Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0107652 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.004573/2004-17 Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul Representados: Auto Posto Central, Posto Nota Dez, Pedro Maffini e Filhos, Posto Plaza, Posto Ferrari, Posto Bambino, Dutra Auto Posto, Postos Santa Lúcia, Arlindo dos Santos Dutra, Ivo Santa Lúcia, João Cleonir Moraes Saldanha, Jorge Humberto Vasques Miotti, Valnir José Dutra da Silva, Volmar Rosa Peixoto, Irineu João Barichello, Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes - SULPETRO Advogados: Cristian Pacheco Bertoia, Nadis Pacheco Bertoia, Eduardo Kummel, Marco Antônio Martins Conte, Asdrubal Nascimento Lima Junior, Francisco Flávio Dragomiroff Franco, Fabricio Schorn Rodrigues, Sandro Seixas Trentin, Taíse Rebelo Dutra Trentin, Luís Sérgio Vasques Miotti, Walter Mendes Mucha, Zeno Bittencourt Souza, Alexandre Carter Manica, Fabrício Mallmann Moreira, Luíza Noschang, Rodolfo Kist de Melo, Jefferson Souza Costa e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Embargos de Declaração. Cartel de revenda de combustíveis em Santa Maria/RS. Conhecimento. Ausência de omissão, obscuridade e/ou contradição. Embargos conhecidos e, no mérito, rejeitados. Palavras-chave: embargos de declaração, cartel, revenda de combustíveis, Santa Maria, Rio Grande do Sul. 1. Dos Embargos de Declaração 1.1. Das Razões de Embargos de Declaração 2. Do Mérito 2.1.

Dos Pressupostos de Admissibilidade 2.1.1. Do Conhecimento 2.1.2. Das Supostas Omissões Alegadas pelos Embargantes 3. Do Dispositivo 1. Dos Embargos de Declaração 1.1. Das Razões de Embargos de Declaração Em 21/08/2015, os Representados Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda. e Ivo Santa Lúcia opuseram Embargos de Declaração (SEI 0103628 e 0098513) contra a referida decisão colegiada proferida em 29/07/2015 pelo Plenário do CADE (SEI 0090861 e 0093757). Na oportunidade, alegaram a existência dos seguintes vícios: Omissão em relação ao permissivo legal autorizativo do índice de correção monetária e da própria correção monetária; Suspensão do Processo Administrativo até julgamento da ação revisional. 2. Do Mérito 2.1. Dos Pressupostos de Admissibilidade 2.1.1. Do Conhecimento Os Embargos foram opostos em 21/08/2015. A publicação da intimação das Representadas, ora Embargantes e condenadas pela decisão do CADE, da juntada do voto ocorreu em 11/08/2015, terça-feira (SEI 0093757). Logo, nos termos dos arts. 191, 535 e 536 do Código de Processo Civil, o prazo para oposição de Embargos de Declaração iniciou-se em 11/08/2015, terça-feira, e encerrou-se em 21/08/2015, sexta-feira, o que foi respeitado pelas Embargantes. Considerando a legitimidade, tempestividade, interesse e regularidade formal do procedimento, entendo que os presentes Embargos de Declaração devem ser conhecidos. 2.1.2.

Das Supostas Omissões Alegadas pelos Embargantes Inicialmente, destaco entendimento do Superior Tribunal de Justiça para ressaltar que os Embargos de Declaração não são instrumento de infinita apreciação do processo e devem ter estrita utilização no sistema jurídico brasileiro: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EVIDENTE CARÁTER PROTELATÓRIO. DE RIGOR NÃO SÓ A MANUTENÇÃO DA MULTA COMO TAMBÉM SUA MAJORAÇÃO. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, SEGUNDA PARTE, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ADEMAIS, MAIS UMA VEZ NÃO SE VISLUMBRAM OS VÍCIOS ALEGADOS. EMBARGOS REJEITADOS, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. Em que pese o inconformismo do embargante, os aclaratórios não se prestam para a infinita apreciação do processo, visto que, na espécie, esta é a quinta vez que o Superior Tribunal de Justiça se manifesta nestes autos sem que o embargante tenha demonstrado a necessidade das reiteradas decisões. Nesse contexto, inaplicável à hipótese o enunciado n. 98 da Súmula desta Corte, notadamente porque o propósito de prequestionar a matéria objetivando à interposição de recurso extraordinário, se eventualmente presente, exauriu-se com a oposição dos primeiros embargos de declaração, os quais foram devidamente apreciados por esta Casa sem a imposição da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. 2.

