Atividades de Vigilância e Segurança Privada

:: SEI / CADE - 0026140 - Voto :: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08700.000719/2008-21 Embargantes: Sindicato de Empresas de Segurança Privada, Segurança Eletrônica e Serviço de Escolta e Cursos de Formação de São Paulo - SESVESP, José Adir Loiola e José Jacobson Neto Advogados: Percival Menon Maricato, Diogo Telles Akashi, Carlos Augusto de Barros e Silva e Maurício Feldberg Relator: Conselheiro Alessandro OCtaviani Relatora dos embargos: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de declaração. Processo administrativo que condenou os embargantes pela prática de influência de conduta uniforme. Ausência de omissão, contradição e de obscuridade na decisão embargada. Embargos de declaração desprovidos. VOTO I. DECISÃO EMBARGADA Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Sindicato das Empresas de Segurança Privada, Segurança Eletrônica e Serviços de Escolta e Cursos de Formação de São Paulo – SESVESP e pelas pessoas físicas José Adir Loiola e José Jacobson Neto em face de decisão proferida pelo Tribunal em 06 de agosto de 2014, que condenou os representados por influência de conduta uniforme, nos termos do art. 20, incisos I e II c/c art. 21, incisos II, IV e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. Os embargantes apontaram a existência de uma série de omissões, de contradições e de obscuridades na decisão prolatada pelo Tribunal, requerendo o saneamento dos vícios apontados e a concessão de efeitos infringentes aos embargos, conforme descrito a seguir.

II.RAZÕES DOS EMBARGOS O SESVESP alega, em síntese, que o voto teria incorrido nos seguintes vícios. Omissão em relação à existência de prescrição: segundo as embargantes, o voto teria incorrido em omissão por não ter declarado, de ofício, a incidência da prescrição intercorrente na hipótese, dado que teriam transcorrido seis anos entre a instauração do processo, em 2008, e o julgamento definitivo. Além disso, ainda que se desconsiderasse o prazo de três anos, teria havido a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 1º da Lei 9873/99, na medida em que entre a citação e a publicação da decisão ora embargada houve o decurso de mais de cinco anos. Omissão e obscuridade quanto ao conceito e conteúdo do Estudo CUB/FGV: o SESVESP alega que, da expressão “estudo de custos mínimos de mão-de-obra”, o voto teria progredido para definir o estudo da FGV como “custos médios” e, posteriormente, como “tabela de preços”. Essa confusão terminológica teria, sem qualquer base técnica ou econômica, conduzido a uma interpretação deturpada do estudo, levando à conclusão equivocada de que se tratava de uma tabela de preços. Omissão relativa ao poder dever conferido ao sindicato de fiscalizar as licitações públicas contra a oferta de preços inexequíveis e a prática de concorrência desleal pela oferta de preços predatórios: segundo o sindicato, a decisão embargada teria tolhido o direito do representado de exercer seu “direito/dever de petição contra ilegalidades na oferta de preços”.

Além disso, não teria ficado claro se o sindicato ainda poderia continuar exercendo seu direito de fiscalização e a denúncia da oferta de preços inexequíveis em licitações públicas pautado em outros documentos de fixação de preços que não o CUB/FGV. Já os senhores José Adir Loyola e José Jacobson Neto, além de terem ressaltado a ocorrência de prescrição, alegaram que o voto do Relator padeceria dos seguintes vícios: Omissão quanto à existência de fatos ou atos que justificariam sua inclusão no polo passivo do processo administrativo: os embargantes sustentam que, na instrução processual, não foi possível colher nenhum elemento que comprovasse a prática de conduta anticompetitiva, de modo que sua inclusão no polo passivo teria ocorrido tão somente em razão do cumprimento de seu dever estatutário de atuar como mandatários e representantes do sindicato. Ademais, a Lei 8.884/94 só autorizaria a desconsideração da personalidade jurídica em caso de “abuso, excesso de poder, infração à lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social”, de forma que a decisão teria sido omissa por não ter demonstrado, sequer sucintamente, em que medida a conduta dos representados se subsumiria às hipóteses do art. 18 da Lei 8.884/84. Omissão em relação à prova testemunhal acostada aos autos:

todas as testemunhas ouvidas na instrução do processo teriam declarado que não houve nenhuma pressão direta ou indireta dos dirigentes do SESVESP na elaboração do estudo da FGV assim como nos trabalhos e deliberações da Comissão Ética do Sindicato; Contradição entre as respostas aos ofícios encaminhados durante a instrução e o dispositivo da decisão embargada: os embargantes sustentam que nenhuma das respostas às dezenas de ofícios remetidos pela SDE às tomadoras de serviços continha qualquer informação sobre ato ou fato que pudesse caracterizar a prática de infração à ordem econômica pelo sindicato. Ademais, as pessoas físicas condenadas não foram sequer mencionadas. Omissão quanto à tese de que os embargantes agiram como meros representantes e/ou mandatários do sindicato: nos termos dos embargos, os Senhores José Adir Loiola e José Jacobson Neto apenas cumpriram seu mandato, tendo atuado em estrito cumprimento de seu dever legal de observar as regras definidas no Estatuto Social do sindicato, não tendo ficado comprovado excesso no exercício do mandato. III. DO CONHECIMENTO A certidão de julgamento foi publicada no Diário Oficial no dia 14 de agosto de 2014, de modo que, nos termos do art. 105, §3º e do art. 63, IV do Regimento Interno do CADE c/c art. 191 do CPC, a data final para a oposição dos embargos seria o dia 25 de agosto daquele ano. Todos os embargos foram protocolados no dia 19 de agosto de 2014, sendo, portanto, tempestivos.

Os recursos são cabíveis, formalmente regulares e foram opostos por partes legítimas e com interesse recursal. Dessa forma, conheço dos embargos de declaração. IV . ANÁLISE DE MÉRITO IV.1. DA PRESCRIÇÃO Como descrito anteriormente, todos os embargantes sustentaram a ocorrência de prescrição. Segundo eles, entre a instauração do processo administrativo (27 de dezembro de 2008) e seu julgamento (06 de agosto de 2014) teriam transcorrido mais de seis anos, de forma que o Conselheiro Relator deveria ter declarado, de ofício, a incidência da prescrição intercorrente na hipótese. Ademais, entre a citação dos representados e a publicação da decisão embargada transcorreram mais de cinco anos, de modo que também teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva. O argumento carece de fundamento. Ao contrário do que parecerem sugerir os embargantes, não é apenas o julgamento ou a notificação dos acusados que interrompe o prazo prescricional. Nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei 9.873/99, qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato também ensejará a interrupção desse prazo. De fato, ao se analisar os autos, verifica-se que, entre a instauração do processo, em 2008, e seu julgamento, em 2014, foram praticados uma série de atos instrutórios que demonstram claramente a inexistência de desídia por parte da administração na condução do processo sob exame. Em 2009, a SDE saneou o processo, bem como determinou a produção de provas.

No mesmo ano, foi realizada a oitiva de diversas testemunhas (1655 a 1688). Em novembro de 2010, foram encaminhados inúmeros ofícios a órgãos públicos, solicitando informações relativas aos fatos sob análise (fls. 1697 a 1735, 1808 a 1810 e 2117 a 2134). Em maio de 2013, a SDE intimou as representadas para apresentar alegações finais. No mês seguinte, proferiu seu parecer final, sugerindo a condenação do SESVESP e de seus dirigentes. A descrição acima deixa claro que não houve paralisação do processo por mais de três, de modo que não é possível acolher a alegação de prescrição. Afastada a incidência de prescrição, passo a examinar, separadamente, as alegações apresentadas pelo SESVESP e por seus administradores. IV.2. RESPOSTA ÀS ALEGAÇÕES DO SESVESP IV.2.1. DA TERMINOLOGIA EMPREGADA PARA DEFINIR O ESTUDO cub/FGV Os embargantes sustentam que o voto teria incorrido em contradição e obscuridade em relação ao conceito e conteúdo do estudo CUB/FGV, ao reconhecer, inicialmente, que se tratava de um “estudo de custos mínimos da mão-de-obra”, para, posteriormente, declarar que consistia em “custos médios” e, ao final, substituir a definição por “tabela de preços”. A suposta obscuridade/contradição suscitada pelo embargante, na verdade, perpassa a própria análise de mérito do caso, o que não se admite em sede de embargos. Com efeito, ao sustentar a existência de “contradição/obscuridade” terminológica, o que os embargantes pretendem é contestar as conclusões da decisão embargada.

Note-se que a mera utilização da expressão “custos mínimos” no voto não interfere na conclusão do Tribunal de que a planilha, de fato, funcionou como uma tabela de preços, influenciando a adoção de conduta uniforme pelas empresas que atuavam nesse mercado. Se houve uma progressão terminológica, trata-se de consequência natural do exercício hermenêutico realizado frente ao caso em exame. O excerto do voto transcrito abaixo demonstra com nitidez a inexistência da “obscuridade/contradição” alegada e aponta o caminho interpretativo que justificou o uso do termo “tabela de preços”: “Os pontos de referência inscritos na tabela prefixam valores a serem adotados como ponto de partida na precificação das empresas, impedindo que sejam levados em consideração os custos particulares de cada uma e as pressões concorrenciais que as envolvem. A tabela nada mais é que uma forma de preço mínimo a ser utilizado, imbuída do resultado potencial de diminuição da concorrência exercida pelas empresas entre si e aumento dos preços pagos pela Administração na contratação destes serviços. O estudo não apresenta a autoridade considerada pelos Representados a ponto de servir de parâmetro último a ser seguido rigorosamente pelas empresas. Afinal, os números a que se chegou, nomeados Custo Unitário Básico (CUB), são resultado de uma média do custo das empresas que atuam na área objeto de estudo.

Por ser uma média, não reflete as particularidades de cada empresa, podendo haver algumas empresas com um custo menor, outras com um custo maior” O mero fato de o Tribunal não ter atribuído à expressão “custos mínimos” o efeito pretendido pela embargante, qual seja, o afastamento da ilicitude, não significa que exista contradição e/ou obscuridade a ser sanada. Aliás, o uso do termo “custos mínimos” no início do voto apenas demonstra que o Relator não se furtou a enfrentar as alegações da representada. Como revela o trecho acima, mesmo tendo reconhecido que se tratava de uma “média de custos mínimos”, tal como suscitado pela defesa, a decisão embargada concluiu que o estudo impedia que fossem levados em consideração os custos particulares de cada empresa, configurando, na verdade, uma tabela de preços, que poderia ter por efeito a redução da concorrência e a elevação nos preços pagos pela Administração na contratação dos serviços. Não há que se falar, portanto, na existência de contradição e/ou obscuridade em relação à definição do Estudo CUB/FGV. IV.2.2. DO PODER/DEVER DE DENÚNCIA O SESVESP argumentou, ainda, que a decisão seria omissa por ter ignorado o poder dever do embargante de fiscalizar as licitações públicas contra a oferta de preços inexeqüíveis e a prática de concorrência desleal pela oferta de preços predatórios. Não assiste razão ao sindicato.

Obviamente, não há que se falar em poder/dever legítimo quando a conduta praticada configura uma infração à ordem econômica. Como bem ressaltou o voto do Conselheiro Relator, embora o papel desempenhado por sindicatos e entidades de classe seja bastante relevante, seus atos não estão imunes à legislação antitruste, de modo que o compartilhamento de informações relevantes à concorrência, por meio da elaboração e divulgação de tabelas de preços a seus agentes, foge do âmbito de sua competência. Ademais, como se verificou no voto, as denúncias dirigidas ao CADE e a outros órgãos de Administração Pública pelo sindicato, na verdade, revelaram o caráter impositivo do estudo da FGV, o que reforça a reprovabilidade da conduta. Registre-se, ainda, que o fato de o CADE ter declarado a ilegalidade da divulgação e da imposição do estudo da FGV não significa que a embargante não possa mais exercer seu alegado direito de fiscalizar as licitações. Aliás, é a própria embargante que informa sobre a existência de portarias oficiais que estabelecem limites máximos e mínimos para os preços dos serviços de vigilância em contratos com órgãos públicos.

Nos termos dos embargos, eram exatamente essas portarias que, via de regra, vinham sendo utilizadas para denunciar a prática de preços inexeqüíveis aos órgãos públicos licitantes, de forma que, declarada a licitude das tabelas oficiais publicadas pelo Governo Federal – Portaria SLTI/MPOG nº 21 – e pelo Estado de São Paulo – CADTERC-SP -, deveria ser afastada a punição do SESVESP, em razão de o estudo da FGV ter sido utilizado unicamente para fins internos e estatísticos. A análise do voto, todavia, demonstra que a alegação carece de fundamento. Como do ofício encaminhado à Direção Regional de Saúde mencionado no item 66 do voto, o sindicato não apenas avisava da existência da planilha de custos mínimos, como estimulava o órgão a não adjudicar contratos com empresas que ofertassem preços inferiores àqueles estabelecidos no referido documento, deixando claro que o SESVESP utilizava o estudo da FGV para pautar sua análise de exeqüibilidade dos preços. É o que revela o trecho transcrito abaixo: “Assim, introduzimos também uma medida concomitante para se checar a seriedade da atuação empresarial em nosso segmento que é o monitoramento das suas práticas comerciais.

Para facilitar o diligenciamento dessas práticas tanto por parte dos prestadores quanto dos tomadores dos serviços de segurança, o Sesvesp disponibilizou em seu site www.sesvesp.com.br planilhas eletrônicas contendo os custos mínimos referenciais da nossa atividade para os vários regimes de trabalho, que representam 99% daqueles demandados pelo mercado. Essas planilhas baseiam-se em estudos técnicos especializados na área, e utilizam-se de critérios definidos em trabalho desenvolvido pela FGV – Fundação Getúlio Vargas – Instituto de Economia.” (fl. 343/345, grifos nossos) Não bastasse isso, todas as denúncias encaminhadas ao CADE contra a suposta prática de preços inexeqüíveis em processos licitatórios mencionavam a não adoção da planilha da FGV como fundamento. Das denúncias contra a Cerpoll Serviços de Segurança e Vigilância Ltda. (fls. 244 a 249), Premier Vigilância e Segurança Ltda. (fls. 251 a 256), CR 5 Brasil Segurança Ltda. (fls. 601 a 606), Atlântico Sul Segurança e Vigilância Ltda. (fls. 580 a 585), GSV Segurança e Vigilância Ltda. (fls. 580 a 585), Braserv Vigilância e Segurança Patrimonial Ltda. (fls. 580 a 585) e SL Serviços de Segurança Privada Ltda. (fls. 526 a 531), constava o seguinte trecho: “Um dos objetivos a que a entidade se propõe é levar ao conhecimento das autoridades as empresas que participam de licitações oferecendo custos que entendemos serem INEXEQUÍVEIS.

O custo mínimo pelo qual a oferta de um serviço pode remunerar os custos foi calculado pela Fundação Getúlio Vargas conforme planilha anexa. Destarte, quando uma empresa se apresenta no mercado oferecendo serviços do segmento, por preços abaixo dos custos mínimos previstos, é evidente que ela se torna suspeita de diversas irregularidades, que merecem ser apuradas”. O excerto citado acima, portanto, deixa claro que, ao contrário do que alegam os embargantes, a denúncia referente à aplicação de preços inexeqüíveis não se pautava nas portarias oficiais elaboradas pelo governo, hipótese em que não haveria que se cogitar de ilicitude. IV.3. RESPOSTA ÀS ALEGAÇÕES DO SR. JOSÉ ADIR LOIOLA E DO SR. JOSÉ JACOBSON NETO IV.3.1. DA INCLUSÃO DAS PESSOAS FÍSICAS NO POLO PASSIVO, DO NEXO CAUSAL E DA REPRESENTAÇÃO ESTATUTÁRIA Já as pessoas físicas representadas alegaram que a decisão embargada seria omissa por não ter explicitado os atos e fatos que justificariam sua inclusão no polo passivo. Segundo elas, sua condenação teria se baseado unicamente no cumprimento de um dever legal e estatutário de atuarem como mandatários e representantes do sindicato. Ademais, a decisão embargada não teria demonstrado a existência de “abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social”, contrariando os requisitos exigidos no art. 18 da Lei 8.884/94. A irresignação não merece prosperar.

A decisão embargada não apenas descreveu detalhadamente os atos que justificaram a condenação dos Sr. José Adir Loiola e José Jacbson Neto, como afastou expressamente a incidência do art. 18 na hipótese sob exame. É o que demonstra o trecho transcrito abaixo: “74. Entretanto, cabe reforçar o já debatido na análise das preliminares pela SDE, que sua responsabilização não se deve ao fato de se estar lançando mão da desconsideração da personalidade jurídica do Sindicato, sob a qual incidiria aquele artigo. A inclusão no processo em tela de José Adir Loiola e José Jacobson Neto ocorre em face da responsabilização pessoal da pessoa física, expressamente prevista pelo artigo 15 da mesma lei. 75. O artigo 15 da Lei n° 8.884, já transcrito neste voto, preceitua a aplicação da lei de concorrência brasileira tanto a pessoas físicas, quanto a associações e sindicatos. Um não exclui o outro. Percebe-se no presente PA, seguindo o mesmo raciocínio disposto no PA nº 08012.009670/2010-44, que as pessoas físicas, como Presidente e Vice-Presidente do Sindicato no período em que foi elaborado e divulgado o estudo da FGV, tinham consciência da prática de influência à adoção de conduta uniforme, dando anuência e participando efetivamente da conduta, o que justifica sua responsabilização." De fato, como acertadamente apontou o Conselheiro Relator, não é possível invocar o art.

18 da Lei 8.884/94, por não se tratar de desconsideração de personalidade jurídica, mas de responsabilidade pessoal dos administradores do sindicato. Ademais, ao contrário do que alegam os embargantes, o cumprimento de seus deveres estatutários, em regra, não os desobriga de cumprir o preceituado na lei. Como se sabe, os administradores, mesmo constituindo órgãos das pessoas jurídicas, estão sujeitos a um regime de responsabilidade pessoal, que lhes impõem deveres de lealdade e diligência na condução dos negócios sociais, de forma que a mera alegação de que agiram em nome do sindicato, no caso sob exame, não afasta a ilicitude de sua conduta. O item 75 do voto citado acima, aliás, deixa claro que a decisão embargada reconheceu a incidência de culpa das pessoas físicas na prática das condutas investigadas, destacando que os Senhores José Adir Loiola e José Jacobson Neto tinham não apenas consciência da prática de influência à adoção de conduta uniforme, como anuíram e participaram efetivamente dessa prática. Os itens 77 a 84 da decisão embargada explicitam de forma contundente os atos que justificaram essa conclusão, não havendo que se falar em omissão. Em relação à atuação do S. José Adir Loial, presidente do SESVESP à época dos fatos, o voto destacou que: "Sua conduta, aqui alvo de investigação, foi o protagonismo no envio de (i) comunicado e (ii) ofício em nome do SESVESP, por ele assinados.

Com o primeiro, instigava as empresas de segurança privada a utilizar nos custos de seus serviços o disposto pelo estudo da FGV, e, com o segundo, incitava a que órgãos públicos só contratassem empresas que praticassem o mínimo presente nesse estudo. (i) Informamos que se encontra disponível a todas as empresas associadas, o estudo detalhado elaborado pelo Instituto Brasileiro de Economia - IBRE da Fundação Getúlio Vargas – FGV, específico para os serviços de vigilância e segurança patrimonial privada para o Estado de São Paulo, CUB – CUSTO UNITÁRIO BÁSICO, contendo as planilhas de custos mínimos devidamente atualizadas até o mês de MAIO/2007.” (ii) Representando o Sindicato, constam ainda várias (iii) denúncias assinadas pelo Sr. José Adir Loiola ao CADE, acusando Premier Vigilância e Segurança Ltda., CR 5 Brasil Segurança Ltda., Atlântico Sul Segurança e Vigilância Ltda., GSV Segurança e Vigilância Ltda., Braserv Vigilância e Segurança Patrimonial Ltda. e SL Serviços de Segurança Privada Ltda. de estarem praticando preços inexequíveis, que seriam preços que diferiam do constante na planilha divulgada pelo SESVESP. (iii) O Representado mostra-se, então, ator importante na articulação do Sindicato a fim de divulgar e ver cumprida a tabela de Custo Unitário Básico de serviços de segurança privada." Em relação à atuação de José Jacobson Neto, a decisão embargada salientou que:

“(...) Representado também agiu enviando, em nome do SESVESP, (i) ofício a um órgão público, Secretaria de Estado de Negócios da Fazenda, estimulando-o a adotar a tabela de preços, fruto do estudo da FGV, como referencial em suas contratações com empresas de segurança privada. (i) O Vice Presidente da SESVESP fez ainda, como representante do Sindicato, uma (ii) denúncia ao CADE contra a empresa Cerpoll Serviços de Segurança e Vigilância Ltda., acusando-a de ofertar preços inexequíveis, já que estes não seguiam o padrão tabelado no estudo da FGV. (ii) De forma semelhante ao Sr. José Adir Loiola, o Sr. José Jacobson Neto, em sua função de destaque no Sindicato, agiu para assegurar a observância da tabela de preços de serviços de segurança privada, contribuindo para lesionar a concorrência.” A descrição transcrita acima revela claramente o que justificou a inclusão dos Senhores José Adir Loiola e do Senhor José Jacobson Neto no polo passivo do processo sob exame e, posteriormente, sua condenação. Vê-se, portanto, que o voto não padece de nenhuma omissão e que a pretensão dos embargantes é tão somente a de rediscutir o mérito da decisão, o que não se admite em sede de embargos de declaração. IV.3.2.

DOS TESTEMUNHOS BENÉFICOS Os embargantes sustentam que o voto teria sido omisso por não ter considerado a prova testemunhal na análise, que demonstraria a inexistência de pressão direta ou indireta dos dirigentes do SESVESP seja na elaboração do estudo da FGV, seja nos trabalhos e deliberações da assembleia e/ou da Comissão Ética do Sindicato. O mero fato de o Conselheiro Relator não ter concluído pela inexistência de infração à ordem econômica, como pretendiam os embargantes, contudo, não significa que tenha havido omissão. No ordenamento jurídico, vigora o princípio do livre convencimento motivado do juiz, de forma que, não havendo hierarquia entre as provas, cabe ao julgador sopesar os elementos probatórios contidos nos autos e proferir sua decisão livre e fundamentadamente. A decisão embargada descreve claramente as razões que fundamentaram a condenação dos representados, conforme descrito anteriormente, inexistindo qualquer omissão a ser sanada. Ainda que se admitisse a argumentação dos embargantes de que a Comissão Ética é completamente independente da direção executiva do sindicato, essa constatação, por si só, não seria suficiente para atribuir efeitos infringentes aos embargos.

Em primeiro lugar, tal como apontou o Conselheiro Relator, a prática de influência de conduta uniforme dispensa qualquer prova sobre o caráter impositivo da conduta, de modo que, independentemente da existência de Comissão de Ética, não seria possível afastar a reprovabilidade da conduta praticada pelos embargantes. Além disso, nota-se que os dirigentes do sindicato participaram diretamente da imposição da planilha de custos, encaminhando ofícios aos órgãos públicos para instigá-los a não adjudicar contratos com empresas cujos preços não estivessem de acordo com o Estudo CUB/FGV. Da mesma forma, o fato de os consultores econômicos terem declarado que os administradores do sindicato não exerceram pressão direta ou indireta sobre o estudo elaborado pela FGV não afeta a conclusão da decisão embargada. Isso porque, independentemente de ter havido ingerência da SESVESP sobre o conteúdo do estudo, o fato é que sua encomenda e divulgação pelo sindicato configuram um ilícito anticoncorrencial, na medida em que os valores dispostos na planilha funcionaram como uma tabela de preços mínimos em detrimento da livre concorrência. Assim, a prova testemunhal acostada aos autos não afasta a ilicitude da conduta imputada aos representados, não sendo possível cogitar de omissão unicamente em razão de a conclusão da decisão embargada não ter sido favorável às representadas. IV.3.3.

DAS RESPOSTAS AOS OFÍCIOS Os embargantes sustentam que nenhuma das respostas às dezenas de ofícios expedidos pela SDE continha informação sobre qualquer ato ou fato que permitisse concluir pela prática de infração à ordem econômica pelo sindicato, de forma que, ao condenar os embargantes, a decisão teria incorrido em contradição. Ademais, vários dos órgãos consultados foram expressos em afirmar que não tinham conhecimento do estudo da FGV e que não o tomavam como base, não havendo que se falar, portanto, na existência de coerção. De fato, alguns órgãos públicos responderam que não tinham conhecimento do referido estudo e/ou que não o utilizavam para aferir a exeqüibilidade nas licitações, conforme transcrito abaixo: “Adotamos a média aritmética ou mediana dos valores obtidos em meio a pesquisa de preços praticados no mercado” (fl. 1954); “Utilizamos como parâmetro o IN 02 e suas alterações” (fl.1960); “Este órgão instrui o processo de licitação com pelo menos três orçamentos de empresas que atuam no ramo, e tira a média aritmética para servir de parâmetro no momento da realização do certame” (fl. 1767); “Os critérios utilizados pelo INCRA/SP para definir valores referenciais para a contratação de serviços de vigilância e segurança patrimonial privada no Estado de São Paulo foi a Portaria n° 06, de 10 de junho de 2009 da Secretaria de Logística Tecnologia da Informação” (fl.1803);

“A definição de valores referenciais para a contratação de serviços de vigilância e segurança patrimonial se dá mediante pesquisa de preços em pelo menos 03 (três) prestadoras deste tipo de serviço, em atendimento ao Decreto Estadual n° 34.350, de 11/12/1991 e pelo Caderno Técnico de Prestação de Serviços de Vigilância e Segurança Patrimonial – Volume 1 (Versão Janeiro 2010), do Cadastro de Serviços Terceirizados – CARDTERC” (fl. 1815). Essa constatação, contudo, não afasta a ilicitude da conduta dos representados. Com efeito, o ilícito antitruste configura uma infração de perigo, de modo que é suficiente para a condenação a potencialidade lesiva da conduta, ainda que não tenha havido, de fato, a produção de efeitos anticoncorrenciais. Ressalte-se, ainda, que o fato de o estudo não ser utilizado pelos órgãos públicos mencionados não afasta a tentativa de coerção pelo sindicato na utilização da tabela. De fato, a imperatividade da prática não foi direcionada aos contratantes de serviços de segurança privada, mas, sim, às próprias empresas do ramo, o que levou os embargantes a impeli-las de diversas formas a seguir o determinado no estudo, na tentativa de uniformizar suas condutas. Como narram os itens 53 a 64 da decisão embargada, as empresas que praticassem preços inferiores àqueles estabelecidos na planilha divulgada pelo sindicato, não apenas seriam “denunciadas” aos órgãos competentes, como ficavam sujeitas à imposição de multas.

Além disso, empresas em processos de agremiação, como a Cerpoll e a CR5 (fl. 621/622 e 631/632) declararam, em suma, que o indeferimento da filiação, resultante da prática de preços inexeqüíveis, traria danos a suas atividades comerciais, dado que alguns processos licitatórios exigiriam certidão negativa de débito junto ao sindicato na fase de habilitação. Constam dos autos, ainda, as denúncias encaminhadas ao CADE. Não há dúvidas, portanto, de que o sindicato e seus dirigentes se valiam de medidas coercitivas para tentar coagir as empresas a obedecerem a planilha elaborada pela FGV, inexistindo qualquer contradição na decisão embargada. O fato de os órgãos públicos terem declarado que utilizavam outros estudos como base para aferir a exeqüibilidade das propostas licitatórias, na verdade, demonstra que existiam outros meios alternativos para examinar o preenchimento desse requisito, de modo que a planilha da FGV não se revestia da oficialidade propugnada pelo sindicato. Assim, ao encomendar e divulgar o estudo CUB/FGV, os embargantes tentaram, injustificadamente, obrigar as empresas a seguirem uma tabela de preços disseminada pelo SESVESP em detrimento da concorrência, muito embora existissem, inclusive, tabelas oficiais aptas a desempenhar esse fim. IV.

CONCLUSÃO Ante o exposto, diante da inexistência das omissões e das contradições apontadas, conheço dos embargos opostos pelo Sindicato de Empresas de Segurança Privada, Segurança Eletrônica e Serviço de Escolta e Cursos de Formação de São Paulo - SESVESP e pelos Srs. José Adir Loiola e José Jacobson Neto e, no mérito, voto pelo seu desprovimento. É o voto. Brasília, 25 de fevereiro de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora