolvidos nesse tipo de conduta; b) do ponto de vista das defesas dos Representados, mostram-se de pouca orelevância argumentos relativos à ausência de poder de mercado e à inexistência de impactos desse tipo de conduta sobre o mercado. 139.

Dessa forma, não merecem análise mais profunda, no exame do feito em tela, argumentos como os apresentados pela Lombardi Ltda. e pelas empresas de propriedade do Sr. Wagner Siqueira, que alegam que, por supostamente serem detentoras de pequenas participações de mercado, não seriam capazes de cometer a infração à ordem econômica que lhes é imputada. 140. Tais alegações obviamente não prosperam diante do conjunto probatório dos autos, que demonstra claramente que os Representados não apenas detinham capacidade de influenciar a ordem concorrencial, como de fato usavam essa capacidade para fixar - de forma ilícita a mais importante das variáveis do mercado: o preço. 141. Em verdade, argumentos de defesa baseados exclusivamente no pequeno market share dos Representados são de pouca ou nenhuma relevância em investigações de cartel quando nos autos houver provas robustas da formação de um conluio organizado de preços, uma vez que tal conjunto probatório é suficiente para se inferir (i) a capacidade dos agentes de gerar efeitos prejudiciais à ordem econômica e (ii) a potencialidade lesiva da conduta. 142. Tampouco merece maior exame o argumento levantado por alguns Representados de que a similitude de preços verificada no mercado de postos de Bauru/SP seria decorrente da própria estrutura do mercado.

Cabe repisar que, em processos como o ora em análise, os efeitos anticompetitivos podem ser inferidos das provas da materialidade e das 41 Volurrie de Processo 6 (0002749) SEI 08012.004472/2000-12 1 pg. 1975 Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004472/2000- 2. especificidades da conduta, sendo, portanto, de pouca relevância argumentos de defesa relativos ao nível de variação de preços e à estrutura do mercado. 143. Desse modo, embora sejam de inquestionável destreza os estudos de preços elaborados pela ANP e pela SEAE no presente feito, tais pareceres não são essenciais para a conclusão de que a conduta concertada pelos Representados no mercado de revenda de combustíveis em Bauru configura infração à. ordem econômica, já que a potencialidade lesiva dos seus atos está amplamente comprovada pelas interceptações telefônicas que comprova a existência de um cartel de preços organizado no referido mercado. 144. Obviamente, há que se tomar cuidado para que outros tipos de acordos entre concorrentes, que possam revelar aspectos pró-competitivos 16 ou que possam se mostrar incapazes de impactar o mercado, 17 não sejam confundidos com o tipo de conluios ora sob análise, que se diferenciam (i) pelo seu objetivo unívoco de expropriação de renda do consumidor e (ii) pela organização na consecução de tal objetivo.

Tal organização pode ser constatada de diferentes formas, como a clandestinidade no agir das empresas infratoras, a tentativa de intimidação de agentes não alinhados, a criação de sistemas de monitoramento ou qualquer outro elemento que demonstre uma tentativa racionalmente elaborada, por parte dos investigados, no sentido de orquestrar suas ações para implementar o projeto de subtração ilícita da renda do consumidor, 145. Tomadas tais precauções, contudo, a comprovação de que concorrentes acordaram e implementaram, de forma organizada, um conluio voltado unicamente à extração de renda do consumidor - seja pela fixação conjunta de preços, pela divisão de mercados ou clientes, pela restrição da oferta ou por qualquer outro mecanismo de supressão da concorrência - é suficiente, por si só, para preencher os critérios estabelecidos pelo legislador nacional para configuração da infração à ordem econômica. 16 Corno bem notou o Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no julgamento do Processo Administrativo n° 08012M06241/1997-03, há certos acordos entre concorrentes que, ainda que envolvam a discussão sobre preços, podem gerar benefícios sociais, o que exige da autoridade antitruste urna análise mais depurada acerca dos efeitos agregados da conduta sobre o mercado.

Tais casos, contudo, tratam de coordenações relativas a outras variáveis de mercado que não apenas o preço, como esforços promocionais e campanhas de publicidade, que podem gerar resultados valorosos do ponto de vista da dinâmica concorrencial. 17 Nesse sentido, o Conselheiro Olavo Chinaglia discutiu, no Processo Administrativo n° 08012.001822/2003-31, a necessidade de intervenção administrativa antitruste em condutas implementadas por microempresas em mercados sem barreiras a entrada, dada diflcil visualização a presença de poder de mercado nessas situações. 42 Volume de Processo 6(0002749) SEI 08012.004477212000-121 pj. 1976 - Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo d 08012.004472/2000-12. 146. Como exposto no item IV.1 supra, os elementos dos autos demonstram de forma cabal a existência de um conluio organizado de preços no mercado de revenda de combustíveis em Bauru no ano de 2000, o que torna inequívoca a prática de conduta violadora da Lei Antitruste, restando apenas identificar, de forma individualizada, quais pessoas jurídicas e físicas contribuíram para a consecução do ilícito. V.3. Da individualização da conduta V.3.a) Pessoas físicas 147. Como analisado no item IV.

1.a, os elementos dos autos demonstram de forma indubitável a existência de conluio entre várias empresas atuantes no mercado de revenda de combustíveis na cidade de Bauru com o objetivo de elevar artificialmente os preços, fraudando a concorrência e lesando o consumidor. 148. As principais provas do ilícito decorrem de interceptações telefônicas realizadas entre os dias 19.05.2000 a 02.06.2000 em seis linhas telefônicas: uma no Posto Garbrás; três utilizadas por Sebastião Homero Gomes; uma pertencente a Dalviço Graminha e uma instalada na sede do S1NCOPETRO. 149. As transcrições dessas interceptações permitem afirmar de maneira inequívoca a participação de seis pessoas físicas na implementação do cartel de postos de combustíveis em Bauru: i) Sebastião Homero Gomes ii) Wagner Siqueira iii) Luiz Carlos Lombardi iv) Davilço Graminha v) João Nunes Pimentel (Piauí) vi) Sílvio Carlos Martins Martinez 150. A tabela abaixo indica os trechos das conversas captadas na interceptação telefônica autorizada judicialmente que comprovam a participação desses seis Representados na implementação de cartel no mercado de revenda de combustíveis em Bauru: Representado N° Fita N° Conversa Fis. (apartado confidencia» Sebastião Homero Gomes 01 10, 14 e 15 05, 06 e 07 ai VnI jrne de Processo 6 (0002749) SEI 08012; 00447212000-121 pa 1977 Ó Ei4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.004472/2000-12.

04 07 22a25 06 10 28a32 07 09e10 33a37 08 12 38a40 12 05 54a60 13 03 61a65 14 04 66a70 19 07 85a89 21 07 92a98 22 04e05 99a103 23 07, 09, 13e14 109a112 24 02 113a114 26 09 123a125 Wagner Siqueira 07 10 36 24 02,07e08 113e114a116 25 04 121 Luiz Carlos Lombardi 06 10 28a32 16 08 75 a 77 22 04 99a102 Davilço Graminha 03 01,02e03 12a21 05 10 26e27 09 08e09 41a43 11 02 51a53 12 06 55a65 17 07 78a81 18 01 82a84 25 04 117a121 João Nunes Pimentel(Piauí) 07 10 34 a 37 24 08 115e116 44 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012004472/2000-12 1 pg. 1978 o o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE As. Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.00447212000-12. 07 10 36 Sílvio Carlos Martins 13 03 61 Martinez 24 02 113a114 151. Referidas conversas demonstram, como já analisado no item IV.1.a supra, que esses Representados fixavam os preços praticados no mercado, articulavam-se para coagir outros empresários do setor e buscavam ocultar seus atos infrativos da repressão do órgão de investigação estatal. 152. Veja-se, por exemplo, conversa em que Sebastião Homero Gomes e João Nunes Pimentel discutem abertamente o acordo de preços e falam da necessidade de se reunirem para discutirem o conluio (fis. 35 e 36 do apartado confidencial): Piauí: O cara du du du caisa lá eu não acho ele de jeito nenhum. O nego tão com um e trinta e três lá no shopping lá. Homero: Que shopping? Piauí:

.,.no aeroporto, no aeroporto ta com um e trinta e três, os cara tão tudo nervoso aqui pra cima, mas o que que eu vou fazer. Homero: Ce não conseguiu falar com o cara lá? Piauí: Não consegui falar com o Renato. Renato ta fazendo um curso no Rio de Janeiro, ta incomunicável. Sergio Vitor num pode resolver. Homero: mas que frescura, não? Piauí: Dá medo, porque ta tão bão cara, se deixar descambar, ce sabe que ta no fio da navalha, né? Homero: Nãoo, é um ceu-ta-vi-nho, oh! Outra coisa. Piauí: Ta no fio da navalha. Homero: Ei vou até marcar uma reunião pra, acho que pra sexta-feira, que o Silvio falou que o seu Munhoz ta com nhenhenhém aí, querendo vê se. é ele achava bão baixa pra um e vinte e nove por causa dos preço da região. Piauí: Não adianta nada, vai lá em cima dele, pega o Silvio mais uma meia dúzia e vai em cima dele, eu também se quiser eu vou, porque eu sou comprador dele. Homero: Éh, mai não pode, não pode vim com esse nhenhenhém não, que isso aí, ele não vai ganhar nada, todo mundo baxa pra um e vinte e nove perde cinco centavos a toa. Piauí: Então pega o Vagnão mais o .mais o. Homero: Não, nóis tamo precisando fazer, viu. nóis tamo precisando faze um churrasquinho mesmo pra um bate papo. 45 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.004472/2000-12/ pg. 1979 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012,004472/2000-12. 153.

Tais reuniões contavam com a presença de Luiz Carlos Lombardi, de Silvio Carlos Martins Martinez e Davilço Graminha, como se percebe nos seguintes trechos (fls. 3118 apartado confidencial): Lombardi: Mas tem uma diferença de preço ainda ou não? Homero: Sei lá, o Silvio ligou prá você? Lombardi: Não. Homero: O Silvio me ligou e disse que o Munhoz tá com dor de barriga lá, tá achado que tá caro e tal, e ai o Silvio, eu falei pro Silvio, Silvio, a gente podia até fazer um churrasquinho aí e convida a turma e põe na pauta. Lombardi: É. Bomero: Eu acho que quem é que vais ser louco de. de querer um negócio desse. eu duvido. Lombardi: O negócio que na verdade de nós trabalhar três meses com a margem pequena nós morre. 154. E ainda (fl. 58 , apartado confidencial): Homero: Viu, é que eu to te ligando, é o seguinte, aquela hora eu também não consegui te achar, vamos ver se eu acho no celular. Davilço: M. Homero: É, faz fias que a moçada tá reclamando aí, quer fazer um churrasquinho.,. Davilço: Hum. Homero: . Uma reuniãozinha, depois bater. vamos bater papo e tal, porque a reclamaçãozinha daqui, Dali, e Davilço: . É um tirando um centavo daqui. Homero: É. é um negocinho, sabe, é. é. pó, uns anda com vontade de mexer, vamos bater um só. nada de se falar naquele assunto mas. Davilço: É verdade. Homero: . Dizer que daqui a trinta dias o PIS e COFINS vai. quem tá comprando bem vai parar, o preço vai subir, nó. Davilço: É verdade. Homero: Vai ter uma.

(inaudível) ., não savemos o que vai acontecer, nó? Davilço: É verdade. Homero: Então é prá turma aguardar mais um pouco, nó, esperar que a coisa. Davilço: Nada de desespero, nó? u Fita n 06, Data: 23.05.2000, Horário do Inicio: 10: 51 horas, Telefone; (014) 223-4077, Conversa 10. 19 Fita n° 12, Data: 26.05 .2000, Horário do Início: 11: 47 horas, Telefone: (0 14) 223-4077, Conversa 06 46 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.00447212000-12 1 pj. 1980 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo 0 080 12.004472/2000-12. 155. Sílvio Carlos Martins Martinez, por sinal, era um dos responsáveis por monitorar e reprimir os postos que não praticassem os preços acordados, tarefa ilícita que era compartilhada com Wagner Siqueira e com Davilço Grarninha, como se nota nos seguintes trechos (fl. 113, apartado confidencial): (.) Sílvio: Tá bom,não? Tá sabendo das novidades já ou não? Homero: Êhh. Sílvio: Já começaram a. Homero: No Jornal da Cidade? Sílvio: Não não, os consumidor. os dono de posto memo hoje, começou no Vagnão lá e o Vanderlei baixaram pra Oitenta e um, o Rodoviário foi pra setenta e Oito., o Toninho aqui baixo pra um e trinta e dois a gasolina dele. Homero: Vixi. Sílvio: Mas não sei corno é que tá o resta da cidade,. Homero: . .credo. Sílvio: . se alguém mais baixo aí. Homero: Mas quem que eu começo? Sílvio:

Pó ai, não eu saí de manhã, fui na minha mãe, eu passei no Vanderlei e no coiso, e estranhei vi os dois lá oitenta e um, nó? O Vanderlei e o Vagnão. aí passei no Rodoviário, setenta e oito aquele placona grandona, lá. Homero: Vixi.,. Sílvio: Aí a hora que eu voltei, nu. nu. nu Valter tá normal. o do Turquinho eu não vi, nó? Quê eu subi ali pelo do Valter. Homero: O Valter tá dando quarenta dia, no preço à vista. Sílvio: No preço à vista também? Homero: É.. Sílvio: Eihh.xi. Homero: Tá no jornal, isso? Eih é desespero então. Sílvio: Mas eu passo por aí depois pra nós conversar. Homero: Ãh. Sílvio: Hei, então tá bão, depois cê passa aqui. Homero: Eu passo, nós conversa. Silvio: Um abraço. Homero: Falô, tchau. 156. E ainda (fis. 114 .115, apartado confidencial)20: Laine: Posto Petrofer. Vagner: Por Gentileza, o Homero está? Laine: O Homero não tá. 20 Fita n°24, Data: 01.06.2000, Horário do Início: 09: 55 horas, Telefone (0 14) 223-4077, Conversa 7. 47 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012004472/2000-12 1 p9. 1981 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. Vagner: Ele tá viajando, ou não? Laine: Ele não tá, quem tá falando? Vagner: É o Vagner do Gatão. Laine: 01 Vagner. ele. acho. parece que Le tava com o Davi iço, viu. Vagner: Ah! Bão, é que tem uma pessoa tá ligando, parece que tem posto que tá baixando aí, eu falei dexa vê se ele sabe prá nóis ir atrás. Laine: Ôh meu deus!

Além de tudo isso essas durezas, ão? Vagner: (risadas) 157. A partir desses trechos das conversas interceptadas e de vários outros relatados ao longo desse voto, é inescapável a conclusão de que esses seis Representados contribuíram ativamente, de forma dolosa, para a fraude à concorrência perpetrada no mercado de revenda de combustíveis em Bauru. 158. Vale observar que em nenhum momento os Representados apresentaram explicação ou justificativa minimamente razoável para seus atos ilícitos. Os Representados apontam, sem qualquer comprovação, suposta fraude na interceptação telefônica realizada pela Polícia Federal. Além disso, argumentam que as conversas interceptadas tratariam de assuntos comerciais lícitos, o que contraria claramente as provas dos autos, que deixam claro não só a existência de cartel entre os Representados, como também sua atuação dolosa, com a intenção deliberada de praticar a conduta, mesmo conscientes da ilicitude. V.3.b) Pessoas jurídicas 159. No caso em tela, a responsabilidade das pessoas jurídicas investigadas decorre do reconhecimento da ilicitude dos atos praticados pelas pessoas fisicas que agem em seu nome. Obviamente, as seis pessoas físicas cuja participação no ilícito restou evidenciada não atuavam em nome próprio, procurando na verdade orquestrar as práticas comerciais das empresas que administravam. 160.

A esse respeito, a SDE, em seu parecer, ressaltou que a antiga lei de defesa da concorrência previa expressamente a responsabilidade solidária dos dirigentes e administradores das empresas condenadas pelo órgão antitruste. No mesmo sentido, o Ministério Público Federal, asseverou que "a Lei 8.884/94 é clara ao dispor sobre a responsabilidade das pessoas jurídicas quanto aos atos praticados por seus dirigentes, sendo que tal responsabilidade, uma vez fixada, independe de posterior alteração do quadro societário". 48 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.004472/2000-12/ pg. 1982 11 o Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo no 080 12.004472/2000-12. 161. A Lei 12.529/11 ora aplicada, confere o mesmo tratamento ao tema. Na vigência do novo diploma: Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente. 162. Assim, as pessoas jurídicas relacionadas às pessoas fïsicas ora condenadas também devem ser responsabilizadas pela conduta ilícita perpetrada, já que os seus administradores, como órgãos que suo, agem em nome das primeiras. 163. O quadro abaixo correlaciona os Representados pessoas físicas com as respectivas empresas atuantes no mercado de revenda de combustíveis em Bauru que integram o polo passivo do presente feito:

Pessoa Física Cargo Pessoa jurídica/empresa ContratoSocial Sócio-administrador Auto Posto Petrofer Ltda. II. 255 Sebastião Homero Empresário Posto Sebastião Homero Gomes Gomes Individual Bauru. Sócio-administrador Auto Posto Mary Dota Ltda. fi. 454 Sócio-administrador Auto Posto Jardim Brasil Bauru fi. 480 Ltda. Wagner Siqueira Sócio-administrador Auto Posto Nunes de Assis Ltda. fi. 486 Sócio-administrador Auto Posto Vila São Paulo. fi. 520 Sócio-administrador Auto Posto Bauru 2000 Ltda. fl. 457 Luiz Carlos Sócio-administrador Lombardi Lopes & Lombardi Ltda fi. 387 Davilço Graminha Sócio-administrador Lion & CIA Comércio de fl. 303 Combustíveis Ltda. 164. Dessa forma, as nove empresas acima citadas - Auto Posto Petroper Ltda., Posto Sebastião Homero Gomes Bauru, Auto Posto Mary Dota Ltda., Auto Posto Jardim Brasil Bauru Ltda., Auto Posto Nunes de Assis Ltda., Auto Posto Vila São Paulo, Auto Posto Bauru 2000 Ltda., Lopes & Lombardi Ltda. e Lion & CIA Comércio de Combustíveis 49 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08Õ12.00447212000-121 p9. 1983 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.004472/2000-12. Ltda. - são responsáveis pela infração à ordem econômica e devem ser apenadas nos termos da Lei Antitruste. 165.

Observo, por outro lado, que inexistem evidências robustas de participação do Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo - Regional de Bauru - SINCOPETRO na implementação da infração. Como observou a SDE: Apesar das evidências constantes dos autos terem sido suficientes para justificar a instauração de processo administrativo contra o Sincopetro, e de a ilegitimidade passiva de sindicatos e associações para figurarem no polo passivo de processos administrativos perante o SBDC já se encontrada pacificada no CADE, no foram reunidas no decorrer da instrução processual provas suficientes para justificar uma condenação do aludido sindicato por prática de ilícito administrativo. (fi. 1436) 166. Tal posicionamento foi acompanhado pela ProCADE e pelo MPF. Dessa forma, seguindo os pareceres, entendo que não há nos autos provas suficientes para a condenação do S1NCOPETRO na presente investigação. VI. DA CONDENAÇÃO VL1. Da lei aplicável 167. No julgamento do Processo Administrativo no 08012.009834/2006-57, o CADE firmou a posição de que a Lei n. 12.529/11 aplica-se, no que toca à dosimetria das penas, quando ela se mostrar mais favorável a Representados em processos pendentes de julgamento relativos a condutas ocorridas sob a vigência da Lei n. 8.884/94.

Tal posicionamento decorre, como expus em voto-vogal, da necessidade de se reconhecer a mudança nos padrões valorativos da sociedade na esfera do direito administrativo sancionador antitruste, sem afetar a segurança jurídica da res judi cata administrativa. 168. Na mesma ocasião, observei que é possível se presumir com elevado grau de segurança que: os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de empresas silo mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884 e, por isso, devem ser aplicados; ii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de administradores responsáveis por infrações à ordem econômica são mais 50 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012004472/2000-12 1 p9. 1984 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo ri0 08012.004472/2000-12. benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884 e, por isso, devem ser aplicados; iii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de faro ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação." 169. É a partir de tais presunções, cuja validade é confirmada no caso concreto, que se realizará a dosimetria da pena dos Representados. VI.2. Das penas aplicáveis às empresas condenadas 170. O art.

37, inciso 1, da Lei 12.529/2011 prevê que às empresas que incorrerem em infração à ordem econômica deverá ser imposta "multa de 0,1% um décimo por cento, a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação". 171. O art. 38 da Lei 12.529/201 1, por sua vez, prevê a imposição de sanções diversas - como a proibição de contratar com instituições oficiais e de participar em licitações públicas - aos responsáveis por infrações à ordem econômica, quando assim o exigir o interesse público. 172. O art. 45 da Lei Antitruste estabelece oito elementos a serem considerados na aplicação das penas previstas legalmente, tarefa que se passa a desempenhar a seguir: 1) Da gravidade da infração 173. O cartel é o ilícito concorrencial que gera os maiores efeitos lesivos ao mercado e, por isso, sua repressão foi e é considerada prioridade pelas autoridades antitrustes em todo mundo. Os efeitos lesivos desta conduta podem ser sentidos tanto na subtração direta de renda do consumidor quanto na deterioração das estruturas de mercados em que os cartéis ocorrem. 51 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.00447212000-121 pj.

1985 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004472/2000-12. 174. Cartéis levam a aumentos de preços e à redução da oferta, o que diminui o poder de compra dos consumidores e propicia a obtenção de lucros supracompetitivos pelos participantes do conluio. Não obstante a indiscutível a gravidade desses efeitos, são os prejuízos estruturais ao mercado que revelam o alto grau de lesividade da conduta. Nesse sentido, Friederiszick e RMler demonstram que, além de tomar ineficientes as relações de consumo diretas, o aumento de preços provocado por cartéis: (i) sobrecarrega os vendedores intermediários; (ii) desestiinula a demanda por parte de consumidores potenciais; (iii) obsta o aparecimento de novos produtores e (iv) gera ineficiências em cadeias superiores da estrutura de produção21. 175. Tais efeitos demonstram a inegável gravidade da conduta de cartel e ensejam. a fixação das penas em patamares elevados. ff) Da boa-fé do infrator: 176. No caso em tela, os indícios trazidos nos autos permitem concluir, como já exposto, que os infratores atuaram de forma dolosa com plena consciência da ilicitude e com a nítida intenção de dificultar a atuação das autoridades competentes, o que caracteriza a má-fé dos Representados. 177.

A análise das interceptações telefônicas permite concluir que os Representados estavam cientes de que a prática por eles implementada configurava o ilícito de cartel e, por isso, tentavam a todo custo fazer com que sua conduta não fosse conhecida pelo Ministério Público e pela imprensa. Inexiste, portanto, espaço para alegações relativas a uma suposta boa-fé dos Representados. iii) Da vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: 178. As vantagens obtidas com a criação de cartéis pelos agentes infratores são muitas e a literatura econômica mostra que a formação de tais conluios propicia elevados lucros àqueles que optam pela participação no cartel, 21 FRIEDERISZICK, Hans W.; R5LLER, Lars-Hendrik. Quantçflcation Of Harm I i Damages Áctions For Antitrusi Infringernentr: Insights From Germen Cartel Cases. Joumal of Competition Law & Econornics, 6(3), 595-.618, 2010, pp. 602/ 605. 52 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.0044721200012 / pcj. 1986 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana FrazAo Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. 179. Em estudo histórico sobre o tema, Eckbo (1976) e Griffln (1989), ao analisarem 51 acordos em 18 indústrias, identificaram que, em pelo menos 19 destes cartéis, o aumento de preços chegou ao patamar de 200%22.

Mais recentemente, Posner (2001), ao investigar 12 cartéis bem organizados, principalmente em mercados internacionais, concluiu que o aumento médio dos preços em virtude desses acordos pode chegar a 38%. Já Levenstein e Suslow (2002), após terem examinado 16 conluios formados ao redor do mundo durante a década de 1990 e no início dos anos 2000, detectaram que a média de ganho nos casos analisados chegava a 25%. Em seguida, ao investigarem, nesse mesmo estudo, 35 condenações feitas pelos órgãos antitrustes norte americano e europeu na década de 1990, os autores identificaram que os ilícitos propiciaram aumento de até 100% no valór dos produtos vendidos no mercado cartelizado23. 180. No presente feito, apesar de não haver elementos para se quantificar as vantagens auferidas pelos Representados, é Certo que elas devem ter sido significativas, já que mesmo sabendo da investigação conduzida pelo Ministério Publico e das penas associadas à conduta perpetrada, optaram os Representados pela continuação da sua atividade infrativa. Além do mais, as provas colhidas por meio da interceptação telefônica demonstram a organização e a perenidade do cartel, o que certamente representou incremento nas vantagens obtidas ilicitamente pelos Representados. iy,) Da consumação ou não da infração: o181.

As provas dos autos permitem concluir que os Representados obtiveram êxito na formação de cartel de preços organizado e efetivo que se prolongou ao longo do tempo, restando clara a consumação da infração. v) Do grau de lesão, ou peri o de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; 22 LEVENSTEfl, Margaret C.; SUSLOW, Valerie Y. What Determina/es a CarteiSuceess. In: Journal of Economic Li/era/are. Vol. XLIV (March 2006), pp. 43-95., fl. 51. 23 Levenstein e Suslow indicam, por exemplo, que o cartel mundial de aço inoxidável, formado em meados dos anos 1990, gerou, no período de um ano, aumento de 100% dos preços deste produto Outro cartel que chamou a atenção dos autores foi o de fixação de preços no mercado de eletrodos de grafite no Canadá, que gerou aumento médio de preços de mais de 90% entre os anos de 1992 e 1997. ("What Determinates a Cartel Success", op. cit., p. 80). 53 Volume de Processo 13(0002749) SEI 08012.004472/2000-12 1 pg. 1987 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004472/2000-12. 182. Além de subtrair renda do consumidor e de gerar ineficiências nos mercados afetados, a formação de cartéis também resulta em sérios efeitos nocivos à livre concorrência no setor econômico afetado.

Como é cediço na literatura especializada, cartéis reduzem a produtividade e a eficiência das estruturas econômicas, na medida em que os infratores se veem desestimulados a controlar seus custos e a inovar suas tecnologias. 183. Com efeito, essas ineficiências geram, para as nações, elevados custos sociais, como a tendência de manutenção de tecnologias obsoletas no território nacional e a intensificação da dependência tecnológica em relação a nações estrangeiras. Portanto, ainda que se desconsiderassem os prejuízos gerados aos consumidores em trocas comerciais diretas, as ineficiências estruturais e os custos sociais decorrentes da fixação de preços, por si só, justificariam a imposição de elevadas sanções a empresas envolvidas em condutas de cartel. 184. No mercado de revenda de combustíveis, os efeitos estruturais provocados por variações de preços são sentidos em inúmeras cadeias produtivas da economia brasileira. Ademais, como bem observado pelo Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo no julgamento do Processo Administrativo 08012.00554511999-16, a gasolina representa 5,02% do IMA, isto é, trata-se do maior peso entre os produtos monitorados. 24 185.

Como será abordado no próximo tópico, a realização de cartel no mercado de revenda de combustíveis em uma cidade como Baum aumentou consideravelmente os custos de produção da indústria local e, ainda que potencialmente, tomou menos atraente a realização de investimentos em tecnologias mais eficientes para a região, afetando fortemente à livre concorrência. vi ) Dos efeitos econômicos negativos produzidos no mercado 186. A cidade de Bauru, região centro-oeste do Estado de São Paulo, é marcada pela presença de indústrias metalúrgicas, gráficas, alimentícias, e de eletro-eletrônicos. A produção da cidade é escoada principalmente pela malha rodoviária que conecta o município à capital e a outros pólos tecnológicos do estado, notadamente pelas Rodovias João Ribeiro de 24 PA n° 08012.005545/1999-16, 465 SO, 28/04/1999, Voto do Conselheiro Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo. 54 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.004472/2000-12/ pg. 1988 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazâo Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. Barros, Engenheiro João Batista Cabra! Renno, Marechal Rondon e Cesário José de Carvalho. 187. É cediço que, em mercados industrializados e dependentes do transporte rodoviário, o aumento do preço de combustíveis eleva consideravelmente os custos de produção e prejudica o desenvolvimento local.

Por isso, é possível afirmar que, no âmbito do município de Bauru, a formação do cartel ora reprimido teve corno efeitos, ainda que potenciais, a elevação dos custos de produção na indústria local. vii) - Da situacão econômica do infrator; 188. Os elementos existentes nos autos acerca da situação econômica dos Representados indicam que as empresas envolvidas no cartel investigado são de pequeno porte, conforme pode ser constatado dos valores dos faturamentos constantes do anexo do presente voto. viii) - Da reincidência. 189. Não houve reincidência no caso ora examinado. Conclusão 190.

Dessa forma, considerando (i) a inegável gravidade da infração cometida no mercado de revenda de combustíveis em Bauru, (ii) a ausência de boa-fé dos infratores, (iii) as vantagens pretendidas e auferidas com a conduta, (iv) a consumação do cartel orquestrado pelos Representados, (v) o perigo à livre concorrência oriundo da conduta, (Vi) o forte grau de lesão à economia, (vii) a situação econômica dos Representados enquanto empresas de pequeno porte e (viii) a inexistência de reincidência, fixo multa de 15% (quinze por cento) do valor do faturamento bruto obtido no ano anterior à instauração do presente processo administrativo no ramo de transporte e distribuição de combustíveis25 pelas empresas Posto Sebastião Homero Gomes Bauru, Auto Posto Mary Dota Ltda., Auto Posto Nunes de Assis Ltda., Auto Posto Vila São Paulo, Auto Posto 25 Conforme a Resolução CADE n° 3, de 29 de maio de 2012, que define a lista de ramis de atividades empresariais para fins de aplicação do artigo 37 da Lei n° 12.529, de 2011. 55 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 0801200447212000-12/ pj 1989 1 c Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 0801 2M0447212000-12. Bauru 2000 Ltda. e Lopes & Lombardi Ltda., nos termos do art, 37, inc. 1 e do art. 45 da Lei n. 12.529/2011. 191. Em relação às empresas Auto Posto Petroper Ltda.

Auto Posto Jardim Brasil Bauru Ltda., Lion & CIA Comércio de Combustíveis Ltda, em razão do não preenchimento dos requisitos dispostos no art. 37, inc. 1 da Lei n. 12.529/2011 (fis. 1488-1533), aplico - nos termos do art. 23, inc. III da Lei ii. 8.884/94 - multa no valor de 800.000 UFIRs, que guarda relação de proporcionalidade com a pena aplicada às empresas Posto Sebastião Homero Gomes Bauru, Auto Posto Mary Dota Ltda., Auto Posto Nunes de Assis Ltda., Auto Posto Vila São Paulo, Auto Posto Bauru 2000 Ltda. e Lopes & Lombardi Ltda, que fl colaboraram com a instrução do processo e apresentaram seus faturamentos. 192. Vale reforçar que a opção pelas referidas leis de referência para realização das dosimetrias da pena se justjficam por serem elas mais benéficas aos Representados pessoas jurídicas no presente feito. Com efeito, caso se utilizasse a Lei n. 8.884/1994, os Representados Posto Sebastião Homero Gomes Bauru, Auto Posto Mary Dota Ltda., Auto Posto Nunes de Assis Ltda., Auto Posto Vila São Paulo, Auto Posto Bauru 2000 Ltda. e Lopes & Lombardi Ltda seriam condenados ao pagamento de multas equivalentes a pelo menos 20% ou 25% de seus faturamentos, conforme já estabelecido na jurisprudência do CADE em condenações de casos semelhantes. V1.2. Das penas aplicáveis às pessoas físicas condenadas V1.2.1 Das penas aplicáveis às pessoas físicas administradoras das empresas condenadas 193. O art.

37, inciso III, da Lei 12.529/2011 determina que aos administradores de empresas responsáveis pela infração à ordem econômica deverá ser imposta, quando comprovada a sua culpa ou dolo, "multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa". 194. Dos seis Representados cuja participação ativa e dolosa na implementação do cartel restou comprovada, cinco são administradores de suas empresas, conforme atestam documentos constantes do processo: i) Sebastião Homero Gomes ii) Wagner Siqueira 56 Volume de Processo 6 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. iii) Luiz Carlos Lombardi iv) Davilço Graminha v) João Nunes Pimentel 195. Como já abordado, o cartel propicia elevada margem de lucros para aqueles que optam por participar do conluio. Cabe ressaltar que os administradores das empresas condenadas são os que mais se beneficiam com o aumento de preços no mercado. 196.

Tendo isso em vista e considerando, conforme já analisado, (i) a elevada gravidade do ilícito, (ii) a má-fé dos Representados, (iii) as altas vantagens pretendidas pelos administradores com a realização da infração, (iv) a inequívoca consumação da infração, (v) o alto grau de lesão à livre concorrência, (vi) os expressivos efeitos negativos produzidos no mercado de Bauru e (vii) a situação econômica dos Representados enquanto administradores de empresas de empresas de pequeno porte, fixo para os Representados Sebastião Homero Gomes, Wagner Siqueira, Luiz Carlos Lombardi e Davilço Graminha multa de 15% (quinze por cento) das multas aplicadas à empresas em que são administradores, nos termos do art. 37, inc. II e do art. 45 da Lei 12.529/2011. 197. Em relação ao Representado João Nunes Pimentel, em razão do não preenchimento dos requisitos dispostos no art. 37, inc. 1 da Lei n. 12.529/2011, aplico - nos termos do art. 23, inc. Iii da Lei n. 8.884/94 - multa no valor de 120.000 UFJRs, que guarda relação de. proporcionalidade com a pena aplicada aos Representados Sebastião Homero Gomes, Wagner Siqueira, Luiz Carlos Lombardi e Davilço Graminha. VL2.2 Das penas aplicáveis às pessoas físicas que não fazem parte da administração 198.

As provas dos autos também demonstram a participação dolosa do Representado Sílvio Carlos Martins Martinez - que não é administrador de nenhuma empresa, mas empregado em regime celetista da Autos da Duque Ltda - na implementação do cartel no mercado de revenda de combustíveis em Bauru. 199. Para essa situação, resta claro que os parâmetros de fixação da pena estabelecidos pela Lei n. 8.884/94 são mais benéficos do que aqueles previstos na Lei n. 12.529/2011, uma 57 Volume de Processo 6(0002749) SEI 08012.0044721200012 1 pcj. 1991 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - . CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004472/2000-12. vez que tanto a multa mínima quanto a multa máxima são menores no diploma legal de 1994. Não há, portanto, que se cogitar da aplicação da Lei 12.529/2011 na dosimetria da pena do Representado Sílvio Carlos Martins Martinez, devendo esta ser realizada de acordo com o preceituado no art. 23, III da Lei n. 8.884/94, que prevê penas de multa de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir). 200.

Dessa forma, e tendo em vista (i) a elevada gravidade do ilícito, (ii) a má-fé dos Representado, (iii) as altas vantagem pretendidas com a realização da infração, (iv) a inequívoca consumação da infração, (v) o alto grau de lesão à livre concorrência, (vi) os expressivos efeitos negativos produzidos no mercado de Bauru e (vii) a situação 19 econômica do Representado enquanto empregado celetista de uma empresa de pequeno porte, fixo para o Representado Silvio Carlos Martins Martinez multa de 60.000 (sessenta mil) Ufir, equivalente a R$ 63.846,00 (sessenta e três mil, oitocentos e quarenta e seis reais), nos termos do art. 23, inc. III e do art. 27 da Lei 8.884/94. VIL CONCLUSÃO 201. Ante o exposto, e nos termos dos pareceres da SDE, da ProCADE e do MPF, no que couberem, voto pela condenação das empresas (i) Auto Posto Petroper Ltda., (ii) Posto Sebastião Homero Gomes Bauru, (iii) Auto Posto Mary Dota Ltda., (iv) Auto Posto Jardim Brasil Bauru Ltda., (v) Auto Posto Nunes de Assis Ltda,, (vi) Auto Posto Vila São Paulo, (vii) Auto Posto Bauru 2000 Ltda., (viii) Lopes & Lombardi Ltda.

e (ix) Lion & CIA Comércio de Combustíveis Ltda e das pessoas fisicas (i) Sebastião Homero Gomes, (ii) Wagner Siqueira, (iii) Luiz Carlos Lombardi, (iv) Davilço Graminha, (v) João Nunes Pimentel e (vi) Sílvio Carlos Martins Martinez pela prática de infração à ordem econômica - consistente na limitação da livre concorrência por meio da fixação, em acordo com concorrentes, de preços na venda de bens, 202. Pela prática de tal infração, imponho aos referidos Representados, nos termos do art. 37, inc. 1 da Lei n. 12.529/2011 e do art. 23, inc. III da Lei 8.884/94, o pagamento de multas nas valores constantes do memorial de cálculo anexo ao presente voto. 203. Registre-se que foi mantida a atualização monetária utilizada quando da primeira decisão, de março de 2013. Embora fosse possível se cogitar da aplicação da taxa SELIC até o novo julgamento do processo administrativo, em virtude de a atualização não ter caráter 58 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012.00447212000-12 1 pg. 1992 o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12. punitivo, mas visar unicamente a recompor o valor da moeda, entendeu-se que o mais conveniente seria manter o valor das multas, especialmente em razão de o CADE ter dado causa à nulidade da decisão.

Ademais, a anulação do julgamento acabou sendo estendida mesmo àqueles representados que não tiveram cerceado seu direito de defesa, de modo que proceder à atualização até a data do novo julgamento poderia afetar os acusados que sequer integraram a controvérsia que levou à nulidade do processo. 204. As multas impostas no presente voto deverão ser pagas no prazo de 30 (trinta) dias da publicação da decisão. 205. Com base no art. 23, IV da Lei n. 8.884/94, recomendo também aos órgãos públicos competentes que não seja concedido aos condenados no presente voto parcelamento de tributos federais por eles devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos. 206. Por fim, voto pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação ao S1NCOPETRO. É o voto. 01 de outubro de 2014. U 1 ANA FRAZÃO Conselheira-Relatora 59 Volume de Processo 6 (0002749) SEI 08012004472/2000-12 1 pg. 1993