Tratando-se dos terceiros embargos de declaração para rediscutir teses há muito decididas, afigura-se correta a sanção imposta, sendo imperiosa, ainda, a majoração da penalidade, nos termos contidos no art. 538, parágrafo único, segunda parte, do Código de Processo Civil. 3. No mais, o acórdão impugnado não possui vício a ser sanado por meio dos aclaratórios, pois houve a manifestação acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia. O embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria já julgada de maneira suficiente e fundamentada. Essa pretensão, contudo, não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios. 4. Embargos rejeitados, com a imposição da multa de 2% sobre o valor da causa, corrigidos desde a data da distribuição, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo, nos termos do que preconiza o art. 538, parágrafo único, segunda parte, do Código de Processo Civil. (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 307.676/MA, STJ, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/11/2014, DJe 04/12/2014, sem destaques no original). A partir dessa premissa, analisarei os Embargos Declaratórios a seguir.

Segundo os Embargantes, o acórdão teria sido omisso ao deixar de analisar suas alegações sobre a suposta impossibilidade de correção monetária do faturamento bruto da embargante do ano de 2003 até a data do julgamento do Processo Administrativo, pois não haveria débito pré-constituído em favor da Administração Pública antes do julgamento que permitisse a incidência dos efeitos moratórios. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, a questão relativa à aplicação de juros de mora e à correção monetária, como consequência da condenação principal, ostenta natureza de ordem pública, visto que é matéria de interesse de toda a sociedade e, assim, se sobrepõe aos interesses dos particulares. Dessa forma, pode ser analisada até mesmo de ofício pelo órgão jurisdicional, independente de qualquer pedido expresso das partes: "ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. JUROS MORATÓRIOS. ALTERAÇÃO. CONSECTÁRIO LEGAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. 1. Os juros de mora são consectários legais da condenação principal e possuem natureza eminentemente processual, razão pela qual as alterações do art. 1º-F da Lei 9.494/97, introduzidas pela Medida Provisória n. 2.180-35/2001 e pela Lei 11.960/09, têm aplicação imediata aos processos em curso, com base no princípio tempus regit actum. (Confira-se: REsp 1205946/SP, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/10/2011, DJe 02/02/2012, representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ). 2. Consoante já decidido por esta Corte, não há falar em reformatio in pejus quando o Tribunal altera tão somente os consectários legais, por integrarem o pedido de forma implícita, justamente por serem matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. (A respeito: AgRg no AREsp 324.626/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 28/06/2013). 3. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl nos EDcl no Ag 1074207/RS, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, DJe 04/09/2013). “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NESTA VIA ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO NA ORIGEM. IMPRESCINDIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RESPECTIVO RECURSO INTERPOSTO PELA PARTE. I - Esta Corte de Justiça firmou compreensão no sentido de que o conhecimento de matéria de ordem pública pelo Tribunal não prescinde da admissibilidade do recurso, vale dizer, depende da abertura a instância superior (Resp 1287079, Rel. Ministro Francisco Falcão, Monocrática, DJ de 14/12/2011). II - Embargos de Declaração rejeitados.”(STJ - EDcl no AgRg nos EDcl no REsp: 1175046 RS 2010/0002894-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 17/03/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:

DJe 25/03/2015) Ademais, importante destacar que sigo o entendimento do TRF 1ª Região que determina a utilização da Taxa SELIC para atualização da base de cálculo de penalidades pecuniárias imputadas pelo CADE: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CADE. MULTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DA MULTA DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE IMPOSTOS. DESCABIMENTO. I - Nos termos do art. 11 da Lei 9.021/95, a multa aplicada pelo CADE será corrigida segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso. II - O egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso representativo de controvérsia, REsp. 879.844-MG, da relatoria do ilustre Ministro LUIZ FUX (Dje 25.11.2009), reconheceu a legalidade da aplicação da Taxa SELIC na correção dos débitos que os contribuintes tenham para com a Fazenda Pública Federal. Em sendo assim,afigura-se juridicamente possível, na hipótese dos autos, a utilização da Taxa SELIC como fator de correção da multa pelo CADE.

III - Na espécie dos autos, deve ser excluída da base de cálculo da multa aplicada pelo CADE o valor recolhido pela impetrante a título de IPTU, IPVA e IOF, posto que, conforme se verifica do acórdão proferido pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica nos autos do processo administrativo n° 08012.006019/2002-11, os Conselheiros da aludida autarquia, por unanimidade, condenaram a impetrante no pagamento de multa equivalente a 1% (um por cento) de seus faturamentos brutos no ano de 2001, excluídos, contudo, os impostos, razão por que não se figura cabível, no caso, a incidência dos referidos impostos na base de cálculo da multa aplicada. / IV - Apelação da impetrante desprovida. Apelação 10 CADE e remessa oficial parcialmente providas.” (MS 0027850-34.2009.4.01.3400 / DF, / Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.89 de 17/09/2013). Em relação à suspensão do presente Processo Administrativo, outro vício alegado em sede de Embargos, observo que existem dois aspectos a analisar. O primeiro relativo à autonomia e independência das esferas administrativa e penal, e o segundo, referente à rediscussão do conjunto probatório dos autos. Em relação ao primeiro ponto, as sanções penais e administrativas se qualificam como respostas autônomas do Estado à prática de atos ilícitos cometidos pelos Embargantes e não se condicionam reciprocamente.

Por isso, possível é possível a imposição de condenação administrativa independentemente da decisão proferida na instância penal. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o processo administrativo é distinto do processo criminal, conforme já reiteradamente decidido tanto pelo CADE quanto pelo Poder Judiciário. Cito como exemplo os seguintes entendimentos do STJ: “ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.ANULAÇÃO DE EXPULSÃO E REINTEGRAÇÃO DE POLICIAL MILITAR. REVISÃO.IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA7/STJ. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. 1. É pacífico o entendimento na doutrina e na jurisprudência de que as esferas criminal e administrativa são independentes, salvo nas hipóteses de absolvição criminal por inexistência do fato criminoso ou negativa de autoria. Precedentes: REsp 770.712/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 23/10/2006; RMS 10.496/SP,Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJ09/10/2006.2. Na espécie, o Tribunal de origem registrou que no caso dos autos houve apenas suspensão condicional do processo e não sentença absolutória. Para rever as razões de decidir do acórdão recorrido,faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos,o que não é possível em sede de Recurso Especial, ante o óbice contido na Súmula 7/STJ.3. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no AREsp: 50432 SP 2011/0133832-7, Relator:

Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 05/03/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2013) “ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. POLICIAL CIVIL. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. ART. 386, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE TER O RÉU CONCORRIDO PARA A INFRAÇÃO PENAL. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. REINTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a absolvição criminal somente tem repercussão na instância administrativa quando a sentença proferida no Juízo criminal nega a existência do fato criminoso ou afasta a sua autoria. 2. Na espécie, a sentença penal absolutória, transitada em julgado, foi fundada na ausência de prova de terem os réus concorrido para a infração penal (inciso IV do art. 386, CPP), sendo tal hipótese insuficiente para absolver os ex-policiais na esfera administrativa. 3. Recurso especial conhecido e improvido.” (STJ, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 03/10/2006, T5 - QUINTA TURMA) Dessa forma, permanece atual na jurisprudência o principio da autonomia das instancias administrativa e penal. Logo, a ocorrência de suposta revisão criminal não seria apta a ensejar a suspensão do presente Processo Administrativo. Quanto ao segundo aspecto, observo que o Embargante Ivo Santa Lúcia pretende rediscutir o conjunto probatório dos autos em sede de Embargos de Declaração.

Tais elementos trazidos dizem respeito ao mérito do Processo Administrativo e não trazem vícios do acórdão, mas sim discordância com a decisão do Conselho. Diante disso, reitero que os Embargos de Declaração não são via processual adequada para revisão do mérito da decisão, mas sim ao saneamento de omissões, obscuridades ou contradições efetivamente existentes no acórdão (art. 535 do Código de Processo Civil). Nesse sentido, rejeito a alegação de vício suscitada pelos Embargantes. 3. Do Dispositivo Ante o exposto, conheço dos presentes Embargos de Declaração para, no mérito, rejeitá-los. É o voto. Brasília, 16 de setembro de 2015 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator