Fabricação de Componentes Eletrônicos

SEI/CADE - 0919607 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.002407/2017-42 Representante: Cade ex officio Representado: Paulo Henrique Munhoz Advogados: Guilherme Favaro Corvo Ribas, Raquel Souza Jorge e Natan Maximiano Munhoz Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO-VOGAL – CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 24 de abril de 2017, conforme determinação da Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE) no Despacho SG nº 6/2017 (SEI 0328119), que acolheu Nota Técnica nº 36/2017/CGAA6/SGA2/CADE (SEI 0337252), em face do Representado Paulo Henrique Munhoz, a fim de apurar a realização da prática de cartel, enquadrada nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. O feito é relacionado ao Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (“Processo Originário”), instaurado em 1º de fevereiro de 2016, a partir do Acordo de Leniência celebrado entre o CADE, o Ministério Público Federal (MPF) e as empresas Corning Incorporated e Corning Comunicações Ópticas S.A. – esta incorporadora da empresa Bargoa S.A.

(“Bargoa/Corning”) –, além de alguns de seus funcionários, tendo seu julgamento finalizado na 171ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 3 de fevereiro de 2021, sob minha relatoria. No âmbito do Processo Originário, constatou-se a materialidade do cartel, tendo havido a condenação, por maioria do Plenário, dos Representados Redex Telecomunicações Ltda, Araguaia Indústria Comércio e Serviços Ltda. – EPP, João Antônico César e José Santos Calvo. Na ocasião, contudo, o Processo foi arquivado, por unanimidade, para a Representada Tyco Electronics Brasil Ltda. (“Tyco”), da qual o Representado neste feito, Paulo Henrique Munhoz, era empregado, além de outras pessoas físicas e jurídicas, diante da insuficiência de indícios de participação na conduta. Em relação à Tyco, especificamente, conforme aduzido no voto-relator daquele Processo Originário, concluiu-se que: “159. Ante o exposto, compreendo que o conjunto de documentos trazido no Acordo de Leniência é contrariado por provas diretas, o que afasta seu valor probatório, e é insuficiente para permitir a convicção quanto à ocorrência da conduta. 160. Portanto, em linha com as opiniões da ProCADE e do MPF, voto pelo arquivamento do presente processo administrativo com relação à Tyco, tendo em vista a insuficiência de provas quanto à materialidade da conduta. 161. Consequentemente, também voto pelo arquivamento do processo para o Sr. Marcelo Miguel D’Elia, funcionário da Tyco” (Voto-relator, SEI 0821238).

Neste Processo, os opinativos exarados pela SG/CADE, na Nota Técnica nº 35/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE, pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE), no Parecer nº 8/2021/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, e pelo Ministério Público Federal junto ao CADE (MPF), no Parecer nº 3/2021/WA/MPF/CADE, convergem, no mérito, no sentido de determinar o arquivamento do feito em relação ao Representado Paulo Henrique Munhoz, em razão da insuficiência de provas. O Conselheiro-Relator também concluiu pelo arquivamento do feito, seguindo a mesma linha argumentativa dos pareceres. Embora meu entendimento também seja convergente quanto à determinação de arquivamento do feito, permito-me registrar e ressalvar, nesta manifestação em voto-vogal, os fundamentos distintos que embasam o presente voto. Primeiramente, conforme apresentado em voto-vogal no julgamento do Processo Originário (SEI 0862129), aderi à tese então apresentada pelo Conselheiro Sérgio Ravagnani sobre o regime de responsabilização de pessoas físicas perante a Lei 12.529/2011, no sentido de que apenas as pessoas físicas administradoras de pessoas jurídicas, empresárias ou não, poderão ser individualmente responsabilizadas pela infração cometida pela pessoa jurídica. No presente caso, por se tratar de pessoa física que não possuía, de fato ou de direito, cargo de administrador na Tyco, compreendo que sua eventual participação em conduta ilícita, em nome da pessoa jurídica, não permite sua responsabilização individual.

