Processo Administrativo nº 08012.004573/2004-17

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz c0 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PROCESSOS ADMINISTRATIVOS N° 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 EMBARGANTES: Dutra Auto Posto Ltda., Valnir José Dutra da Silva e Pedro Maffini e Filhos. ADVOGADOS: Sandro Seixas Trentin, A. Alberico Peccinin RELATOR: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz EMENTA: Embargos de Declaração. Presentes os, pressupostos preliminares de admissibilidade. Ausência de Obscuridade e Contradição. Ausência de Nulidade. Omissão sanada. Embargos conhecidos e no mérito parcialmente providos. Palavra-chave: Embargos de declaração. Omissão. VOTO 1. DO CONHECIMENTO 1. A Ata de Julgamento da decisão ora embargada foi publicada no DOU em 4 de julho de 2013. Tendo em vista a multiplicidade de procuradores, o prazo para interposição conta-se em dobro, sendo, portanto, de lO (dez) dias. Os embargos foram protocolizados em 15 de julho de 2013, primeiro dia útil subsequente ao doúltimo dia da contagem, que caiu em um domingo. Dessa forma, os embargos apresentados são tempestivos. 2. Os recursos são cabíveis, formalmente regulares e opostos por partes legítimas e com interesse recursal. Portanto, conheço dos presentes embargos de declaração. II. DAS RAZÕES DOS EMBARGOS E PARECER DA PROCADE 3. Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Dutra Auto Posto Ltda. e Vainir José Dutra da Silva (fis. 1923-1961) e por Pedro Maffini e Filhos (fis.

1912-1917), em face de decisão condenatória do CADE, no âmbito dos processos 08012.004573/2004-17 e 08012007149/2009-39. Página 1 de 6 Volume de Processo 8 (0004684) SEI 08012.004573/2004-17/ pg. 2044 Conselho Administrativo de Defesa Económica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 4. O Representado "Pedro Maffini e Filhos" apresentou seus embargos de declaração no âmbito do processo n° 08012.004573/2004-17 com efeitos infringentes, sustentando que a decisão condenatória apresenta "contradições e erros". Em síntese, alega que a condenação violou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, impondo elevada multa que "não pode a embargante suportar". S. Justifica tal alegação afirmando que a condenação considerou o faturamento bruto da empresa, quando deveria ter levado em conta seu lucro bruto. Além disso, questiona a utilização da taxa SEL1C para correção do valor do faturamento, afirmando que o índice a ser usado deveria ser o IGP-M, que resultaria em valor atualizado menor do que aquele que foi utilizado para a condenação.. 6. Já os Representados "Dutra Auto Posto Ltda." e "Valnir José Dutra da Silva" apresentaram os embargos no âmbito dos processos n 08012.004573/2004-17 e 08012.00714912009-3, alegando ter havido omissão na análise do Tribunal em relação a prescrição da pretensão punitiva e intercorrente.

Também alegaram cerceamento de defesa no curso do processo administrativo, "com a não intimação das partes no sentido de levarem a efeito sustentação oral, no pleno" e "omissão em relação ao excesso de prazo para instauração do processo administrativo". Por fim, apontam diversas questões de mérito, referentes às provas utilizadas, à dosimetria da pena e à utilização da taxa SELIC. 7. A ProCADE por meio do seu Parecer ProCADE n° 268/2013, opinou pelo conhecimento dos embargos e no mérito pelo seu provimento parcial (fis. 1963 a. 1979). 8. Destarte, passarei a análise das razões das embargantes. III. 1)0 MÉRITO 9. Foi apontada, pela ProCADE, uma omissão na decisão, o que justificaria o provimento parcial dos embargos opostos. 10. Essa omissão se refere à suscitada prescrição intercorrente. Os Representados Dutra Auto Posto Ltda. e Valnir José Dutra da Silva já haviam apresentado questionamento anterior sobre o tema, levantado como questão preliminar no momento em que se manifestaram a respeito dos pareceres da ProCADE e do Página 2 de 6 Volume de Processo 8 (0004684) SEI 08012.004573/2004-17/ p9. 2045 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Ministério Público Federal (fis. 1261-1263). Tal questão não foi apreciada no voto deste Conselheiro-Relator que analisou o caso. 11. Cabe, assim, correção no referido voto, ainda que dela não resulte qualquer modificação da decisão proferida.

