Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0020521 - Voto :: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO nos PROCESSOS ADMINISTRATIVOS no 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 Embargantes: Dutra Auto Posto Ltda., Valnir José Dutra da Silva, Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda., Ivo Santa Lúcia e Arlindo dos Santos Dutra Advogados: Sandro Seixas Trentin, A. Alberico Peccinin, Fabrício Mallmann Moreira, Francisco Mallmann Moreira, Roberto Cercal e outros. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz Relatora para os embargos: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de Declaração. Cartel de revenda de combustíveis em Santa Maria/RS. Embargos conhecidos e, no mérito, parcialmente providos para sanar omissões. Inexistência de efeitos infringentes. Manutenção da condenação em relação a Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda., Ivo Santa Lúcia, Arlindo dos Santos Dutra, Dutra Auto Posto Ltda. e Valnir José Dutra da Silva. VOTO I.

DECISÃO EMBARGADA Trata-se de embargos de declaração opostos por Dutra Auto Posto Ltda., Valnir José Dutra da Silva, Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda., Ivo Santa Lúcia e Arlindo dos Santos Dutra em face da decisão proferida pelo Plenário deste Tribunal no julgamento dos Processos Administrativos nº 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39, que condenaram os embargantes por infração à ordem econômica, com fulcro no artigo 20, incisos, I e III e artigo 21, incisos I, II e XIV, da Lei 8.884/94, sob o fundamento de que atuaram de forma concertada na formação dos preços no mercado de revenda de combustíveis no Município de Santa Maria/RS. Em razão disso, os embargantes foram condenados ao pagamento de multa, nos termos do art. 37, incisos I e III, da Lei 12.529/2011, e do art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94. Os embargantes apontaram a existência de omissões, de contradições e de obscuridades na decisão prolatada pelo Tribunal, requerendo o saneamento dos vícios apontados e a concessão de efeitos infringentes aos embargos, pelas razões resumidamente descritas a seguir. II.

EMBARGOS A SEREM JULGADOS Em 19.11.2004, a Secretaria de Direito Econômico instaurou o Processo Administrativo n° 08012.004573/2004-17, visando, em síntese, a apurar a prática de atos contrários à livre concorrência no mercado de revenda de combustíveis, no Município de Santa Maria (RS), consistentes em ações colusivas entre os agentes econômicos representados na formatação do preço de revenda da gasolina e do álcool. Aproveitando-se das circunstâncias retratadas em reportado procedimento, em 20.01.2010, a Secretaria de Defesa Econômica instaurou o Processo Administrativo n° 08012.007149/2009-39, voltando-se, nesta ocasião, contra a atuação dos sócios administradores das empresas outrora representadas e, ainda, em detrimento do Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes – SULPETRO. Sendo assim, os Processos Administrativos nºs 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39 tratam do mesmo fato, qual seja, a suposta formação de cartel no mercado de revenda de combustíveis no município de Santa Maria/RS. O primeiro é direcionado contra os postos de combustíveis (pessoas jurídicas), ao passo que, no segundo, os representados são os administradores dos postos e, ainda, o Sindicato Intermunicipal de Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes – SULPETRO.

Ambos os processos foram julgados conjuntamente na 24ª Sessão Ordinária de julgamento, realizada em 19 de junho de 2013, na qual todos os representados foram condenados ao pagamento de multa, com exceção do SULPETRO. Conforme relatou a ProCADE em seu parecer, contra a decisão condenatória, foram interpostos quatro diferentes embargos de declaração: “a) Embargos de Declaração interpostos por Pedro Maffini e Filhos, protocolados em 15/07/2013 - fls. 1912/1917 do Processo n 08012.004573/2004-17; b) Embargos de Declaração interpostos por Dutra Auto Posto Ltda. e Valnir José Dutra da Silva: constam dois documentos protocolados, de idêntico teor. O primeiro, protocolado em 15/07/2013, às fls. 3007/3045 do Processo nº 208012.007149/2009-39 e o segundo, protocolado em 16/07/2013, às fls. 1923/1961 do Processo nº 08012.004573/2004-17 (além de cópias dos embargos às fls. 1872/1910). c) Embargos de Declaração interpostos por Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda. e Ivo Santa Lúcia, protocolados tempestivamente em 15/07/2013 - fls. 3050/3091 do Processo 08012.007149/2009-39, e d) Embargos de Declaração interpostos por Arlindo dos Santos Dutra, protocolados tempestivamente em 15/07/2013 - fls. 3092/3099 do Processo nº 08012.007149/2009-39.” (Parecer da Procuradoria - Fls. 2.057/2.065 do Processo Administrativo nº 08012.004573/2004-17) Entretanto, apenas os embargos ‘a’ e ‘b’, interpostos por Pedro Maffini e Filhos/Dutra Auto Posto Ltda.

e Valnir José Dutra da Silva, respectivamente, foram objeto de apreciação pelo então Conselheiro Relator Ricardo Ruiz na 32ª Sessão Ordinária de julgamento, realizada em 06.01.2013, ficando pendentes de julgamento os embargos ‘c’ e ‘d’. Não obstante, após a 32ª Sessão Ordinária de julgamento, outros dois embargos de declaração foram protocolados: “e) Embargos de Declaração interpostos por Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda. e Ivo Santa Lúcia: constam dois documentos protocolados, de idêntico teor. O primeiro, protocolado tempestivamente em 18/11/2013, às fls. 1991/2034 do Processo n208012. 004573/2004-17 e o segundo, protocolado tempestivamente em 21/11/2013, às fls. 3137/3180 do Processo n 08012.007149/2009-39. f) Embargos de Declaração interpostos por Dutra Auto Posto Ltda. e Valnir José Dutra da Silva: constam dois documentos protocolados, de idêntico teor. Ambos foram protocolados tempestivamente em 20/11/2013 e ambos foram juntados no Processo n 08012.007149/2009-39 - fls. 3110/3123 e 3124/3136. Consta, ainda, cópia dos embargos às fis. 2039/2051 do Processo n 08012.004573/2004-17.” (Fls. 2.059 do processo administrativo 08012.004573/2004-17) Sendo assim, encontram-se ainda pendentes de julgamento os embargos ‘c’, ‘d’, ‘e’ e ‘f’.

Como os embargos ‘e’ têm por objeto tão somente a omissão do CADE quanto à apreciação dos embargos ‘c’, sendo merecedor de conhecimento e provimento, serão analisados no voto apenas os embargos ‘c’, ‘d’ e ‘f’, interpostos por Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda., Ivo Santa Lúcia, Arlindo dos Santos Dutra, Dutra Auto Posto Ltda. e Valnir José Dutra da Silva. III. RAZÕES DOS EMBARGOS III.1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR SANTA LÚCIA COMÉRCIO E PAVIMENTAÇÕES LTDA. E IVO SANTA LÚCIA Os representados Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda. e Ivo Santa Lúcia alegam que o voto conteria os seguintes vícios: Omissão quanto à ocorrência da prescrição intercorrente: a decisão não teria tratado da ocorrência da prescrição intercorrente, nos termos do art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/1999. Contradição referente à prova emprestada e a ausência de autorização judicial para a remessa de dados sob segredo de justiça: apesar de as interceptações telefônicas terem se originado de processo que corre no juízo criminal sob segredo de justiça, não teria havido a autorização judicial do juízo da Vara Criminal da Comarca de Santa Maria para o CADE utilizar tal material, afrontando assim a Lei nº 9.296/96. Omissão em relação à nulidade decorrente do excesso de prazo para a instauração de processo administrativo: a decisão não teria observado prazo estipulado no artigo 32 da Lei 8.884/94. Omissão acerca da nulidade da pauta de julgamento:

o site do CADE não teria disponibilizado, de maneira clara e em tempo hábil, a informação de que os processos seriam inseridos na sessão. Contradição quanto à dosimetria da multa aplicada: teria havido desproporcionalidade, falta de razoabilidade e ausência de critérios concretos para a dosimetria imposta aos embargantes. Omissão quanto ao fator de correção monetária na liquidação da multa administrativa: a decisão não teria apontado corretamente o permissivo legal apto a legitimar a correção monetária do faturamento bruto e a incidência da taxa Selic. Omissão quanto ao mercado relevante de venda de combustíveis e vantagens auferidas III.2. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR ARLINDO DOS SANTOS DUTRA O representado Arlindo dos Santos Dutra alega que o voto conteria os seguintes vícios: Omissão quanto à prescrição punitiva: havendo o embargante nascido em 12.10.1932, incidiria sobre a presente hipótese o art. 115 do Código Penal, que reduz para metade a contagem do prazo de prescrição e que tornaria o presente feito já prescrito. Omissão quanto aos critérios utilizados para a definição de administrador: a decisão teria deixado de analisar as atividades efetivamente exercidas pelo representado, por não ter considerado documentos como a sua CTPS, por exemplo, se restringindo a avaliar a nomenclatura dos cargos ocupados pelas pessoas físicas para justificar a distinção nas penalidades aplicadas. Omissão quanto ao fator de correção monetária na liquidação da multa administrativa:

a decisão não teria apontado corretamente o permissivo legal apto a legitimar a correção monetária do faturamento bruto e a incidência da taxa Selic. III.3. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR DUTRA AUTO POSTO LTDA. E VALNIR JOSÉ DUTRA DA SILVA Em seus embargos, Dutra Auto Posto Ltda. e Valnir José Dutra da Silva alegam em síntese: Omissão quanto à prescrição punitiva em concreto: a decisão embargada não teria enfrentado a questão acerca da aplicação da prescrição penal em concreto ao presente caso. IV. PARECERES IV.1. PARECER DA PROCURADORIA DO CADE Os autos foram remetidos à Procuradoria Federal em 18.11.13 (fls. 2.038) para emissão de parecer. Antes de analisar as alegações dos embargantes, a ProCADE destacou que, dos 6 embargos interpostos no presente feito, apenas 3 se encontram pendentes de análise, conforme foi esclarecido no início deste voto. Isso se deve ao fato de que contra o voto proferido na 24ª Sessão Ordinária de Julgamento foram protocolados 4 embargos de declaração. Entretanto, na 32ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 19 de junho de 2013, apenas 2 dos 4 embargos até então protocolados foram objeto de análise. Com isso, ficaram pendentes os embargos opostos por Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda. e Ivo Santa Lúcia, bem como o recurso de Arlindo dos Santos Dutra. Posteriormente, contra o voto proferido na 32ª Sessão Ordinária, foram protocolados mais dois embargos, interpostos por Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda.

e Ivo Santa Lúcia, bem como por Dutra Auto Posto Ltda. e Valnir José Dutra da Silva. Como os novos embargos interpostos por Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda. e Ivo Santa Lúcia se prestavam unicamente a apontar a omissão do CADE relativa à apreciação dos embargos interpostos anteriormente, a ProCADE concluiu que os únicos embargos pendentes de apreciação são 3: os interpostos por Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda. e Ivo Santa Lúcia, por Arlindo dos Santos Dutra e ainda os protocolados por Dutra Auto Posto Ltda e Valnir José Dutra da Silva. Em relação aos embargos opostos pelo posto Santa Lúcia Comércio e seu sócio administrador Ivo Santa Lúcia, a ProCADE manifestou-se por seu conhecimento, bem como pelo seu provimento parcial, tão somente para sanar a omissão em relação à prescrição intercorrente. Entendeu a Procuradoria que o tema não foi enfrentado na 24ª Sessão Ordinária, devendo ser sanada esta omissão para declarar-se a inocorrência da alegada prescrição. Segundo o parecer, não houve paralisação das apurações administrativas em lapso superior ao prazo prescricional de três anos de que trata o § 1º do art. 1º, da Lei nº 9.873/99, tendo ocorrido diversos atos instrutórios que têm o condão de interromper a prescrição. Quanto aos embargos opostos por Arlindo dos Santos Dutra, Dutra Auto Posto Ltda. e Valnir José Dutra da Silva, a ProCADE opinou pelo conhecimento e, no mérito, sugeriu sua rejeição integral. V.

AUSÊNCIA DE QUORUM E SUSPENSÃO DO PRAZO PROCESSUAL Antes de proceder à análise dos embargos, destaco que os prazos processuais do caso sob exame estavam suspensos, em razão da inexistência de quorum. Com efeito, desde o dia 15.08.2014 até o dia 09.07.2015, apenas três Conselheiros – Ana Frazão, Márcio de Oliveira Júnior e Gilvandro Araújo – e o Presidente da autarquia integravam o Tribunal do CADE. Assim, ante o impedimento dos dois últimos, não havia quorum para a inclusão do processo ora analisado em pauta, o que só ocorreu a partir da recomposição do Plenário, na 68ª SOJ, com o início do exercício do mandato pelo Conselheiro Alexandre Macedo. Durante esse período, houve a suspensão do prazo processual, nos termos do art. 3º, §5, do Regimento Interno do CADE. VI. CONHECIMENTO A certidão de julgamento da 24ª Sessão Ordinária foi publicada no Diário Oficial no dia 4 de julho de 2013, de modo que, nos termos do art. 105, § 3º, e do art. 63, IV, do Regimento Interno do CADE c/c art. 191 do CPC, a data final para a oposição dos embargos seria o dia 15 de julho daquele ano. Todos os embargos referentes a este julgamento foram protocolados no dia 15 de julho de 2013, sendo, portanto, tempestivos. Já a certidão de julgamento da 32ª Sessão Ordinária foi publicada no Diário Oficial no dia 12 de novembro de 2013, de modo que, nos termos do art. 105, § 3º e do art. 63, IV do Regimento Interno do CADE c/c art.

191 do CPC, a data final para a oposição dos embargos seria o dia 22 de novembro daquele ano. Os embargos referentes a este julgamento foram protocolados nos dias 18 e 22 de novembro de 2013, sendo, portanto, tempestivos. Os recursos são cabíveis, formalmente regulares e foram opostos por partes legítimas e com interesse recursal. Dessa forma, conheço dos quatro embargos de declaração. VII. ANÁLISE DE MÉRITO VII.1. EMBARGOS OPOSTOS POR SANTA LÚCIA COMÉRCIO E PAVIMENTAÇÕES LTDA. E IVO SANTA LÚCIA Requerem os embargantes a apreciação de seis pontos específicos em que a decisão embargada teria sido omissa, obscura ou contraditória. Inicialmente, sustentam que a decisão embargada teria sido omissa quanto à ocorrência da prescrição intercorrente. Alegam que os feitos, instaurados em 2004 e 2010, sendo julgados em 2013, não foram impulsionados pelos órgãos responsáveis, tendo transcorrido prazo maior que três anos de paralisação do procedimento administrativo. Sustentam ainda não ter havido nenhuma hipótese de interrupção da prescrição, em especial a prevista no art. 2º, inciso II, da Lei 9.873/1999. Primeiramente, cumpre esclarecer que, muito embora o voto do Relator, Machado Ruiz, não tenha se pronunciado acerca da prescrição intercorrente na 24ª Sessão Ordinária, realizada em 19 de junho de 2013, tal omissão foi suprida no voto dos embargos de declaração julgados na 32ª Sessão Ordinária, ocorrida em 6 de novembro de 2013.

Naquela oportunidade, o Conselheiro Relator se manifestou da seguinte maneira: “Cabe, assim, correção no referido voto, ainda que dela não resulte qualquer modificação da decisão proferida. Isto porque não ocorreu, de fato, a alegada prescrição intercorrente no processo administrativo em análise. O posicionamento da ProCADE sobre o assunto é claro: ‘Ao analisar o tema, consigna-se que, para caracterizar a prescrição intercorrente, é necessária a comprovação de que a Administração não praticou qualquer ato processual destinado à apuração da infração. Deste modo, atos essencialmente procrastinatórios, que embora impulsionem a 'marcha processual' não se destinem à resolução da demanda, não devem • ser considerados como elementos interruptores do prazo prescricional. Tomada esta premissa, importa, por ora, que se defina se os atos processuais/procedimentais adotados pelo CADE possuem o condão de se destinar à apuração dos fatos e, com isso, interromper o fenômeno prescricional que incide no curso das demandas administrativas.' Evitando a enumeração de todos os documentos instrutórios situados nos autos, posto que desnecessário, vemos, porém que aquela afirmação de ter se verificado a prescrição intercorrente não procede, se adotarmos como exemplo os seguintes documentos’. (fis. 1972) (grifos meus). Segue-se a esse trecho uma lista de oficios e notificações que exemplificam a ação, durante todo o curso do processo, da Administração no sentido de apurar a infração.

Não cabe, portanto, a alegação de prescrição intercorrente.” (Fls. 1.982 do processo administrativo 08012.004573/2004-17) Com efeito, a Procuradoria enumerou diversos documentos nos autos que indicam a realização de atos de apuração da infração e que possuem o condão de interromper o prazo prescricional: “Evitando a enumeração de todos os documentos instrutórios situados nos autos, posto que desnecessário, vemos, porém que aquela afirmação de ter se verificado prescrição intercorrente não procede, se adotarmos como exemplo, os seguintes documentos: - Oficio n° 1854/2004-Ass/Gab/Pres, de 24 de maio de 2004, à fl. 533, pelo qual o Assessor do então Presidente do Conselho remete ao Secretário de Direito Econômico o Oficio no 208104-Cr, "a fim de que possam ser tomadas as providências cabíveis referentes ao assunto tratado no oficio em questão" (pelo Oficio n° 208/04-Cr, o Diretor de Secretaria da 1' Vara Federal de Santa Maria remeteu ao Presidente do CADE cópias das denúnicas oferecidas pelo ministério público Estadual e Federal contra os proprietários de postos de combustíveis daquele Município); - Not N° 84, de 13 de abril de 2006 (fl. 939), pelo qual o DPDE notifica o Representante legal de um posto de combustível investigado para apresentar suas razões de defesa; - Oficio n° 1263/2007/DPDE, de 12 de março de 2007, pelo qual o Diretor do DPDE encaminha ao Secretário de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, os autos do Processo Administrativo para manifestação;

- Ofícios n° 5682, fl. 957, no5640/DPDE/CGCM, fl. 958/959, no 5643/DPDE/CGCM, fis. 960/961, no5641IDPDE/CGCM, fis. 962/963 e n° 5712/2009/DPDE/CGCM, fl. 964, todos datados de setembro de 2009, por meio dos quais o Coordenador-Geral de Controle de Mercado informa ao representante legal de Pedro Maffini e Filhos que caso persista interesse de especificar provas e arrolar testemunhas, encaminhe os dados atualizados das mesmas, bem como que especifique as demais provas que porventura pretenda ver produzidas e; - Oficio n° 1584/2012/CADE, fis. 1213/1214, de 08 de maio de 2012, no qual se requer ao representante legal do Auto Posto Central, a apresentação de seu balanço patrimonial, sua manifestação sobre os • pareceres da SDE, da Procuradoria Federal e do Ministério Público Federal;” (fls. 1.972/1.973) Desta maneira, resta afastada a ocorrência da prescrição intercorrente nos processos aqui julgados. O segundo ponto abordado pelos embargantes tratou de suposta contradição da decisão embargada referente à ausência de autorização judicial para a remessa de dados sob segredo de justiça, alegando ser ilícita a utilização de prova emprestada neste caso sem a autorização do juízo de origem. Como aponta o parecer da ProCade, tal assunto foi detalhadamente abordado e tratado pelo Conselheiro Relator, o qual foi aprovado por unanimidade, como se infere do trecho transcrito abaixo:

“Os Representados alegaram uma suposta ilegalidade da interceptação telefônica e a impossibilidade de uso de prova emprestada da esfera judicial para a esfera administrativa. A ilegalidade decorreria da inexistência de autorização judicial deferindo o empréstimo da prova, da ausência de autorização judicial deferindo a interceptação telefônica, de a autorização ter se dado no âmbito de inquérito civil e não em sede de processo criminal, da autorização da diligência ter ocorrido com prazo superior aos 15 dias previstos no artigo 5° da Lei n° 9.296/96 e da quebra de segredo de justiça pelo Ministério Público, que supostamente divulgou o conteúdo da interceptação à imprensa local. Importa mencionar que as interceptações telefônicas autorizadas judicialmente foram elementos probatórios que ensejaram à sentença penal condenatória perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Su1e à condenação em ação civil pública tramitada na 2" Vara Cível da Comarca de Santa Maria. No que diz com as alegações não devem ser acolhidas, uma vez que o empréstimo de provas colhidas em processos judiciais no âmbito administrativo é pacificamente aceito pela jurisprudência, desde que observados três requisitos: (i) a participação das partes na construção da prova no primeiro processo, com exercício do contraditório e da ampla defesa; (ii) identidade ou semelhança dos fatos apurados nos dois processos; (iii) a repetição da produção da prova é difícil ou impossível no segundo processo.

É evidente que, no presente caso, os fatos apurados são os mesmos e é impossível a repetição da produção da prova de interceptação telefônica. Em relação ao contraditório, no âmbito judicial as partes puderam arguir, em primeira e segunda instâncias, todas as supostas nulidades da prova, ainda que não tenham obtido sucesso. Além disso, no âmbito administrativo, os Representados também puderam questionar a licitude das provas, como de fato o fizeram em suas respectivas defesas. Sendo assim, verifica-se que os requisitos para a validade das provas estão devidamente satisfeitos. Vale dizer que esse entendimento está embasado em jurisprudência existente tanto no Supremo Tribunal Federal como no Superior Tribunal de Justiça, que autorizam a utilização de prova emprestada em processo administrativo, inclusive quando se trata de conteúdo de interceptação telefônica.” (Voto do Conselheiro Ricardo Ruiz - fls. 1.837 do processo administrativo 08012.004573/2004-17) A decisão embargada fez referência expressa a julgados das Cortes Superiores sobre o assunto, cabendo aqui transcrevê-los: “PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos. Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheita dessa prova.

Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 50, inc. XII, da CF, e do art. 1° da Lei federal n° 9.296/96. Precedente. Voto vencido. Dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova." Inq-QO-QO 2424/Ri, Rei. Ministro CEZAR PELUSO, Julgamento: 20/06/2007, órgão Julgador: Tribunal Pleno.” (grifos nossos) O voto Relator também citou o Processo Administrativo nº 08012.001829/2003, de relatoria do Conselheiro Abraham Benzaquen Sicsú, no qual o CADE já havia manifestado sobre o assunto: “Sobre a utilização das evidências colhidas no inquérito policial dentro do processo administrativo, ressalta a ProCade que ‘se preenchido o binômio legalidade/legitimidade, não há qualquer barreira de utilizar a prova em qualquer que seja a esfera, inclusive administrativa’ (fl. 7789).

Observa-se que há jurisprudência do STF e do STJ, com o que se conclui pela legalidade da prova emprestada no presente caso No que se refere à competência do Ministério público e da Justiça Estadual para apuração da conduta, as provas produzidas na esfera estadual são válidas, pois estavam em consonância com os dispositivos legais no momento de sua produção. Como ressalta a ProCade, o STJ já se posicionou no sentido de que ‘a posterior declinação de competência do juízo estadual não tem o condão de, por si só, invalidar a prova até então colhida” Nota-se, portanto, que a decisão buscou reafirmar a possibilidade de utilização de uma prova emprestada realizada no juízo criminal em âmbito administrativo. Por outro lado, insistem os embargantes que o juízo criminal que autorizou a interceptação telefônica não teria dado autorização para que o CADE fizesse uso deste material probatório no presente caso, o que, segundo eles, constituía requisito indispensável para a utilização de prova emprestada, sobretudo em um caso que corria sob segredo de justiça. Sobre o assunto, assim se manifestou o douto Conselheiro: Também não merece acolhida a preliminar que questiona a inexistência de autorização judicial permitindo o empréstimo da prova, uma vez que o Ministério Público solicitou que o então Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e a ANP fossem acionados para tomar conhecimento dos fatos investigados (fis. 531 e seguintes).

Os Representados poderiam demonstrar a ilicitude no ato do Ministério Público ao encaminhar as informações sigilosas constantes da investigação por ele conduzida, mas não o fizeram. Como os atos do Ministério Público se presumem legítimos até prova em contrário, não cabe acolhimento de tal preliminar. (Voto do Conselheiro Ricardo Ruiz - fls. 1.838 do processo administrativo 08012.004573/2004-17) Neste ponto, creio que a decisão merece reparos, já que não restou esclarecida a questão da ocorrência ou não da autorização judicial no presente caso, bem como de eventual cabimento de utilização de prova emprestada sem autorização do juízo de origem. No caso em análise, o principal elemento de convicção foi obtido por meio de empréstimo de prova constante de processo penal que tramitou perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e que resultou na condenação em segunda instância de vários revendedores de combustíveis que atuam em Santa Maria/RS (Apelação crime n° 70018118026, Quarta Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul). Vale dizer que as referidas interceptações telefônicas também foram utilizadas como prova emprestada na Ação Civil Pública n° 027/1.05.004158-2, processada na 28ª Vara Cível da Comarca de Santa Maria/RS, que proferiu sentença condenatória.

No presente caso, verifico que houve, ao contrário do que alegam os embargantes, autorização judicial para que fossem tomadas as providências cabíveis pelo CADE, conforme se depreende da decisão de fls. 530 e do ofício de fls. 534 do processo administrativo nº 08012.004573/2004-17: “Senhor Presidente: De ordem do MM. Juiz Federal Substituto desta Vara, Dr. Pedro Carvalho Aguirre Filho, encaminho a V. Sa., para as providências cabíveis, cópias das denúncias oferecidas pelo Ministério Público Estadual e Ministério Público Federal nos autos da Ação Penal n° 2004.71.02.002647-8, contra proprietários de postos de combustíveis deste Município, pela prática dos delitos tipificados; no art. 40, inciso II, alínea a, da Lei no 8.137/90 e art. 288 do Código Penal.” (grifos nossos) Ora, o juízo criminal, que naquele momento instruía o feito, por iniciativa própria remeteu cópias das denúncias ao CADE para que este tomasse as providências cabíveis no âmbito administrativo. Seria, no mínimo, incongruente que o juízo criminal encaminhasse cópias das denúncias e não procedesse à autorização para utilização do material probatório que as lastreassem. Com isso, entendo que a necessidade de autorização judicial encontra-se devidamente suprida.

Além disso, verifico que foram respeitados em todos os momentos do feito os princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo sido oportunizado às partes se manifestarem a respeito da utilização das escutas telefônicas, bem como produzirem provas em sentido contrário. Dessa maneira, não havendo que se cogitar de nulidade sem prejuízo, não merece acolhimento o efeito modificativo pretendido pelos embargantes. Sendo assim, dou provimento parcial aos embargos quanto a este ponto tão somente para o fim de colmatar a decisão, mantendo, contudo, a condenação dos embargantes, por não vislumbrar nenhum vício na utilização da prova emprestada. O terceiro ponto diz respeito à nulidade por excesso de prazo para instauração de processo administrativo, no qual os embargantes alegaram o desrespeito ao art. 32 da Lei nº 8.884/1994. O Conselheiro Relator Ricardo Ruiz sanou tal omissão na 32ª Sessão Ordinária de Julgamento, descartando a nulidade aventada: “Em relação à suposta omissão em relação ao excesso de prazo para instauração do processo administrativo, alegada por Dutra Auto Posto Ltda. e Valnir José Dutra da Silva, vale dizer que o prazo estipulado no artigo 32 da Lei 8.884/94 deve ser analisado como prazo impróprio, ou seja, não resulta em nulidade processual ou preclusão.

No presente caso, a inobservância do prazo processual de oito dias estipulado pelo artigo 32 não trouxe qualquer mácula ao processo e a segurança jurídica permaneceu resguardada em função da previsão legal de prazo prescricional aplicável ao caso, ainda que a prescrição não tenha se configurado.” (Voto do Conselheiro Ricardo Ruiz - fls. 1.984 do processo administrativo 08012.004573/2004-17) O quarto ponto levantado foi referente à suposta nulidade da pauta por falta de atualização do site do CADE. Quanto a isto, cumpre transcrever o parecer da ProCade sobre o tema: “Novamente, não procuram os embargantes apontar qualquer omissão, contradição ou obscuridade da decisão, mas apenas levantar possível causa de nulidade da decisão. De toda sorte, o argumento não procede, uma vez que a Lei do CADE prevê que ‘a intimação dos demais atos processuais será feita mediante publicação no Diário Oficial da União, da qual deverão constar o nome do representado e de seu advogado’ §3º do artigo 70 da Lei nº 12.529/2011, que reproduziu o §3º do artigo 32 da Lei n 8.884/94).” (Fls. 2.063 do processo administrativo 08012.004573/2004-17) Dessa maneira, inexiste omissão e ainda é de todo improcedente a alegação de nulidade trazida pelos embargados, tendo em vista que a intimação foi feita regularmente.

Já o quinto ponto, que diz respeito às peculiaridades do mercado analisado, bem como à proporcionalidade e à razoabilidade da dosimetria da pena, não merece maiores ponderações, uma vez que visa tão somente a rediscutir tudo aquilo que foi exaustivamente tratado na decisão embargada. Com efeito, não se presta o recurso de embargos de declaração a revisar o julgado que foi desfavorável ao embargante inconformado, mas tão somente a verificar e a sanar eventuais vícios de contradição, omissão ou obscuridade contidos na decisão. Com efeito, somente em casos excepcionais de erros ou omissões relevantes, que interferem diretamente na dosimetria da pena, são cabíveis os embargos de declaração para o fim de se reexaminar o julgado nesta parte. Por fim, os embargantes questionaram a utilização da taxa SELIC, alegando que a decisão foi omissa quanto ao permissivo legal apto a legitimar a correção monetária do faturamento bruto da empresa, bem como da incidência da taxa SELIC. Novamente, neste caso, não houve omissão na decisão embargada, que tratou expressamente da questão: “Em relação à utilização da taxa SELIC para correção do valor do faturamento da empresa, o parecer da ProCADE é preciso ao afirmar que: "Sobre este tema não são necessárias maiores digressões, em vista do artigo 11 da Lei n° 9.021/1995, in verbis: Art. 11. Para os fins previstos no art.

23 da Lei 8.884/94, de 1994, será considerado o faturamento da empresa no exercício anterior ao da instauração do processo administrativo,corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso, até a data do recolhimento da respectiva multa. (negritei) Considerando-se que o critério de atualização de tributos federais pagos em atraso é a taxa SELIC (..), impõe-se do mesmo modo a obrigatoriedade do seu uso para correção do faturamento das empresas condenadas, quando da liquidação das multas impostas pelo CADE." (fls. 1968-1969).” (Voto do Conselheiro Ricardo Ruiz - fls. 1.983 do processo administrativo 08012.004573/2004-17) Desta maneira, não cabe rediscussão sobre matéria já tratada pelo julgador, a qual não padece de qualquer vício de omissão, contradição ou obscuridade. Analisados todos os pontos levantados, conheço dos embargos opostos por Santa Lúcia Comércio Ltda. e Ivo Santa Lúcia tão somente para suprir a omissão referente à apreciação das questões relacionadas à prescrição intercorrente e à necessidade de autorização judicial para a prova emprestada, negando, contudo, os efeitos infringentes pretendidos pelos embargantes. Passo, assim, à análise dos próximos embargos. VII.2. EMBARGOS OPOSTOS POR ARLINDO DOS SANTOS DUTRA O embargante Arlindo dos Santos Dutra alega ter ocorrido a prescrição do presente feito, uma vez que nasceu em 12.10.1932, o que reduziria à metade o prazo prescricional por configurar hipótese de incidência do art.

115 do Código Penal. Assim dispõe o referido artigo: Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). A ProCADE destacou que não houve omissão da decisão em relação a este ponto, uma vez que dedicou um capítulo específico ao tema prescrição e sua inocorrência. Também observou que a prescrição, seja qual for o argumento levantado, não se concretizou: “Além disso, o argumento levantado se torna inútil no presente caso concreto. Como afirmado na decisão atacada, este feito se presta a apurar infrações ocorridas entre 2002 e 2004, tenda a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da justiça instaurado o processo administrativo em 19 de novembro de 2004. Nem um ano transcorreu entre a ocorrência dos fatos e a instauração do procedimento. Portanto, pouco importa se o prazo prescricional a ser considerado é de seis ou de doze anos, uma vez que, em ambos os casos, verifica-se sua inocorrência. E, para espancar qualquer dúvida, reiteramos o afirmado no parágrafo 22º deste parecer: inocorreu, também, a prescrição trienal intercorrente.” (Fls. 2.064 do processo administrativo 08012.004573/2004-17) Em primeiro lugar, observo que a questão da prescrição, em especial a referente à avançada idade do representado Arlindo dos Santos Dutra, não havia sido levantada pelo representado até então no feito.

Portanto, a princípio não poderia ser objeto de análise em sede de embargos de declaração, que se prestam tão somente a corrigir eventual omissão, contradição ou obscuridade da decisão embargada. Por outro lado, considerando que, como atestou a ProCADE, “nem um ano transcorreu entre a ocorrência dos fatos e a instauração do procedimento”, não há que se cogitar de prescrição da pretensão punitiva, qualquer que seja o critério de cálculo. Além disso, conforme será mais bem detalhado na análise dos próximos embargos, depois da abertura do processo administrativo nº 08012.004573/2004-17, houve inúmeros atos interruptivos da prescrição intercorrente, relativos a diligências realizadas para apuração da infração, de forma que não há como acolher a alegação do embargante. O embargante também questionou a omissão da decisão quanto aos critérios utilizados para a definição de administrador, entendendo ser demasiada a pena que lhe foi cominada pelo fato de tratar-se de mero empregado da empresa condenada. Entretanto, o voto do Conselheiro Relator, Machado Ruiz, não incorreu em omissão neste ponto, tratando expressamente do tema, conforme se verifica no seguinte trecho: “Arlindo dos Santos Dutra alegou que não era proprietário nem gerente da Pedro Maffini e Filhos, sendo apenas um funcionário do posto. Esta alegação deve ser refutada, pois a condição de administrador é atestada por duas testemunhas junto à Justiça estadual:

Carlos Eduardo Pereira da Silva deixa claro que Arlindo dos Santos Dutra não se confundia com um mero funcionário'; além dele, Marcos Antônio Pedrazzi declarou que o Representado coordenava as atividades dos demais funcionários. No mesmo sentido é o voto do desembargador José Eugênio Tedesco, proferido no julgamento da apelação criminal n° 70018118026, referente ao caso.” (Fls. 1.840 do processo administrativo 08012.004573/2004-17) Não há razão para se falar, portanto, em qualquer vício na configuração do embargante como administrador da empresa, bem como na dosimetria da pena realizada. Por fim, aduziu que a decisão incorreu em equívoco ao utilizar a taxa SELIC para correção dos valores mencionados. Conforme já ressaltei, o recurso de embargos de declaração não se presta a modificar a decisão combatida, mas tão somente a corrigir eventuais vícios de omissão, contradição ou obscuridade. No presente caso, não se pode falar em omissão do julgado, que assim se manifestou: “Em relação à utilização da taxa SELIC para correção do valor do faturamento da empresa, o parecer da ProCADE é preciso ao afirmar que: "Sobre este tema não são necessárias maiores digressões, em vista do artigo 11 da Lei n° 9.021/1995, in verbis: Art. 11. Para os fins previstos no art.

23 da Lei 8.884/94, de 1994, será considerado o faturamento da empresa no exercício anterior ao da instauração do processo administrativo,corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso, até a data do recolhimento da respectiva multa. (negritei) Considerando-se que o critério de atualização de tributos federais pagos em atraso é a taxa SELIC (..), impõe-se do mesmo modo a obrigatoriedade do seu uso para correção do faturamento das empresas condenadas, quando da liquidação das multas impostas pelo CADE." (fls. 1968-1969).” (Voto do Conselheiro Ricardo Ruiz - fls. 1.983 do processo administrativo 08012.004573/2004-17) Expostas as razões, conheço dos embargos interpostos por Arlindo dos Santos Dutra tão somente para suprir a omissão referente à prescrição. VII.3. EMBARGOS OPOSTOS POR DUTRA AUTO POSTO LTDA. E VALNIR JOSÉ DUTRA DA SILVA Trata-se do segundo recurso de embargos de declaração interposto por Dutra Auto Posto e Valnir José Dutra da Silva. Com efeito, o primeiro foi interposto contra decisão proferida pelo Conselheiro Relator na 24ª sessão ordinária, realizada em 19 de junho de 2013, e desprovido integralmente na 32ª sessão ordinária, ocorrida em 6 de novembro de 2013. Os presentes embargos sustentam que, mesmo com a interposição dos primeiros, a omissão em relação à tese da prescrição em concreto persistiu, devendo, assim, ser sanada.

