CADE · Outros órgãos do CADE · 10/12/2014
Processo Administrativo nº 08012.008507/2004-16
Processo Administrativo nº 08012.008507/2004-16
Decisão
Pareceres da SuperintendênciaGeral, Procuradoria Ïêderal Especializada junto ao CADE e Ministério Público Federal pela: (i) condenação da Associação Brasileira de Ortopedia Técnica ("ABOTEC") por influência de conduta comercial uniforme, (ii) condenação das demais Representadas por cartel em licitações; e (iii) arquivamento em relação à Ortopedia Belo Horizonte Ltda. Decisão pela (i) condenação da ABOTEC corno incursa nos artigos 20, inciso 1, e 21, inciso II, da Lei n° 8.884/94, (ii) pela condenação das empresas Representadas como incursas nos artigos 20, incisos 1, II e III, e 21, incisos 1 e VIU, da Lei n° 8.884/94 e (iii) pelo arquivamento quanto à Ortopedia Belo Horizonte Ltda., por insuficiência de indícios de sua participação no conluio. Aplicação de multa. Proibição de participar de licitações. Remessa dos autos à COU, MPF e INSS. 122. Ante o exposto, voto: Pela condenação da Estar Bem Aparelhos Ortopédicos e Podologia Ltda. EPP em R$ 84,435,20 (oitenta e quatro mil, quatrocentos e trinta e cinco reais e vinte centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art, 20, incisos 1, II e III, e no art. 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. 11 Pela condenação da Casa Ortopédica Phuladélfia Ltda. em R$ 260.155,05 (duzentos e sessenta mil, cento e cinquenta e cinco reais e cinco centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e III, e no art. 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. Pela condenação da Ortolab Órtese e Prótese Ltda. em R$ 180.897,00 (cento e oitenta mil, Oitocentos e noventa e sete reais) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e 111, e no art. 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. IV. Pela condenação da Ortoservice Comércio e Serviços Ortopédicos Ltda. em 108.3 10,10 (cento e oito mil, trezentos e dez reais e dez centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e III, e no art. 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. V. Pela condenação da Ortopedia A Especialista Ltda. em R$ 105.689,60 (cento e cinco mil, seiscentos e oitenta e nove reais e sessenta centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e III, e no art. 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. MAM Pela condenação da Ortopedia Americana Ltda. em R$ 216.511,78 (duzentos e dezesseis mil, quinhentos e onze reais e setenta e oito centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e III, e no art. 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. vii. Pela condenação da Ortopedia Fubelle Ltda. em R$ 228.577,57 (duzentos e vinte e oito mil, quinhentos e setenta e sete reais e cinquenta e sete centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e III, e no art. 21, incisos 1 e VIU, ambos da Lei n° 8.884/94. viii. Pela condenação da Ortopedia Germânia Ltda. em R$ 513.071,52 (quinhentos e treze mil, setenta e um reais e cinquenta e dois centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e 111, e no art. 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. ix. Pela condenação da Ortopedia Kamia Ltda. ME em R$ 12.106,42 (doze mil, cento e seis reais e quarenta e dois centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e III, e no art. 21, incisos E e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. X. Pela condenação da Ortopedia Lapa Ltda. em R$ 212.820,00 (duzentos e doze mil, oitocentos e vinte reais) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e III, e no art. 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. xi. Pela condenação da Ortopedia Mathias Ltda. EPP em R$ 109.043,39 (cento e nove mil, quarenta e três reais e trinta e nove centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, lI e 111, e no art, 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. xii. Pela condenação da Associação Brasileira de Ortopedia Técnica em R$ 212.820,00 (duzentos e doze mil, oitocentos e vinte reais) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, inciso 1, e no art. 21, inciso II, ambos da Lei n° 8.884/94. xiii. Pelo arquivamento quanto à Representada Ortopedia Belo Horizonte Ltda., por ausência de indícios que comprovem a sua participação no conluio. 123. Além disso, visando a dissuadir ainda mais a conduta de cartel, voto pela proibição, pelo prazo de 5 (cinco) anos, de participação por parte dos Representados Estar Bem Aparelhos Ortopédicos e Podologia Ltda. EPP, Casa Ortopédica Philadélfia Ltda., Ortoservice Comércio e Serviços Ortopédicos Ltda., Ortopedia A Especialista Ltda,, Ortopedia Americana Ltda., Ortopedia Fubeile Ltda., Ortopedia Germânia Ltda,, Ortopedia Kamia L Ortopedia Mathias Ltda, EPP, Ortolab Órtese e Prótese Ltda., Ortopedia Lapa licitações realizadas pela Administração Pública federal, estadual, municipal e d Federal e por entidades da Administração Pública indireta. 124. Por fim, determino a remessa do presente voto à Controladoria-Geral da União ("CGU"), ao Ministério Publico Federal e ao INSS, para ciência acerca da proibição dos Representados de participarem de licitações e para adoção das medidas que julgarem cabíveis.
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MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - C. Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Processo Administrativo nU 98012.008507/2004-16 Representante: Instituto Nacional do Seguro Social em Bauru (SP) e Procuradoria Federal Especializada do Instituto Nacional do Seguro Social em Osaseo (SP). Representados: Associação Brasileira de Ortopedia Técnica - ABOTEC, Estar Bem Aparelhos Ortopédicos e Podôlogia Ltda. EPP, Casa Ortopédica Philadélfia Ltda., Ortopedia Belo Horizonte Ltda,, Ortolab Órtese e Prótese Ltda., Ortoservice Comércio e Serviços Ortopédicos Ltda., Ortopedia A Especialista Ltda., Ortopedia Americana Ltda., Ortopedia Fubeile Ltda., Ortopedia Germânia Ltda., Ortopedia Kamia Ltda. ME, Ortopedia Lapa Ltda. e Ortopedia Mathias Ltda. EPP. Advogados: Íris Borges de Carvalho, João Batista Lima Pereira, Luiz Otávio Lunardi. Evaldo da Cunha Leme, Ubiratan Rocha Grosso, João Carlos Mota, Juliana Cerni da Silva, Antonio Natrielli Neto e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Processo Administrativo. Influência de conduta comercial uniforme e cartel em licitações. Artigo 20, incisos 1, II, III e IV e artigo 21, incisos 1, II e VIII, da Lei n° 8.884/94. Existência de conduta colusiva e unilateral. Confecção e fornecimento de órteses e próteses ortopédicas. Pareceres da Superintendência-Geral, Procuradoria Ïêderal Especializada junto ao CADE e Ministério Público Federal pela:
(i) condenação da Associação Brasileira de Ortopedia Técnica ("ABOTEC") por influência de conduta comercial uniforme, (ii) condenação das demais Representadas por cartel em licitações; e (iii) arquivamento em relação à Ortopedia Belo Horizonte Ltda. Decisão pela (i) condenação da ABOTEC corno incursa nos artigos 20, inciso 1, e 21, inciso II, da Lei n° 8.884/94, (ii) pela Página 1 de 50 - Yftirne de Processo 13 (0010423) SEI 08012 0085Ü7í2004-16 / pg 2993 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n° 08012.008507/2004-16 4 condenação das empresas Representadas como incursas nos artigos 20, incisos 1, II e III, e 21, incisos 1 e VIU, da Lei n° 8.884/94 e (iii) pelo arquivamento quanto à Ortopedia Belo Horizonte Ltda., por insuficiência de indícios de sua participação no conluio. Aplicação de multa. Proibição de participar de licitações. Remessa dos autos à COU, MPF e INSS. Palavras-chave: cartel em licitações; influência de conduta comercial uniforme; tabela de preços mínimos; órteses e próteses ortopédicas; condenação. VOTO 1. RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 13.05.2011 por meio da Nota Técnica de lis. 518/546 com o intuito de analisar influência de conduta comercial uniforme e cartel em licitações conduzidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social ("INSS") do Estado de São Paulo, após denúncia feita pela Sra.
Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Gerência-Executiva do INSS em Bauru, em 30.09.2004. 2. A referida denúncia baseou-se em Nota Técnica de n° 23/041 emitida pela Procuradoria Federal Especializada do INSS ("PFE/INSS") em Bauru/SP, que constatou a existência de propostas idênticas apresentadas por 7 (sete) das 8 (oito) empresas participantes da licitação para 33 (trinta e três) itens licitados. Segundo a PFE/INSS, tal comportamento já havia sido identificado em outras licitações para contratação de serviços ortopédicos. 3. No âmbito da Tomada de Preços n° 03/2009 (Bauru/SP), a Gerência Executiva do INSS em Bauru/SP inclusive optou por suspender o certame e comunicar a PFE/INSS, que Nota Técnicajuntada às fls. 145/155. Página 2 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012.008507/2004-16 1 pg. 2994 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo nG 08012.008507/2004-16 sugeriu à Comissão de Licitação a desclassificação das propostas com indícios de combinação de preços e o encaminhamento do caso ao CADE e ao Ministério Público Federal ("MPF") 4.
A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda ("SEAE") manifestou-se pela instauração de Processo Administrativo2, posto que havia fortes indícios de infrações consubstanciadas nos artigos 20, incisos 1 e III, e 21, incisos 1, II, VIII e XXIV, da Lei n° 8.884/94, face às empresas Estar Bem Aparelhos Ortopédicos e Podologia Ltda. EPP ("Estar Bem"), Casa Ortopédica Philadélfia Ltda. ("Casa Ortopédica Philadélfia"), Ortolab Órtese e Prótese Ltda. ("Ortolab"), Ortoservice Comércio e Serviços Ortopédicos Ltda. ("Ortoservice"), Ortopedia A Especialista Ltda. ("Ortopedia A Especialista"), Ortopedia Americana Ltda. ("Ortopedia Americana"), Ortopedia Fubeile Ltda. ("Ortopedia Fubelle"), Ortopedia Germânia Ltda. ("Ortopedia Germânia"), Ortopedia Kamia Ltda. ME ("Ortopedia Kamia"), Ortopedia Lapa Ltda. ("Ortopedia Lapa"), Ortopedia Mathias Ltda. EPP ("Ortopedia Mathias") e Ortopedia Belo Horizonte Ltda ("Ortobel"), bem como à Associação Brasileira de Ortopedia Técnica ("ABOTEC"). 5. A SEAE verificou a existência de uma tabela de preços mínimos de órteses e próteses editada e divulgada pela ABOTEC, o que levou à queda nos coeficientes de variação das propostas de preços nas licitações promovidas pelo INSS no Estado de São Paulo, fazendo com que a competição antes existente nos certames licitatórios promovidos pelo órgão fosse prejudicada. 6. A SDE instaurou o presente Processo Administrativo em 13.05.20 11 e intimou os Representados a apresentarem suas defesas.
Todos os Representados apresentaram defesa, com exceção da Ortolab, que, apesar de devidamente notificada, não se manifestou em relação aos fatos investigados. 2 Parecer n° 06073/2010/DF COGDC/SEAE/MF, juntado às fls. 01/34 - apartado confidencial com vistas exclusivas ao SBDC. Página de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012,00850712004-16 1 pg 2995 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n° 08012.008507/2004-16 1.1. Nata Técnica da Superintendência-Geral 7. De acordo com Nota Técnica n° 040/2014 3 da Superintendência-Geral do CADE ("SG"), consta nos autos urna tabela de preços referenciais editada pela ABOTEC que não só especifica o preço unitário que deve ser cobrado por cada produto e material como também sugere as margens percentuais indicativas de despesas fixas (20%) e lucro (40%). A primeira conduta analisada pela SG foi, então, a edição de tabela de preços pela ABOTEC com vistas à uniformização de conduta comercial. 8. A SG entendeu que a edição de tabela de preços, principalmente em mercados pulverizados com diversos players, tem sido utilizada como meio para burlar a natural concorrência existente na estrutura de mercado. Dessa forma, constatou que o simples ato de elaboração e/ou disseminação de uma tabela de preços extrapola os limites legais de atuação de sindicatos e associações. 9.
A segunda conduta analisada pela SG, autônoma em relação à primeira, foi o cartel em licitações feito pelas empresas associadas à ABOTEC. Segundo a Nota Técnica, o cartel em licitações pode ter tido a sua prática influenciada e facilitada pela existência da tabela de preços, visto que diversas Representadas seguiam a tabela editada pela ABOTEC. 10. A SG concluiu que o cartel em licitações em análise integra a estratégia de "bid rotation", na qual houve a apresentação de propostas rotativas nos diversos certames licitatórios promovidos pelo INSS para a contratação de órteses e próteses (Tomadas de Preços n°s. 03/2003 e 01/2004 e Convites n°s. 01/2004 e 03/2004). Verificou-se uma rotineira participação conjunta das empresas investigadas nos certames licitatórios, na qual em todos havia propostas semelhantes, ou mesmo, idênticas. Segundo a SG, a repetição de propostas com valores idênticos, em locais e períodos diversos, constitui evidência de conluio e comunicação entre as empresas. Fls. 2793-2830 dos autos. Pagina 4 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507/2004-16 / p. 2996 4 OE Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Hs. Gabinete dó Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n° 08012.008507/2004-16 11. Ademais, a SG entendeu que a identidade de preços em quatro licitações diferentes por parte de empresas distintas não poderia ocorrer sem a existência de acordos preestabelecidos entre as concorrentes.
Constatou-se que nas pesquisas de preços feitas na fase de cotação para a Administração havia significativas diferenças entre os preços apresentados pelas empresas interessadas. Na fase de apresentação das propostas, contudo, tais diferenças não permaneciam, sendo que as propostas tinham valores bem superiores aos valores apresentados pelas mesmas na fase de cotação de preços. 12. Por fim, outro fator que, segundo a SG, colaborou para a crença da existência de comunicação entre as empresas é que, após o INSS desclassificar as empresas por terem apresentado propostas de idêntico valor, as mesmas apresentaram recursos com a mesma redação, inclusive em relação a palavras, vírgulas, negritos e exclamações. 13. A SG, portanto, sugeriu a condenação de todos os Representados por terem praticado condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, 1, II, III e IV, e 21, 1, II e VIII, da Lei no 8.884/94, com exceção da Ortobel, que não apresentou indícios de infração à ordem econômica em seu desfavor. 1.2. Parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE 14. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE ("PFE/CADE"), em Parecer n° l59/2Ol4, constatou que o processo transcorreu de forma regular, respeitados os princípios da ampla defesa e do contraditório. 15.
Quanto à prática de cartel em licitações, a PFE/CADE concluiu pela comprovação da conduta, já que as empresas Representadas, com exceção da Ortobel, frustraram quatro licitações do INSS ao deixarem de competir e apresentarem preços idênticos em suas propostas. 16. De acordo com a PFE/CADE, as provas dos fatos se consubstanciam nas propostas formalizadas pelos Representados, que constituem fatos incontroversos, na medida em que Fis. 2836-2842 dos autos. Página de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012,00850712004-16 1 pg 2997 íÇ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n° 08012.008507/2004-16 as propostas apresentadas possuíam valores idênticos. Ademais, a PFE/CADE reitera que nenhum dos Representados, em suas manifestações e defesas, negaram essa evidência - pelo contrário, reafirmaram a identidade das propostas e apontaram a tabela de preços elaborada pela ABOTEC como a responsável pela identidade de valores. 17. Quanto à edição de tabela de preço, a PFE/CADE entendeu em seu Parecer que a elaboração e divulgação da tabela de preços pela ABOTEC representa, por si só, uma infração à ordem econômica, por ter a potencialidade de influenciar a adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes, prejudicando, assim, a livre concorrência. Q 18.
A PFE/CADE sugeriu o arquivamento do Processo Administrativo em relação à Ortobel, por ausência de evidências que comprovem seu envolvimento nas condutas investigadas, e a condenação da ABOTEC e das demais empresas Representadas. 1.3. Parecer do Ministério Público Federal 19. O MPF, em Parecer n° 106, verificou que houve regular notificação dos Representados, bem como adequada instrução do processo, com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 20. Segundo o MPF, "as provas carreadas nos autos indicam provas suficientes da existência de influência de conduta comercial uniforme nas licitações conduzidas pelo INSS do Estado de São Paulo, por meio de suas Gerências Executivas Regionais para a contratação de serviços de confecção e fornecimento de órteses e próteses". O uso da tabela da ABOTEC, para o MPF, comprova não somente o seu caráter de influência e uniformização de preços como também a estratégia de conluio posteriormente utilizada. 21. O MPF também entendeu que nenhuma justificativa apresentada pelos Representados é razoável sob o ponto de vista econômico, não restando dúvidas de que a conduta dos Representados tinha como escopo eliminar a concorrência. Fls. 2845-2859 dos autos. 4 Página 6 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507(2004-16 1 pg 2998 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Gi]vandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n° 0S012,008507/2004-16 22.
Ao encontro com o apresentado pela SO e pela PFE/CADE, o MPF também concluiu não existir indícios ou evidências suficientes da participação da Ortobel no conluio investigado. 2. PRELIMINARES 2.1. Ilegitimidade Passiva 23. Conforme explanado na Nota Técnica dia SDE de fís. 518/546, o presente Processo Administrativo, quando ainda em sede de Averiguação Preliminar, foi reunido à Averiguação Preliminar n° 08012.001532/2005-50, de modo que todos os documentos desta foram juntados aos autos da Averiguação Preliminar n° 08012.008507/2004-16. 24. A junção das duas Averiguações Preliminares se deu pela similaridade dos fatos analisados em cada uma delas, quais sejam, a apuração de supostas infrações à ordem econômica em procedimentos licitatórios realizados pelo INSS para a contratação de empresa especializada na confecção e fornecimento de órteses e próteses e a análise de possíveis efeitos anticompetitivos advindos da tabela de preços editada pela ABOTEC. Deste modo, a SDE, em nome do princípio da economia processual, realizou a junção das Averiguações Preliminares n°s 08012.001532/2005-50 e 08012.008507/2004-16. 25. A Representada Ortopedia A Especialista, em sua defesa de fls. 2616/2619, arguiu a sua ilegitimidade passiva perante o presente Processo Administrativo, posto que não participou da Tomada de Preços n° 03/2003 realizada pelo INSS de Bauru.
As Representadas Ortobel, Casa Ortopédica Philadélphia, Ortopedia Kamia, Ortoservice e Ortopedia Lapa também alegaram que não participaram de algumas das licitações investigadas no presente feito, razão pelas quais não deveriam integrar o polo passivo. 26. Tendo em vista que o presente feito analisa um conluio entre as empresas Representadas, cujo intuito era o de interferir diretamente nos resultados das Tomadas de Preço n°s 03/2003 e 01/2004 e dos Convites n°s 01/2004 e 03/2004, entende-se que o simples fato de algumas Representadas não terem participado de todos os certames licitatórios ora investigados não é suficiente para excluí-las do poio passivo do Processo Página 7 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012,00850712004-16 1 pg 2999 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n° 08012.008507/2004-16 Administrativo no 08012.008507/2004-16 Como todas as empresas Representadas participaram de pelo menos um dos certames analisados, todas devem permanecer no poio passivo, com as devidas precauções acerca da individualização da pena a serem tomadas posteriormente nesta análise. 27. Assim sendo, a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelas Representadas resta prejudicada. 2.2. Prejudicial de mérito: prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública 28.
A ABOTEC e a Ortopedia Mathias alegaram a ocorrência de prescrição quinquenal da ação punitiva da Administração Pública tendo em vista que se passaram mais de 5 anos desde a data da realização dos certames licitatórios em apreço. 29. O artigo 1° da Lei n° 9.873/99 afirma que prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, no exercício de poder de polícia, que objetiva apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. O artigo 2°, contudo, fala sobre as hipóteses de interrupção da prescrição da ação punitiva: Art. 20. Interrompe-se a prescrição tia ação punitiva: 1 - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; 111 - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. 30. Ao contrário do que foi alegado pela ABOTEC e pela Ortopedia Mathias, não ocorreu a prescrição de qualquer das infrações ora apuradas. Explica-se. Os quatro Página 8 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012,008507/2004-16 / pp, 3000 em Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C.
de Araújo Processo Administrativo n°08012.008507/2004-16 certames licitatórios ora analisados foram realizados pelo INSS do Estado de São Paulo em 2004. Logo após os fatos, iniciou-se o processo de apuração, conforme se exemplifica abaixo: IM 11 UM as Oficio n° 21.023/281/2004 da Gerência Executiva do 30/09/2004 fl. 3 INSS de Bauru/SP Nota Técnica n° 23/2004 da Procuradoria Federal 22/09/2004 fls. 145/152 Especializada do INSS em Bauru/SP Oficio n° 21.228/692/2004 da Procuradoria Federal 22/12/2004 fls. 551/556 Especializada do INSS em Osasco/SP Nota Técnica da SDE relativo ao Procedimento 31/03/2005 fls. 1548/1560 Administrativo n° 08012.001532/2005-50 Oficio/DPDE/CGSI/n° 6132/2007 da SDE relativo ao 03/10/2007 fl. 156 Procedimento Administrativo n° 08012.008507/2004- 16 Despacho da SDE que decidiu pela promoção da 03/08/2009 fl. 223 Averiguação Preliminar n° 08012.008507/2004-16 31. Quanto a esse ponto, a PFE/CADE, em seu Parecer n° 159/2014, manifestou-se pela não ocorrência de prescrição, visto que "compulsando-se os autos, é possível identificar diversos documentos e atos administrativos que representam atos inequívocos que importam em apuração dos fatos e que impediram o transcurso de prazo prescricional". 32. Assim, não há necessidade de se aprofundar no tema da prescrição, na medida em que houve a sua interrupção pela apuração dos fatos logo após os certames licitatórios.
Ademais, os Representados que apresentaram o tema da prescrição o fizeram de forma evasiva, sem adentrarem na argumentação lógica de por que isso teria ocorrido, apenas afirmando que ocorreu a prescrição. Página 9 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507(2004-16/ pg 3001 - - Fls._ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo ri0 08012.008507/2004-16 33. Tendo sido demonstrado que as apurações foram iniciadas logo após a ocorrência dos fatos, verifica-se que não transcorreu lapso de tempo que resulte em prescrição. Afasta-se, então, a alegação de prescrição trazida pela ABOTEC e pela Ortopedia Mathias. 3. MÉRITO 34. Rechaçadas as preliminares arguidas pelos Representados, passa-se, então, à análise de mérito. ) 35. Há duas condutas em análise no presente Processo Administrativo: (i) a edição de uma tabela de preços mínimos com vistas à uniformização de conduta comercial, imputada à Representada ABOTEC, e (ii) o cartel em licitações, imputado às empresas associadas da ABOTEC. 36. Destaca-se que tais condutas são autônomas, distintas e efetuadas por diferentes Representados. Contudo, apesar de serem condutas distintas, há racionalidade em analisá-las conjuntamente. 37. Feitas essas considerações, passo a destrinchar as condutas imputadas aos Representados. 3.1. Tabela de Preços da ABOTEC 36.
As denúncias contra a ABOTEC são de que a associação teria editado tabela de preços mínimos endereçando os custos e as margens percentuais de lucro e de despesas para a confecção de diversos tipos de órteses e próteses. Em decorrência da referida tabela, foram reunidos parâmetros que facilitaram urna si.ibsequente ação colusiva por parte das empresas associadas à ABOTEC. 37. Ao analisar a jurisprudência do CADE, observa-se que em diversas decisões tem se atrelado condão de ilicitude à conduta de edição de tabelas de preços por parte de associações. Isso porque, na visão desta autarquia, tabelas de preços são instrumentos que Página 10 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507/2004-16 1 pg, 3002 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n° 08012.008507/2004-16 subvertem os mecanismos de livre formação de preços. A exemplo disso, o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, em voto-vista proferido no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-18, afirmou que: "[.] não parece haver, sequer em teoria, outra razão para a sugestão de preços em associações comerciais que não o simples desejo de fazer os preços de mercado convergirem para o patamar sugerido. E esse patamar, frequentemente, será superior ao patamar competitivo.
Nesse contexto, assim como no caso dos cartéis hardcore, é difícil dizer que não se trate de uma conduta cujo próprio objeto consiste na restrição à concorrência e que, portanto, não se relaciona a nenhum outro objetivo lícito distinto do simples interesse em alinhar preços. Difícil dizer, em outras palavras, que não se trate de uma conduta ilícita pela próprio objeto, para usar a dicção expressamente adotada pela lei brasileira, mesmo que consista em mera sugestão não coercitiva de preços." (grifos no original). 38. A didática do voto do ex-Conselheiro Marcos Paulo é algo que já vinha tendo aplicação empírica no âmbito das decisões do CADE a respeito de tabelas. Este Tribunal também se pronunciou pela ilegalidade da edição de tabela de preços por parte de associações em outros julgados, entendendo não ser necessário pressupor o seu caráter impositivo para que a conduta seja considerada ilícita. Esse entendimento pode ser visto nos trechos dos votos dos ex-Conselheiros Mércio Felsky no Processo Administrativo no 08000.011517/1994-35, Neide Terezinha Malard no Processo Administrativo n° 53/1992, Arthur Barrionuevo Filho no Processo Administrativo n° 145/1993, Lucia Helena Salgado e Silva no Processo Administrativo n° 08000.003233/1995-83 e Roberto Castellanos Pfeiffer no Processo Administrativo no 08000.021976/1997-51, respectivamente:
O entendimento jurisprudencial do Cade em casos similares já se encontra pacificado com relação ao tratamento de denúncias de orientação de preços por entidades médicas, pois todas as decisões vêm sedimentando que [. ] "os trabalhos de deontologia permitem asseverar que, desde que o profissional exerça legalmente a medicina, dentro dos padrões técnicos, cabe a ele, exclusivamente, estipular os seus honorários. Arvorar-se nesse direito, seja ordem profissional ou entidade de classe, associação ou sindicato, entidade pública ou privada, é assumir funções próprias do mercado, é instituir cartel, ainda que disfarçadamente." Página II de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012.008507/2004-16 1 pg. 3003 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n° 08012.008507/2004-16 Não há dúvida de que a elaboração de tabelas de preços só pode ter o objetivo de obstar a atuação dos mecanismos de mercado para formação do preço, ou seja, prejudicar a concorrência. Principalmente quando se trata de associação. A assertiva de que a tabela é meramente referencial é o argumento mais banal utilizado por esse tipo de cartel e não se sustenta por sua própria inconsistência. Referencial a que, é de se indagar. Aos custos da empresa média, da pequena ou da grande? A qualidade dos serviços de quem melhor os presta ou o contrário? [.
] O que é ilegal, nos termos da lei n° 8.158/91 (revogada) e da lei n° 8.884/94 é limitar de fato, ou em potencial, a concorrência ou a livre iniciativa, por qualquer que seja a forma: acordo, convenção, por meio de associação ou não, e, a tabela comum a diversos concorrentes, conforme divulgada por estes sindicatos, é uma prova contundente de coordenação de preços patrocinada pelos mesmos. [.] Não se requer seja impositiva a tabela. A conduta se materializa na medida em que, utilizando-se de sua indiscutível aptidão para influenciar seus afiliados, elabora tabela, divulgando-a e até recomendando-a, com o declarado objetivo de proteger a categoria dos médicos. ******************************************************************** A divulgação de tabela de preços, sejam estes máximos ou mínimos, por entidade associativa, ainda que sob o calor de meramente informativa, configura prática restritiva que, além de influenciar não-filiados, evita que os preços sejam determinados pelas regras de mercado e desestimula a diversificação de produtos e serviços e o desenvolvimento de sua qualidade [. ]. A edição de tabelas por parte de agentes capazes de influenciar o mercado, mesmo quando ditas orientativas, são prejudiciais à livre concorrência, na medida em que afeta o poder de decisão individual de cada agente econômico para estabelecer seus próprios preços em conformidade com seus custos. Esse efeito é ainda mais grave quando há imposição do uso de tabela por parte de sindicato [.].
Página 12 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012,008507/2004-16 / pp, 3004 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n° 08012.008507/2004-16 ******************************************************************** No mérito, de início, cumpre observar que o Cade tem sido intransigente em suas reiteradas decisões confirmando o posicionamento de que tabelas editadas para regular preços entre concorrentes prejudicam e falseiam a concorrência. A coordenação pela utilização de tabelas de preços, quando verificada entre concorrentes, mormente entre atividades representativas de classe, [. ], foi sempre combatido por este Conselho como prática perniciosa à livre concorrência no mercado. 39. Pode-se extrair, então, que a jurisprudência do CADE tem entendido que a sugestão de preços por parte de associações comerciais é urna conduta que tem forte potencial de afetar diretamente a livre formação de preços e tende a facilitar estratégias de colusão tácita entre os agentes de mercado, 40. De fato, uma tabela sugestiva de preços pode tanto servir como uni disfarce para uma efetiva coordenação de preços como também facilitar estratégias tácitas de paralelismo de preços.
É inegável que a edição e divulgação de tabela de preços por parte de uma associação comercial que congrega diversos concorrentes num mercado pulverizado fornece um norte aos agentes de mercado que pode facilitar na convergência de preços. Essa facilitação inclusive foi materializada no presente caso, como se verá adiante. 41. A legislação concorrencial brasileira não exige que os efeitos decorrentes da conduta anticompetitiva sejam de fato concretizados para que o infrator possa ser punido - basta que a conduta tenha a potencialidade de gerar efeitos prejudiciais à concorrência. No caso em teia, há fortes indícios de que a edição de tabela de preços pela ABOTEC resultou na uniformização dos preços praticados pelas empresas associadas a ela, conforme será visto no tópico seguinte. Página 13 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507(2004-16 1pg, 3005 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n° 08012.008507/2004-16 3.1.1. Comprovação da Conduta 42. A existência da tabela de preços mínimos editada pela ABOTEC é fato incontroverso. Nem a ABOTEC nem as empresas Representadas contestaram a sua existência em suas respectivas defesas. 43. A tabela está apensada nos autos, em anexo da SEAE (fis. 10 a 310). A tabela Consiste numa planilha de custos decorrentes da fabricação de 130 tipos de produtos de órteses e próteses.
Além de especificar o preço unitário que deve ser cobrado por cada produto e material, a tabela também sugere as margens percentuais de despesas fixas (20%) e de lucro (40%). 44. Conforme se vê abaixo, uma Prótese para Amputação Transtibial, Laminada em Resina, com pé Sach PTB - KBM - PTS, custaria aproximadamente R$2.329,66 (dois mil, trezentos e vinte e nove reais e sessenta e seis centavos) em matéria-prima e componentes. As despesas fixas seriam de $465,93 (quatrocentos e sessenta e cinco reais e noventa e três centavos), ou seja, aproximadamente 20% do valor de custo de confecção de tal prótese. Além disso, a tabela estabelece também que o lucro seria de R$1.118,34 (um mil, cento e dezoito reais e trinta e quatro centavos), cerca de 40% do subtotal já com as despesas fixas. Página 14 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507/2004-16 1 pgt 3006 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n°08012.008507/2004-16 AMPUTAÇÃO 1MSflIAt CQNVENcION&TS LAMINADAS MO1TC *UTk C*M7AÇÓ riÇ1) IOTM. Mt P 5R$ W fiS ia W513C UM R$ 2 020 a LOGO R 3Q R :
ÍUGO R$ 117M A kg UM S3 16 t0 Ri 2150 Ri Ri 22,50 - O50 Ri 7SA0 Ri 00 Ri XMO Ri ZO$ R$ 20,00 Ri Ri 3mw Ri M F4 UM Ri 750 Ri caacrka 0151001 Ri 1100 Ri 11,00 Ri 1500 Ri pu pWM N4, MO Ri 4ZW Ri 128 qi i000 R1 1390 UM R$ 46,00 Ri 45.0 Ri t0 Ri 1&00 Ri 1600 rAR Página 15 de 50 Vokirne de Processo 13 (0010423) SEI 08012,00850712004-16 1 pg 3007 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n° 08012.008507/2004-16 Fir. "1v 45. As figuras acima se referem às fls. 10 e 11 do Apartado Confidencial da Averiguação Preliminar n° 08012,001532/2005-50 e constituem evidência concreta de que a ABOTEC elaborou tabela de preços que estipulava preços e margens percentuais de despesas fixas e de 1tcros. 46. De acordo com o artigo 1° da Resolução6 da Diretoria da ABOTEC que criou a tabela de preços, a ABOTEC pretendia: "aprovar a Tabela Sugestiva de Preços de Órteses e Próteses, anexa a esta Resolução, visando melhorar a qualidade dos produtos fornecidos por seus associados ao Poder Público, bem como as demais pessoas interessadas em adquirir órteses e próteses confeccionadas sob medida." 47. A maioria das empresas Representadas, mesmo negando a autoria no conluio imputado a elas, admitiu tê-la utilizado como base para as suas ofertas nos certames licitatórios investigados7. 48.
No âmbito da Tomada de Preços n° 01/2004, realizada pelo INSS de São Paulo- Oeste, a ABOTEC, instada a se manifestar após a desclassificação das empresas a elas filiadas no certame licitatório por indícios de combinação de preços, confirmou a existência de tabela de preços mínimos sugeridas às empresas filiadas: 6 Juntada às fls. 09 do Apartado Confidencia! da Averiguação Preliminar n 08012.001532/2005-50 Ao serem questionadas pelas Gerências Executivas do INSS sobre a similaridade de preços, várias das licitantes admitiram o impacto da tabela editada pela ABOTEC na sua política de preços, tais como a Ortopedia Americana (fis. 874), Ortopedia Lapa (fis. 875/876), Ortopedia Germânia (fis. 893/894), Ortopedia A Especialista ((Is. 911), Ortolab (fis. 912), Ortopedia Fubeile (fis. 914/917) e Ortopedia Mathias (fis. 918). Página 16 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507/2004-16 1pg. 3008 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n° 080121.008507/2004-16 Da Tabela de Preços Mínimos Nesse sentido em prosseguirnento a tais providências, a ABOTEO veio preparando durante o uftimos meses, urna panrn do calcuto de custos para formaço de preços minmos que esta sendo gradualmente repassada aos seus assoctados dado ao montante de itens possibilidades e opções atuafniente.
A mesma é a base da propósta de reajuste é ampiaçâo da Tabela do S/ASUS que ESta sendo encaminhada para Orasdia e tem corno caracteristice, mais interessante o rata de ter sido constçuda seguindo a metodoogra da Associação Arriericria de Ortesistas e Protesistas Assocaçao Alemã de Ortopedia Tecnica e Associação Francesa de Aparelhagem Otopdca já mundi{mente consagrada e em uso nestes `países pelos seus respectwos governos e o fato de ser tot&mente modularizada e portanto qualquer item mais Sofisticado QJ que n¼ conste na tabela pode ser facdrnente Cculado somente substituindo 0q componentes e ajustando a matéria prima e mão de obra. Esta inkiativa :
visa adro nizar a quatídade do pndutos e atendimento ao paciente dentro de normas de qualidade e segurança internacionais tornar transparente o processo de formação de preços pira evítarrnos abusos como os que foram cometidos no passado facilitar a analise pelo gestor de saúde de qualquer caso suspeito ou fora dos padries e Impedir que pesoas inescrupulosas, através da pratica de preços tnexequivei compromtarn a efiçiència do sistema e a reabilitação do paciente que é o fim maior de todos nós [)evese restter que cada pacienta é um individuo e por isso inirnõ tem necessidades especiais e unicas, pode haver eventuais diferenças nos valores sugeridos em função de dificuldade de adaptação ou protetização, diflcUdedes cinicas dificuldades de kicalizaçâodentre outra o que não afasia a viabrhdade de utilização dos valores da referida tabelar originada de planilha de custo facilitando tanto as atividades das empresas fornecedoras ( citants) quanto as etwidddes do Orgão (etÕr da verba publica destina-da a contratação de aparelhos de próteses órteses e artigos ortopédicos Assim é que, (oiconcjMfda meira edico da Tabela de Pretos conforme copia em anxo.
elatorada por meio de Riar91hade custos s e próteses da o $14 Sj, esta que está sendo revisada por essa, Associação, juntemehté com as empresas Dve ser esclarecido que tal Tabela foi disponibihzada aos associados pela ABOTC corno forTna norter suas politicas de preços de venda visando garantir um pádrão id qualidade de confecção de aparelhagem e aiend3rnefltO nos moldes do que ã preconizado pela Organização Mundial de Saúde e pela ISPO - International Society of Prosmetics and OmthQtiÓ (órgão cónsuítor da OMS e ONU para a área de irteSes e próteses), Página 17 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SE 08012A08507/2004-16! pg. 3009 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n° 08012.008507/2004-16 49. São exaustivas as provas de que a tabela serviu como parâmetro para um subsequente cartel praticado pelas empresas filiadas à ABOTEC. A abrangência nacional da ABOTEC certamente contribuiu para que houvesse uma forte influência da associação perante os seus associados, influência esta que levou à alteração da dinâmica do mercado nas licitações realizadas pelo INSS para a aquisição de órteses e próteses. 50.