Isto porque não ocorreu, de fato, a alegada prescrição intercorrente no processo administrativo em análise. 12. O posicionamento da ProCADE sobre o assunto é claro: Ao analisar o tema, consigna-se que, para caracterizar a prescrição intercorrente, é necessária a comprovação de que a Administração não praticou qualquer ato processual destinado à apuração da infração. Deste modo, atos essencialmente procrastinatórios, que embora impulsionem a marcha processual não se destinem à resolução da demanda, não devem ser considerados como elementos interruptores do prao prescricional. Tomada esta premissa, importa, por ora, que se defina se os atos processuais/procedimentais adotados pelo CADE possuem o condão de se destinar à apuração dos fatos e, com isso, interromper o fenômeno prescricional que incide no curso das demandas administrativas. Evitando a enumeração de todos os documentos instrui órios situados nos autos, posto que desnecessário, vemos, porém que aquela afirmação de ter se verificado a prescrição intercorrenle não procede, se adotarmos como exemplo os seguintes documentos (fis. 1972) (grifos meus). 13. Segue-se a esse trecho uma lista de oficios e notificações que exemplificam a ação, durante todo o curso do processo, da Administração no sentido de apurar a infração. Não cabe, portanto, a alegação de prescrição intercorrente. 14. Em relação aos demais argumentos dos embargantes, não há qualquer omissão, obscuridade, contradição ou erro material.

A alegada falta de proporcionalidade e de razoabilidade na condenação não se sustenta. A análise das condutas dos Representados se deu com base nos critérios elencados no artigo 27 da Lei 8.884/94, reproduzidos no artigo 45 da Lei 12.529/11. Tais critérios, amplamente discutidos no voto deste Conselheiro-Relator, se destinam justamente a conferir proporcionalidade à condenação imposta pelo CADE. 15. Além disso, a dosimetria das penas aplicadas obedeceu estritamente aos parâmetros legais. A multa aplicada a Pedro Maifini e Filhos foi estipulada dentro dos limites determinados pelo artigo 37, inciso 1 da Lei 12.529/11, que firma o percentual de Conforme disposto nos artigos 1° e 2° da Lei 9.873/99 e no artigo 46 da Lei n° 12.529/11. Página de Volume de Processo 8 (0004684) SEI 08012 n ?04 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz 0,1% a 20% sobre o faturamento bruto obtido no último exercício anterio-r instauração do processo administrativo. 16. Note-se que a própria lei determina que a base de cálculo para a multa é o faturamento bruto da empresa. Assim, não cabe a alegação de que tal base de cálculo deveria ser o lucro bruto. Se o CADE procedesse como requer o embargante Pedro Maffini e Filhos, estaria agindo contrariamente à letra da lei. 17.

Em relação à utilização da taxa SELIC para correção do valor do faturamento da empresa, o parecer da ProCADE é preciso ao afirmar que "Sobre este tema não são necessárias maiores digressões, em vista do artigo lida Lei n°9.021/1995, in verbis: , Art. 11. Para os fins previstos no art. 23 da Lei 8.884/94, de 1994, será considerado o faturamento da empresa no exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, corrigido segundo as critérios de atualização dos tributos federais pagoenz atraso, até a data do recolhimento da respectiva multa. negritei,) Considerando-se que o Critério de atualização de tributos federais pagos em atraso é a taxa SELIC (.), impõe-se do mesmo modo a obrigatoriedade do seu uso para correção do faturamento das empresas condenadas, quando da liquidação das multas impostas pelo CADE." (Jis. 1968-1969,). 18. O argumento dos embargantes Dutra Auto Posto Ltda. e Valnir José Dutra da Silva de que houve prescrição da pretensão punitiva não procede. O voto deste Conselheiro-Relator tratou deste ponto especificarnente nos itens 33 a 35 (tópico "Existência de Prescrição"), não havendo qualquer omissão ou obscuridade sobre o tema: "33. Os Representados alegaram prescrição da pretensão punitiva pela Administração Pública Federal, em virtude do decurso do prazo prescricional de cinco anos previsto no artigo ] da Lei 9.873/99. 34. Tal alegação não merece prosperai pois a conduta de cartel tem previsão penal, no artigo 4° da Lei 8.137/90.

Em vista disso, a contagem da prescrição da pretensão punitiva se dará de acordo com a exceção do §2° do artigo ] da Lei 9.873/99, que determina a aplicação da lei penal para a contagem do prazo prescricional. Essa determinação faz com que a prescrição ocorra em 12 anos, e, uma vez que o feito apura suposta infração ocorrida entre 2002 e 2004, resta afastada a alegação de prescrição no presente caso. 35. Também não cabe o argumento de que teria ocorrido a prescrição penal retroativa do feito, pois isso só ocorreria se houvesse decisão categórica do Página 4 de 6 Volume de Processo 8 (0004684) SEI 08012.004573/2004-17/ pg. 2047 í Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz \ juízo criminal acerca da inexistência do fato ou de sua autoria, o que não é o caso." (ti, 1836). 19. Também não se sustenta o argumento de cerceamento de defesa apresentado por Dutra Auto Posto Ltda. e Vainir José Dutra da Silva, em função de não ter havido intimação das partes para apresentarem sustentação oral no pleno do CADE. 20. Como bem aponta a ProCADE, a sustentação oral no âmbito do CADE deve ser requisitada, nos termos do artigo 51, inciso III, da Lei 12.529/11 e do artigo 84 do Regimento Interno do CADE. Não há nos autos, nem na ata da sessão em que foi julgado o presente processo administrativo, qualquer documento nesse sentido, que poderia comprovar tal requisição pelos embargantes.

E se não houve a requisição, não há que se falar em cerceamento de defesa neste caso. 21. Em relação à suposta omissão em relação ao excesso de prazo para instauração do processo administrativo, alegada por Dutra Auto Posto Ltda. e Vainir José Dutra da Silva, vale dizer que o prazo estipulado no artigo 32 da Lei 8.884/94 deve ser analisado como prazo impróprio2, ou seja, não resulta em nulidade processual ou preclusão. No presente caso, a inobservância do prazo processual de oito dias estipulado pelo artigo 32 não trouxe qualquer mácula ao processo e a segurança jurídica permaneceu resguardada em função da previsão legal de prazo prescricional aplicável ao caso, ainda que a prescrição não tenha se configurado. 22. Por último, as questões referentes ao mérito que foram apontadas por Dutra Auto Posto Ltda. e Valnir José Dutra da Silva não tratam de qualquer erro, omissão, contradição ou obscuridade, mas parecem destinar-se ao reexame da matéria, tendo sido extensamente tratadas ao longo do voto deste Conselheiro-Relator. Como os embargos de declaração não se prestam ao reexame de matéria já objeto de decisão, não cabe aqui tratar desses temas novamente. 2 Os prazos impróprios são aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância resulte em qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, usualmente, os juízes e serventuários da justiça.

A prática do ato além do prazo impróprio fixado no acarreta preclusão temporal, nem invalidade, Página 5 de 6 Volume de Processo 8 (0004684) SE 108012 004573/2004-17 / p 2048 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Ricardo Machado Ruiz IV. CONCLUSÃO 23. Por todo o arrazoado, conheço dos embargos de declaração e no mérito acolho-os parcialmente, em relação à omissão da decisão em tratar da questão da prescrição intercorrente, em consonância com a posição da ProCADE. Vale dizer que, mesmo com a correção de tal omissão, não se altera a decisão proferida, urna vez que a prescrição intercorrente não se concretizou no presente caso, ou seja, não resulta efeito infringente do acolhimento dos embargos. É o voto. o Brasília, 6 de novembro de 2013. RUIZ r Página 6 de 6 Volume de Processo 8(0004684) SEI 080l2004573/2004-l7/pg. 2049