Sobre a questão da prescrição, assim se manifestou o Conselheiro em seu voto na 24ª Sessão Ordinária: “Os Representados alegaram prescrição da pretensão punitiva pela Administração Pública Federal, em virtude do decurso do prazo prescricional de cinco anos previsto no artigo l da Lei 9.873/99. Tal alegação não merece prosperar, pois a conduta de cartel tem previsão penal, no artigo 4° da Lei 8.137/90. Em vista disso, a contagem da prescrição da pretensão punitiva se dará de acordo com a exceção do §2° do artigo 1° da Lei 9.873/99, que determina a aplicação da lei penal para a contagem do prazo prescricional. Essa determinação faz com que a prescrição ocorra em 12 anos, e, uma vez que o feito apura suposta infração ocorrida entre 2002 e 2004, resta afastada a alegação de prescrição no presente caso. Também não cabe o argumento de que teria ocorrido a prescrição penal retroativa do feito, pois isso só ocorreria se houvesse decisão categórica do juízo criminal acerca da inexistência do fato ou de sua autoria, o que não é o caso.” (Voto do Conselheiro Ricardo Ruiz - Fls. 1.836 do processo administrativo 08012.004573/2004-17) Questionado em sede de embargos de declaração, novamente tratou do assunto na 32ª Sessão Ordinária, refutando a ocorrência de qualquer vício sobre a decisão: “O argumento dos embargantes Dutra Auto Posto Ltda. e Valnir José Dutra da Silva de que houve prescrição da pretensão punitiva não procede.

O voto deste Conselheiro-Relator tratou deste ponto especificamente nos itens 33 a 35 (tópico "Existência de Prescrição"), não havendo qualquer omissão ou obscuridade sobre o tema” (Voto do Conselheiro Ricardo Ruiz em sede de Embargos - Fls. 1.983 do processo administrativo 08012.004573/2004-17) Não obstante se tratar de tema controverso, entendo que a única interpretação possível é a de que a prescrição administrativa deve ser a da prescrição penal calculada com base na pena em abstrato. De toda forma, tal discussão é irrelevante e não precisa ser aprofundada nesse momento porque, como já foi exposto, o procedimento administrativo foi prontamente instaurado em novembro de 2004, não tendo transcorrido nem mesmo um ano da realização da conduta. Sendo assim, seja qual for o entendimento adotado, é inequívoco que o transcurso do prazo prescricional não restou configurado na situação aqui analisada. Também não há que se cogitar da prescrição em relação ao segundo processo, instaurado em 2010, diante dos inequívocos atos interruptivos da prescrição neste período. Isto porque, conforme entendimento que expus no Processo Administrativo nº 08012.011042/2005-61, qualquer ato que importe apuração do fato, mesmo que anterior à instauração do processo administrativo, tem o condão de interromper o prazo prescricional. Cabe aqui transcrever excerto do voto mencionado:

“Em primeiro lugar, é importante ressaltar que a lei da prescrição não faz distinção entre fatos interruptivos da prescrição direta e fatos interruptivos da prescrição intercorrente, ponto, aliás, reconhecido pelos próprios representados. De fato, tanto os representados como o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo assumem que estão tentando conferir à lei uma interpretação principiológica, cuja conseqüência é a criação de uma distinção que não tem previsão expressa. Ao meu ver, é indiscutível que os nobres argumentos utilizados pelos representados, especialmente os relacionados à segurança jurídica e ao direito de defesa, têm repercussão inquestionável para a maior parte de infrações administrativas. Em várias das suas espécies, como é o caso de infrações disciplinares, por exemplo, não me parece razoável imaginar que a Administração possa tardar mais de cinco anos para proceder à notificação da parte. Todavia, a infração antitruste apresenta uma serie de peculiaridades que justificam um tratamento diferenciado:

(i) infrações cuja caracterização é normalmente complexa, seja pela abertura dos tipos, seja pela possibilidade de ser infração de perigo, (ii) infrações que, a depender do caso, exigem, para a sua configuração, sólidas e exaustivas análises econômicas, inclusive no que diz respeito ao sopesamento dos efeitos positivos e negativos de determinadas condutas investigadas, (iii) infrações que são difíceis de serem descobertas e mais ainda de serem investigadas, tanto no que diz respeito à materialidade como à autoria, (iv) infrações nas quais a identificação dos fatos potencialmente lesivos é complexa, assim como a verificação de autoria e do grau de participação de cada agente, especialmente se estivermos falando das pessoas físicas. Não é sem razão que a autoridade antitruste dispõe de instrumentos de investigação extremamente sofisticados, como acordos de leniência, termos de compromisso de cessação, dentre outros, que, normalmente, não estão presentes na maior parte dos processos administrativos, em relação aos quais a descoberta, a identificação e a comprovação dos requisitos mínimos de autoria e materialidade necessários à abertura de um processo administrativo são procedimentos bem mais simples. Essas constatações são importantes porque, a meu ver, justificariam até mesmo uma disciplina legislativa específica para a prescrição das infrações concorrenciais.

De fato, tais infrações apresentam tantas peculiaridades que é difícil que uma lei geral de prescrição administrativa possa contemplar suficientemente toda a dinâmica a que esse tipo de ilícito está sujeito. Como não existe uma norma específica que regula a prescrição para os ilícitos antitruste, entendo que, no mínimo, as suas peculiaridades devem ser levadas em consideração na interpretação da lei geral sobre prescrição administrativa, principalmente quando se quer dela extrair efeitos que não estão expressamente previstos. Por isso mesmo, preocupa-me a orientação de que a prescrição direta, nos processos analisados pelo CADE, apenas possa ser interrompida pela citação ou por uma notificação do representado, o que poderia dificultar excessivamente o controle de condutas, prejudicando a proteção à livre concorrência. Aliás, esse raciocínio poderia, inclusive, trazer prejuízos também para as partes, já que estimularia a abertura prematura de procedimentos e processos tão somente a fim de se afastar a prescrição, pouco importando o estágio da investigação e da quantidade dos elementos materiais colhidos.

Por todas as razões expostas, acompanho os votos dos Conselheiros Alessandro Octaviani, Eduardo Pontual e Márcio de Oliveira Júnior quanto ao afastamento da prescrição, acrescentando que, em razão das peculiaridades da infração antitruste, não há que se cogitar de uma diferenciação que não está expressa na lei e que pode comprometer, de forma incontornável, a própria eficácia do controle de condutas. Obviamente, isso não afasta a possibilidade de, em casos concretos em que seja possível verificar que a autoridade atuou de forma abusiva, retardando imotivadamente as investigações, seja reconhecida a prescrição, afastando-se a idoneidade do fato interruptivo criado indevidamente pela Administração. Porém, o presente caso não se enquadra nessa hipótese. Além de não haver nenhuma evidência de abuso por parte da administração, o voto do relator Marcos Paulo ainda fez um registro contrário no item 53, quando afirmou que, uma vez instaurado, o processo desenvolveu-se de forma razoavelmente célere, não havendo nos autos qualquer indicação de desvio em sua condução. Segundo ele, haveria evidências bastante contundentes do zelo com que todos os servidores envolvidos na instrução dedicaram-se ao encaminhamento do processo.

Considerando, portanto, todos os fatores envolvidos, especialmente a necessidade de se conferir segurança jurídica às partes, mas, ao mesmo tempo, de assegurar o enforcement indispensável para o controle de condutas, parece-me que controlar a abusividade das investigações nos casos concretos – ainda mais diante de uma lei geral de prescrição administrativa, que não contempla as especificidades da investigação e da infração à concorrência - é o único caminho para resolver o tipo de impasse de que tratam os representados.” Para afastar qualquer alegação de abuso ou inércia por parte da Administração, o que poderia comprometer a idoneidade dos fatos interruptivos da prescrição já mencionados, transcrevo trecho do parecer da ProCade ao presente caso: “Além disso, o argumento levantado se torna inútil no presente caso concreto. Como afirmado na decisão atacada, este feito se presta a apurar infrações ocorridas entre 2002 e 2004, tenda a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da justiça instaurado o processo administrativo em 19 de novembro de 2004. Nem um ano transcorreu entre a ocorrência dos fatos e a instauração do procedimento. Portanto, pouco importa se o prazo prescricional a ser considerado é de seis ou de doze anos, uma vez que, em ambos os casos, verifica-se sua inocorrência. E, para espancar qualquer dúvida, reiteramos o afirmado no 22º deste parecer: inocorreu, também, a prescrição trienal intercorrente.” (fls.

2.063 do processo administrativo 08012.004573/2004-17) Com efeito, fica claro que a Administração agiu prontamente, tendo instaurado o primeiro Processo Administrativo (n. 08012.004573/2004-17) - direcionado contra os postos de combustíveis (pessoas jurídicas) - no mesmo ano da ocorrência das infrações. Além disso, conforme exposto no tópico referente à prescrição intercorrente, em momento algum deixou o feito inerte. Como se trata de delito de complexa apuração, é natural que o processo se prolongue no tempo, especialmente no que diz respeito à apuração da responsabilidade das pessoas físicas. Também não há que se falar em prescrição quanto ao segundo Processo Administrativo (n. 08012.007149/2009-39), direcionado contra os administradores dos postos de revenda de combustíveis e instaurado em 2010. Como já foi dito, o primeiro processo administrativo, instaurado em 2004 e que visava averiguar a ocorrência da infração, tem o condão de suspender o prazo prescricional relacionado aos fatos investigados, que são comuns a ambos os processos. A seguinte tabela, que contém apenas alguns dos atos processuais realizados, ajuda a compreender o transcurso do prazo prescricional e suas respectivas interrupções: FATO DATA Realização da conduta – Prática do cartel Abril de 2004 Início da contagem do prazo prescricional, nos termos do art. 1º da Lei n.

9.873/1999 Comunicação ao SBDC Maio de 2004 Abertura do Processo Administrativo nº 08012.004573/2004-17 19/11/2004 Hipótese de interrupção do prazo prescricional, nos termos do art. 2º, inciso II da Lei n. 9.873/1999 Notificação N° 84 – Fls. 939 13/04/2006 Hipótese de interrupção do prazo prescricional Oficio n° 1263/2007/DPDE 12/03/2007 Hipótese de interrupção do prazo prescricional Ofícios n° 5682, 5640, 5643, 5641 e 5712 – Fls. 957 a 964 10/09/2009 Hipótese de interrupção do prazo prescricional Abertura do Processo Administrativo nº 08012.007149/2009-39 20/01/2010 Hipótese de interrupção do prazo prescricional Nota Técnica emitida pela SDE – Fls. 2.231 25/04/2011 Hipótese de interrupção do prazo prescricional Realização do julgamento 19/06/2013 Além disso, é necessário ressaltar que a todo momento os representados - pessoas físicas - acompanharam o trâmite do processo instaurado contra os postos de combustíveis, apresentando manifestações e prestando depoimentos (fls. 728/737 e 923/936 do processo n.º 08012.004573/2004-17, por exemplo). Sem dúvidas, estes possuíam total ciência de que, eventualmente, poderiam ser responsabilizados pelos atos das pessoas jurídicas às quais estavam vinculados. Desta maneira, não há qualquer afronta ao princípio da não surpresa ou da segurança jurídica, os quais o instituto da prescrição almeja tutelar.

Afasto, assim, a incidência da prescrição penal em concreto, pois o primeiro processo administrativo (08012.004573/2004-17) foi prontamente instaurado no ano de 2004 e constituiu inequívoca hipótese de interrupção do prazo prescricional quanto ao segundo processo administrativo, às quais se seguiram inúmeros outros fatos interruptivos da prescrição. Expostas as razões, conheço dos embargos interpostos por Dutra Auto Posto Ltda. e Valnir José Dutra da Silva tão somente para suprir a omissão referente à prescrição em concreto e rejeitar os argumentos apresentados. VIII. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração opostos por Santa Lúcia Comércio e Pavimentações Ltda., Ivo Santa Lúcia, Arlindo dos Santos Dutra, Dutra Auto Posto Ltda. e Valnir José Dutra da Silva e voto pelo provimento destes, tão somente para sanar as omissões referentes à prescrição intercorrente, prescrição em concreto e à necessidade de autorização judicial para a prova emprestada, mantendo, contudo, o resultado do julgamento inalterado. É o voto. Brasília, 29 de julho de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora dos embargos