Processo Administrativo nº 08700.000719/2008-21

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIV DE DEFESA ECONÔMICA-C Gabinete do Conselheiro Alessandro Serafin Octaviani Luis P ocesso Administrativo nº 08700.000719/200 - 21 R presentante: SDE ex officio R presentados: Sindicato das Empresas de Segurança Privada, Segurança Eletrônica, S rviços de Escolta e Cursos de Formação do stado de São Paulo - SESVESP; José Adir L iola, José Jacobson Neto A vogados: Percival Maricato, Diogo Telles kashi, Carlos Augusto de Barros e Silva, urício Felberg R lator: Conselheiro Alessandro Octaviani L 1. EMENTA: Processo A inistrativo. Prática de imposição de conduta o 20, incisos I e II e artigo 21, incisos II, IV e VIII da Lei nº 8.88 1994. Mercado de licitações públicas para contratação de serviços e segurança privada no Estado de São Paulo. Afastamento das preli inares. Nota técnica da SG, Pareceres da ProCADE e do MPF p la condenação. Conduta prejudicial à livre concorrência. Condenaç o. Palavras-Chave: Proce o administrativo, tabela de preços, sindicato, serviços de segurança pr vada. voo I. RELATÓRIO A. DA ABERTURA DO PROCESSO A MINISTRATIVO Trata-se de Processo Administrativo in taurado ex officio pela Secretaria de Direito E onômico - SDE para investigar prática de i posição de conduta comercial uniforme por p e do Sindicato das Empresas de Seguranç Privada, Segurança Eletrônica, Serviços de Volume de Processo 17 (0002623) SEI 08700.000719/2008-21 / pg.

3698 C se lho Administrativo de Defesa Econômica - CADE G inete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luís E coita e Cursos de Formação do Estado de S o Paulo - SESVESP e de seus Presidente e V e, os Srs. José Adir Loiola e José Jacobso Neto, respectivamente. Estes Representados te iam realizado restrições injustificadas da c ncorrência sobre empresas de serviços de se urança privada no Estado de São Paulo candi atas a contratos em licitações públicas. 2. O Processo Administrativo teve início em 01/02/2008, a partir de representação ulada pelo próprio SESVESP, por meio da ual informou ao CADE que a Empresa Staff te ia praticado "preço inexequível" em licitaç o promovida pela Secretaria de Estado de N gócios da Fazenda DRA 3, mais especificam te o Pregão 01/2006,. 3. Consoante o Sindicato, preço inexequív 1 seria o preço inferior àquele constante em pl ilha eletrônica elaborada pela FGV e divul da pelo Sindicato com o intuito de "facilitar o iligenciamento destas práticas [comerciais] tanto por parte dos prestadores quanto dos to adores dos serviços de segurança." 4. Durante o ano de 2008, o SESVESP prosseguiu enviando denúncias ao CADE re erente à mesma prática de preços inexequíve s por parte das empresas Cerpoll Serviços de urança e Vigilância Ltda. (fls. 244 a 249), Pr mier Vigilância e Segurança Ltda. (fls. 251 a ), CR 5 Brasil Segurança Ltda. (fls. 601 a 606), Atlântico Sul Segurança e Vigilância Lt a. (fls. 580 a 585), GSV Segurança e Vigir ia Ltda. (fls.

580 a 585), Braserv Vigilância e egurança Patrimonial Ltda. (fls. 580 a 585) e SL Serviços de Segurança Privada Ltda. (fls. Após a realização de diligências com vis as a apurar os fatos apresentados nos autos, a E emitiu a Nota Técnica de fls. 654-674, e tendendo existirem evidências significativas n-da pratica de preços predatórios por parte as empresas que cobraram preços abaixo da ta ela, como queria o sindicato, mas sim de i posição de conduta comercial uniforme em li tações públicas para contratação de serviços e segurança privada no Estado de São Paulo pe o próprio sindicato denunciante, o que car cterizaria infração à ordem econômica nos os do art. 20, incisos I e II c/c art. 21, inc os II, IV e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, r ão pela qual instaurou o presente Processo A ministrativo em face do referido Sindicato e Srs. José Adir Loiola e José Jacobson Ne, Presidente e Primeiro Vice-Presidente do B. DA MANIFESTAÇÃO DOS REPRE ENTADOS 2 Volume de Processo 17 (0002623) SEI 08700.000719/2008-21 / pg. 3699 ,. e e .r. DE Cc1nselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE lt ç}r ./ l V G binete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo nº 08700.0007 l 9/2fJP. ) 6. Devidamente notificados, os Representldos apresentaram suas respectivas &-,,,.-,, al1gando, em síntese: (i) Mercado pulverizado.

Não se po1 ena cogitar a existência de cartel em um mercado com tamanha competição < pulverização tal qual o de fornecimento de mão de obra terceirizada de segurança, em que, na verdade, haveria uma guerra de preços. (ii) Ausência de poder de mercado R, ferido mercado seria formado por inúmeras empresas associadas e não associadm, o que tomaria infactível um cartel no setor. (iii) Inexistência de ilícito. As hipóte ; es legais não indicariam ilicitude em sua conduta, servindo, antes, para justifü á-la. A oferta abaixo do preço de custo seria violação à livre concorrência e à 1 vre iniciativa, ao representar um limite ou impedimento ao acesso de empresas, o mercado. (iv) Inexistência de tabela de preços. O estudo da FGV estaria indicando o custo básico do serviço, e não taxas de allininistração ou lucro. Estes últimos seriam variáveis conforme os ditames de cada empresa e seriam fatores realmente determinantes na formação do preço final. Por sua vez, o custo básico de serviço estaria relacionado à mão de obra, q11e seria basicamente inflexível, considerando que os vigilantes costumam ganhar o piso salarial e que os encargos sociais e demais custos a eles correlatos encon rar-se-iam prescritos em lei. (v) Falta de credibilidade das empre as acusadoras. As acusações ao SESVESP teriam partido justamente de empre ,as que incorreram nas práticas antiéticas e anticoncorrenciais expressas pelos pr ços predatórios.

(vi) Ausência de eficaz apuração dos J reços inexequíveis pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. A SD teria afirmado não haver indícios de preço predatório por parte das empresas e nunciadas, mas não teria fundamentado ou provado isso. A Secretaria ter-se-ia 1 mitado a perguntar ao contratante público se o preço do serviço que ele havia cor tratado era exequível, método que, a critério da SESVESP, seria "absolutamente inócuo" de averiguação, tendo em vista que o contratante não admitiria ter contrata ao por um preço inexequível, assumindo uma infração sua. 3 Volume de Processo 17 (0002623) SEI 08700.000719/2008-21 / pg. 3700 Co selho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Ga inete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis 7. Por sua vez, os Srs. José Adir Loiola e Jo é Jacobson Neto alegaram: (i) Inexistência de ilicitude dos atos d pessoas físicas. Os Representados estariam atuando segundo o estrito cumprim nto de seu dever legal, não incorrendo em infração alguma. O Processo Admi strativo não teria atribuído aos defendentes excesso de poder ou extrapolação d mandato em suas condutas, requisitos que seriam estipulados pelo art. 18 da lei 8.884/94 para que haja a desconsideração da personalidade jurídica. Tal artigo ind caria que a responsabilização de sócios e de dirigentes seria "excepcional e alt ente restrita", ocorrendo apenas quando claramente comprovados o excesso e poder ou extrapolação de mandato, o que não foi feito no presente processo.

demais, as condutas dos Representados não teriam sido devidamente individu izadas e pormenorizadas, sendo a eles imputadas as infrações simplesment por serem meros representantes estatutários do Sindicato. (ii) Inexistência de ilicitude da Iniciat va do Sindicato. A iniciativa do Sindicato seria lícita, basicamente, por dois mo ivos: (i) a tabela de preços mínimos da FGV era referente a preços de custo da af idade, e não atrelada a índices de "margem de lucro" nem à taxa administrati a", desta feita o estudo seria de inconteste excelência, e apuraria preços básicos para o exercício regular da atividade e (ii) o Sindicato não teria força para impo uma formação de cartel a seus associados, dado o grande número de empresas n o associadas em atividade no mercado. C. DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO C.. Das Preliminares O SESVESP alegou, em sede de prelimi ares: (i) A inépcia da peça acusatória, por au ência de algum estudo, análise ou questão