Segundo argumentado na oportunidade, entendo, segundo a tese do Conselheiro, que a seleção da figura do administrador e a criação de regime próprio para sua responsabilização individual foram escolhas conscientes e expressas do legislador ao desenhar o arcabouço legislativo da defesa da concorrência. A elaboração de um regime específico de responsabilização individual para os administradores de empresas foi com o claro intuito de restringir a responsabilização de pessoas físicas à hipótese específica, expressamente rechaçando a responsabilidade individual das outras pessoas físicas vinculadas à empresa que incorreu em infração concorrencial. Em adição, subsidiariamente, compreendo que o Processo Administrativo padece de vício em sua instauração, merecendo ser acolhida a preliminar arguida pelo Representado, uma vez que não se angariou um conjunto probatório suficiente. Destaco que também a ProCADE opinou pelo acatamento da preliminar. Como observado ainda no julgamento do Processo Originário, o único documento que faz referência ao Sr. Paulo Henrique Munhoz foi o “Documento 23”, trazido aos autos pelo Acordo de Leniência, que se trata de uma fatura de cartão de crédito corporativo do Sr. Efraim dos Santos Filho, com o texto manuscrito “almoço Paulo Munhoz - Tyco”, bem como a respectiva nota fiscal do restaurante. O valor probatório desse documento foi afastado pelo Plenário, nos seguintes termos, aduzidos no voto-relator:

“O documento 23 é datado de 23 de fevereiro de 2011 e consiste em um relatório de despesa de funcionário da Bargoa/Corning (Efraim), no qual consta anotação manuscrita que faria referência a um suposto almoço tido com funcionário da Tyco (Paulo Munhoz). Considerando que não há qualquer outra menção à Tyco no documento eletrônico, descarto a anotação manuscrita como indício de um suposto encontro”. Sabe-se que o padrão de prova para instauração de Processo Administrativo, segundo a Lei 12.529/2011 e o Regimento Interno do CADE, não demanda elementos probatórios irrefutáveis, mas apenas um conjunto de indícios suficientes para uma suspeita firme da ocorrência e participação na conduta ilícita. Esse documento não tem, portanto, como fundar uma suspeita firme sobre a participação do Representado na conduta e, assim, não autoriza a instauração de Processo Administrativo. Ademais, ressalto aqui novamente o entendimento sobre a não configuração do status de elemento probatório do Histórico da Conduta, de modo que as alegações realizadas pelos Signatários da Leniência não autorizam a instauração de Processo Administrativo se não forem devidamente acompanhadas por provas: “61. Nesse contexto, é preciso também pontuar que o Histórico da Conduta não possui status de elemento probatório.

O Histórico da Conduta é um relato reduzido a termo e consiste em “um documento elaborado pela Superintendência-Geral do Cade que contém a descrição detalhada da conduta anticompetitiva, conforme entendimento da SG/Cade, com base nas informações e nos documentos apresentados pelo proponente do Acordo de Leniência”. 62. Nesse sentido, o Histórico da Conduta tem o propósito de expor, descrever e contextualizar os fatos que consubstanciam a conduta anticompetitiva, que será comprovada por meio dos documentos trazidos pelas Signatárias ou Compromissárias ao momento da negociação do Acordo ou Termo. 63. O Histórico da Conduta, portanto, consiste em alegações que devem ser corroboradas por meio de elementos probatórios, sejam eles documentais, testemunhais ou de outros tipos. Desse modo, o Histórico da Conduta não está apto, de forma isolada, como qualquer outra alegação, a comprovar qualquer conduta ou participação”. A instauração direta de processo administrativo acusatório, sem indício ou prova de infração à defesa da concorrência é inadequada e não está de acordo com a Lei 12.529/2011, de modo que acolho a preliminar suscitada pelo Representado. DISPOSITIVO Portanto, voto pelo arquivamento do processo em razão da inexistência de responsabilidade individual, considerando a interpretação dada ao art. 37, inciso II, da Lei 12.529/11. É o voto. Brasília, 16 de junho de 2021 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira