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:: SEI / CADE - 0033027 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo no 08012.008507/2004-16 Embargantes: Associação Brasileira de Ortopedia Técnica – ABOTEC, Casa Ortopédica Philadélfia Ltda., Ortoservice Comércio e Serviços Ortopédicos Ltda., Ortopedia Fubelle Ltda., e Ortopedica Mathias Ltda. EPP. Advogados: Íris Borges de Carvalho, João Batista Lima Pereira, Luiz Otávio Lunardi, Evaldo da Cunha Leme, Ubiratan Rocha Grosso, João Carlos Mota, Juliana Cerri da Silva, Antonio Natrielli Neto, José Carlos Manoel, Claudinei Aparecido Pelicer, Fernando Jorge Dahma Filho e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Embargos de Declaração. Processo Administrativo para apuração de infrações da ordem econômica. Cartel em licitações. Tabela de preços. Condenação. Alegada contradição, omissão e obscuridade na individualização das penas e desproporcionalidade. Conhecimento. Inexistência de contradição/omissão/obscuridade. Embargos rejeitados. Palavras-chave: Embargos de declaração. Cartel em licitações. Conhecimento. Ausência e contradição/omissão/obscuridade. Rejeição. VOTO I. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos em face de decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do CADE na 56ª sessão ordinária de julgamento, em 10 de dezembro de 2014, por meio da qual se condenou os Representados do referido processo administrativo por infração ao art. 20, inc. I, II e III, e art. 21, inc. I e VIII, da Lei nº 8.884/94.

Em petição protocolada no dia 26 de dezembro de 2014, a Casa Ortopédica Philadélfia Ltda. (fls. 2928/2931 dos autos públicos) alegou contradição na decisão com relação à pena aplicada por ter participado de apenas uma licitação, posteriormente anulada, e por não ter entrado em contato com os outros participantes, além de ter seguido a tabela apenas em alguns itens. Além disso, afirma que, na licitação pela qual foi condenada, diferentemente do afirmado no voto, suas propostas não teriam sido idênticas a de seus concorrentes, pois “em alguns itens o preço divergia e em outros eram semelhantes”. Por último, como teria participado apenas de um certame, não lhe caberia a mesma “pena máxima” aplicada a empresas que participaram de mais de uma licitação, em razão dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Também alegou que teria demonstrado boa-fé por não ter conhecimento de que pautar-se na tabela de preços divulgada pela ABOTEC seria um ilícito, que não teria auferido vantagem financeira uma vez que o único procedimento do qual participou foi cancelado, que não é reincidente e que é uma pequena empresa, concluindo que a decisão deveria ser pela absolvição ou ao menos pela diminuição da multa e a exclusão da pena de proibição de licitar. Por sua vez, a ABOTEC (petição de 26.12.2014, fls.

2933 dos autos públicos) alegou obscuridade no voto condenatório por ausência do percentual adotado na aplicação das multas, havendo apenas referência ao faturamento de 2010 das empresas, o que impossibilitaria a devida comprovação da etapa de individualização das penas. A Ortoservice Comércio e Serviços Ortopédicos Ltda. (petição de 29.12.2014, fls. 2935/2938 dos autos públicos) alegou que, mesmo tendo participado de apenas um certame, teria recebido a mesma multa de outras empresas que participaram de outros certames. Além disso, que não foi informada sobre a base de cálculo da multa pecuniária aplicada, o que constituiria violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Aduziu, ainda, que o voto teria omitido a individualização da pena pelos parâmetros do art. 45 da Lei n° 12.529/11, concluindo que a ora Embargante deveria ser absolvida ou ter sua pena corrigida. A Ortopedia Fubelle Ltda. (petição de 29.12.2014, fls. 2948/2951 dos autos públicos), por sua vez, alegou que a aplicação da proibição de licitar por cinco anos a todas as Representadas feriria os artigos 37 e 45 da Lei n° 12.529/11 e a ampla defesa (art. 5°, LV, da Constituição Federal) uma vez que nem todas as empresas participaram da totalidade dos processos investigados. Por último, alega que a decisão não teria individualizado as penas aplicadas, devendo informar o percentual do faturamento aplicado na multa. A Ortopedia Mathias Ltda. (petição de 26.12.2014, fls.

2956/2959 dos autos públicos) argumentou que a decisão teria obscuridade por condenar todas as Representadas com a mesma “multa em grau máximo”, além da restrição de não licitar por cinco anos, inexistindo, assim, individualização da pena. Também aduziu inobservância à proporcionalidade e à razoabilidade, e contradição na análise do princípio da boa-fé da infrator, uma vez que não constariam dos autos evidências de que os acordos teriam sido feitos de forma secreta e a boa-fé da ora embargante decorreria do fato de ter confessado o uso da tabela. Por último, como os procedimentos licitatórios teriam sido cancelados, inexistiria lesão, consumação e vantagem auferida. Pede que a proibição de licitar seja excluída, uma vez que a tabela seria de responsabilidade da ABOTEC, e que a embargante seja absolvida ou tenha sua pena reduzida. II. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Em consonância com o artigo 218 do Regimento Interno do CADE e artigo 535 do Código de Processo Civil, embargos de declaração devem ser opostos no prazo de até cinco dias contados da publicação da decisão em ata de julgamento, contado em dobro em caso de procuradores diferentes. Considerando que a decisão ora embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 22 de dezembro de 2014, verifica-se que as petições foram apresentadas tempestivamente. Além disso, encontram-se infrafirmados por procuradores regularmente constituídos. Portanto, conheço dos Embargos. III.

MÉRITO Antes de adentrar as questões trazidas pelas embargantes, importante esclarecer duas informações equivocadas citadas nos embargos de declaração. Primeiramente, a petição da Casa Ortopédica Philadélfia afirma que “a pena máxima foi aplicada (20% do faturamento do ano anterior) para todas as empresas”, e a Ortopedia Mathias afirma que todas as condenadas receberam “multa em grau máximo”. Tal informação, no entanto, não é verdadeira: nenhuma das condenadas recebeu a pena pecuniária máxima prevista na lei para empresas, qual seja, multa de 20% do faturamento no ano anterior à instauração do processo. As questões relativas ao montante aplicado e à confidencialidade de tal alíquota serão analisadas mais adiante.

Além disso, a Ortoservice afirmou que “sofreu condenação pecuniária, mas não se sabe a base de cálculo e qual o percentual atribuído para incidência e o resultado econômico da pena”, e a Ortopedia Fubelle afirmou que “conforme se depreende do texto da decisão recorrida, não constou do mesmo o percentual a que se refere o Inciso I no artigo 37 o que, por si só, gera a referida obscuridade, eis que a embargante não teve ciência se foi condenada à pena máxima ou mínima, já que referido inciso I menciona que as multas podem variar de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa.” Tais informações também não condizem com a realidade dos fatos, uma vez que tanto a alíquota da multa aplicada quanto a memória de cálculo da multa foram juntadas em apartados de acesso restrito a cada condenada, tal como expressamente explicado pela decisão ora embargada, na nota de rodapé nº 14: “O cálculo da multa de cada Representada está em anexo confidencial com vistas ao CADE e à respectiva Representada.” Aliás, a própria petição da Ortoservice é contraditória, ao afirmar, em um parágrafo, que a decisão condenatória “fixa a mesma pena para todos os envolvido” e, no parágrafo imediatamente abaixo, afirmar que não sabe qual foi o “percentual atribuído para incidência e o resultado econômico da pena”. Superadas tais questões, passo a analisar os pontos levantados pelas embargantes a título de contradição, omissão e/ou obscuridade da decisão, que convergem em quatro pontos principais.

III.1 Alegação de falta de individualização das penas e ausência do percentual É patente a ênfase que se fez em sede de embargos para uma suposta falta de individualização das penas na decisão condenatória, em violação dos ditames do art. 45 da Lei n° 12.529/11, e a inobservância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação das penas. Inicialmente cabe esclarecer que as condutas foram bem delineadas e individualizadas pela decisão, como se percebe dos extratos da decisão relacionados às embargantes colacionados abaixo: ABOTEC: “A ABOTEC, portanto, exerceu papel preponderante ao elaborar e distribuir para as diversas empresas associadas tabela com preços de referência objetivando uniformizar condutas comerciais. Ademais, os Representados Estar Bem, Casa Ortopédica Philadélfia, Ortoservice, Ortopedia A Especialista, Ortopedia Americana, Ortopedia Fubelle, Ortopedia Germânia, Ortopedia Kamia, Ortopedia Lapa e Ortopedia Mathias, em suas defesas, reconheceram que fizeram uso da tabela de preços da ABOTEC como referência na hora de elaborar as suas propostas nos certames licitatórios sob análise.” (fls. 2908 dos autos públicos) Casa Ortopédica Philadélfia: “Participou do certame licitatório Carta Convite n° 03/2004 (Processo n° 35436.002211/2004-83), no qual apresentou propostas idênticas às de suas concorrentes.” (fls. 2909 dos autos públicos) Ortoservice Comércio e Serviços Ortopédicos Ltda.:

“Participou do certame licitatório Tomada de Preços n° 03/2003 (Processo n° 35378.001279/2003-04), no qual apresentou propostas idênticas às de seus concorrentes.” (fl. 2910 dos autos públicos) Ortopedia Fubelle: “Participou dos certames licitatórios Tomada de Preços n° 03/2003 (Processo n° 35378.001279/2003-04), Carta Convite n° 01/2004 (Processo n° 35415.000206/2004-84) e Carta Convite n° 03/2004 (Processo n° 35436.002211/2004-83), nos quais apresentou propostas idênticas às de seus concorrentes. Em seu recurso administrativo apresentado ao INSS (fls. 970/976), apresentou redação idêntica aos recursos interpostos pelas demais empresas licitantes.” (fls. 2910/2911 dos autos públicos) Ortopedia Mathias: “Participou dos certames licitatórios Tomada de Preços n° 03/2003 (Processo no 35378.001279/2003-04), Carta Convite n°01/2004 (Processo n° 35415.000206/2004-84), Tomada de Preços no01/2004 (Processo no 35462.000734/2004-78) e Carta Convite n° 03/2004 (Processo n° 35436.002211/2004-83), nos quais apresentou propostas idênticas às de seus concorrentes.” (fl. 2912 dos autos públicos) Um cartel pode ser caracterizado – como o foi no presente caso – pela conduta uniforme de seus participantes na persecução de uma estratégia comercial una e, portanto, ilícita.

Por isso, constitui um erro de compreensão pretender que as ações de cada um dos envolvidos sejam rigorosamente iguais, uma vez que, em muitos casos, as diferenças identificadas entre as ações de um ou outro participante decorrem exatamente da estratégica comum anticompetitiva. No presente caso, a condenação se baseou em provas da existência de uma estratégia colusiva entre os Representados (com a exceção da Representada Ortopedia Belo Horizonte Ltda.) que não se configurou como mero paralelismo de preço em consequência da tabela elaborada pela ABOTEC uma vez que os preços apresentados não coincidiam com os preços da tabela. Além disso, a estratégia colusiva restou comprovada pelo fato de, nas respostas apresentadas à Administração Pública nas pesquisas de preço na fase de cotação havia clara variação entre os valores apresentados pelas empresas interessadas, sendo que, na fase seguinte de apresentação das propostas, os preços apresentados não apenas eram em sua maioria rigorosamente iguais, como também superiores. Assim, uma vez identificada a estratégia comum anticompetitiva entre os Representados, empreendeu-se uma análise conjunta dos critérios trazidos nos incisos I a VIII do referido artigo para se evitar um tratamento desigual a iguais. Novamente, a infração caracterizada no presente processo é a adoção de conduta colusiva na persecução de uma estratégia anticompetitiva comum.

Logo, a aplicação dos critérios trazidos nos referidos incisos deve ser rigorosamente igual aos condenados, sob pena de violação ao princípio da isonomia. Nesse ponto, não há nenhuma contradição, omissão ou obscuridade na decisão atacada: “i. Gravidade da infração: cartel é a infração concorrencial que mais gera efeitos lesivos ao mercado, sendo a sua repressão uma prioridade para autoridades da concorrência ao redor do mundo. Influenciar a adoção de conduta cartelizada, do mesmo modo, fere gravemente a ordem concorrencial, pois abre espaço para a deterioração das estruturas de mercado e desestimula o aparecimento de entrantes. Implementar acordo anticompetitivo para fraudar o caráter competitivo de licitações, portanto, deve ser considerada infração grave. Pelo o exposto, as penalidades devem ser fixadas em patamares elevados. ii. Boa-fé do infrator: não há indícios de boa-fé por parte dos Representados a serem condenados. A consciência do ilícito está implícita nos acordos, praticados de forma secreta. iii. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: os agentes praticantes que adentram em acordos anticompetitivos investem recursos e tempo na sua criação e manutenção devido ao seu alto potencial lucrativo. iv. Consumação ou não da infração: as provas apontadas nos autos demonstram que os Representados consumaram a infração em diversas licitações ocorridas perante as Gerências Regionais do INSS no Estado de São Paulo. v.

O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia, aos consumidores, ou a terceiros: o presente cartel prejudicou a livre concorrência em certames licitatórios conduzidos pelas Gerências Regionais do INSS no Estado de São Paulo. vi. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: não há eficiências advindas da prática de cartel.” Já com relação aos critérios elencados nos incisos VII e VIII do art. 45, relacionados às particularidades de cada um dos condenados, também atesto sua regular aplicação, tratando-se desigualmente os desiguais: “vii. Situação econômica do infrator: esse ponto será analisado em cada caso concreto. viii. Reincidência: não houve reincidência no caso examinado.” Considerando que a alíquota aplicada a cada um representa percentual do faturamento bruto de cada um dos condenados, foi plenamente observado o critério de individualização referente à situação econômica do infrator. Por último, foi considerada a ausência de reincidência por parte de cada um dos condenados. Com relação à alegação de omissão com relação ao percentual aplicado a cada um dos condenados, atesto novamente que tanto o percentual do faturamento quanto a memória de cálculo de cada uma das multas constam de apartados restritos às respectivas representadas, justamente para preservar a confidencialidade de informações sensíveis das empresas, especialmente no que toca ao seu faturamento.

Diante disso, indefiro o pedido da ABOTEC na petição dos embargos de abertura da confidencialidade dessa informação. Com relação às condenadas Casa Ortopédica Philadélfia e Ortoservice, que demandaram uma diminuição em suas multas por terem participado em só um certame, a suposta contradição não se sustenta. O cartel foi investigado durante os anos de 2003 e 2004, sendo sua existência inconteste pelos elementos de prova contidos nos autos. Assim, não importa qual empresa participou de qual certame, qual saiu vencedora ou perdedora, pois a articulação de cartel em licitação implica necessariamente que nem todas serão coroadas de uma só vez. Portanto, quanto aos aspectos abordados neste tópico, entendo pela inexistência de qualquer omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. III.2 Alegação de contradição na aplicação do critério de boa-fé Outro argumento apresentado pelas embargantes foi de contradição na aplicação do critério de boa-fé do infrator no caso concreto uma vez que teriam admitiram a utilização da tabela de preços divulgada pela ABOTEC, não tendo conhecimento acerca de sua ilicitude. A Ortopédica Mathias chega inclusive a afirmar que a referida decisão teria invertido o juízo acerca desse critério, tendo presumido a má-fé ao invés de prová-la.

Como explicitado pela decisão condenatória, o argumento de boa-fé apresentado pelos Representados decorria do argumento de defesa de que a conduta investigada por esse Conselho se tratava de mero paralelismo de preços em decorrência da tabela elaborada pela ABOTEC. No entanto, tal argumento foi expressamente afastado pela decisão em razão das provas carreadas nos autos que demonstravam que (i) os preços (iguais) apresentados pelas empresas nos certames não coincidiam com os preços fixados na tabela; além do fato de (ii) as diferenças entre os preços apresentados na fase de cotação terem desaparecido na fase seguinte de apresentação de propostas, fixando-se um padrão bem superior. Tudo isso demonstra a má-fé das empresas na adoção de uma estratégia de subversão do caráter concorrencial dos processos licitatórios envolvidos. Assim, a má-fé dos condenados não foi presumida pela decisão ora atacada, e sim comprovada com base nos elementos probatórios contidos nos autos do processo. Portanto, não há qualquer contradição/omissão/obscuridade com relação a esse ponto. III.3 Alegação de contradição/omissão/obscuridade com relação à consumação da infração, vantagem auferida ou pretendida e grau de lesão ou perigo à livre concorrência Foi argumentado ainda que, devido ao cancelamento de um dos certames avaliados, não teria havido lesão, consumação, nem vantagem auferida.

Cumpre esclarecer, no entanto, que a conduta ilícita pela qual as empresas foram condenadas é a adoção de conduta concertada com o objetivo de colocar em prática estratégia comum anticompetitiva. Portanto, a consumação da infração não deve ser auferida a partir do efetivo prejuízo à Administração Pública, sendo que, no presente caso, o conluio entre as empresas na apresentação das propostas é que representou a violação do caráter concorrencial dos certames envolvidos, materializando o objeto anticompetitivo da conduta. Assim, o cancelamento do processo licitatório não exclui a efetiva consumação do cartel, e sim a comprova, uma vez que o cancelamento decorreu justamente da constatação de prejuízo à livre concorrência do certame. Com relação à vantagem auferida ou pretendida, a decisão expressamente demonstrou tal vantagem a partir de avaliação econométrica elaborada pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE (“DEE”), concluindo que, “[c]onsiderando os coeficientes das regressões para os percentis 10 e 25 na tabela acima, podemos inferir que o cartel poderia ter praticado sobrepreços entre 20% e 36% nos lances vencedores” (fls. 2907 dos autos públicos). Assim, restou demonstrada a vantagem pretendida pelos integrantes do cartel, o que conta como fator agravante da pena imposta.

Por último, com relação ao grau de perigo ou lesão à concorrência, a avaliação do DEE demonstrou que, caso as empresas não tivessem sido desclassificadas no certame, os prejuízos à concorrência seriam de fato significativos, o que também exerceu influência agravante na pena imposta. O fato de as empresas não terem firmado contrato com a Administração Pública nessa situação, o que representou um prejuízo menor à sociedade, já foi levado em consideração quando da definição das alíquotas aplicadas, a qual, a despeito do quanto afirmado por várias das embargantes, não foi fixada no valor máximo previsto pela lei. Logo, inexiste qualquer contradição/omissão/obscuridade na aplicação desses critérios de dosimetria. III.4 Alegação de desproporcionalidade das penas aplicadas Por fim, um argumento trazido por todas as embargantes é a suposta desproporcionalidade nas penas aplicadas, especialmente com relação à proibição de participar de licitações realizadas pela Administração Pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal e por entidades da Administração Pública indireta. Conforme demonstrado pela decisão ora embargada, as penas aplicadas pela autoridade antitruste devem ser proporcionais e adequadas à gravidade da conduta e à sua natureza, em consonância não apenas com o caráter punitivo mas também dissuasório e pedagógico que tais penalidades devem assumir, nos termos do art. 38 da Lei nº 12.529/2011.

A jurisprudência desse Conselho é uníssona na consideração do perigo à livre concorrência decorrente de condutas cartelistas, o que exige uma resposta firme e proporcional da autoridade antitruste. Todos os fatores que poderiam amenizar a pena já receberam a devida atenção na estipulação das multas, que não foram aplicada no – ou próxima do – limite máximo permitido pela lei. Além disso, o presente caso trata da formação de um cartel para fraudar licitações relacionadas à saúde pública, fazendo-se necessária a aplicação de medida adicional – autorizada por lei – para se conferir efetividade à punição e principalmente para que a decisão desse Conselho garanta efetivamente a descontinuidade desse tipo de infração à ordem econômica cujos prejuízos à sociedade são tão elevados. A cominação de proibição de participar em licitações por cinco anos é peça central na aplicação da lei antitruste no combate aos cartéis em licitações públicas. Portanto, afasto o argumento de falta proporcionalidade ou de razoabilidade nas penas cominadas, sendo que a exclusão da proibição de participar de licitações pelo prazo de cinco anos representaria a própria inefetividade da presente decisão na defesa da livre concorrência. IV. CONCLUSÃO Por todo o exposto, diante da inexistência de quaisquer contradições, omissões ou obscuridades na decisão do Tribunal do CADE, rejeito os embargos de declaração. É o voto. Brasília, 11 de março de 2015. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheio-Relator