Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57

e MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE DE INFRAÇÕES NOS SETORES DE AGRICULTURA E DE INDÚSTRIA Autos n°: 08012.009834/2006-57 Natureza: Processo Administrativo Representante: SDE "ex officio" Representada: Associação Paranaense dos Produtores de Cal - APPC Senhor Coordenador-Geral, Substituto, L OBJETO DA NOTA TÉCNICA 1. A CGAI encaminha a presente Nota Técnica contendo a sugestão de condenação da Representada, pela prática de conduta anticoncorrencial, com fulcro no art. 20, 1 c/c art. 21, II, ambos da Lei n. 8.884/94. Palácio da Justiça Raimundo Faoro- Esplanada dos Ministérios - Bloco T 5° andar Sala 538 - CEP 70064-900 - Brasília - DF - Tel. (61) 3429.3768 - Fax (61) 3226.5772 Volume de Processo 2 (0034676) SEI 08012009834/200 1 pg 383 EI MINISTÉRIO DA JUSTIÇA L SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO E II. RELATÓRIO 11.1. Da Instauração do Processo Administrativo 2. Em 11.09.06, foi expedida Nota Técnica pelo DPDE no bojo do Procedimento Administrativo n° 08012.001990/2005-99, instaurado para apurar denúncia da APPC de que a empresa Frical Indústria e Comércio de Cal Ltda. estaria praticandd preços menores do que os preços mínimos de venda estabelecidos pela Associação (fis. 02/09). 3.

Na referida Nota Técnica apurou-se que a empresa Frical aparentemente vendeu cal a um preço inferior ao estabelecido pela APPC, mas que aquela empresa não dispunha de poder de mercado para influenciar o jogo concorrencial no mercado de cal virgem no Estado do Paraná, uma vez que não poderia absorver, a curto prazo, a demanda dos demais concorrentes. 4. Por esses motivos e pela pulverização do mercado, sendo que a APPC declarou que haviam 44 (quarenta e quatro) empresas atuando no mercado, concluiu-se que a eventual prática de venda de cal virgem pela empresa abaixo do custo mínimo estabelecido pela associação não teria aptidão para produzir efeitos anticoncorrenciais. 5. A conduta da APPC no caso, no entanto, chamou a atenção do Departamento. Durante a instrução do Procedimento apurou-se que a associação elabora e registra em cartório uma planilha de custo mínimo para a produção de cal virgem no Estado do Paraná, sendo que consta da peça enviada pela APPC ao Ministério Público do Estado do Paraná (fis. 15/17), que um dos objetivos da entidade é a "regulação do preço mínimo do cal". o6. Notou-se também, que no processo de elaboração da referida planilha, a APPC teria discutido com seus associados, que são concorrentes no mercado de cal, os itens e indicadores utilizados em sua confecção, o que caracterizaria infração ao disposto na Lei n° 8.884/94, na medida em que criaria um meio artificial de estabelecimento dos preços do cal virgem no mercado. 7.

Além dos pontos já ressaltados, a APPC teria reunido concorrentes para discutir a formação de preços e, apesar de afirmar que não existem sanções para o descumprimento dos preços mínimos estabelecidos, as informações constantes dos autos demonstram que as empresas "infratoras" seriam denunciadas ao Ministério Público e ao Procon, sendo o próprio Procedimento Administrativo n° 08012.001990/2005-99 um exemplo do gênero de ações tomadas para intimidar a empresa descumpridora do acordo de preços. Processo Administrativo n.° 08012.009834/2006,-57 Página 2/22 Vourne de Processo 2 (003437$) 550 08012.009834,2006-57 1 pg. 384 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO S. A análise dos autos indicava que a associação aparentemente havia tomado para si a regulação da atividade dos agentes atuantes no mercado, havendo, inclusive, negociações para a criação de uma empresa chamada "Central de Vendas", cujo objetivo poderia ser a união dos concorrentes associados para fazer frente às empresas não associadas, o que caracterizaria evidente prejuízo ao jogo concorrencial. 9. Considerando as informações obtidas na instrução do Procedimento n° 08012.001990/2005-99, recomendou-se o seu arquivamento e a instauração de Processo Administrativo para apurar a atuação da APPC no mercado de cal do Paraná. 10. Em 18 de setembro de 2006, foi publicado no D.O.U. o Despacho n° 548 da Secretaria de Direito Econômico (fis. 10), referindo-se ao Procedimento Administrativo n° 08012.001990/2005-99.

Neste Despacho, determinou-se o arquivamento do Procedimento e a instauração de Processo Administrativo em desfavor da Associação Paranaense dos Produtores de Cal (APPC), que havia figurado como representante no Procedimento arquivado, com o fim de apurar a existência de condutas infringentes à ordem econômica descritas no art. 20, incisos 1 e II, combinado com o Art. 21, incisos II e V, da Lei 8884/94. 11. Com a finalidade de instruir este Processo Administrativo, foram extraídas cópias dos autos do Procedimento Administrativo arquivado, passando a constituir as fls. 02 a 73 dos autos deste Processo. 12. Em 27 de setembro de 2006, encaminhou-se a notificação n° 326 à empresa Frical Indústria e Comércio de Cal Ltda, por equívoco. Esta, por sua vez, protocolou petição em 16 de outubro de 2006 requerendo o arquivamento do Procedimento Administrativo n. 08012.001990/2005-99, a instauração de Processo Administrativo em desfavor da APPC e a notificação desta para apresentar defesa. 13. A SDE acolheu as razões e motivações da petição por meio do Despacho do Secretário n° 708, de 21 de novembro de 2006. Determinou ainda que se tornasse sem efeito a notificação encaminhada à empresa Frical Indústria e Comércio de Cal Ltda., como também que a APPC fosse notificada para apresentar defesa no presente Processo Administrativo. 14.

Em 29.11.06, por meio do Oficio n° 6074/2006/DPDE/GAB, a SDE informou a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda da instauração do Processo Administrativo, sendo que a APPC foi notificada para apresentar razões de defesa em 04.12.06, através da notificação n°414, de 30.11.06. Processo Administrativo n.° 08012.00983412006-57 Página 3/22 Volume de Processo 2 (0034676) SEI 080i2.00934/2006-57 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO pOE 11.2. Das Razões de Defesa 15. A APPC apresentou defesa às fls. 86/108, alegando as seguintes razões: inexistência da criação de meio artificial para estabelecimento de parâmetros na formação do preço da cal virgem; "Desconhecem Vossas Senhorias que existe no setor da CAL um preço estipulado pelo Governo do Estado do PR, conhecido como Tabela de Preços Mínimos, da Coordenadoria da Receita do Estado do PR, onde são estabelecidos pelo gestor público e não pela APPC preço mínimo, com base no mercado, para venda de uma saca de cal. Logo, se verifica pelo documento anexo que o valor da cal era no ano 2003 (R$ 2,00/saco de 20kg de cal virgem)." e afirmou também que não há vício ou ilegalidade nos atos da APPC que tomaram públicos os custos de cal virgem; "Tanto é que a APPC firmou um convênio com o PROCON-PR, órgão de defesa do consumidor, visando defender os interesses destes e não de sua classe.

Tanto é que por força deste convênio é que optou por tomar público o custo mínimo para fabricação de uma saca de cal virgem." e ainda disse que sócio gerente e representante legal da empresa FRICAL estava na assembléia que deliberou sobre o custo da saca de cal virgem, o que comprova que a empresa FRICAL estava ciente do custo mínimo para a produção de uma saca de cal virgem; salientando que tal atitude da empresa FRICAL se enquadraria no art. 20, 1 e III, da Lei 8.884/94; W além disso, frisa a absoluta e completa inexistência de condutas infringentes à ordem econômica, passíveis de enquadramento nos incisos 1 e II do artigo 20, c/c incisos II e V do artigo 21, ambos da Lei 8.884/1994; ressaltou, por fim, que não houve fixação aleatória do preço da cal, nem adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes e nem conduta prejudicial à livre iniciativa ou à livre concorrência. e ainda afirma que o ocorrido foi "a) a celebração de convênio com o Procon-PR; b) a publicidade de uma planilha de custo mínimo para que os consumidores/fornecedores/produtores tivessem conhecimento dos valores dos insumos necessários para a fabricação da cal virgem dentro dos padrões da norma ABNT 6453; c) o seguimento do que já era público em termos de custos da cal, ou seja, a planilha registrada surtiu os mesmos efeitos da Tabela de Preços Mínimos da Coordenadoria da Receita Estadual, conforme Processo Administrativo n.

08012.009834/2006-57 Página 4/22 Volume de Processo 2 (0034676) SEI 080i2.00934/200657 r MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO já antes exposto"; o requereu, então, a procedência dos argumentos, a não punição da APPC e, ainda, provar o que alega por todos os meios admitidos em direito. 16. A APPC fez acompanhar as suas razões de defesa pela "norma de procedimento fiscal n° 063/2003" (fis. 98), pelo termo de cooperação entre o Procon/PR e a APPC (fis. 99/100), por documentos referentes à aprovação da planilha de custos mínimos no âmbito da associação (fis. 102/105) e pela referida planilha (fis. 106/108). 17. Em 22.12.06, a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, através do Oficio n° 06777/2006/DF GABIN/SEAE/MF, afirmou que não se pronunciaria sobre o Processo Administrativo. 18. A SDE, por meio de Despacho datado de 09.04.07, intimou a Representada para que, em cinco dias, especificasse as provas que pretendia ver produzidas, com eventual rol de testemunhas. 19. A Representada permaneceu silente com relação à intimação para produção de provas e apresentação de eventual rol de testemunhas. 11.3. Dos ofícios enviados 20. Em 29.05.08, por meio do Oficio n° 3325 CGAIIDPDE/SDE, a SDE requisitou o encaminhamento de todas atas de reunião ocorridas de 2003 a 2008 e as listas de presença de todas as reuniões ocorridas de 2003 a 2008. 21.

A Representada apresentou resposta ao oficio e encaminhou as atas de reunião e as listas de presença de reuniões, relativas ao período de 2003 a 2008, juntadas às fls. 122/306. 22. Em 29.10.09, a SDE, por meio do Oficio n° 6712 CGAJIDPDE/SDE, solicitou informações ao Diretor da Coordenação da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Paraná com relação à Norma de Procedimento Fiscal n° 063/2003 e sobre eventuais Normas de Procedimento Fiscal estaduais que apresentam tabela de custos mínimos de Cal, com o envio das ditas normas. 23. Em resposta, o Diretor da Coordenação da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Paraná informou que a tabela de preços deveria ser observada pelos contribuintes como base do cálculo do ICMS caso faltasse o valor da operação, conforme o art. 12, 1, Lei n° 11.580/1996. Processo Administrativo n.° 08012.009834/2006-57 Página 5/22 Volume de Processo 2 0034676 SEI 08012.0098342006-57 / rt e MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO o 24. Ainda, explana que a partir da NPF n° 006/2005, posterior à NPF n° 063/2003, a Receita do Estado do Paraná deixou de publicar a tabela de preços para fins de determinação da base de cálculo nas operações com o produto cal e apresenta cópia das Normas de Procedimento Fiscal solicitadas. 25. Em 15 12.09 foi exarada Nota Técnica por esta Secretaria abrindo prazo de cinco dias para apresentação de alegações finais pelo Representado, o qual permaneceu silente. III. ANÁLISE III.!

Da influência de representantes de classes em adoção de conduta uniforme 26. As associações de classe e sindicatos são compostos por indivíduos e empresas com interesses comerciais em comum, que se unem a fim de defender seus interesses comerciais e profissionais. O papel de tais associações na economia moderna é amplamente reconhecido: suas atividades beneficiam seus membros, especialmente os menores, e também podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado. 27. Não obstante, a despeito dos seus muitos aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, os sindicatos, por sua própria natureza, são expostos a risco não desprezível de serem responsabilizados por práticas anticoncorrenciais. 28. A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003)2: "As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem OCDE, Executive Su,nrnary of the Roundtable cm Porenrial Pro-Competitive and Anti-Compelilive Aspects of Trade/Business Associations (DAFICOMP/WP3IM(2007)3/ANN4), 2007, p. 3. 2 Banco Mundial & OCDE.

Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência. Ed. Singular: São Paulo, 2003, p. 94 Processo Administrativo n.° 08012.009834/2006-57 Página 6/22 Volume de Processo 2 0034676, SEI 08012.0098342006-57 / pg 388 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECON ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas. Li compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos" (grifos nossos) 29. Algumas das atividades dessas associações são protegidas por direitos fundamentais, quais sejam, o direito à livre associação e à liberdade de expressão (Constituição Federal, art. 5°, incisos IX e XVII). Todavia, o exercício de tais direitos fundamentais não pode desconsiderar outros princípios constitucionalmente protegidos, notadamente o da proteção ao consumidor (CF, art. 170, inciso V), o da livre iniciativa (CF, art. 1, inciso V e art. 170, caput) e o da livre concorrência (CF, art. 170, inciso IV). 30. Nesse sentido, as palavras do Conselheiro-Relator Thompson Andrade, no Processo Administrativo n. 08000.007201/97-09: "Realmente, não paira dúvida sobre essas garantias e não se contesta a existência da AMB como entidade representativa da classe médica.

Mesmo assim, não há qualquer incompatibilidade entre essas duas garantias fundamentais [livre associação e liberdade de expressão] e a Lei n. 8.884/94. Em princípio, a atuação de qualquer associação é aceita, como forma de preservar a democracia. Todavia, deve-se recordar que em um Estado Democrático de Direito o limite a atuação dos entes privados encontra-se na preservação do interesse público. (.) Assim é que o artigo 170 da Carta Magna determina que a ordem econômica deve sempre observar a livre concorrência e a defesa do consumidor. Tão importante quanto zelar pela liberdade de associação é cuidar para que estes dois princípios não sejam atacados. Isso não significa escolha de uma garantia constitucional em detrimento de outra, mas sim harmonização entre todas, a fim de se garantir a supremacia do interesse público." 31, Com efeito, ao mesmo tempo em que é instrumento necessário para a defesa dos interesses de determinada classe produtiva, a participação ativa de empresas e profissionais em associações e sindicatos pode oferecer a oportunidade para acordos e práticas anticoncorrenciais, visto Processo Administrativo ri. 08000.007201/97-09; Representante: CIEFAS - Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde e Representada: AMB - Associação Módica Brasileira; acórdão publicado no dia 21112/2001. Processo Administrativo n.° 08012.009834/2006-57 Página 7/22 \Jolurne de Processo 2 (0034676) SEI 08012.009834/2006-57 /pg.

389 E MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO MEI que permite encontros regulares entre concorrentes e a discussão de questões comerciais de interesse comum. Deve-se esclarecer, entretanto, que a mera participação em associação, por si, não pode ser vista como uma violação às regras concorrenciais ou como indício capaz de provar uma conspiração anticoncorrencial. 32. Embora haja um consenso quanto ao fato de que associações comerciais e sindicatos devem se submeter às regras concorrenciais, para impedir que seus membros escapem à aplicação da lei antitruste agindo por meio dessas entidades, o papel destas em infrações à ordem econômica pode variar de maneira significativa, bem como a sua responsabilização pela conduta anticompetitiva. Nesse sentido, a associação seria responsabilizada juntamente com os seus afiliados se tiver uma função distinta da destes, seja sugerindo, orquestrando ou executando uma conduta ilegal. Por outro lado, não deveria ser responsabilizada se a infração foi cometida pelos seus membros sem a ciência e participação da própria associação. Ainda, pode haver práticas anticoncorrenciais cuja autoria é do próprio sindicato, sem que seja possível divisar clara participação de seus associados. Nesse sentido, a Lei 8.884/94 deixa explícita a possibilidade de se imputar a associações de classe a prática de condutas anticoncorrenciais: "A ri. 15.

Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal." 33. Como visto, a ação de entidades de classe de divulgar informações comercialmente sensíveis, tais como preços atuais e futuros, custos e níveis de produção, bem como a de coordenar a atuação de agentes no mercado, contraria diretamente os ditames da Lei n° 8.884/94, na medida em que gera ou tem potencial para gerar efeitos anticoncorrenciais. 34. Por fim, necessário destacar que a SDE não tem economizado esforços em informar entidades de classe sobre as precauções a serem tornadas em suas atividades diárias, a fim de não incorrerem em ilícitos anticoncorrenciais, nem, conseqüentemente, alterarem artificialmente as condições de mercado. Desde outubro do ano passado, a SDE enviou a aproximadamente 4000 entidades de classe exemplar da cartilha Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações. Processo Administrativo n.° 08012.009834/2006-57 Pâgina 8/22 Volume de Processo 2 (0034676) SEI 08012.009834/2006-57 / pq .3)0 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO OPOE Caracterização das práticas facilitadoras 35.

Como já afirmado, os indícios coletados por esta Secretaria apontam para a configuração de imposição de conduta comercial uniforme a profissionais _do_ setor iciizaçã cal virgem, por meio - - pratica facilitadora consistente na utilização de ta e a de- p--reços. - - -- - - 36. Uma prática é caracterizada como facilitadora quando tem por efeito reduzir as dificuldades para a obtenção de conluio tácito ou explícito ou concorrência por preço ou, em menor grau, em outros fatores d concorrencia (quantidaae, qualidade). A adoção de praticas facilitadoras é uma das formas mais comuns de prática anticoncorrencial por parte de associações de classe e sindicatos. São exemplos desse tipo de prática: regras excessivamente restritivas para afiliação, implementação de padrões industriais que excluem concorrentes, adoção de códigos de ética regulando o preço ou outras práticas comerciais que possam limitar a capacidade dos agentes econômicos de competir livremente. 37. As práticas facilitadoras podem ser divididas em (i) práticas que facilitam acordos tácitos ou explícitos referentes ao preço ou à quantidade produzida de bens e serviços, os principais fatores de concorrência entre agentes econômicos, e (ii) práticas que facilitam acordos relativos a elementos subsidiários, tais como restrições à propaganda.4 38. As práticas facilitadoras devem ser analisadas pela regra da razão, tendo em vista que, em diversos casos, ela pode ser concorrencialmente benéfica ou neutra.

Assim, a padronização de alguns aspectos de bens industriais pode facilitar maior interoperacionalidade entre produtos feitos por diferentes empresas, o que é benéfico à concorrência. Todavia, quanto mais a prática sob análise facilitar conluio tácito ou explícito no que se refere ao preço de bens e serviços, maior deve ser a atenção da autoridade concorrencial. 39. A adoção, por parte entidades de classe, de elementos comuns para a formação de preço a serem observados pelos membros de um setor econômico, tais como tabelas "sugeridas" de preço, é reconhecida pelas autoridades concorrenciais estrangeiras e nacionais como exemplo de prática que facilita sobremaneira a padronização dos preços no mercado. Conseqüentemente, há vários casos em que tais tabelas são consideradas ilícitas. OCDE, Roundiable on Facilitating Practices in Oligopolies (DAF/COMP/WD (2007)112), 2007, p. 1. Processo Administrativo n.° 08012.009834/2006-57 Página 9/22 Volume de Processo 2 (0034676) SEI 080i2.00934/2006-57 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Dos efeitos anticompetitivos das tabelas de preços divulgadas por Sindicatos e jurisprudência nacional e internacional sobre o tema 40.

Conforme exposto no voto vista proferido no âmbito da Averiguação Preliminar n° 08012.005994/2004-65 , de autoria do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, a jurisprudência do CADE contém inúmeras condenações a sindicatos, conselhos, associações e entidades de classe como sujeitos ativos da conduta de exercício abusivo de posição dominante para influenciar a adoção de condutas uniformes entre concorrentes. 41. Cite-se, nesse sentido, voto do Conselheiro Barrionuevo, no âmbito do Processo Administrativo no 08012.007517/2000-316, no qual foi investigado o Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais: "Os Sindicatos são órgãos de classe destinados a defender os interesses de seus filiados, com nobre papel outorgado pela Constituição, que em seu artigo 8°, inciso III, preceitua: "Ao Sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais e administrativas." Entretanto, não se pode tolerar que estas tão nobres instituições venham a abusar da prerrogativa a elas conferida, distorcendo o papel a elas reservado, e passem a ser pivôs ou cúmplices de infrações puníveis pelo ordenamento jurídico pátrio. Infelizmente, muitas delas vêm coordenando atitudes colusivas, com escopo de se uniformizar condutas comerciais, seja através de tabelas de preços ou de simples imposição, aproveitando-se de sua vantajosa posição de representante da classe.

E bem verdade que até bem pouco tempo nossa economia sofria intervenções maciças por parte do Governo, com vários setores sendo tabelados e, por conseqüência, sem a possibilidade de formar eexercer preços livremente. Neste cenário, os Sindicatos tiveram importância ímpar, negociando com os órgãos públicos os interesses de seus filiados, ajudando-os a formar o melhor preço para o setor. Com a abertura da economia e a desindexação dos preços, os Sindicatos passaram a conviver com uma nova realidade, qual seja, a livre concorrência e formação dos preços. Todavia, encontramos ainda hoje instituições que se sentem à vontade para impor aos seus associados a conduta a ser seguida, além do preço a ser por eles praticado, criando situações marginais à ordem econômico-jurídica vigente. Representante: Leopoldo Ubiratan Carreiro Pagotto. Representado: Sindicato das Empresas de Artes Fotográficas no Estado de São Paulo. Julg.: 11/11/2009. Disponível em http: //www.cade.gov.br/Default.aspx ?a8889b6caa60b24 1 d345d069fc. Acesso em 24.11.2009. 6 Representante: SDE Ex Officio. Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Minas Gerais e Paulo Miranda Soares. Julg: 10.09.2003. Disponível em btt-o: //www.cade.gov.br/Default.âWx?el42c252a3798dadb8. Acesso em 24.11.2009. Processo Administrativo n.° 08012.009834/2006-57 Página 10/22 Volume de Processo 2 (0034676) SEI 08012.009834/2006-57 /pg.

392 e MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO OPUE (.) Não obstante, inconcebível a idéia de os Sindicatos se prestarem ao papel de coordenar, ou mesmo mediar atitudes anticoncorrenciais entre seus associados, devendo eles, ao contrário, auxiliar e orientar seus filiados no sentido inverso, adequando-os à nova realidade pátria. "(grifamos) 42. Também nesta linha, pode ser citado voto do Conselheiro Thompson Andrade, por ocasião do julgamento do Processo Administrativo n° 08012.0004036/2001-187, que teve como representado o SINDISPETRO/SC: "Evidente que a atividade dos Sindicatos é fundamental na defesa dos direitos de seus associados e em sua representação. No entanto, não pode ser admitido qualquer tipo de comportamento que, por trás do falso argumento de "orientação " dos membros, vise implementar. ações concertadas ou condutas paralelas na tentativa de amenizar a concorrência e garantir lucros indevidos, em prejuízo do consumidor ". 43. Vê-se que a jurisprudência do CADE é uníssona no sentido de que Sindicatos ou auaisauer outras entidades de classe, Que atuem de modo a rdenar o mercado odem causar prejuízos, jnciais ou efetivos à ordem econômica aos con i ore ortanto _sujeitos à p êïTEe condenação por parfedroridades do Sistema Brasileiro d1efesaWa Concorrência. - , 44.

Especificamente no que tange à conduta objeto de investigação deste Processo Administrativo, deve-se mencionar que o CADE tem, sistematicamente, condenado entidades representativas de profissionais ou associações que editam listas de preços tendentes à uniformização da atuação de seus membros. 45. Conforme exposto no voto-vista do Conselheiro do CADE Roberto Augusto Casteilanos Pfeifer, no âmbito do Processo Administrativo no 08012.004054/2003-78, um destes primeiros casos foi analisado em 31.06.2003, no julgamento do Processo Administrativo n° 53/92, em que o Conselheiro-Relator do caso, Carlos Eduardo Vieira de Carvalho, afirmou: "em matéria de. ncQrnça, a própria existência deabe oLp preços constitui-se prova suficiente de. ação coordenada, e,-para quema iIiiZa 1ãba, caracteriza conduta anticoncorrencial, que tem por objetivo o domínio 46. Outro exemplo é o Processo Administrativo no 61/93, no qual a Julgamento: 27.03.2003. Disponível em http: //www.cade.gov.br/Default.aspx?el42c252a3798dadb8 Acesso em 24.11.2009. 8 Fonte: Voto do Conselheiro Relator no PA n° 08012.004054/2003-78. Processo Administrativo a.° 08012.009834/2006-57 Página 11/22 Volume de Processo 2 0034676j SEI r- MINISTÉRIO DA JUSTIÇA ÇF SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Conselheira Neide Terezinha Malard se pronunciou nos seguintes termos:

"Na verdade, a tabela de preços viola o princípio basilar de economia de mercado, segundo o qual cada agente econômico é livre para fixar os preços de seus produtos e serviços, sendo-lhe lícito, no entanto, no exercício desta liberdade, considerar a conduta presente oufutura de seus concorrentes. A colaboração entre concorrentes, sob qualquer forma manjfestada, com o objetivo de estabelecer ações coordenadas para fixar preços dos bens ou serviços que produzem, inviabiliza a economia de mercado, pois os preços não reagem às forças da oferta e da procura, pressuposto básico de sua fixação. (grifamos) 47. No mesmo sentido é a recente jurisprudência do CADE, que também colaciona exemplos de condenação de entidades responsáveis pela elaboração de tabelas referenciais de preços. Conforme se observa da pesquisa contida no voto-vista do Conselheiro Ragazzo no âmbito da AP no 08012.005994/2004-65, mesmo após a década de 90, diversas foram as condenações de associações pela emissão de tabelas, mesmo diante da ausência de prova de coação contra os associados, como demonstram, por exemplo, os processos n° 08012.004372/2000-70, 08012.004373/2000-32, 08000.021976/1997-51, 08012.009443/1998-15, 08012.006397/1997-02, 08012.001098/2001-81, 08012.007042/2001-33 e 08012.005194/2001-00. 48.

Em relação à desnecessidade de se comprovar coerção dos associados por parte do Sindicato, o voto do Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe no âmbito do Processo Administrativo no 08012.001098/2001-84 é bastante categórico ao dispor que a tabela de preços, por si só, já é capaz de surtir efeitos anticompetitivos, por impedir ou obstaculizar a. livre negociação entre as partes: "Resta, portanto, demonstrada que a Representada cometeu prática de obter ou influenciar a obtenção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. De fato, o comportamento da Representada é prejudicial à concorrência a partir do momento que retira das entidades fechadas a livre administração dos preços. A alegação do Representado de que não utilizou a tabela, não pode significar excludente de ilicitude, dado que a simples existência de uma tabela já surte efeitos potencialmente anticompetitivos, de forma que impede a livre negociação entre as partes para a formação de preços."" (grifamos) Voto da Conselheira Neide Terezinha Malard no âmbito do PA no 61193. to Processo Administrativo n° 08012.001098/2001-84. REPRESENTANTE: Colégio Brasileiro de Radiologia. REPRESENTADA: CIEFAS- Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Processo Administrativo n.° 08012.009834/2006-57 Página 12/22 Volume de Processo 7 (003 676) SEI 08012.009834/2006-57 1 pg. 394 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA 1 ( - 0.3 11 SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 49.

Relevante notar que o entendimento construído pelo CADE ao longo de todos esses procedentes de condenação de sindicatos e associações por infração à ordem econômica se coaduna com as melhores práticas internacionais, conforme se passa a expor. 50. Em 1975, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu, no caso GOLDFARB v. VIRGINIA STATE BAR, que as tabelas de honorários advocatícios, mesmo que meramente orientativas, constituem influência ilícita de conduta comercial uniforme, não se admitindo exceção para qualquer atividade, mesmo que exercida por profissionais liberais: Além disso, em termos de restringir a competição e prejudicar consumidores, as atividades de fixação de preços encontradas aqui são extraordinariamente prejudiciais. Um exame do título é. indispensável no processo de financiar uma compra de um bem imóvel, e na medida em que apenas um advogado licenciado a praticar em Virginia pode examinar legalmente um título, consumidores não poderiam recorrer a fontes alternativas para o serviço necessário. Todos os advogados, claro, estavam atuando sob a restrição da Tabela de honorários (.) Estes fatores se somaram para criar um sistema de preços do qual os consumidores não podiam realisticamente escapar. Neste registro, as atividades dos investigados constituem uma clássica ilustração de fixação de preços. (421 U.S. 773) (.) Ao argumentar que profissões aprendidas não são "negócio ou comércio", o Conselho do Tribunal busca uma exclusão total da regulação antitruste.

Se a regulação do estado é ativa ou inativa, real ou teórica, os advogados seriam capazes de adotar práticas anticompetitivas com impunidade. Não podemos encontrar apoio à asserção de que o Congresso pretendia tal exclusão. A natureza de uma ocupação, por si só, não dá imunidade ao Sherman Act. (421 U. S. 773)11 (grifos nossos) (Tradução) Saúde e CIEFAS - Comitê de Integração de Entidades Fechada Síntese da Decisão no Plenário: "O Tribunal, por unanimidade, considerou a Representada como incursa no art. 20, incisos 1 e IV, c.c. o art. 21, inciso II, todos da Lei n° 8.884/94, impondo multa no valor de R$ 63.846,00, além de outras sanções e determinações, nos termos do Voto do Relator. Impedido o Conselheiro Fernando Marques". Disponível em httn: //www.cade.gov.br/Default.aspx?a8889b6caa60b241 d345d069fc. Acesso em 05.12.2009. No original: "Moreover, in terms of restraining competition and harming consumers like petitioners, the price-fixing acriviliesfound here are unusually damaging. A tule examination is indispensable in the process offinancing a real estale purchase, and since only an attorney licensed 10 pracrice in Viiginia may legally examine a tide, consumers could foi furn to alternative sources for the necessary service. AlI altorneys, ofcourse, were practicing under the consiraint of the fee Schedule (.)Thesefactors coalesced to create a pricing .system that consumers could foi realistically escape.

On this record, respondenfs activities constitute a classic iliustration of price-fixing. (421 U.S. 773) (.) In arguing that learned professions are not "trade or commerce, the County Bar seeks a total exclusion from antitrust regulation. Wheiher state regulation is active or dormant, real or theoretical, lawyers would be able to adopt anticompelitive practices with impunity. We cannotfind support for the proposition that Congress intended any such sweeping exclusion. The nature of an occupation, standing alone, does foi provide Processo Administrativo n.° 08012.009834/2006-57 Página 13/22 Volume de Processo 2 (003467$) SEI 08012.009834/2006-57 1 pg. 395 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ( \CIPQ"Y 51. Também a jurisprudência européia contém entendimentos sobre tabela de preços nesse mesmo sentido. Em 1992, num caso envolvendo a elaboração e a divulgação, pelo Sindicato dos Produtores de Filmes Publicitários, de um documento contendo "recomendações tarifárias de salários" e "margens sugeridas" aos produtores publicitários, o Conselho de Concorrência Francês entendeu que o referido Sindicato estaria promovendo uma "incitação manifesta ao alinhamento de preços", em prejuízo ao "livre jogo da concorrência" 12: "o dito Sindicato não pode alegar que suas iniciativas tinham como único objeto uma melhor informação de seus membros, já que elas excedem manifestamente os limites do objeto social de um sindicato e que elas tinham por objeto e, em todo caso,.

poderiam ter por efeito prejudicar o livre jogo da concorrência; (.) a circunstância de que o sistema de determinação de preços assim recomendado não foi aplicado pela totalidade de produtores ou que ele foi objeto de uma aplicação descontinua não é suficiente para retirar dessa prática seu caráter anticoncorrencial" (grifos nossos) (Tradução) 52, Em decisão análoga proferida em 1996, o Conselho de Concorrência Francês, ao apreciar a elaboração de tabela de honorários advocatícios pela seção de advogados da região de Rennes, entendeu que aquela tabela, a despeito de ser meramente informativa para os advogados e para a clientela, se constituía em ação concertada para fixação uniforme de honorários : sanczuaryfrom the Sherman Act. (421 U.S. 773) (g.n.) 12 No original: "Considérani que l élaboration et Ia dffusion par le S.P.F.P. d un pourcentage uniforme de marge plus frais généraux destiné à être appliqué sur la base d un document également établi par lui et faisant ressorlir, d une pari, des taux de salaires déterminés par application de majorations aux salaires mentionnés dans des convenhions coliectives, d autre part, les prix que praliqueraient les principaux prest ata ires constitueni, pour les producteurs defilms publicitaires, une incitation manifeste à aligner les prix de leurs prestations;

que ledir syndicat ne peut utilement prétendre que ces initiatives avaient pour seul objet une meilleure information de ses membres, alors qu elies excèdent manfestement les limites de l objet social d un syndicat et qu elles avaient pour objet et en tout cas pourraient avoir pour effet d entraver le librejeu de Ia concurrence; que Ia circonstance que le système de détermination des prix ainsi recommandé na pas été appliqué par Ia totalité des producteurs ou qu il a fait l objet d une application discontinue ne suffit pos à retirer à cetie pratique son caractère anticoncurrentieP .