Processo Administrativo nº 08700.000719/2008-21

SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDEN "ÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 P lOCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.t 00719/2008-21 Representante: Representados: A llvogados: SDE ex officio Sindicato das Empresas e e Segurança Privada, Segurança Eletrônica, Serviços de Escolta e Cu"sos de Formação do Estado de São Paulo - SESVESP, José Adir Loic la e José Jacobson Neto Percival Maricato, Diogo Telles Akashi, Carlos Augusto de Barros e Silva e Maurício Felberg Nbta Técnica n.º J-M Superintendência-Geral E \fENTA: Processo Administrativo. Suposta influência de conduta comercial uniforme no mercado de segurança privada no estado de São Paulo. Tabela de preços. Divulg: ção de estudo indicando preço mínimo a ser praticado pelo setor. Rela1ório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 56, §1º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de Conde nação. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. I. RELATÓRIO 1. Em 15.02.2008, a então Secretaria de Direito Econômico recebeu o Oficio nº 3 . 2/2007/PRES/CADE (fl. 01), oriundo do Co 1selho Administrativo de Defesa Econômica, se licitando providências pertinentes à apuraçl o de possível prática de infração à ordem econômica. Tal Oficio foi instruído com R1presentação formulada pelo Sindicato das E tnpresas de Segurança Privada, Segurança I letrônica, Serviços de Escolta e Cursos de Formação do Estado de São Paulo ("SESVESP ) contra a empresa Staff Master Segurança e V gilância Ltda. (fls.

02 a 06), em razão de supc sta "prática de custos inexequíveis" por parte d referida empresa, no âmbito da licitação promovida pela Secretaria de Estado de Negócios d Fazenda de São Paulo - DRA 3, mais especif camente no Pregão nº 01/2006. I.. Da Instauração do Processo Admil istrativo 2. Ocorre que, após a realização de diligências com vistas a apurar os fatos a1 resentados nos autos, a SDE não vislumbrou indícios da prática de "preços predatórios" por páte das referidas empresas de segurança privada, e sim, ao contrário, indícios de outra p1ática anticoncorrencial em face do referido, indicato e dos Srs. José Adir Loiola e José J,obson Neto, Presidente e Primeiro Vice-Presiente do SESVESP, respectivamente. SEPN 515 Conjunto D, Lot1 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504 - Brasília DF - www.cade.gov.br Volume de Processo 17 (0002623) SEI 08700.000719/2008-21 / pg. 3653 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDEN ÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 - - ,r. . / t; ,l)i: /; r.,, /.(,,. . l; r \ 1 ,. 1, 1 - " - l. i L / \--- ---. ,"-___.7 3 Em fls. 20/215 foi juntado estu o da FGV, encomendado pelo Sindicato, r ferentes aos preços mínimos a serem praticad s para cada serviço necessário à prestação de s gurança privada no estado de São Paulo. Nesse sentido, às fls. 654 a 674, a Secretaria de Direito Econômico apresentou ta Técnica, acolhida pelo Despacho de.

675, na qual se demonstram evidências "ficativas de que os Representados estari buscando impor conduta comercial uniforme p a restrição injustificada da concorrência m licitações públicas para contratação de s rviços de segurança privada no estado de Sã Paulo, o que caracterizaria conduta passível d enquadramento nos artigos no art. 20, inciso I e II c/c art. 21, incisos II, IV e VIII, ambos d Lei nº 8.884/94. 5 A partir disso, os Representados ab xo indicados foram notificados do prazo para a presentação de sua defesa, as quais restaram costadas às fls. abaixo mencionadas: José Jacobson Neto 687 1583/1601 José Adir Loiola 693 1583/1601 SESVESP 688 700/724 I.. Das Razões de Defesa dos Repres 6 Em sua Defesa o Representado SES 7. (i) Mercado pulverizado ou usência de poder de mercado. Falar em formação de cartel num se ento tão competitivo e pulverizado como o do fornecimento de mão de obra terceirizada de segurança implica num total desconhecimento desse mercado, pois o que se vê é exatamente uma guerra de preços que te levado muitas empresas a se tomarem inadimplentes. (ii) Inexistência de ilícito. Ao ludir que as hipóteses legais servem com muito mais precisão para justificar a tuação do SESVESP do que para puni-la e que a oferta abaixo do preço de cus o é o que mais contribui para a limitação ou o impedimento de acesso ao mercado às empresas, prejudicando a livre concorrência e a livre iniciativa (iii)Negativa da existência de abelamentos.

Argumentam que a premissa na qual se amparou a nota técnica de que haveria uma "tabela de preços" mostra-se fantasiosa e macula o presente rocedimento. Os cálculos, elaborados cientifica e concretamente, referem-se ao custos básicos unitários para o exercício da atividade regular e nada tem de bela de preços sugeridos ou obrigatórios. Os Srs. José Adir Loiola e José Jaco son Neto alegaram: (i) Inexistência de ilícito. Te o em vista que nem mesmo o Requerimento administrativo ousou alegar e qualquer dos defendentes tenha agido com excesso de poder ou extrapolad o respectivo mandato; (ii) Da Licitude da Iniciativa o Sindicato. Que, de qualquer ângulo que se analise a questão, é cristalina a icitude da iniciativa do Sindicato, e que o estudo A tos nº 08012.000719/2008-21 Página 2 de 12 Volume de Processo 17 (0002623) SEI 08700.000719/2008-21 / pg. 3654 e e J ,,.-: "" <: ,, v ,,,.DE/" ,1 (., V SUPERINTENDtNOA-GERAL ,1 1 ., - -) COORDEN ÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 \\, -_ \.-7 ,. __. de preços mínimos da FGV é sobre os preços de custo da atividade, não contemplando "margem de luc1b" nem tampouco a "taxa administrativa". 8 Como se pôde perceber, todos os Representados orientaram suas defesas com ru gumentos muito semelhantes, buscando, principalmente descaracterizar a tabela como um ir strumento de uniformização de mercado ou df influência de conduta comercial uniforme.

9 A ausência de fundamento nas razõs apresentadas pela defesa será rebatida uma a 1llla na análise de mérito que se seguirá mais I diante na presente Nota Técnica. I. 3. Do Saneamento e da Análise dos Fedidos de Produção de Provas 10. As preliminares exaradas pelos l i-.epresentados foram rechaçadas pela Nota Ticnica de fls. 1611/1627 e acolhida pelo Desi: acho nº 870 de fls. 1635, por falta de amparo le al, que ainda deferiu o requerimento de pro aução de prova testemunhal, devendo ser, na oi asião, providenciada a notificação das testem\ lnhas arroladas pelos Representados. 1. Em 07.12.2009 foram realizadas as oitivas das testemunhas arroladas pelos Rpresentados. Foram ouvidos os Srs. Eurípedf s Abud, Antonio Augusto Almeida, Mauricio Omêdo Pinheiro e Alex Sandro de Lima cujos termos de oitiva de testemunha estão acostados ac s autos às fls. 1655/1668. 1: . Às fls. 1669 está o termo de desistmcia da oitiva do Sr. Cassiano Rodrigues de O iveira, solicitado pelo patrono dos Representados José Adir Loiola e José Jacobson Neto, cc m a concordância do patrono do SESVESP e I la Presidente da Mesa. l . Em 08.12.2009 foi ouvido o Sr. José Boaventura Santos, cujo termo de oitiva de teptemunha está acostado aos autos em fls. 167)/1673. Às fls. 1674 está juntado o termo de dt sistência da oitiva do Sr. Geizo Araújo de Sctuza, solicitado pelos representados José Adir LDiola e José Jacobson Neto com a concordância do patrono do SESVESP e da Presidente da : Nsa. 1. Às fls.

1697/1735 a SDE enviou Oficios solicitando informações com o intuito de mstruir o presente Processo Administrativo con1 Drme o quadro abaixo: Nº do Oficio Destinatár o Fls. do Resposta Ofício às fls. Coordenadora de Entidades D escentralizadas e de : 763/2010/DPDE Contratações Eletrônicas da Sec etaria da Fazendo do 1697/1699 1745/1746 Estado de São 1 aulo : 1969/20 l 0/DPDE Diretor do Foro da 2ª CJM - Circur lscrição Judiciária Militar 1700/1702 1766/1767 de São Paulb : 1970/20 l 0/DPDE Secretário Geral da Universidade J; ederal de São Paulo - 1703/1705 USP : 1971/20 l 0/DPDE Secretária do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo 1706/1708 1953/1956 572/2010/DPDE Marta Lopes Salomão - Diretora Presidente do Instituto 1709/1711 1812/1947 Adolfo Lut Atos nº 08012.000719/2008-21 Página 3 de 12 Volume de Processo 17 (0002623) SEI 08700.000719/2008-21 / pg. 3655 ,.- /\. n E: ,,,, <. .,, f ., V SUPERINTENDtNCIA-GERAL d COORDENJ ÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 \----- 973/2010/DPDE Carlos Nadalutti Filho - Direto1 Presidente de Furnas 1712/1714 2046/2049 Centrais Elétric, isS.A. 974/2010/DPDE Raimundo Pires Silva - Superir endente Regional do 1715/1717 1802/1807 INCRA no estado de São Paulo 975/2010/DPDE Leandro Daiello Coimbra - Supe intendente Regional da 1718/1720 2062/2116 Policia Federal no estad1, de São Paulo 976/2010/DPDE Gilmar Mazetto - Chefe de G binete da Prefeitura 1721/1723 1768/1973 Municipal da Estância Turí:

tica de São Paulo 977/2010/DPDE João Fernando Chaves Rodrigues ,_ Chefe de Gabinete da 1724/1726 2050/2057 Prefeitura Municipal de Jundiaf 978/2010/DPDE Milton Roberto Furlan - Chefe de Oabinete da Prefeitura de 1727/1729 São Joaquim da Barra - 979/2010/DPDE Isaura F.B. Mazzutti - Chefe de Gabinete da Prefeitura 1730/1732 20582060 Municipal de Pir cicaba Aguinaldo Balon - Presidente da ( omissão Permanente de 1733/1735 980/2010/DPDE Licitação da Companhia de Entrep 1>stos e Armazéns Gerais 1957/2041 de São Paulo - CE AGESP t 611/2010/DPDE Carlos Leone Fonseca - Coord1 nador da Unidade de 1808/1810 2135/2140 Desenvolvimento e Melhoria das 1 Drganizações - UDEMO Manuel Fernando Martins - Pró-re tor de Administração da 2117/2119 . 495/2010/DPDE Fundação Universitária Federal de: ão Carlos - Campus São Carlos . 501/2010/DPDE Carlos Alberto Loverra - Juiz-I iretor da Subseção da 2120/2122 2714/3158 Justiça Federal de Piracic 11ba - São Paulo 502/2010/DPDE José Luís Melo - Delegado Regior l Tributário da DRA III 2123/2125 2147/2239 de Sorocab í 503/2010/DPDE Iramaia Aparecida Luzivoto Cc aicovo - Diretora do 2126/2128 2240/2532 Departamento Regional de Saúde de Campinas DRS III e Rita de Cássia Alves Cocco - St pervisora de Assuntos 2129/2131 í 504/2010/DPDE Jurídicos da Fundação para Desen olvimento da Educação 2533/2713 do Estado de Sãc Paulo í lSOS/2010/DPDE V andessi Pavan Bressan - Chefe d Gabinete da Prefeitura 2132/2134 3159/3418 Municipal de A raras 15.

Em 05.01.2011, a Secretaria de Dir eito Econômico realizou pesquisas em sítios ele trônicos com vistas a auxiliar a instrução do fi ito,juntado às fls. 3419/3533. V. Do Encerramento da lnstruçi o Processual e Das Alegações Dos Rc presentados H. Dessa forma, foi publicado no DOl em 15 de maio de 2013 o Despacho nº 481, in imando os Representados para apresentação d alegações finais no prazo de cinco dias. 1 O Representado SESVESP arguiu e1 11 suas alegações que, com base no estudo da FC rV são aferidos apenas os custos fixos invariá veis específicos para os serviços de segurança At r-OS nº 08012.000719/2008-21 Página 4 de 12 Volume de Processo 17 (0002623) SE 1 08700.000719/2008-21 / pg. 3656 - ,,. .,--,. / ,J) ,: ,; ; SUPERINTENDÊNCIA-GERAL f ; ; . _ ; /?81-.,, COORDEN ÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 \ \.,--- --"" p vada no Estado de São Paulo. Afirmam qu a comissão de ética do Sindicato julga as e presas pela exequibilidade ou não de suas o rtas com base em perícia contábil elaborada p r auditoria externa que considera os custos fi os invariáveis constantes no estudo da FGV n cessários ao desempenho lícito dos serviços d segurança privada.

1 Afirmam que o depoimento pesso das testemunhas ouvidas trouxe importantes larecimentos acerca da estrutura do mercad de segurança e vigilância privada no Estado São Paulo e da atuação do Sindicato contra a rática de preços predatórios, enfatizando que o CUB/FGV é um estudo técnico que não é plicado cegamente como valor mínimo dos s iços, sendo apenas a referência dos custos, e deve ser ajustada a cada caso concreto. 1 Conclui o SESVESP arguindo que penas cumpria sua obrigação constitucional, e estatutária, atuando de forma positiv e responsável contra a prática de preços datórios e inexequíveis no setor das empres de segurança privada. Os Representados José Adir Loiola e José Jacobson Neto afirmaram que não há n da, nem uma menção sequer, de qualquer at ou fato que justificasse sua inclusão no polo p ssivo pelo simples fato de, em cumprimento ao dever legal estabelecido estatutariamente, s em os mandatários e representantes do Sindi to. Argumentam que, mesmo que a Le a 16 a responsabilidade solidária dos a e onômico, seu art. 18 é claro e expresso ao es d sconsiderada em caso de abuso ou excesso de d screve a conduta dos Representados. É o relatório. II ANÁLISE de Defesa da Concorrência preveja em seu stradores nas práticas de abuso do poder belecer que a personalidade jurídica só será oder, e que o processo administrativo sequer II 1. Da comprovação da influência de onduta comercial uniforme. 2. Em fls.

20/215 consta estudo enc mendado pelo SESVESP ao instituto FGV e belecendo o custo unitário básico no set. Tais planilhas foram encomendadas pelo s dicato e divulgadas como parâmetro de preç s mínimos a serem praticados no mercado a to os os associados 1 da SESVESP, bem como os clientes de tais serviços, como a Direção R gional de Saúde do Estado de São Paulo fls. 342/345) e à Secretaria de Estado dos N gócios da Fazenda (fls. 346/349). SESVESP, em resposta ao Oficio 1181/2008/CGS PDE (fls. 17/18), informou que foi disponibilizado a to os os seus associados um estudo desenvolvido pela ivisão de Gestão de Dados do Instituto Brasileiro de E nomia da Fundação Getúlio V argas (fls. 20/2015) referente aos custos de prestação dos serviços de vi ilância e segurança patrimonial dentro do estado de São Paulo. Esclareceu ainda que o Sindicato " sponibiliza igualmente a todos associados que deseja em, apoio contábil, econômico-financeiro e tributário n ormulação do real custeio da prestação dos serviços e que "a obtenção do preço final com base nos custos a quadamente apurados decorre de estratégia comer ia/ de cada associada e, somente a elas cabe essa de mição". A tos nº 08012.000719/2008-21 Página 5 de 12 Volume de Processo 17 (0002623) SE 08700.000719/2008-21 / pg. 3657 -----------. - ----- ."" -GV- 2.

O SESVESP utilizava o estudo par tentar limitar a concorrência, ao utilizar os c stos médios do mercado ( custo unitário básic ) para tentar estabelecer preços mínimos para a rática de determinado serviço, sem serem o servadas as especificidades de cada empresa c nforme acima demonstrado. Uma companhi com maior eficiência e que pudesse reduzir s s custos estaria prejudicada, ao ser imp sibilitada de realizar preços menores aos a feridos no estudo. Tais fundamentações encontram res aldo nas respostas aos Oficios enviados pela cretaria de Direito Econômico. Vários dos ó gãos oficiados responderam que tinham sim ecimento do estudo realizado pela GV por meio do SESVESP (Oficios 5 80/2010/DPDE; 5972/2010/DPDE), ainda ue não se utilizassem de tal estudo para d imitarem os preços de suas licitações. O Sindicato se utilizava do estu o para "checar a seriedade da atuação e PresariaI no mercado através de monit ramento de suas práticas comerciais, ao " ovidenciar a elaboração de planilhas eletrô cas contendo os custos mínimos referenciais os nº 08012.000719/2008-21 Página 6 de 12 Volume de Processo 17 (0002623) SEI. 8700.000719/2008-21 / pg. 3658 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL : ?: COORDEN ÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6. - -) ,.

/ vários regimes de trabalho, que re resentam 99% daqueles demandados pelo O que se observa é a tentativa, po parte do Sindicato, de tentar limitar a livre e ncorrência, estabelecendo parâmetros que nã se encaixam a todas as empresas ao utilizar o do elaborado pela FGV a fim de padroni os preços mínimos a serem praticados no reado. Prova de tal argumento é o termo de oitiva do Sr. Maurício Canêdo Pinheiro, que a rma que o CUB (custo unitário básico) fixa pelo estudo da FGV é uma média do custo d s empresas que atuam na área objeto do es do, sendo possível a existência de empresas q e possuem custos maiores ou menores do que valor do CUB. O Sindicato baseia-se no estudo do to unitário básico do serviço de vigilância e ança patrimonial privada do estado de São aulo, e conclui que a proposta é considerada xequível caso não se encaixe a tais padrõe, o que deveria gerar a desclassificação do didato que a apresentar. Inclusive o pregoeir deveria proclamar a inaceitabilidade quando e nstatar que o preço último ofertado não se enquadrar à realidade inscrita no termo de r erência, não se tratando de mera faculdade, e im oriundo de um dever legal. Dos critérios de análise de condut s que visam influenciar conduta comercial u üorme entre concorrentes.

A adoção, por parte de entidades de lasse, associações e sindicatos, de elementos e muns para a formação de preço a serem obse ados pelos membros de um setor econômico, t s como tabelas "sugeridas" de preço, é rec ecida pelas autoridades estrangeiras como e emplo de prática que facilita sobremaneira a adronização dos preços no mercado. Ou seja, q anto mais a prática sob análise facilitar conl tácito ou explícito no que se refere ao preço d bens e serviços, maior deve ser a atenção a autoridade. Consequentemente, há vários e sos em que tais tabelas são consideradas il itas pelas autoridades concorrenciais, tanto n cionais2 quanto estrangeiras. Nesse sentido, vale aqui reproduzir trecho do voto-vista do Conselheiro Marcos P ulo Veríssimo no julgamento do PA n.0 080 2.006923/2002-18, que tratava de tabela de s iços de agência de viagens, estabelecida ela Associação Brasileira de Agências de V agens - ABA V do estado do Espírito to e cujo entendimento foi acolhido à animidade: "(. )uma série de condutas rep midas pelo direito antitruste (distintas do comportamento paralelo em si esmo considerado) são passíveis de punição justamente porque podem estimu r ou facilitar o paralelismo. Nesse contexto, a conduta que aqui se analisa as ume certo contorno especial, pois ela pode envolver tanto (i) o disfarce pa a uma estratégia explícita de colusão3, ou, >t. \ i.

2 umerosas são as condenações do Cade em casos em ue são utilizadas tabelas de preços por entidades que co gregam concorrentes: PA nº 53/92; PA nº 61/92; n. 62/1992; PA n. 08000.008994/1994-96; PA n. 08 00.010318/1994-7; PA n. 08000.011520/1994-40; PA. 08000.012252/1994-38; PA n. 08000.010791/1994-41 PA n. 08012.006397/1997-02; PA n. 08012.007 60/1997-74; PA n. 08000.015515/1997-02; PA n. 08 12.021976/1997-51; PA n. 08012.002153/200 - 72; PA n. 08012.004373/2000-32; PA. n. 08 12.006923/2002-18; PA n. 08012.004054/2003-78; P n. 08012.000099/2003-73. 3 n two recent international cartel cases - the Lysine C te/ and Citric Acid Cartel - the investigations showed th t the conspirators used the cover of the legitimate ade associations activities to organise para/lei, so-A tos nº 08012.000719/2008-21 Página 7 de 12 Volume de Processo 17 (0002623) SEI 08700.000719/2008-21 / pg. 3659 . r.. ,. -- , .r\. r, D ; /\r,1 ,.\ l (\: . V SUPERINTENDtNCIA-GERAL . 3._o i COORDEN ÇÃo-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6\a simplesmente, (ii) elemento facili dor de um resultado igualmente indesejado consistente na colusão tácita ent e agentes de um dado mercado. E, como já ressaltando, "a compreensão dess s elementos facilitadores é importante", entre outras razões, por "permitir a identi cação das práticas que facilitam a colusão de tal como a que as autoridades antitru te possam intervir para eliminá-las sempre que possível". (Massimo Morta, Cartels n the European Union., p. 98).

(g.n.) 3 A prática antitruste tem demonstr do que em mercados pouco concentrados, ecialmente os mercados com considerável n ero de concorrentes, chamados de mercados p lverizados, a utilização de tabelas de preços tem sido utilizada como meio para burlar a n tural concorrência existente nessa estrutur de mercado. Em outras palavras, acordos e plícitos de combinação de preços, mais co ecidos como cartéis clássicos e geralmente m is comuns em estruturas oligopolizadas, são bstituídos por tabelas de preços ou sugestões d parâmetros de precificação nessas estrutur mais pulverizadas, em que há uma natural di 1culdade de coordenação de um cartel clás ico dado o elevado número de p/ayers no m reado. Desse modo, os argumentos dos p tica em razão de "fragmentação" do me e ncorrentes não são capazes de afastar a ilicitu Nesse sentido, veja-se a conclusão P ulo Veríssimo em seu voto-vista n. 08012.006923/2002-18: epresentados acerca de impossibilidade da ado, pulverização ou elevado número de e da prática que se chegou o o ex-Conselheiro Marcos autos do Processo Administrativo "Tais circunstâncias (tipificação ex essa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acim com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de il itude da conduta.

Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua pr ica." 3. Em razão desse elevado potenci l de dano à concorrência e preJUIZO ao e umidor final, a conduta ora sob análise, qual seja, edição de tabelas de preços ou in trumento análogo que tenha por objeto conv rgir os preços aos patamares acordados, por e idades que congreguem concorrentes, é cons erada uma infração à ordem econômica pela L i Brasileira de Defesa da Concorrência. 3 Nesse passo, o Cade tem conside do, ao julgar processos administrativos que am tais condutas, dada a mencionada gravi ade dessa prática, que a análise de referidos ca led unofficia/ meetings, where conspirators agreed t ,x prices and set market share quotas worldwide. The u officia/ conspiratoria/ meetings would take place o days immediately preceding or following the official tr de association meetings. For these reasons, to avoid b oming the vehiclefor prohibited horizontal collusion, tr de associations usually have in place sophisticated ompliance programmes and association staff and/or ex ernal counsel carefully monitor and control the acti ities of the members that take place at sp nsored activities or that are done in the name of the ssociation. ln order to avoid antitrust exposure, it is al o important that association activities and meetings ave clear and comprehensive agendas and minutes. U.

explained, secret or furtive meetings may raise many suspicions as to the real purpose of the meeting and ge erate the impression that these are cover-ups for e spiracies to suppress competition. See P. E. Areeda, C p iratorial Opportuníty, Unexplained meetings, Furt e Behaviour, and Cover-Ups, in Antitrust Law - An A lysis of Antitrust Principies and Their Applications, V. lume 7, paragraph 1417". (OCDE, cit., p. 30) A tos nº 08012.000719/2008-21 Página 8 de 12 Volume de Processo 17 (0002623) SEI 08700.000719/2008-21 / pg. 3660 e /t»,OE/,1, I r; ., V SUPERINTENDNCIA-GERAL ( F: : ,. - - COORDEN ÇÃC>-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 c os é objetiva, ou seja, cingi-se à comprovaç o da mera existência do instrumento ou ação q e visou influenciar uma conduta comercial un forme, consoante didaticamente exposto pelo e - Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo e seu voto-vista nos autos do Processo A insitrativo n.º08012.006923/2002-18: "A caracterização da ilicitude pelo bjeto, que consiste simplesmente em acatamento de uma categoria criada expressam nte pela lei brasileira com inspiração no regime europeu, independe, pois, de qualqu r elemento subjetivo, e é aferida, como a própria lei indica, objetivamente. (.. ) "Nos trechos acima citados, relativ s ao direito europeu, há precisos elementos que podem servir de auxílio para a co reensão do que venha a ser uma conduta ilícita "pelo próprio objeto".

Trata-se, c sicamente, e por inúmeras razões, da conduta que se volta diretamente àformação de preços." Desse modo, a análise de condut s anticoncorrenciais como a ora discutida p escinde da estimação de poder de mercad e, consequentemente, da comprovação da p ssibilidade ou probabilidade de que efeitos eletérios à concorrência e ao bem-estar do c nsumidor sejam resultantes deste tipo de con uta, bastando-se a comprovação da existência d tabela de preços ou instrumento análogo. Em razão desse ponto, questões azidas à baila pelos Representados sobre a s posta ausência de poder de mercados d s Representados ou sobre a ausência de c mprovação de que o estudo tenha gerado e: 6 itos no mercado se mostram prescindíveis à álise antitruste para casos de influência d conduta comercial uniforme em que há a u "lização de tabelas de preços ou instrumento álogo, conforme bem fundamentado pelo e nselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu v o-vista nos autos do Processo Administrativo n. 08012.006923/2002-18: Também afastam completamente regra de minimis estabelecida na legislação, relativa ao controle de 20% a mais do mercado, pois tal regra aplica-se especificamente à presunção de pos ão dominante, sendo que a conduta aqui tratada não se enquadra nas categorias de buso de posição dominante, mas sim em conduta tendente a influenciar a adoção de áticas de preço uniformes." 3.

Acrescente-se, ainda, que discussõe acerca da intenção do agente que promoveu a edição ou divulgação da tabela de preço também se mostram desnecessárias, pois, c nforme já explicitado, a infração à ordem e onômica reside na tabela em si e não em se p rmenorizar qual foi o caráter subjetivo de s a edição. Em outras palavras, a ilicitude da c nduta dos Representados está representada n objeto da investigação, qual seja, a tabela de peços. Com isso, os argumentos levantado o rigatória, mas meramente sugestiva, ou orien c áter ilícito da tabela de preços. Nesse pass arcos Paulo Veríssimo em seu voto-vis n. 08012.006923/2002-18: pelos Representados de que a tabela não era tiva, igualmente não são capazes de retirar o vejamos o que consignou o ex-Conselheiro nos autos do Processo Administrativo "Isso ocorre porque, ao contrári do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e m alguns outros votos, compreendo que a A tos nº 08012.000719/2008-21 Página 9 de 12 Volume de Processo 17 (0002623) SE 08700.000719/2008-21 / pg. 3661 .i ,. t,,,O l: /4, /v ç., SUPERINTENDNCIA-GERAL f Fi<,. 2fj_9*-° 1 COORDEN ÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE J \_ determinação da ilicitude pelo obje, na legislação nacional, nada tem a ver com as "intenções subjetivas" do agente. isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na le, o que determina a presunçlio de ilegalidade é o "objeto", e não a "intençlio ".

Es última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi ; pressa ao dizer que a ilicitude "independe de culpa", ou seja, ocorre indepen entemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais." 4 De outro lado, tanto a jurisprudênci, como a teoria econômica, tem demonstrado q e há uma ausência de eficiências econômi s ou supostos efeitos pró-competitivos que p D =: ,1,v SUPERINTENDÊNCIA-GERAL i f"l: i .3 COORDEN ÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 =-=-Acrescente-se, ainda. que o simpl s ato de elaboração e/ou disseminação do e do extrapola os limites legais de atuação d sindicatos/associações, pois sua atuação em d fesa dos seus associados não está acima de ou os diplomas legais, como a Lei Brasileira de D fesa da Concorrência, e, portanto, tal conduta é passível de condenação pelo Cade em razão d s efeitos deletérios à concorrência advindos d tabela de preços. Como expressa o entendimento aci a exposto, a utilização do estudo como meio limitar a concorrência, sobretudo quand realizadas por associações de empresas c ncorrentes e direcionadas ao consumidor fin, não possuem outro objeto senão a pretensão d uniformizar preços e práticas comerciais e e concorrentes exercendo sobre o mercado a influência direta nesta direção, o que, des logo, presume-se negativo dado que a regra livre concorrência. Individualização da participação os Representados 11.3.1.

Sindicato das Empresas de Seguran a Privada, Segurança Eletrônica, Serviços de Escolta e Cursos de Formação do Estad de São Paulo - SESVESP O SESVESP encomendou e dispo ibilizou a todos seus associados um estudo d senvolvido pela Divisão de Gestão de Da os do Instituto Brasileiro de Economia da F dação Getúlio V argas, referente aos cust de prestação dos serviços de vigilância e s gurança patrimonial do estado de São Paulo ( s. 20 a 215). O estudo visa estabelecer um cust unitário básico do serviço de vigilância e s gurança patrimonial privada no estado de ão Paulo, e estabelece o tipo de postos de s rviços e o valor do posto de segurança com b e no número de vigilantes e carga horária de c da posto, e ainda sobre encargos e outros cust s relativos à atividade. O referido estudo, que a princí io poderia ser utilizado apenas para fins i ormativos ou estatísticos, era amplamente di gado pelo Sindicato, inclusive com Oficios a rgãos afirmando que preços praticados abaix do valor ali fixado eram inexequíveis, e com p ições a seus associados que realizassem pre s abaixo do fixado pelo estudo. Em outras palavras, houve um des irtuamento da finalidade do estudo, vindo o smo a ser utilizado como instrumento de c ercitivo, especialmente em licitações com o o etivo de desqualificar propostas que apresen assem valores inferiores ao mínimo proposto p lo estudo, e como instrumento de uniformiza o de preços. 5.

A prática denunciada pode ser c acterizada como influência de adoção de c nduta comercial uniforme perpetrada pelo S SVESP às empresas de segurança privada no e tado de São Paulo, instruindo a fixação d preços mínimos a serem cobrados para a p estação de diversos serviços necessários par a realização de segurança privada, por meio d utilização de estudo de preços mínimos ncomendado junto à FGV que acabou se sformando em verdadeira tabela de preços s bsumível, portanto, aos arts. 20, incisos I e II c art. 21, incisos II, IV e VIII, ambos da Lei n 8.884/94: vi) é irrelevante, finalmente, para definição da presu ão de ilicitude, que se perquira acerca da intenção do agente de prejudicar a concorrência, já que ale tipifica o ilícito independentemente de culpa (i.e., de considerações sobre o elemento volitivo). A tos nº 08012.000719/2008-21 Pâgina 11 de 12 Volume de Processo 17 (0002623) SEI 08700.000719/2008-21 / pg. 3663 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDEN ÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 11.3.2. José Adir Loiola e José Jacobson Ne o 5 O Representado José Adir Loiol subscreve o Oficio do SESVESP (DELI 2. 33/06), de 03 de outubro de 2006, endereç o à DIR XII - Direção Regional de Saúde - . Leôncio de Souza Queiroz, referente ao Pr gão Presidencial nº 054/2006 (fls. 343/345). N ssa comunicação o SESVESP informa à DI XII acerca da adoção da planilha de custos m nimos, incitando esse ór ão a não ad u icar contratos a em resas do setor ue ati uem re os abaixo do atamar ali desc ito.

O Representado José Jacobson Neto ubscreve o expediente DELI 1.407/06, de 12 dezembro de 2006, endereçado à Secretaria e Estado de Negócios da Fazenda-ORA 3, re ativamente ao Edital do Pregão ORA - 3 nº 1/2006, também incitando o referido órgão a ão ad"udicar contratos a em resas do seto ue rati uem re os abaixo do atamar ai descrito. A prática realizada pelos representa os seria a de buscar impor conduta comercial forme a empresas do setor atuantes em tod o estado de São Paulo por meio de práticas fa ilitadoras consistente na fixação de preços mínimos ao utilizar o estudo da FGV para li "tara concorrência, subsumível, portanto, ao arts. 20, incisos I e II c/c art. 21, incisos II, I e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94. II. CONCLUSÃO Com base em todo o exposto, c nclui-se que os Representados incorreram c