Não bastassem as claras evidências extraidas dos autos que demonstram a existência da tabela de preços editada pela ABOTEC, observa-se que ocorreu uma queda abrupta nos coeficientes de variação dos preços das propostas e nos coeficientes de variação dos preços finais das licitações no período pós-tabela, que passaram, respectivamente, de 0,382 para 0,287 (queda de 24,8%) e de 0,273 para 0,117 (queda de 57,1%), aumentando a homogeneidade das ofertas. Foi isso que restou demonstrado no Parecer n° 06073/2010/DF8 da SEAE, que ao analisou dois cenários distintos - um anterior à edição da tabela da ABOTEC e outro posterior à edição da tabela. 51. Mesmo a ABOTEC tendo alegado em sua defesa9 que a tabela de preços possuía apenas caráter sugestivo, sem obrigatoriedade ou penalidade às empresas que não a adotassem, nota-se que a mera conduta de ter elaborado tabela de preços mínimos por si só já é capaz de prejudicar a higidez do ambiente concorrencial. Assim, conforme entendimento já exposto pelo CADF, não se requer que a tabela seja impositiva. A conduta se materializa no momento em que a associação, com inegável poder de influenciar os seus afiliados, edita e divulga a tabela de preços, independentemente de possuir caráter impositivo. 52.
Logo, devido ao conjunto probatório dos autos - (i) confirmação por parte dos licitantes no que diz respeito à influência da tabela da ABOTEC na política de preço das empresas, (ii) verificação de similaridade ou identidade de preços praticados pelas empresas licitantes no âmbito das Tomadas de Preços n°5 03/2003 e 01/2004 e das Cartas Convite n°s 01/2004 e 03/2004 e (iii) queda abrupta dos coeficientes de variação dos preços das propostas e dos preços finais das licitações após a edição da tabela - , é evidente Fls. 24 e 25 dos autos. FIs. 2646/2653 dos autos. Página 18 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507/2004-16 1pg, 3010 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Arajo Processo Administrativo n° 08012.008507/2004-16 que a tabela de preços elaborada e divulgada pela ABOTEC constituiu uma conduta e ainda influenciou na adoção de conduta comercial uniforme ou concertada. 3.2. Cartel em Licitações 53. Além da edição da tabela, os autos também analisam a conduta cartelizada entre as empresas Representadas no âmbito de alguns certames licitatórios realizados pelo INSS do Estado de São Paulo para confecção de órteses e próteses. 54. Cartéis em licitações, além de prejudicar os consumidores, geram prejuízos ao Erário, ao dificultar que a Administração Pública adquira bens e serviços pelo menor preço possível e com as condições mais vantajosas.
As condutas concertadas entre concorrentes em licitações podem assumir diversas estratégias, porém sempre induzem ao mesmo resultado - a contratação de bens e serviços por preços mais elevados ou em condições mais desvantajosas do que em hipóteses de efetiva competição. 55. De acordo com a legislação concorrencial brasileira, cartéis em licitações são ilícitos pelo próprio objeto. Portanto, para que haja punição pelo conluio, basta a comprovação de sua existência, independentemente da estratégia de cartel adotada. A esse respeito, vale destacar alguns precedentes de casos que envolviam a temática de cartéis em licitações no CADE. 56. No âmbito do Processo Administrativo a° 08012.001826/2003-10, foram condenadas empresas prestadoras de serviços de vigilância no Estado do Rio Grande do Sul pela prática de cartel em licitações públicas e privadas, julgado em 19.09.2007. Naquele caso, afirmou o ex-Conselheiro Abraham Sicsú: "É patente o juízo que o Brasil tem com a formação de cartel entre empresas que participam de licitações públicas. Grande parte do que a administração pública gasta anualmente para comprar insumos, contratar serviços e realizar obras termina por enriquecer empresários que se organizam para combinar preços mais altos." Página 19de50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507/2004-16 / pg, 3011 Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n° 08012.008507/2004-16 ¼ 57.
No Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13, julgado em 05.02.2014, foram condenados nove Representados pela prática de cartel em licitações no mercado de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos urbanos e de saúde no Estado do Rio Grande do Sul. 58. No Processo Administrativo n° 08012.003931/2005-55, de relatoria do ex- Conselheiro Alessandro Octaviani, que apurava formação de cartel em licitação para aquisição de ambulâncias para municípios do Estado de São Paulo. Em julho de 2014, foram celebrados Termos de Compromisso de Cessação com as Representadas, dentre elas - a General Motors do Brasil Ltda., que pagou R$ 33 milhões a título de contribuição pecuniária. 3.2.1. Comprovação da Conduta 59. No caso dos autos, há um conjunto de fatores que torna indubitável a existência de conluio entre os Representados. Estimuladas pela tabela editada pela ABOTEC, as empresas a seguir relacionadas se reuniam e adotaram a seguinte estratégica: apresentavam considerável diferença entre as estimativas de preços, mas apresentavam propostas iguais no curso do certame. E quando desabilitadas, apresentavam recursos iguais. 60. As evidências de conduta de cartelização entre as empresas fabricantes de artigos ortopédicos filiadas à ABOTEC foram encontradas no âmbito dos seguintes processos licitatórios, todos realizados pelas Gerências Regionais do INSS do Estado de São Paulo: i.
Tomada de Preços no 03/2003 (Processo n° 35378.001279/2003-04) - Gerência Executiva do INSS de Bauru (SP) ii. Tomada de Preços n° 01/2004 (Processo n° 35462.000734/2004-78) Gerência Executiva do INSS de São Paulo-Oeste iii. Carta Convite n° 01/2004 (Processo n°35415.000206/2004-84) - Gerência Executiva do INSS de Osasco (SP) iv. Carta Convite n° 03/2004 (Processo n° 35436.002211/2004-83) - Gerência Executiva do INSS de São João da Boa Vista (SP) Página 20 de 50 Volurne de Processo 13(Ü010423) SEI 08012 008510712004-16 1 og 3012 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n° 08012.008507/2004-16 li 61. Conforme o Parecer n° 159/2014 da PFE/CADE as provas dos fatos são incontroversas. A discussão de mérito não diz respeito aos fatos, mas à interpretação e ao significado dos fatos constatados diferentemente do que foi apresentado na defesa dos Representados, que se limitou a negar qualquer combinação de preços. 62. As empresas Representadas participaram rotineiramente de tais certames licitatórios promovidos pelas Gerências Regionais do INSS no Estado de São Paulo:
- 4 - bi - -- --- p aita/SI4 Estar Bem X X - X Casa Ortopédica Phi ladélfi a ORTOBEL X - - Ortolab X X X X Ortoservice X - - - Ortopedia A - x x - Especialista Ortopedia Americana X X X X Ortopedia Fubeile X - X X Ortopedia Germânia X X X - Ortopedia Kamia - X - - Ortopedia Lapa - X X X Ortopedia Mathias X X X X Página 21 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507(2004-16/pg 3013 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n° 08012.008507/2004-16 63. Como se depreende dos autos, após a elaboração da tabela de preços mínimos pela ABOTEC, as empresas a ela filiadas tiveram o incentivo de adotar preços similares, quando não idênticos, nas propostas ofertadas nos certames licitatórios ora analisados. 64. Na Tomada de Preços n° 03/2003 (Processo n° 35378.001279/2003-04), feita pela Gerência Executiva do INSS em Bauru (SP), houve a participação de oito dos Representados - Estar Bem, Ortobel, Ortolab, Ortoservice, Ortopedia Americana, Ortopedia Fubeile, Ortopedia Gerniânia e Ortopedia Mathias. Conforme ilustrado na tabela abaixo °, houve igualdade nos preços propostos em diversos itens da licitação: TOMADA D PREGOS Nb 0312003 - INSS E4LRU!SP - RESUMO \, 0001 - 2C0t.00J I1EÍToOr\E - 02250000 )BÉ7LLC TOLAC Tij?
JA 5C 1fHIkS 340000 1250000 i25Q 2Y00 110Q 1 30000 700 0)) 7 9w w FST4R 700 2.0VDQLj250V0O 7 00 7 500 00 .X 7,500,00 i 05 7b0000 121X)00 7Q0O iboo1 *200000 J2Q01 1o0O0 20(100 1930Ç 7O0000 7000 00 Z0Q00O 199 i00000 OU 07 400 co.00j aoo.J_.Q. 40000 34000al Ç1. ioo 1.5V0o0]t500.00. L500.QJ1.200.00 500.00, 1,500.00 3 000 Toj 03 37W 00 t s000 L 1,1 j i5000 370000 1 3 TO0 00 70000 3,400.001 001 oo I_L22.2Q __O0C500OC) J jJI%.1550.CO 370000 3O0 0.5O0.00 *9500.00 7700,00. 7.700.00] 7.700M0T 7.700.00 80.00 7,700 770000 7,700.00 12 * 600,QQ I,200,Of.2O9 1 200,00 14 ssaoo 850.00 1JL.?Y 500.00L soo. .. 580.00 58000 16 - , 3*000 350.O1 350,00 35000 r 00 5700W 15 0300 500.00 60000 $50Q3 l 500.00 550,00 680 ,0 0. 550.00 L2- 1000.00. P°° 000 1Q 1Ç,Ji000.OD o 9PS 500))0 11) 230QQ 230000 30003 fl0O0O 20 230)) 230000 20 - 7"OOOO 21, 6.85)0.00 - 23 355)000 1 77000 - 170000 15 400,03] soe,00 5(C1O" UO 7 /000 5: 3,,00 36)0 O 018O0OJ. .-f 70000 710000 5480.1 5.400,00 00 00 335o 7 COOO 5431)001 T jrso oo j .10Q00 1 50000J 4,500.001 1 1500,00 1 200.O0. LS03.00 1 .soo; OO 50Q.00 25 j 12ooj 1 _00d - - _iQ ,J200001 I000Q 299J 215 3 700 00 3 70000 30003170O08 2,4w.no 370000 1 - 3 ,700.00 000 _5000G) n f, 20 )SOOuO - .---- 00000 50OC)0 350000 58000T. )W800 100003 360010 jÈ! 50 00 130000 340000 )5100O 3150000 W.00 : TuiiJ 350000 1 - 850300 850000 300000. 85,)Q 9J 5 SvO 01 32 5Q9 * 39Q - 330O 380030 _ 384d00J 3.54000 - 00 33 63Q 0D00 860 0 ) 750300 000k 65.
Tal similaridade de propostas também foi constatada na Carta Convite n° 01/2004, promovida pela Gerência Executiva do INSS em Osasco (SP), no qual concorreram sete dos Representados - - Ortolab, Ortopedia A Especialista, Ortopedia Americana, Ortopedia Tabela extraída das fls. 144 destes autos. Página 22 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012.008507(2004-16 1 pg. 3014 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n° 08012.008507/2004.16 Fubelie, Ortopedia Germânia, Ortopedia Lapa e Ortopedia Matliias, conforme consta tabela de propostas acostada às fls. 862 e 863 dos autos: TTI,M EScCAÇÓES Ortóprdia Ortopr1ia ode-pedia DFSFI H0S 1 Otupdia Ortopedia Ortopedia 0rpIi MaffiLU QrtbJ Aficricaxo (uiuni* Ffilit-11C Latia Prc t1pidi pira am pera 01 litípo KRM, 1I2.O4 RS ,S(ø 11.5 23.0 115 2508,04 R i319.09 115 tbra de ce ctubo tena ei pé i ca1d, Srurado LUIZ ALVES I)EIUÁ. 02 Preemrnserxri} E. com jebccen f: c pé afficabilo, Uprah ROGÉRIO OLIVEIRA DOS RI S70408R 1.O8 RS.784,00 R$i70004 1155,704,04 115 5.730,N 11$ 3.4(Y0 SAIT0S, Beneficie n111 R224J35.0 lese Par de bebe oetr.çm em Ço2115 505 medida, com pnRa es (13 do Ct() IOtjtiJi*Ol41 C 14 5 12R),0U NO iS 12U ft$ 1200,00 R U1{LG0 i1em Cuia a eeqameda CÍSI JLÇaO a. nível 10migelo em X1, COO tltxão dormI five, tira citi 1 CaIOU inècmi na bom eepenkm. Ser.ke CÃRI,OS J LBERTO CMl M0 DIAS. Jf, A .---. e queOo.
recdee pe e ieti4 e eflt pçoe eehre tt K. itO) R R$ HmOffi.Mi fS IIOFIU R$ ies 5.320,0 (4 iIeil, COø, tc humea e C\ eetce,. te; MtCIfl. , OOS REIS, Cd de hknt - li - ---.-,,,,--------.-------- .-.------- .-,--.---. teo 4ril teei etçk k. reÜimita em e %áW, e*CÚes eereeteeiçno h.ee.e. whe, es,, 05 ,eaTdedeL. tiiC3 e, c(flC an ÃI.D,MtR DlUlT() COA. re,e Le ee ee ,t&oee e a tÇ k Z", e deke et ezscrd. ce C hWtt ït hS !itIH,O its 23aaO %2.3t.CO K$_oo.) R5 2J&Io,nG R5 a.alujJ 06 ,ceiRce t pte eeebei1. e Ie. cTleC.L JosI?it MARIA rir - .-,- 07 d Lee ete ee. t er. de r e 4. J .i cm pee ft 2.: uMm a fl L3ei3O) RS flS 2.OQ RS.OP R5 2.i me,ue t 230I) Seuee J(flÇ iK- ¼ fl S1Lt. \ flee( 1 9,34 43-1,._.__.___-._-._.1-- ._.____-. . _-__-. .__ J. / 66. Outro certame licitatório no qual os Representados também apresentaram propostas idênticas foi a Tomada de Preços n° 01/2004, promovida pela Gerência Executiva do INSS em São Paulo/Oeste. As empresas Representadas que participaram desse certame licitatório eram Estar Bem, Ortolab, Ortopedia A Especialista, Ortopedia Americana, Ortopedia Germânia, Ortopedia Kamia, Ortopedia Lapa e Ortopedia Mathias. O resumo dos preços propostos, acostados às fls. 1508 e 1509 dos autos, segue abaixo: Página 23 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012.008507(2004-16 1 pg. 3015 109 Q Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos C. de Araújo Processo Administrativo n°08012.008507/2004-16 [ EMPRESAS item 01.
Item ,02 item 03 Subst. de Prtese/KSM - Item 04 Substituição Item 05 Luva em Item 05 Subst, de Próte5e/Pema Prótese Estét1çIo Pr6tese Funcional/Braço Valor Est. Valor Est, Valor Est. BoasOrt. Valor Est Valor Est. Valor Est. R$2.466,61 2.27,so R$1ioo,00 R$2.800,00 1.00o0. Especialista 4.000ÓO 124QQQQ 2.5OOOo aQ9°° 2.30000 40,0O. Ortopedia Mathias O0Q_ 12.i00O 2500 2.300,00 4.050É00 Estar Bem 4.ZOOQJ 12.50000 QQpQ 2.100,00 2.300,00 4.05000 trmânla - 4,000,00 2.500,00 N/C 2.300,00 4.050,00 Americana 4.00O00 12.1000 _.500,00 2.1O0O 2.3QQLQQ_ 02_ 4.400,00 - 13.000,00 2,500,00 .2.100,00 2.4OOOO4.QQ,QQ Ortolab 4. qq_p_,RQ É 12.100,00 2.50000 2300,00 2.300,00 4.050100 Kamia - 4.000,00 14 10000 2,500,0o 2QgSL. ,.2.&9010._ - 42.050.00 Vcente de CarnQrq N/Q_ N/C JLÇ. N/C EMPRESAS item 07 Item 08 Item 09 7-- Item 10 Item 11 Prótese Modular - Subst da Botas Ort. §Zst de Prótasi/KBM. Aparelho Auditivo Aparelho Auditivo Valor Est R$15 266, Valor Est g$l.q40,0 Valor Est R$2 727,SO Valor Est $2 316,33 Valor Est R4_212,00 Especialista 13.60000 .1.300,00 28S0_ N/C Ortopedia Mathlas 18.600,00 1.300,QÇ 2.850,00 2.90O9 5.800,00. Estar Sem Gerrnnla. 18.900,00 18.60000 jLQQ0_ 85Õ,00 JLÇ N/C N/C NIC Americana 18.600,00. _009_ 2.850,00 N/C NIC QQpedia l2pa 18.600,00 1.400,9Q._ 2.85,00 Ortolab 18.600,00 1.300,00 2.850,0 Kamia - 18600 1.30Q0 2850A00. SOC. _1LÇ N/C Vicente deCarnargo NIC NJC ! .2.4.800. 67.
Por fim, no Convite n° 03/2004, promovido pela Gerência Executiva do INSS em São João da Boa Vista (SP), também houve similaridade de propostas de preços. Desse certame, participaram os Representados Estar Bem, Casa Ortopédica Philadélfia, Ortolab, Ortopedia Americana, Ortopedia Fubelie, Ortopedia Lapa e Ortopedia Mathias. A tabela resumo das propostas está acostada às fls. 2188 e 2189 dos autos: Página 24 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012.008507(2004-16 1 pg. 3016 ci 00 0 ÇJ 8 8 88 8 8 8 8 8 8 r4 N ci fl LL ci ci ci o ci ci ci Q q ci LLJ ci Q O O O ci 4 O ci ci 4 ci r ci ui 4: az O 8 O ci O ci o ci o o ci ci ci ci. ci o ci cn LU O c ci - o - q ci ci cr r te rx te ci O O O o O O O O ( - ci o ci O ci O d O ci ci O O i- O Lu M C4 ci ci ci ci z cici ZZ o z c ci z O z O O O z ___s - - c u C,1 -. o £ E8. E 3L o F - (U o &4 f c J4 _ - - O - V0 cE c - et 4,1 - CL 8 eu o - Já- E. E ECI 2 q &a- L- o ÇOO . - -, ._; a-. C LL o o tv - - - zt ; c: E. E0° rã 0, M - j - n 8 - ç C : . ajo _, - v- - o - 2 ajç aj.-o 09 ào o 2 1- - ---- ci Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507112004-16/ pg. 3017 O g O DI! ri 0,1 _ii1 C2, qq O q Õ o Ó q O o O O LLÊ O o o ?d >I cxli1 )( z z1 "1 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507/2004-16 / pg 3018 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECON ZJT? Gabinete do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo 68. Em relação à Tomada de Preços n° 03/2003, realizada em Bauru.
(SP), os valores idênticos das propostas oferecidas levou à suspensão do certame pela Gerência Executiva do INSS. Após Nota Técnica n° 23/04" emitida pela PFE/INSS, cuja recomendação foi de desclassificar as propostas com indícios de combinação de preços por ferirem os princípios da legalidade e da moralidade, a Comissão de Licitação da Gerência Executiva do INSS adotou as sugestões da PFE/INSS e classificou a licitante Ortobel para os itens em que apresentou os menores preços. 69. Na Tornada de Preços n° 01/2004, realizada em São Paulo-Oeste, quando da abertura das propostas, a Comissão Permanente constatou que várias das propostas ofertadas para diversos itens licitados possuíam valores idênticos. Dessa forma, a Comissão Permanente informou aos licitantes que o fato seria submetido à Consultoria Jurídica do INSS. Em face da declaração dos licitantes sobre a existência de tabela mínima de preços elaborada pela ABOTEC, a Comissão Permanente pediu cópia da referida tabela. 70. A Consultoria Jurídica do INSS manifestou-se no sentido de que não restava alternativa à Comissão Permanente senão desclassificar as nove empresas licitantes que apresentaram propostas contendo indícios de combinação de preços entre elas, frustrando o caráter competitivo do certame licitatório. Dessa forma, em 12.11.2004 a Comissão Permanente desclassificou as empresas licitantes cujas propostas eram idênticas12, conforme se verifica às fls.
43 do Anexo GEX São Paulo-Oeste da Averiguação Preliminar n° 08012.001532/2005-50: Nota Técnica juntada às fls. 145/ 152 do Anexo GEX Bauru no âmbito da Averiguação Preliminar n° 08012.001532/2005-50. 12 Os itens 10 e 11 foram vendidos à empresa Vicente de Camargo Auditivos - EPP, que apresentou menor proposta para os dois itens. Página 27 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507(2004-16 1 pgt 3019 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo n° 080 l2.O085O7/ .6 tF,tCr !! , rPl zv .L riz GERÊNCIA EXECUTIVA. EM SÃO. PAULO/OESTE AVISO E ALTERAÇÃO DE RESULTADO JULGAMENTO TOMADA DE PREÇOS N° 1/2004 Comissão Permanente de Ucltaçãõ do INSS em cumprimento ao disposto no Parágrafo 1 do Artigo 109 da Lei ç0 8.666/93 e alterações posteriores, torna publica o Resultado das propostas da Tomada de Preços n° 01/04 Processo n° 36462.000734104-78 cujo o objeto é a Aquisição de Próteses e Órteses Ortopédicas a Aprsthos Auditivos que apas analise das propostas RESOLVE classificar a empresa Vicente de Camargo-Auditivas EPP, itens 10 e 11, no valor total de R$6.540,00-9 e DESCLASSIFICAR as propostas das empresas Ortopedia Americana Ltd, Sérgto Koshin Kamia-ME, Ortopedia A Especialista Uda, Ortopedia Lapa Ltda, Estar Bem Aparelhos Ortopédicos e Podologia Ltda, Ortopedia Mathias Uda EPP, Orto%ab Ortese e Prótese Lida e topuda. errânia Ltda.
por iridicios de combinações de preços e indícios de infringir o Art 20 Inc 0-Artigo 21 inc 1 e Viii da Lei 8 884194, Artigo 46 da Lei 8.443192 e o Artigo 90 da Lei 8666/93 e alterações Postenores Essa publlcaço substitui-a anterior publicada no DOU n° 208 de 28/101041 Página 49 e 50, par erro de digitação no ri* dó processo Publicado no DOU n° 211 de 03111104, Seção 3, Página 17 71. Quanto ao Convite n° 01/2004, realizado em Osasco (SP), e ao Convite n° 03/2004, realizado em São João da Boa Vista (SP), certames em que também houve a igualdade de preços, a PFE/NSS concluiu, respectivamente, que: "Quanto ao processo em si, embora esteja formalmente em ordem, causa preocupação o resumo de propostas das empresas licitantes. A coincidência de preços dos sete itens licitados entre cinco das empresas (Mathias, Ortolab, Americana, Germânia e Fubelie) somada às ínfimas diferenças (R$ 10,00 para três itens, R$ 30,00 para um outro e coincidência de preços para os demais) dos valores propostos por uma sexta empresa (Ortopedia Lapa), mais a coincidência de valores de 4 itens propostos pela sétima licitante (Ortopedia A Especialista) constituem indícios veementes de que houve conluio Página 28 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507(2004-16 1 pgt 3020 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V.
Coelho de Araujo Processo Administrativo n entre elas para frustrar o caráter competitivo do certame, possivelmente coarctando a Administração de obter preços mais vantajosos para a aquisição de bens." (fis. 853/861 "Realmente, causa preocupação o resumo de propostas das empresas licitantes, uma vez que a total coincidência de preços constitui indícios veementes de que houve conluio entre elas para frustrar o caráter competitivo do certame, possivelmente coarctando a Administração de obter preços mais vantajosos para a aquisição dos bens. Some-se aos indícios supra o fato de existir a ocorrência de fatos similares, senão idênticos, envolvendo as mesmas empresas, nos certames rm°s 35366,002914/2003-00 Çw (Gex SP-Centro), 35378.001279/2003-04 (Gex-Bauru) e 35415.000206/2004-84 (Gex - Osasco) e bem se nota que a probabilidade de embuste é muito elevada." (fis. 2218/2228). 72. As manifestações e defesas dos Representados não negaram a evidência da identidade de valores nas propostas apresentadas, apenas justificaram esse fato alegando que o preço das propostas foi pautado em consonância com a tabela de preços elaborada pela ABOTEC. 73. Contudo, depreende-se dos autos que os preços finais ofertados pelas Representadas nas quatro licitações ora analisadas, apesar de, em sua maioria, idênticos, não coincidiram com os preços que constam na tabela da ABOTEC.
Assim, entende-se que a tabela serviu apenas como parâmetro para a aplicação da conduta dos Representados, auxiliando na iniciação do cartel. Dessa forma, não há que se falar que o cartel foi um efeito direto e imediato da edição da tabela. Pelo contrário - os integrantes do cartel agiram com autonomia em relação à tabela da ABOTEC, tanto é que os preços ofertados nas licitações divergiram dos preços parametrizados pela tabela. 74. Ademais, outra evidência da conduta cartelizada entre as empresas Representadas é que, enquanto na fase de cotação para a Administração Pública as pesquisas de preço mostravam claras diferenças entre as propostas das empresas interessadas, na fase de apresentação das propostas o mesmo não ocorreu, resultando, na realidade, em preços bem superiores aos apresentados pelas mesmas empresas ria fase de cotação de preços. 75. A exemplo disso, na Carta Convite n° 01/2004, realizada pelo INSS de Osasco (SP), verificou-se que, na fase de pesquisa e cotação de preços, os valores fornecidos pela Página 29 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507(2004-16/ pci LOR Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo n° 08012.008507 Ortopedia Especialista, Ortopedia Americana e Ortopedia Germânia eram inferiores aos que foram efetivamente fornecidos em suas propostas, como se extrai das tabelas abaixo: F1.
Cotação e Estimativa de preços - Convite n° 01/2004 (Osasco/SP) o_aí 51, ; ERRI - )r. mado. 1 2.200,00 2. 00,00 1.299,00 1.867,00 2 3.800,00 3.500,00 3,250,00 3.517,00 3 1.380,00 1.500,00 - 1.440,00 4 5.320,00 8.000,00 6.150,00 6.490,00 5 3.300,00 3.250,00 3.275,00 6 - : 14ÓÕí - 1.400,00 7- .1.400,00 : : - 1.400,00 Valores em Reais (R$). Propostas de preços - Convite n° 0112004 (Osaseo/SP) . .. ,. .. . Ortopedia. . Ortolab. . Ortopedaa. Ortopedia. . Ortopedia. . OrtopediaÇ mp WinopediW! Ittm Ortesee Mathias Americana Germania - Fubelte Lapa Fspecialista : .. . - ,. v ., 1 2.500.00 2.500.00 .--,5 2.500,00 2.500.00 2.500,00 2.5 1 0.00 2.200.00 2 5.700,00 5.700.00 .700,00 5.700.00 5.700,00 5.730,00 3.800,00 3 1.200,00 1 .200.00 1.200 00 - 1.200 00 1 .200,00 1.200,00 4 1 0.000.00 10.000,00 1 0.000.00 1 0.000,00 1M00.00 l0.-000,00 5.320,00 5 3.000,00 3.000,00 3.000,00 3.000,00 3.000.00 3.000,00 3.000,00 6 2.300.00 2.300M0 2.300,00 2.300.00 2.300.00 2.310,00 2.300,00 7 2.300.00 2.300.00 2.300,00 2.300,00 2.300,00 2.310500 2.300,Ó0 Valores em Reais (1(S). 76. Essa diferença entre o preço da fase de cotações para a Administração Pública e o preço das propostas oferecidas também se verificou na Tomada de Preços n° 01/2004, promovida pelo INSS de São Paulo-Oeste, conforme a tabela abaixo: Página 30 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507(2004-16/ pci Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V.
Coelho de Araujo Processo Administrativo n° 0801 Cotação e Estimativa de preços - Tomada de Preços n 01/2004 (São Paulo-Oeste) fli._ qj_ Item Ortopedia Especialista Ortopedia Americana Ortopedia Germania Ortopedia Clementino13 1 3.600,00 1.400,00 2.400,00 2 6.100,00 9.500,00 12.000,00 3 2.450,00 2.380.00 3.000,00 2.650,00 4 1.200.00 850,00 1.900,00 450,00 5 3.200,00 - 2.400,00 6 3.950,00 3.450,00 4.600,00 7 12.500,00 15.300,00 18.000,00 8 1.200,00 850,00 1,700,00 410,00 9 2,5 00,00 2.580,00 3.000,00 2. 830,00 Valores em Reais (R$). Propostas de preços - Tomada de Preços n° 01/2004 (São Paulo-Oeste) Ortopedi Estimativa Ortopedia A Ortopedia Ortopedia a Orto- Estar Ortopedia Item Kanua da Adm. Especialista Mathias Germania America- lab Bem Lapa na 1 2.466,67 4.000 T4 900. 4.000 4; 000 4.000 4.200 4.400 2 9.200 12100 12100 12100 12100 12100 14.100 12.500 13.000 3 2.627 2500 2500 2500 2500 2500 2.500 2.500 2500 4 1.100 2.100 2 100 2 100 2 100 2 100 2 700 2 100 210,0 5 2.800 2300 2300 2300 2300 2300 2.800 2300 2.400 6 4000 4050 4050 4.050 4050 4050 4.050 4.050 4.050 7 15266,67 18600 18600 18600 18600 18.600 18600 18.900 18.600 8 1.040 J.30.0 1300 1,300 1-300: : 1 300 1 300 1.300 1 400 13 Apesar de ter apresentado estimativas, inclusive sendo as estimativas de menor valor para os itens 4 e 8, a Ortopedia Clementino não apresentou propostas para os certames ora investigados Página 31 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507/2004-16 1pg. 3023 FIE.
9a2 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo n°08012.008507/2 9 2 727,50 850 2 850 j.850 2 850 2.850 2.850 2.850 1 2.850 10* 2.316,33 - 2.900 - - - - - - 4.500 11** 4.212 - 5.800 - - - - - 9.000 Valores em Reais (R). *Item vendido pela empresa Vicente de Camargo - Auditivos EPP, no valor de R$ 2.180,00. Item vendido pela empresa Vicente de Camargo - Auditivos EPP, no valor de R$ 4.360,00. 77. Diante dos fatos apresentados acima, verifica-se que o comportamento dos Representados foi diferente durante a fase de cotação de preços e a fase de propostas das licitações, tornando ainda mais clara a existência de um conluio entre as empresas participantes com o intuito de frustrar o caráter competitivo das licitações, 78. Ademais, no âmbito da Carta Convite n° 01/2004, quando o INSS de Osasco (SP) decidiu desclassificar todas as empresas licitantes por terem apresentado propostas idênticas (fls. 932), as participantes Ortopedia Americana, Ortopedia Germânia, Ortopedia A Especialista, Ortolab e Ortopedia Fubeile apresentaram recursos administrativos idênticos, com redação idêntica, inclusive com as mesmas palavras, negritos, vírgulas e exclamações. 79. A única explicação plausível para apresentação de recursos idênticos é que as empresas estejam em comunicação entre si. Não há como justificar tal comportamento de forma razoável e racional que não seja com a existência de um cartel. 80.
O quadro abaixo ilustra a situação com trechos extraídos de cada recurso: Página 32 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507(2004-16 1 pgt 3024 0 E ! 2 ) çn çn Cn CL Cd ES Cr Cd - C-1 Z t Ce E ° o o - 10 O - . - - E - 3 ._C. - . - . cr o Ire .b - 21,4 o Ice ed ce .; - 40- o o - J2 r; - - 40- - - - " c .j- - o - - r C ç _ ) 1.-tN, u a& o 42 tu 00 Cd = - : - - ) - o - J - - cr- - , __ - . - - o çu o - o o - v. - - .E IA - - - -. - - - = - -. - ., r - F _ - - <. jcc O- V3 Ca 6Z5. E Cr cá .12 eu o Z .-. - Q< - E eu tOÇh - c_ E l- - 2 .Cd - E 0 - p. - o go O ) V lei 1,5 rd O - - - - _ ce Lia CO (Cd Cd IA Cd Z O 1 9- . ., - co o - L- - 2I dE - u - co. - - r_- - F - E. - - In ES ice w o - - ) co " ,; .-f - o - - Vokirne de Processo 13 (0010423) SEI 08012,00850712004-16 1 pg 3025 Ftç. r4 c 1) a) o c o O o- - rr O a) O O x a)a)O 01, - O Ce w a) a) rd A a) 12 eu 03 à CA - L 9 ed - o - la O 2 U o la lf O a) ti ° E o < - çr la Q a) la la la O O Ce O a) la xn la - E la la çj 0 ed - E 1)- E çn la la a) la - zea eu lu tz. ed .002 . E E 1 = O a) o la cr E la la O ulia) CD H u do CU ffi a) la la la O O la O O a) la 92 O E la a) a) - O la a) 01 la la rj a) 01 u O a) er la 01 ca C> .- - la 0) 01 05 la la O 01 a) a). O 0) Cn Ln eu ed a, ai la 9 o E E 1 la o or o a) PC u 01 Ui 00 Cn Es IA ro. la O O 0) 01 01 E la la la O O are - 0 Ct Ce E. a).a)a) in la la 01 J2 w a)0lala 0 a) Ci L5 E E 1 la 9 Er 0 O a) o a) a) 01 la tj a)._ 01 a) - la la - - O E o. a) u c. O a. e e a) e - - - .
- la la la la O O la O O 0) 01 la 01 ; gu la la - . - o - o E la çn ai ÇU E 01 a) O - ai 01 - - a) la aa O O O çn laU Cd CU ce 0 O a) o la a) 01 E IO la a). la 04 01 la 01 0) 01 01 la a) - - te a) Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507/2004-16 / pg. 3026 - o a o L) a.) - g z 2 a.) ire o 2 a) CL. gu va - a) çn a) a) - a1 < O_ u - a) 2 c) a_o èCd - a) a) Cd a) 5- o. a) 5-. ed a) a,) cr a.) o a) CL 5- çn E 2 - - - a-) O a) O o. O a.) O a.) O a.) 1 ) O a) ; .- a,) cá U E : Z 9 a) a) a) 2 Q a) ja: < O da)a) u .E o o o o o - - - Cd a) a) O - " - a) a) a--; O a,, O 1 C 9 Cá a) - - o O < Cd a). U a.) o a.) £ o a.) a) a) - - ; ; - a teu a.) ou O o a,, E a) 22 U 9 (/) (M a) 5- 2 ). a) a) a) a) a) o a) a) E a Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507(2004-16 1 pg. 3027 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo 81. Por todo o exposto, há, sem dúvidas, provas suficientes nos auto de fato ocorreu um conluio entre as empresas Representadas no âmbito dos processos licitatórios Tomadas de Preços n°s. 03/2003 e 01/2004 e Convites n°s. 01/2004 e 03/2004 das Gerências Regionais do INSS do Estado de São Paulo, incorrendo em infração contra a ordem econômica passível de enquadramento nos artigos 20, incisos 1. II e III, e 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. 82. Quanto à Representada Ortobel, adoto o entendimento externado pela SG, PFE/CADE e MPF.
A Ortobel, além de ter participado apenas da Tomada de Preços n° 03/2003, realizada pelo INSS de Bauru. (SP), apresentou propostas distintas dos demais licitantes para 31 dos 33 itens licitados. Dessa forma, entendo não haver indícios suficientes que comprovem a adesão da Ortobel no conluio das demais empresas Representadas. 4. PREJUÍZOS DO CARTEL 83. Para tentar dimensionar os prejuízos decorrentes do cartel, solicitei que o Departamento de Estudos Econômicos do CADE ("DEE") fizesse um estudo sobre a estimativa de sobrepreço do referido cartel em licitações. 84. O estudo foi conduzido a partir de uma base de dados referente a 23 processos licitatórios realizados pelas Gerências Regionais do INSS no Estado de São Paulo, no período de 2000 a 2004, cujo objetivo envolvia a aquisição de próteses e órteses ortopédicas. A base do estudo foi constituída a partir de um painel de dados composto por 34 empresas e 13 gerências executivas do INSS (Bauru, Guarulhos, Osasco, Piracicaba, Presidente Prudente, Santos, São João da Boa Vista, São Paulo Centro, São Paulo Norte, São Paulo Oeste, São Paulo Leste, Sorocaba, e Taubaté), somando um total de 3.025 lances para 23 certames licitatórios nos cinco anos de análise. 85. Dos 23 processos licitatórios, considerou-se que quatro destes apresentaram forte evidência de ilícito concorrencial. Dessa forma, o estudo teve dois principais objetivos:
(i) verificar se, tudo o mais constante, os lances apresentados nos quatro certames licitatórios em que ocorreu o conluio eram estatisticamente superiores aos lances apresentados em todos os demais 19 certames; e (ii) caso realmente existisse evidência estatística de sobrepreço, qual teria sido sua magnitude. Página 36 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507/2004-16 1 pgt 3028 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo n° 08012.008507/2004- 86. As séries de preços históricos foram defiacionados pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor "INPC") Saúde e Cuidados Pessoais, Todas as regressões foram estimadas ao nível dos lances, em que a variável dependente é o logaritmo natural do valor do lance e as variáveis independentes (ou explicativas) incluíam: (i) uma variável de controle para os lances realizados nas quatro licitações com evidência de cartel (nossa variável explicativa de maior relevância);
e (ii) um vetor de variáveis para controle da heterogeneidade, que considerou efeitos fixos para firmas, efeitos fixos para os anos (2000-2004), variáveis de controle para as diferentes modalidades de licitação (convite, pregão e tomada de preços), variáveis de controle para as 13 Gerências Executivas do INSS (Bauru, Guarulhos, Osasco, etc.), variável de controle para tipo do produto (prótese ou órtese), variáveis de controle para as localidades dos membros (ou órgãos) para os quais os produtos se destinavam (braço, punho, perna, etc.) e variáveis de controle para tipos de material (aço inox, alumínio, couro, fibra de carbono, etc.). Adicionalmente, as regressões incluíam um termo de erro aleatório. 87. O primeiro passo na condução do exercício econométrico foi o de averiguar potencial endogeneidade da variável de interesse, ou seja, da variável de controle para os lances realizados nas licitações com evidência de cartel. A base de dados dispõe de informações acerca das decisões do INSS sobre desclassificar ou não um determinado lance; e sobre qual período do ano o processo licitatório seria conduzido.
Tais variáveis são completamente exógenas às decisões das empresas e mostraram atender ambos os requisitos de uma boa variável instrumental, ou seja, o poder explicativo dos instrumentos sobre a variável endógena (Shea R2 parcial elevado e estatística F dos instrumentos altamente significativo), bem como o da exogeneidade dos instrumentos (estatística de teste de Sargan não estatisticamente significativo). Contudo, os testes de Wu-I-lausman (estatística F) e de Dutbin-Wu-Hausman (estatística qui-quadrado) mostraram que a hipótese nula de exogeneidade da variável de interesse não poderia ser rejeitada, de forma que descartamos a hipótese de endogeneidade da variável de controle dos lances com evidência de cartel. Em suma, a estratégia de identificação apenas com o controle de efeitos fixos para firmas parece ter mitigado o problema de variáveis omitidas e a potencial endogeneidade acima discutida. 88. O primeiro exercício foi então baseado em um modelo de regressão robusta em dados de painel, com controle de efeitos fixos para firmas. O coeficiente da variável de interesse, que captura o sobrepreço do cartel, foi altamente significativo em termos estatísticos Página 37 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507(2004-16 1 pgt 3029 i Processo Administrativo n° 08012.008507 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V, Coelho de Araujo (significância de 99,9%), com valor de 0,57.
Ajustando o valor do coeficiente da regressão para urna variação percentual de preço (por meio da fórmula 100*[exponencial do coeficiente- l] ), ternos que o sobrepreço médio seria de 77%. Em suma, tudo o mais constante, os lances médios apresentados nas quatro licitações com evidência de cartel foram 77% superiores aos lances médios apresentados nos demais 19 certames de controle. Contudo, em processos licitatórios não estamos interessados nos lances médios, mas sim nos lances vencedores, ou seja, nas caudas inferiores das distribuições de lances. 89. Para endereçarmos satisfatoriamente o problema, foi utilizada a técnica de estimativas com regressões quantílicas em painel, de modo a computar os coeficientes de sobrepreço para diferentes pontos da distribuição de lances. A tabela abaixo reporta os coeficientes para diferentes percentis das distribuições de lances: Coeficientes de sobrepreço de cartel para diferentes percentis (regressão quantifica) Percentil da Distribuição Coeficiente da regressão [Erro-padrão] Estimativa de Sobrepreço (%) 10 0,18 [0,0000] 20% 25 (primeiro quartil) 0,31 [0,0000] 36% 50 (mediana) 0,65 [0,0000] 92% 75 (terceiro quartil) 0,50 [0,0000] 65% 90 0,39 [0,0000] 48% 90. A segunda coluna da tabela acima reporta os coeficientes da regressão e a terceira coluna reporta as respectivas estimativas de sobrepreço dos lances dos quatro processos licitatórios com suspeita de cartel para diferentes percentis das distribuições.
Em todos os pontos da distribuição são verificados preços estatisticamente superiores (significância de 99,9%) aos dos demais 19 processos licitatório de controle, ou seja, aqueles sem evidência robusta de cartel: L Os 10% lances de menores valores dos 4 certames com evidência de cartel apresentaram preços 20% superiores aos 10% lances de menores valores dos 19 certames sem evidência de cartel. Página 38 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012,008507/2004-16 / pp, 3030 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo n° ii. Os 25% lances de menores valores dos 4 certames com evidência de cartel apresentaram preços 36% superiores aos 25% lances de menores valores dos 19 certames sem evidência de cartel. iii. Os 50% lances de menores valores dos 4 certames com evidência de cartel apresentaram preços 92% superiores aos 50% lances de menores valores dos 19 certames sem evidência de cartel. iv. Os 75% lances de menores valores dos 4 certames com evidência de cartel apresentaram preços 65% superiores aos 75% lances de menores valores dos 19 certames sem evidência de cartel. V. Os 90% lances de menores valores dos 4 certames com evidência de cartel apresentaram preços 48% superiores aos 90% lances de menores valores dos 19 certames sem evidência de cartel, 91.
Como já mencionado, nos casos envolvendo leilões estamos mais interessados nos lances de menores valores, ou seja, naqueles com maiores probabilidades de vitória. Podemos, então, focar nossa análise nos sobrepreços apresentados abaixo do primeiro quartil (ou percentil 25). Considerando os coeficientes das regressões para os percentis 10 e 25 na tabela acima, podemos inferir que o cartel poderia ter praticado sobrepreços entre 20% e 36% nos lances vencedores. Q92. Mais ainda, segundo informações do Blog da Previdência do INSS, entre os anos de 2009 e 2013 a Gerência Executiva do INSS em Campo Grande (MS) reabilitou mais de 800 segurados no Programa de Reabilitação Profissional do Ministério da Previdência Social. No mesmo período foram gastos mais de R$ 970 mil com aquisição de próteses. O sistema do INSS dispõe de 100 Gerências Executivas nas 27 Unidades da Federação. Fazendo uma inferência com os dados da Gerência Executiva do INSS de Campo Grande (MS) para o restante do país, podemos sugerir que em 5 anos o sistema teria a capacidade de reabilitar mais de 80.000 segurados, despendendo um montante com aquisição de próteses de aproximadamente R$ 97 milhões. 93. Para que tenhamos uma noção dos efeitos de um cartel, estivesse um grupo de empresas operando de forma coordenada nas licitações de próteses do INSS em todo o país, Página 39 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012 008507(2004-16/pg.
3031 Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo n° entre 2009 e 2013, o montante de R$ 97 milhões já não seria capaz de reabilitar 80.000 segurados, mas menos de 67.000 segurados. Em suma, um cartel privaria que 12.000 segurados do sistema tivessem acesso ao Programa de Reabilitação Profissional. 94. Dessa forma, a partir do estudo econômico elaborado pelo DEE, é possível dimensionar ainda mais os possíveis efeitos deletérios advindos do referido cartel, colocado em prática pelas empresas Representadas. Caso as empresas licitantes não tivessem sido desclassificadas, os prejuízos ora analisados teriam se materializado. 95. Passa-se, então, à individualização das condutas. S. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS 5.1. ABOTEC 96. Restou comprovada a edição e divulgação de tabela de preços mínimos pela ABOTEC com diversos tipos de órteses e próteses, tabela esta que gerou efeitos anticoncorrenciais. A ABOTEC, portanto, exerceu papel preponderante ao elaborar e distribuir para as diversas empresas associadas tabela com preços de referência objetivando uniformizar condutas comerciais. 97.
Ademais, os Representados Estar Bem, Casa Ortopédica Philadélfia, Ortoservice, Ortopedia A Especialista, Ortopedia Americana, Ortopedia Fubelie, Ortopedia Germânia, Ortopedia Kamia, Ortopedia Lapa e Ortopedia Mathias, em suas defesas, reconheceram que fizeram uso da tabela de preços da ABOTEC corno referência na hora de elaborar as suas propostas nos certames licitatórios sob análise. 98. Portanto, não há dúvidas acerca da atuação da ABOTEC. 5.2. Estar Bem 99. Participou dos certames licitatórios Tornada de Preços n° 03/2003 (Processo n° 35378.001279/2003-04), Tornada de Preços n° 01/2004 (Processo n° 35462.000734/2004-78) Página 40 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507/2004-16 / p, 3032 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo n°080 12.00850712004 e Carta Convite n° 03/2004 (Processo n° 35436.002211/2004-83), nos quais apresentou propostas idênticas às de suas concorrentes. FIs1 5.3. Casa Ortopédica Philadélfia 100. Participou do certame licitatório Carta Convite n° 03/2004 (Processo n° 35436.002211/2004-83), no qual apresentou propostas idênticas ás de suas concorrentes. 5.4. Ortobel 101. Participou do certame licitatório Tomada de Preços n° 03/2003 (Processo n035378.001279/2003-04), no qual apresentou propostas distintas das apresentadas pelas demais empresas participantes em 31 dos 33 itens licitados, tendo sido declarada vencedora dessa licitação.
Em sua defesa, negou o uso da tabela de preços da ABOTEC como referência para a elaboração da sua proposta. 102. A Ortobel não participou dos outros certames licitatórios com suspeitas de conluio entre concorrentes. Portanto, não há evidências suficientes contra a Ortobel que indiquem a sua participação no conluio. 5.5. Ortolab 103. Participou dos certames licitatórios Tomada de Preços n° 03/2003 (Processo n° 35378.001279/2003-04), Carta Convite n° 01/2004 (Processo n° 35415.000206/2004-84) e Tomada de Preços n° 01/2004 (Processo n° 35462.000734/2004-78) e Carta Convite n° 03/2004 (Processo n° 35436.002211/2004-83), nos quais apresentou propostas idênticas às dos outros participantes. Em seu recurso administrativo apresentado ao INSS (fis. 963/968), apresentou redação idêntica aos recursos interpostos pelas demais empresas licitantes. Não apresentou defesa. Página 41 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507(2004-16 1 pg 3033 Processo Administrativo n° 0801 2.008507I200 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo 5.6. Ortoservice 104. Participou do certame licitatório Tomada de Preços n° 03/2003 (Processo n°35378.001279/2003-04), no qual apresentou propostas idênticas às de seus concorrentes. 5.7.
Ortopedia A Especialista 105, Teve participação nos certames licitatórios Carta Convite n° 01/2004 (Processo n° 35415.000206/2004-84) e Tomada de Preços n° 01/2004 (Processo n° 35462.000734/2004-78), nos quais apresentou propostas idênticas às de seus concorrentes. Em seu recurso administrativo apresentado ao INSS (lis. 941/947), apresentou redação idêntica aos recursos interpostos pelas demais empresas licitantes. Na fase de cotação de preços, apresentou valores distintos das demais concorrentes, mas quando da apresentação das propostas os valores eram idênticas e bem superiores à cotação. 5.8. Ortopedia Americana 106. Participou dos certames licitatórios Tomada de Preços n° 03/2003 (Processo n°35378.001279/2003-04), Carta Convite n° 01/2004 (Processo n°35415.000206/2004-84) e Tomada de Preços n° 01/2004 (Processo n° 35462,000734/2004-78), nos quais apresentou propostas idênticas às de seus concorrentes. Em seu recurso administrativo apresentado ao INSS (fis. 948/954), apresentou redação idêntica aos recursos interpostos pelas demais empresas licitantes. Na fase de cotação de preços, apresentou valores distintos das demais concorrentes, mas quando da apresentação das propostas os valores eram idênticas e bem superiores à cotação. 5.9. Ortopedia Fubeile 107.
Participou dos certames licitatórios Tomada de Preços n° 03/2003 (Processo no 35378.001279/2003-04), Carta Convite n° 01/2004 (Processo n°35415.000206/2004-84) e Carta Convite n° 03/2004 (Processo n° 35436.002211/2004-83), nos quais apresentou Página 42 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507/2004-16 1pg. 3034 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo n propostas idênticas às de seus concorrentes. Em seu recurso administrativo apresentado ao INSS (fis. 970/976), apresentou redação idêntica aos recursos interpostos pelas demais empresas licitantes. 5.10. Ortopedia Germânia 108. Participou dos certames licitatórios Tomada de Preços n° 03/2003 (Processo n`35378.001279/2003-04), Carta Convite n° 01/2004 (Processo n°35415.000206/2004-84), Tornada de Preços n° 01/2004 (Processo n° 35462.000734/2004-78) e Carta Convite n° 03/2004 (Processo n° 35436.002211/2004-83), nos quais apresentou propostas idênticas às de seus concorrentes. Em seu recurso administrativo apresentado ao INSS (fis, 955/961), apresentou redação idêntica aos recursos interpostos pelas demais empresas licitantes. Na fase de cotação de preços, apresentou valores distintos das demais concorrentes, mas quando da apresentação das propostas os valores eram idênticas e bem superiores à cotação. 5.11. Ortopedia Kamia 109.
Participou do certame licitatório Tornada de Preços n° 01/2004 (Processo n° 35462.000734/2004-78), no qual apresentou propostas idênticas às de seus concorrentes. 5.12. Ortopedia Lapa 110. Participou dos certames licitatórios Carta Convite n° 01/2004 (Processo n° 35415.00020612004-84), Tomada de Preços n° 01/2004 (Processo n° 35462.000734/2004-78) e Carta Convite n° 03/2004 (Processo n° 35436.002211/2004-83), nos quais apresentou propostas idênticas às de seus concorrentes. Página 43 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507(2004-16/ pg. 3035 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo n°08012.008507 5.13. Ortopedia Mathias 111. Participou dos certames licitatórios Tomada de Preços n° 03/2003 (Processo O 35378.001279/2003-04), Carta Convite no 01/2004 (Processo n° 35415.000206/2004-84), Tomada de Preços n° 01/2004 (Processo no 35462.000734/2004-78) e Carta Convite n° 03/2004 (Processo n° 35436.002211/2004-83), nos quais apresentou propostas idênticas às de seus concorrentes. 6. DOSIMETRIA DA PENA 112. Como explicitado pela Conselheira Ana Frazão em voto-vogal proferido no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.009834/2006-57, o CADE decidiu que, nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei n° 8.884/94, deve a Lei n° 12.529/11 ser aplicada caso seja mais favorável aos Representados. 113.
Assim sendo, passo a dosar a pena a partir dos parâmetros encontrados no art. 45 da Lei no 12.529/11, quais sejam: i. Gravidade da infração: cartel é a infração concorrencial que mais gera efeitos lesivos ao mercado, sendo a sua repressão uma prioridade para autoridades da concorrência ao redor do mundo. Influenciar a adoção de conduta cartelizada, do mesmo modo, fere gravemente a ordem concorrencial, pois abre espaço para a deterioração das estruturas de mercado e desestimula o aparecimento de entrantes. Implementar acordo anticompetitivo para fraudar o caráter competitivo de licitações, portanto, deve ser considerada infração grave. Pelo o exposto, as penalidades devem ser fixadas em patamares elevados. ii. Boa-fé do infrator: não há indícios de boa-fé por parte dos Representados a serem condenados. A consciência do ilícito está implícita nos acordos, praticados de forma secreta. iii. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: os agentes praticantes que adentram em acordos anticompetitivos investem recursos e tempo na sua criação e manutenção devido ao seu alto potencial lucrativo. Página 44 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012.00850712004-16 1 pg. 3036 iii Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo n° 08012.008507 iv. Consumação ou não da infração:
as provas apontadas nos autos demonstram que os Representados consumaram a infração em diversas licitações ocorridas perante as Gerências Regionais do INSS no Estado de São Paulo. V. O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia, aos consumidores, ou a terceiros: o presente cartel prejudicou a livre concorrência em certames licitatórios conduzidos pelas Gerências Regionais do INSS no Estado de São Paulo. vi. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: não há eficiências advindas da prática de cartel. vii. Situação econômica do infrator: esse ponto será analisado em cada caso concreto. viii. Reincidência: não houve reincidência no caso examinado. 114. Feitas essas considerações, passa-se à análise das penalidades aplicadas no presente caso. 7. PENAS Q115. O art. 37, inciso 1, da Lei no 12.529/11, prevê que devem ser aplicada às pessoas jurídicas infratoras "multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no último exercício anterior à instauração do Processo Administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será infèrior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação." 116. Dessa forma, em consonância com o art. 37, inciso 1, e o art. 45, ambos da Lei n° 12.529/11, determino a aplicação das seguintes multas 4, calculadas com base na faturamento O cálculo da multa de cada Representada está em anexo confidencial com vistas ao CADE e à respectiva Representada.
Página 45 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 0801200850712004-16 /pQ,3037 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo n° 08012.008507 bruto obtido pelas respectivas pessoas jurídicas em 2010 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), adotando-se como índice de correção monetária a taxa SELIC15: i. Em relação à Estar Bem Aparelhos Ortopédicos e Podologia Ltda. EPP, multa de R$ 84.435,20 (oitenta e quatro mil, quatrocentos e trinta e cinco reais e vinte centavos); ii. Em relação à Casa Ortopédica Philadélfia Ltda., multa de R$ 260.155,05 (duzentos e sessenta mil, cento e cinquenta e cinco reais e cinco centavos); iii. Em relação à Ortoservice Comércio e Serviços Ortopédicos Ltda., multa de R$ 108.3 10,10 (cento e oito mil, trezentos e dez reais e dez centavos); iv. Em relação à Ortopedia A Especialista Ltda., multa de R$ 105.689,60 (cento e cinco mil, seiscentos e oitenta e nove reais e sessenta centavos); V. Em relação à Ortopedia Americana Ltda., multa de R$ 216.511,78 (duzentos e dezesseis mil, quinhentos e onze reais e setenta e oito centavos); vi. Em relação à Ortopedia Fubelie Ltda., multa de R$ 228.577,57 (duzentos e vinte e Oito mil, quinhentos e setenta e sete reais e cinquenta e sete centavos); vii. Em relação à Ortopedia Germânia Ltda,, multa de R$ 513.071,52 (quinhentos e treze mil, setenta e um reais e cinquenta e dois centavos); viii.
Em relação à Ortopedia Kamia Ltda. ME, multa de R$ 12.106,42 (doze mil, cento e seis reais e quarenta e dois centavos); ix. Em relação à Ortopedia Mathias Ltda. EPP, multa de R$ 109.043,39 (cento e nove mil, quarenta e três reais e trinta e nove centavos). Em cumprimento à sentença exarada nos autos do Mandado de Segurança n° 2009.34.00.028359-0, pelo Desembargador-Relator Souza Prudente do Tribunal Regional Federal da P Região, que tratou da definição do índice de correção monetária que deve ser aplicado às multas impostas pelo CADE, utiliza-se a taxa SEL1C (Sistema Especial de Liquidação e Custódia) como índice de correção monetária. Página 46 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507/2004-16 / p. 3038 E Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo n° 08012.008507 117. A Representada Ortolab Órtese e Prótese Ltda. não apresentou defesa, mesmo sendo devidamente notificada. Dessa forma, como não foi possível tomar conhecimento acerca de seu faturamento bruto no ano de 2010, utiliza-se o artigo 23, inciso III, da Lei n° 8.884/94 para calcular a pena. Assim, condeno a Representada Ortolab a multa no valor 170.000 (cento e setenta mil) UFIR16, o que corresponde a R$ 180.897,00 (cento e oitenta mil, oitocentos e noventa e sete reais). 118. Seguindo a mesma lógica, a Representada Ortopedia Lapa Ltda.
apresentou defesa e, apesar de lhe ter sido solicitado, não apresentou faturamento bruto do ano de 2010, fazendo necessário utilizar o artigo 23, inciso III, da Lei n° 8.884/94 para calcular a pena. Condeno, então, a Ortopedia Lapa Ltda. a multa no valor de 200.000 UFIR, o que corresponde a R$ 212.820,00 (duzentos e doze mil, oitocentos e vinte reais). 119. Também com base no artigo 23, inciso III, da Lei n° 8.884/94, condeno a Representada ABOTEC à multa no valor de 200.000 (duzentos mil) UFIR, o que corresponde a R$ 212.820,00 (duzentos e doze mil, oitocentos e vinte reais). 120. Além da cominação de multa, o art. 38, da Lei n° 12.529/2011, prevê a possibilidade de aplicação de outras sanções, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse públicos geral. Dessa forma, considerando que o cartel ora analisado ocorreu em diversas licitações promovidas num segmento tão importante para a coletividade, qual seja a saúde, vislumbro a necessidade de adoção de medidas adicionais para coibir tal prática. 121. Nesse sentido, determino que, nos termos do inciso II, do art. 38, da referida Lei, sejam os Representados Estar Bem Aparelhos Ortopédicos e Podologia Ltda. EPP, Casa Ortopédica Philadélfia Ltda., Ortoservice Comércio e Serviços Ortopédicos Ltda., Ortopedia A Especialista Ltda., Ortopedia Americana Ltda., Ortopedia Fubeile Ltda., Ortopedia Germânia Ltda., Ortopedia Kamia Ltda. ME, Ortopedia Mathias Ltda. EPP, Ortolab Órtese e Prótese Ltda., Ortopedia Lapa Ltda.
proibidos, pelo prazo de 5 (cinco) anos, de participar de licitações realizadas pela Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal e por entidades da Administração Pública indireta. 16 Valor das Unidades Fiscais de Referência (UFIR) é de 1,064 1. Página 47 de 50 Volume de Processo 13 0010423) SEI 08012 008507(2004-16 1pg Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo /O E/4\ Processo Administrativo n° 08012.008507 S. DISPOSITIVO 122. Ante o exposto, voto: Pela condenação da Estar Bem Aparelhos Ortopédicos e Podologia Ltda. EPP em R$ 84,435,20 (oitenta e quatro mil, quatrocentos e trinta e cinco reais e vinte centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art, 20, incisos 1, II e III, e no art. 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. 11 Pela condenação da Casa Ortopédica Phuladélfia Ltda. em R$ 260.155,05 (duzentos e sessenta mil, cento e cinquenta e cinco reais e cinco centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e III, e no art. 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. Pela condenação da Ortolab Órtese e Prótese Ltda. em R$ 180.897,00 (cento e oitenta mil, Oitocentos e noventa e sete reais) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e 111, e no art. 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. IV.
Pela condenação da Ortoservice Comércio e Serviços Ortopédicos Ltda. em 108.3 10,10 (cento e oito mil, trezentos e dez reais e dez centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e III, e no art. 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. V. Pela condenação da Ortopedia A Especialista Ltda. em R$ 105.689,60 (cento e cinco mil, seiscentos e oitenta e nove reais e sessenta centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e III, e no art. 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. MAM Pela condenação da Ortopedia Americana Ltda. em R$ 216.511,78 (duzentos e dezesseis mil, quinhentos e onze reais e setenta e oito centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e III, e no art. 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. vii. Pela condenação da Ortopedia Fubelle Ltda. em R$ 228.577,57 (duzentos e vinte e oito mil, quinhentos e setenta e sete reais e cinquenta e sete centavos) pela Página 48 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507/2004-16 1 pgt 3040 Un 085W0,1Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativ prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e III, e no art. 21, incisos 1 e VIU, ambos da Lei n° 8.884/94. viii. Pela condenação da Ortopedia Germânia Ltda.
em R$ 513.071,52 (quinhentos e treze mil, setenta e um reais e cinquenta e dois centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e 111, e no art. 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. ix. Pela condenação da Ortopedia Kamia Ltda. ME em R$ 12.106,42 (doze mil, cento e seis reais e quarenta e dois centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e III, e no art. 21, incisos E e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. X. Pela condenação da Ortopedia Lapa Ltda. em R$ 212.820,00 (duzentos e doze mil, oitocentos e vinte reais) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, II e III, e no art. 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. xi. Pela condenação da Ortopedia Mathias Ltda. EPP em R$ 109.043,39 (cento e nove mil, quarenta e três reais e trinta e nove centavos) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, incisos 1, lI e 111, e no art, 21, incisos 1 e VIII, ambos da Lei n° 8.884/94. xii. Pela condenação da Associação Brasileira de Ortopedia Técnica em R$ 212.820,00 (duzentos e doze mil, oitocentos e vinte reais) pela prática de infração contra a ordem econômica prevista no art. 20, inciso 1, e no art. 21, inciso II, ambos da Lei n° 8.884/94. xiii. Pelo arquivamento quanto à Representada Ortopedia Belo Horizonte Ltda., por ausência de indícios que comprovem a sua participação no conluio. 123.
Além disso, visando a dissuadir ainda mais a conduta de cartel, voto pela proibição, pelo prazo de 5 (cinco) anos, de participação por parte dos Representados Estar Bem Aparelhos Ortopédicos e Podologia Ltda. EPP, Casa Ortopédica Philadélfia Ltda., Ortoservice Comércio e Serviços Ortopédicos Ltda., Ortopedia A Especialista Ltda,, Ortopedia Americana Página 49 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507(2004-16 1 p92 3041 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Gilvandro V. Coelho de Araujo Processo Administrativo n 085( Ltda., Ortopedia Fubeile Ltda., Ortopedia Germânia Ltda,, Ortopedia Kamia L Ortopedia Mathias Ltda, EPP, Ortolab Órtese e Prótese Ltda., Ortopedia Lapa licitações realizadas pela Administração Pública federal, estadual, municipal e d Federal e por entidades da Administração Pública indireta. 124. Por fim, determino a remessa do presente voto à Controladoria-Geral da União ("CGU"), ao Ministério Publico Federal e ao INSS, para ciência acerca da proibição dos Representados de participarem de licitações e para adoção das medidas que julgarem cabíveis. É o voto. GIL VANDRO Brasília, 10 de dezembro de 2014. )ELHO DE ARAUJO Çw tor Página 50 de 50 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507(2004-16/ pg. 3042
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