Processo Administrativo nº 08012.008507/2004-16

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.008507/2004-16 Representantes: Representados: Advogados: Nota Técnica n.º EMENTA: Instituto Nacional do Seguro Social em Bauru (SP) e Procuradoria Federal Especializada do Instituto Nacional do Seguro Social em Osasco (SP). 1) Associação Brasileira de Ortopedia Técnica - ABOTEC, 2) Estar Bem Aparelhos Ortopédicos e Podologia Ltda. EPP, 3) Casa Ortopédica Philadélfia Ltda., 4) Ortopedia Belo Horizonte Ltda., 5) Ortolab Órtese e Prótese Ltda., 6) Ortoservice Comércio e Serviços Ortopédicos Ltda. EPP, 7) Ortopedia A Especialista Ltda., 8) Ortopedia Americana Ltda., 9) Ortopedia Fubelle Ltda., 1 O) Ortopedia Germânia Ltda., 11) Ortopedia Kamia Ltda. ME, 12) Ortopedia Lapa Ltda. e 13) Ortopedia Mathias Ltda. EPP. Íris Borges de Carvalho, João Batista Lima Pereira, Luiz Otávio Lunardi, Evaldo da Cunha Leme, Ubiratan Rocha Grosso, João Carlos Mota, Juliana Cerri da Silva, e Antonio Natrielli Neto. 040/2 O 14/Superintendência-Geral Processo Administrativo. Cartel de empresas especializadas na confecção e fornecimento de órteses e próteses em processos licitatórios conduzidos pelo INSS no Estado de São Paulo. Influência de conduta comercial uniforme. Tabela de preços. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei n.º 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2°, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de Condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. I.

RELATÓRIO 1.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 13.05.2011, por meio da Nota Técnica de fls. 518/546, acolhida pelo Despacho nº 362/2011 de fls. 547, com vistas a apurar suposta influência de conduta comercial uniforme e ainda suposto cartel em licitações conduzidas pelo INSS do Estado de São Paulo, através de suas Gerências Executivas Regionais para a contratação de serviços de confecção e fornecimento de órteses e próteses, Autos nº 08012.008507/2004-16 vo,ume de Processo 13 (0010423) - f SEI 08012 00850712004 16 / pg 2911 Página 1 de 3 8 (; , SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 condutas essas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I, II, III e IV c/c art. 21, incisos I, II e VIII, ambos da Lei n.º 8.884/94. l.2. DA REPRESENTAÇÃO 3. Em 30.09.2004 a Sra. Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Gerência-Executiva do INSS em Bauru encaminhou, à época ao Cade, denúncia de suposto cartel em licitações para a contratação de serviços ortopédicos (fls. 03). 4. A referida denúncia baseou-se em Nota Técnica de n.º 23/04, emitida pela Procuradoria Federal Especializada do INSS em Bauru (fls. 145/155), que verificou indícios de infração à ordem econômica consubstanciados em propostas idênticas apresentadas por 7 (sete) das 8 (oito) empresas participantes da licitação para 33 (trinta e três) itens licitados.

Ainda de acordo com a Procuradoria, tal comportamento já havia sido identificado em outras licitações. 1.2.1. Do PARECER DA SEAE/MF 5. Em 18.08.2010 a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - SEAE/MF emitiu o parecer n.º 06073/2010/DF COGDC/SEAE/MF (fls. 01/34 - apartado confidencial com vistas exclusivas ao SBDC) por meio do qual sugere a instauração de Processo Administrativo em face das Representadas tendo em vista restar configurados fortes indícios das ihfrações do art. 20, I e III, c/c o art. 21, I, .II, VIII e XXIV, ambos da Lei n.º 8.884/94. 6. A SEAE/MF verificou a existência de uma tabela de preços mínimos de órteses e próteses produzida e divulgada pela ABOTEC, além de, com base na análise das propostas apresentadas pelas empresas ao órgão licitante, ter verificado que as propostas não somente eram idênticas em valores e na sua redação, mas como também divergiam (sempre para cima) dos valores estimados pelas próprias empresas na pesquisas de preços do licitante. Além disso, havia uma diferenciação considerável entre os valores apresentados por cada empresa em suas respectivas estimativas, fato este que não se repetiu quando do momento de apresentação das propostas para a licitação. (fls. 03/05 - apartado confidencial com vistas exclusivas ao SBDC) 1.3. DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO 7. Em 13.05.2011) por meio da Nota Técnica de fls. 518/546, acolhida pelo Despacho nº 362/2011 de fls. 547 foi instaurado Processo Administrativo.

A partir disso os Representados abaixo indicados foram notificados do prazo para a apresentação de sua defesa, as quais restaram acostadas às fls. abaixo mencionadas: Autos nº 08012.008507/2004-16 VolJme te P u, so 13 {0010423) Página 2 de 38 SEI 08012 00850712004 16 1 pg 2912 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 Representado Localização do AR Defesa Associação Brasileira de Ortopedia Técnica - Vol. 12 - fls. 2646/2653 ABOTEC AR: fls. 2271 Estar Bem Aparelhos Ortopédicos e Podologia AR: fls. 2281 Vol. 11 - fls. 2436/2452 Ltda. EPP Casa Ortopédica Philadélfia Ltda. AR: fls.2278 Vol. 11 - fls. 2317/2360 ORTOBEL-Ortopedia Belo Horizonte Ltda. AR: fls. 2276 Vol. 11 - fls. 2284/2288 Ortolab Ortese e Prótese Ltda. AR: fls. 2273 - Ortoservice Comércio e Serviços Ortopédicos Ltcla. AR. fls. 2274 Vol. 12 - fls. 2502/2614 EPP Ortopedia A Especialista Ltda. AR. fls. 2272 Vol. 12 - fls. 2616/2634 Ortopedia Americana Ltda. AR: fls. 2270 Vol.11 - fls. 2453/2481 Ortopedia Fubelle Ltda. AR: fls. 2277 Vol.11 - fls. 2482/2499 Ortopedia Germânia Ltda. AR: fls. 2269 Vol.11 - fls. 2394/2435 Ortopedia Kamia (Sérgio Koshin Kamia ME) AR: fls. 2283 Vol. 11 - fls. 2289/2316 Ortopedia Lapa Ltda. AR: fls. 2275 Vol. 12 - fls. 2701/2742 AR: fls. 2282 Vol. 11 - fls. 2361/2393 Ortopedia Mathias Ltda. EPP 1.4. DAS DEFESAS ADMINISTRATIVAS DOS REPRESENTADOS 8.

As Representadas apresentaram diversos argumentos semelhantes em sua defesa, de forma que para facilitar a compreensão dos mesmos, serão tratados de forma uniforme os ,argumentos com conteúdo idêntico e serão especificados aqueles .que são próprios de : uma ou outra Representada. Desse modo, a seguir estão as principais alegações das Representadas em suas defesas: (i) Negativa de autoria: As Representadas alegam que, em nenhum momento, incorreram nas práticas definidas nos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.884/94 porque não teriam combinado preços com demais concorrentes. Que não teria sido comprovada a existência de elemento subjetivo por parte das mesmas, a despeito da igualdade de preços verificada nas licitações; Especificamente, a representada ORTOBEL alega que na única licitação que participou ofertou preços totalmente diversos da tabela da ABOTEC. (ii) Tabela meramente sugestiva: Alegam que a similaridade de preços se deu pe]a adoção dos preços sugeridos pela ABOTEC. Tal adoção ocorreu pela manifestação individual de vontade de cada empresa. (iii) Inexistência de ilícito ou de efeitos: Os procedimentos licitatórios foram cancelados; assim não houve lesão alguma, não se consumando a infração e, portanto, as peticionárias não auferiram vantagem alguma. Além disso, esclarecida a similaridade, não haveria prova de que houve combinação. (iv) Ilegitimidade passiva:

As representadas ORTOBEL, Casa Ortopédica Philadelphia, Ortopedia Kamia, Ortoservice Comércio e Serviços Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 3 de 3 8 vo,ume de Processo 13 (0010423) SEI 08012 00850712004 16 / pg 2913 SU PERi NTENOtN CIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 Ortopédicos, Ortopedia A Especialista Ltda e Ortopedia Lapa esclarecem que não participaram de algumas das licitações investigadas no presente caso, razão pelas quais não deveriam estar no polo passivo. (v) Mercado pulverizado ou ausência de poder de mercado. A Representada Ortopedia Kamia alega que, pela sua estrutura física, onde trabalha somente o seu sócio-proprietário, sequer tinha condições de participar de todos os certames instaurados, ficando isso comprovado até pelo fato de que, das quatro licitações investigadas, ofertou proposta apenas em uma delas. 9. Por sua vez, em sua defesa, a representada Associação Brasileira de Ortopedia Técnica-ABOTEC apresenta os seguintes argumentos: (i) Atuação dentro das competências da entidade. A ABOTEC não elaborou nenhuma lista oficial de preços a ser imposta aos seus associados. O documento é um estudo técnico contábil para cálculo dos preços de alguns produtos, sendo que nunca houve imposição de prática de preços mínimos; (ii) Tabela meramente sugestiva. A ABOTEC nunca orientou, muito menos exigiu que seus associados adotassem qualquer tabela de preços.; (iii) Negativa de autoria ou efeitos.

Em hipótese alguma a conduta da ABOTEC pode ser tipificada como anticoncorrencial nos termos dos dispositivos legais que lhe imputam violados, razão por que todas as alegações nesse sentido ficam integralmente impugnadas; {iv) Ilegitimidade passiva. O próprio Ministério da Saúde edita uma tabela de preços, anteriormente denominada Tabela SUS" e atualmente "Tabela de Procedimentos, Medicamentos, órteses, Próteses e Materiais Especiais do Sistema Único de Saúde" (Portaria nº 2297/2008). A tabela é utilizada pelo SUS e fixa preços a serem praticados pelos órgãos integrantes do referido sistema na aquisição de órteses e próteses sob medida, dentre outros produtos e serviços nela enquadrados. Assim, na medida em que a própria União, por meio do Ministério da Saúde, permite utilizar-se de tais tabelas, em hipótese alguma, a alegada conduta da ABOTEC na elaboração de tabela de preços própria pode ser tipificada como conduta anticoncorrencial. 10. Como se pôde perceber, todas as Representadas orientaram suas defesas com argumentos muito semelhantes, buscando, principalmente descaracterizar a tabela como um instrumento de uniformização de mercado ou de influência de conduta comercial uniforme. 11. No entanto, é de se ressaltar desde logo que nenhuma das Representadas alega a inexistência da tabela ou que essa não seja utilizada como parâmetro no mercado de órteses e próteses.

Pelo contrário, algumas Representadas admitem que utilizaram a tabela como parâmetro para suas propostas em licitações e inclusive utilizam este fato como o responsável pela similitude de preços ofertados pelas Representadas nas diversas licitações ora analisadas. 12. Assim, é incontroverso que a tabela da ABOTEC era sim utilizada como parâmetro para oferta de preços em licitações públicas, o que fez com que as licitações aqui Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 4 de 38 Volume de Processo "13 (0010423) SEI oao 12 ooaso?12004.1e, pg. 29 14 SUPERINTENDÊNCIA,GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 investigadas apresentassem uma similitude de preços incompatível com as propnas estimativas de preço apresentadas pelas Representadas quando consultadas previamente. 13. A ausência de fundamento nas razões apresentadas pela defesa será rebatida uma a uma na análise de mérito que se seguirá mais adiante na presente Nota Técnica. 14. A Ortolab órtese e Prótese Ltda., apesar de ter sido devidamente notificada (AR de tls. 2273, Vol. 1 O dos autos), não apresentou defesa. Considerando que a Representada foi devidamente notificada da instauração do Processo Administrativo, entende-se que a Ortolab Órtese e Prótese Ltda. é revel no presente feito, sem prejuízo do previsto no parágrafo único do art. 71 da Lei n.º 12.529/2011. 1.5. DO SANEAMENTO E DA OPORTUNIDADE PARA A APRESENTAÇÃO DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS 15.

As preliminares arguidas pelas Representadas foram rechaçadas pela Nota Técnica de fls. 2759/2767 e acolhida pelo Despacho nº 230 de fls. 2768, por falta de amparo legal. 16. Ainda por meio do Despacho nº 230 as Representadas foram intimadas a especificar provas que pretendiam produzir, justificar a necessidade das mesmas e indicar rol de testemunhas caso fosse do interesse. Até a presente data não houve qualquer manifestação das Representadas. A fase de produção de provas restou, então, preclusa nos termos do art. 183 do Código de.Processo Civil. 1.6. Do ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DAS ALEGAÇÕES Dos REPRESENTADOS 17. Foi publicado no DOU, em 23 de janeiro de 2014, o Despacho nº 093 - SG/CADE, intimando os Representados parai apresentação de novas alegações no prazo de cinco dias úteis, contados em dobro. 18. A Representada ORTOPÉDICA MATHIAS LTDA. solicitou, em suas alegações, o reconhecimento de prescrição da pretensão punitiva. Afirmou que a empresa não efetivou nenhuma das condutas descritas nos artigos 20 e 21 da lei nº 8.884/94. Afirmou também que jamais combinou preços com os concorrentes dos certames investigados, não agindo de má-fé e que seguiu os preços sugeridos pela ABOTEC nas duas tomadas de preço averiguadas. Requereu a improcedência da representação por ausência de lesão à livre concorrência, boa fé da empresa, inexistência de vantagens e não consumação de infração. 19. A Representada ORTOPEDIA A ESPECIALISTA LTDA.

reiterou que desconhece o processo Licitatório nº 03/2003 que resultou no processo Administrativo nº 08012.008507/2004-16, requerendo sua exclusão da investigação. Em relação ao processo Licitatório nº 35415.000206/2004-84, referente ao Convite nº 01/2004, afirmou que em momento algum houve combinação de preço com as demais licitantes para frustrar o caráter Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 5 de 38 VolJme de Processo 13 (0010423) SEI 08012008507/200416/og 2915 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUST--=-----competitivo do certame. Afirmou que forneceu seus preços com base em planilha de custos da ABOTEC. Requereu arquivamento por entender que não houve ilícito ou qualquer infração à ordem econômica. 20. A Representada CASA ORTOPÉDICA PHILADELPHIA LTDA. ME. Alegou que em nenhum momento incorreu nas práticas descritas nos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.884/94; que participou apenas de uma licitação que está sendo apurada neste processo; que nunca manteve conluio com as demais empresas para burlar a concorrência ou o livre mercado. Afirmou, ainda, que nos preços coincidentes tomou por base os preços sugeridos pela ABOTEC e que não agiu de má fé e não teve proveito financeiro. Entende que eventual penalidade em relação à empresa esteja prescrita e requer improcedência da representação. 21. É o relatório. II. ANÁLISE DO MÉRITO 22.

Para uma melhor compreensão das condutas ora investigadas deve-se, antes de se iniciar a analise do mérito do presente Processo Administrativo, fazer uma breve digressão sobre a origem dessas condutas no caso em tela. 23. Conforme visto no relatório, constam nos autos uma tabela de preços referenciais editada pela Representada Abotec. Essa, portanto, seria a primeira conduta, qual seja, edição de tabelas de preços com vistas à uniformização de conduta comercial. 24. A outra conduta, cuja comprovação independe da existência da primeira, é o cartel em licitações, no qual incorreram empresas associadas da ABOTEC. Note-se que, apesar de condutas diferentes, autônomas e efetuadas por diferentes Representados, não se pode deixar de salientar que o cartel em licitações possivelmente teve sua prática,facilitada pela existência da tabela de preços elaborada pela ABOTEC, pois diversas Representadas seguiam a tabela de preços editada pela ABOTEC, fato esse confirmado em suas defesas. 25. Feita essa breve explanação e delimitação das duas condutas, esta SG demonstrará que o rito de análise de ambas as condutas deve ser o mesmo, pois essas condutas se caracterizam por sua ilicitude por objeto. 11.1. DA ESTRUTURA NORMATIVA DA LEGISLAÇÃO CONCORRENCIAL, DA ILICITUDE DAS CONDUTAS POR OBJETO E DOS CRITÉRIOS DE ANÁLISE DE CONDUTAS QUE VISAM INFLUENCIAR CONDUTA COMERCIAL UNIFORME ENTRE CONCORRENTES. 26.

A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei 12.529/11, possui uma estrutura normativa no que tange à definÍção das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a punição de atos cuja mera existência faz com que sejam considerados condutas anticompetitivas, como Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 6 de 38 Vo1ume de Processo 13 (0010423) SEI 08012 008507/2004 16 pg 2916 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 a punição de atos cujos efeitos sejam potencia]mente anticompetitivos ainda que seus objetos sejam Hcitos a príori. 27. A opção por uma estrutura que traz; tanto nq art. 20 da Lei 8.884/941, como no caput do art. 36, da Lei 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz a preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. 28. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se: (i) tiver objeto ilícito ou (ii) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva em virtude de seus efeitos. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possam classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efejtos. 29. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente.

Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, sua mera existência a toma ilícita, já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existindo, assim, uma presunção de ilegalidade. Neste caso, aplica-se na análise aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado2 30. Por outro lado, quando o que toma uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outras. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela .potencialidade de efeitos devem.ser analisadas sob.o jugo-da regra da razão. 31. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genenca. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por sêus potenciais efeitos1 a legislador traz, no art. 21 e nos incisos do art. 36, um rol 1 Tais artigos possuem redação idêntica e preveem:

"Constituem infração da ordem econom1ca, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante." 2 Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiró Marcos Páulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: "Isso oco1Te porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação naciona.l, nada tem a ver com as intenções subjetivas do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assi o deten1üna de fonu.a expressa. Na lei, o que detenuina a presunção de ilegalidade é o objeto , e não a ntenção .

Esta última, aliás, é com,pletamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, po_is o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicihlde independe de culpa , ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais." "Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se tome completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, detenninar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática". Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 7 de 38 Vol.ime de Processo 13 {0010423) SEI 08012 00850712004-16 t pg 2917 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6. Localização do AR Defesa Representado " Associação Brasileira de Ortopedia Técnica - [Vol. 12 - fls. 2646/2653 ABOTEC AR: fls. 2271 Estar Bem Aparelhos Ortopédicos e Podologia AR: fls. 2281 IVol. 11 - fls. 2436/2452 Ltda. EPP Casa Ortopédica Philadélfia Ltda. AR: fls. 2278 IVol. J 1 - fls. 2317/2360 ORTOBEL - Ortopedia Belo Horizonte Lula. AR: fls. 2276 Vol. 11 - fls. 2284/2288 Ortolab órtese e Prótese Ltda. AR: fls. 2273 - Ortoservice Comércio e Serviços Ortopédicos Ltda. AR. fls. 2274 Vol. 12-fls.

2502/2614 EPP Ortopedia A Especialista Ltda. AR. fls. 2272 Vol. 12 - fls. 2616/2634 Ortopedia Americana Ltda. AR: fls. 2270 Vol.11 - fls. 2453/2481 Ortopedia Fubelle Ltda. AR: fls. 2277 Vol.11 - fls. 2482/2499 10. Ortopedia Germânia Ltda. AR: fls. 2269 Vol.11 - fls. 2394/2435 11. Ortopedia Kamia (Sérgio Koshín Kamia ME) AR: fls. 2283 [Vol.11-fls. 2289/2316 12. Ortopedia Lapa Ltda. AR: fls. 2275 IVol. 12 - fls. 2701/2742 AR: fls. 2282 IVol. 11 - fls. 2361/2393 13. Ortopedia Mathias Ltda. EPP 1.4. DAS DEFESAS ADMINISTRATIVAS DOS REPRESENTADOS 8. As Representadas apresentaram diversos argumentos semelhantes em sua defesa, de forma que para facilitar a compreensão dos mesmos, serão tratados de forma uniforme os argumentos com conteúdo idêntico e serão especificados aqueles .que são próprios de uma .ou outra Representada. Desse modo, a seguir estão as principais alegações das Representadas em suas defesas: (i) Negativa de autoria: As Representadas alegam que, em nenhum momento, incorreram nas práticas definidas nos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.884/94 porque não teriam combinado preços com demais concorrentes. Que não teria sido comprovada a existência de elemento subjetivo por parte das mesmas, a despeito da igualdade de preços verificada nas licitações; Especificamente, a representada OR TO BEL alega que na única licitação que participou ofertou preços totalmente diversos da tabela da ABOTEC. (ii) Tabela meramente sugestiva:

Alegam que a similaridade de preços se deu pela adoção dos precos sugeridos pela ABOTEC. Tal adoção ocorreu pela manifestação individual de vontade de cada empresa. (iii) Inexistência de ilícito ou de efeitos: Os procedimentos licitatórios foram cancelados; assim não houve lesão alguma, não se consumando a infração e, portanto, as peticionárias não auferiram vantagem alguma. Além disso, esclarecida a similaridade, não haveria prova de que houve combinação. (iv) Ilegitimidade passiva: As representadas ORTOBEL, Casa Ortopédica Philadelphia, Ortopedia Kamia, Ortoservice Comércio e Serviços Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 3 de 38 Volume de Processo 13 0010423) SEI 08012 008507 2004-16 / pg 2918 o SU PERi NTEN DÊN CIA-GERAL CO()RDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 Ortopédicos, Ortopedia A Especialista Ltda e Ortopedia Lapa esclarecem que não participaram d.e algumas das licitações investigadas no presente caso, razão pelas quais não deveriam estar no polo passivo. (v) Mercado pulverizado ou ausência de poder de mercado. A Representada Ortopedia Kamia alega que, pela sua estrutura fisica, onde trabalha somente o seu sócio-proprietário, sequer tinha condições de participar de todos os certames instaurados, ficando isso comprovado até pelo fato de que, das quatro licitações investigadas, ofertou proposta apenas em uma delas. 9. Por sua vez, em sua defesa, a representada Associação Brasileira de Ortopedia Técnica-ABOTEC apresenta os seguintes argumentos:

(i) Atuação dentro das competências da entidade. A ABOTEC não elaborou nenhuma lista oficial de preços a ser imposta aos seus associados. O documento é um estudo técnico contábil para cálculo dos preços de alguns produtos, sendo que nunca houve imposição de prática de preços mínimos; (ii) Tabela meramente sugestiva. A ABOTEC nunca orientou, muito menos exigiu que seus associados adotassem qualquer tabela de preços.; (iii) Negativa de autoria ou efeitos. Em hipótese alb UIIla a conduta da ABOTEC pode ser tipificada como anticoncorrencial nos termos dos dispositivos legais que lhe imputam violados, razão por que todas as alegações nesse sentido ficam integralmente impugnadas; (iv) Ilegitimidade passiva. O próprio Ministério da Saúde - edita uma tabela de preços, anteriormente denominada "Tabela SUS" e atualmente "Tabela de Procedimentos, Medicamentos, Órteses, Próteses e Materiais Especiais do Sistema Único de Saúde" (Portaria nº 2297/2008). A tabela é utilizada pelo S US e fixa preços a serem praticados pelos órgãos integrantes do referido sistema na aquisição de órteses e próteses sob medida, dentre outros produtos e serviços nela enquadrados. Assim, na medida em que a própria União, por meio do Ministério da Saúde, permite utilizar-se de tais tabelas, em hipótese alguma, a alegada conduta da ABOTEC na elaboração de tabela de preços própria pode ser tipificada como conduta anticoncorrencial. 1 O.

Como se pôde perceber, todas as Representadas orientaram suas defesas com argumentos muito semelhantes, buscando, principalmente descaracterizar a tabela como um instrumento de uniformização de mercado ou de influência de conduta comercial uniforme. 11. No entanto, é de se ressaltar desde logo que nenhuma das Representadas alega a inexistência da tabela ou que essa não seja utilizada como parâmetro no mercado de órteses e próteses. Pelo contrário. algumas Representadas admitem que utilizaram a tabela como parâmetro para suas propostas em licitações e inclusive utilizam este fato como o responsável pela similitude de preços ofertados pelas Representadas nas diversas licitações ora analisadas. 12. Assim, é incontroverso que a tabela da ABOTEC era sim utilizada como parâmetro para oferta de preços em licitações públicas, o que fez com que as licitações aqui Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 4 de 38 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012.008507/2( 1C )Q 2919 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 investigadas apresentassem uma similitude de preços incompatível com as próprias estimativas de preço apresentadas pelas Representadas quando consultadas previamente. 13. A ausência de fundamento nas razões apresentadas pela defesa serã rebatida uma a uma na análise de mérito que se seguirá mais adiante na presente Nota Técnica. 14. A Ortolab Órtese e Prótese Ltda., apesar de ter sido devidamente notificada (AR de tls. 2273, Vol.

10 dos autos), não apresentou defesa. Considerando que a Representada foi devidamente notificada da instauração do Processo Administrativo, entende-se que a Ortolab Órtese e Prótese Ltda. é revel no presente feito, sem prejuízo do previsto no parágrafo único do art. 71 da Lei n.º 12.529/2011. o 1.5. DO SANEAMENTO E DA 0PORTIJNIDADE PARA A APRESENTAÇÃO DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS 15. As preliminares arguidas pelas Representadas foram rechaçadas pela Nota Técnica de fls. 2759/2767 e acolhida pelo Despacho nº 230 de fls. 2768, por falta de amparo legal. 16. Ainda por meio do Despacho nº 230 as Representadas foram intimadas a especificar provas que pretendiam produzir, justificar a necessidade das mesmas e indicar rol de testemunhas caso fosse do interesse. Até a presente data não houve qualquer manifestação das Representadas. A fase de produção de provas restou, então, preclusa nos termos do art. 183 do Código de Processo Civil. 1.6. Do ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DAS ALEGAÇÕES Dos REPRESENTADOS 17. Foi publicado no DOU, em 23 de janeiro de 2014, o Despacho nº 093 - SG/CADE, intimando os Representados para apresentação de novas alegações no prazo de cinco dias úteis, contados em dobro. 18. A Representada ORTOPÉDICA MATHIAS LTDA solicitou, em suas alegações, o reconhecimento de prescrição da pretensão punitiva. Afirmou que a empresa não efetivou nenhuma das condutas descritas nos artigos 20 e 21 da lei nº 8.884/94.

Afirmou também que jamais combinou preços com os concorrentes dos certames investigados, não agindo de má-fé e que seguiu os preços sugeridos pela ABOTEC nas duas tomadas de preço averiguadas. Requereu a improcedência da representação por ausência de lesão à livre concorrência, boa fé da empresa, inexistência de vantagens e não consumação de infração. 19. A Representada ORTOPEDIA A ESPECIALISTA LTDA. reiterou que desconhece o processo Licitatório nº 03/2003 que resultou no processo Administrativo n 802: 008; 07/2004-16, requerendo sua exclusão da investigação. Em relação ao processo L1c1tatono n 35415.000206/2004-84, referente ao Convite nº 01/2004, afirmou que em momento algum houve combinação de preço com as demais licitantes para frustrar o caráter Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 5 de 38 Volwne de Processo 13 (0010423) SEI 08012 008507 2004-16 / pg 2920 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTN.---=----competitivo do certame. Afirmou que forneceu seus preços com base em planilha de custos da ABOTEC. Requereu arquivamento por entender que não houve ilícito ou qualquer infração à ordem econômica. 20. A Representada CASA ORTOPÉDICA PHILADELPHIA LTDA. ME. Alegou que em nenhum momento incorreu nas práticas descritas nos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.884/94; que participou apenas de uma licitação que está sendo apurada neste processo; que nunca manteve conluio com as demais empresas para burlar a concorrência ou o livre mercado.

Afirmou, ainda, que nos preços coincidentes tomou por base os preços sugeridos pela ABOTEC e que não agiu de má fé e não teve proveito financeiro. Entende que eventual penalidade em relação à empresa esteja prescrita e requer improcedência da representação. 21. É o relatório. II. ANÁLISE DO MÉRITO 22. Para uma melhor compreensão das condutas ora investigadas deve-se, antes de se iniciar a analise do mérito do presente Processo Administrativo, fazer uma breve digressão sobre a origem dessas condutas no caso em tela. 23. Conforme visto no relatório, constam nos autos uma tabela de preços referenciais editada pela Representada Abotec. Essa, portanto, seria a primeira conduta, qual seja, edição de tabelas de preços com vistas à uniformização de conduta comercial. 24. A outra conduta, cuja comprovação independe da existência da primeira, é o cartel em licitações, no qual incorreram empresas associadas da ABOTEC. Note-se que, apesar de condutas diferentes, autônomas e efetuadas por diferentes Representados, não se pode deixar de salientar que o cartel em licitações possivelmente teve sua prática.facilitada pela existência da tabela de preços elaborada pela ABOTEC, pois diversas Representadas seguiam a tabela de preços editada pela ABOTEC, fato esse confirmado em suas defesas. 25.

Feita essa breve explanação e delimitação das duas condutas, esta SG demonstrará que o rito de análise de ambas as condutas deve ser o mesmo, pois essas condutas se caracterizam por sua ilicitude por objeto. 11.1. DA ESTRUTURA NORMATIVA DA LEGISLAÇÃO CONCORRENCIAL, DA ILICITUDE DAS CONDUTAS POR OBJETO E DOS CRITÉRIOS DE ANÁLISE DE CONDUTAS QUE VISAM INFLUENCIAR CONDUTA COMERCIAL UNIFORME ENTRE CONCORRENTES. 26. A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei 12.529/11, possui uma estrutura nonnativa no que tange .à definiçã? d: s ondutas anticompetitivas _que permite, ao mesmo tempo, a punição de atos cuJa mera ex1stencta faz com que seJam considerados condutas anticompetitivas, como Autos nº 08012.008507 /2004-l 6 Página 6 de 38 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012 008507 2004-16 / pg 2921 o SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 a punição de atos cujos efeitos sejam potencialmente anticompetitivos ainda que seus objetos sejam lícitos a priori. 27. A opção por uma estrutura que traz tanto no art. 20 da Lei 8.884/941, como no caput do art. 36, da Lei 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz a preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. 28. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se:

(i) tiver objeto ilícito ou (ii) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva em virtude de seus efeitos. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possam classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. 29. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, sua mera existência a torna ilícita, já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existindo, assim, uma presunção de ilegalidade. Neste caso, aplica-se na análise aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado2 30. Por outro lado, quando o que toma uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outras. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela ,potencialidade de efeitos devem .ser analisaclas sob o jugo da regra da razão. 31. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genenca.

Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, a legislador traz, no art. 21 e nos incisos do art. 36, um rol 1 Tais artigos possuem redação idêntica e preveem: "Constituem infração da ordem econormca, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante." 2 Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: "Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a detenninação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as intenções subjetivas do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de fonna expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o objeto , e não a intenção .

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude independe de culpa , ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais." "Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática". Autos nº 08012.008507 /2004-16 Página 7 de 38 Volume de Processo 3 (0010423) SEI 080 12 008507 2004 16 pg 2922 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico são, comumente, considerados condutas anticompetitivas. 32. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitas por sua mera existência e, assim devem ser analisadas segundo a regra per se. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core3) os cartéis em licitação4e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de pre,;

os elaboradas por associações que congregam concorrentes5. 33. No caso específico da adoção,, por parte de entidades de classe, associações e sindicatos, de elementos comuns para a formação de preço a serem observados pelos membros de um setor econômico, tais como tabelas "sugeridas" de preço, verifica-se que a (.; i aludida prática facilita sobremaneira a padronização dos preços no mercado. 34. Ou seja, quanto mais a prática sob análise facilitar conluio tácito ou explícito no que se refere ao preço de bens e serviços, maior deve ser a atenção da autoridade. Consequentemente, há vários casos em que tais tabelas são consideradas ilícitas pelas autoridades concorrenciais6 35. Nesse sentido, vale aqui reproduzir trecho do voto-vista do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no julgamento do PA n.º 08012.006923/2002-18, que também tratava de tabela de preços ao consumidor e cujo entendimento foi acolhido à unanimidade: "(. )uma série de condutas reprimidas pelo direito antitruste (distintas do comportamento paralelo em si mesmo considerado) são passíveis de punição justamente porque ,podem estimular OU facilitar O paralelismo. Nesse contexto, a conduta que aqui se analisa assume certo contorno especial, pois ela pode envolver tanto (i) o disfarce para uma estratégia explícita de colusão7, ou, 3No julgamento do denominado "Cartel de Britas" (Pa nº n" 08012.002127/2002-14, Rei: Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, j.

13/07/2005), o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicíal ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado. Também nesse sentido, os seguintes votos do então Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, nos Processos Administrativos nº 08012.005495/2002-14 ( Cartel de Postos de Gasolina de Guaporé/RS" - fls. 29 e ss. da versão pública do voto) e nº 08012.004702/2044-77 ("Cartel dos Peróxidos" - fls. 42-44), bem como o voto do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no caso do "cartel da areia", Processo Administrativo nº 08012.000283/2006-66. 4 Cf. Parecer da SG/Cade no Processo Administrativo n." 08012.003931/2005-55 (cartel das ambulâncias); 5 V. Processo Administrativo n.º08012.006923/2002-18. 6 Numerosas são as condeações do Cade em casos em que são utilizadas tabelas de preços por entidades que congregam concorrentes: PA n" 53/92; PA nº 61/92; PA n. 62/1992; PA n. 08000.008994/1994-96; PA n. 08000.010318/I 994-7; PA n. 08000.011520/1994-40; PA n. 08000.012252/1994-38; PA n. 08000.010791/1994-41; PA n. 08012.006397/1997-02; PA n. 08012.007460/1997-74; PA n. 08000.015515/1997-02; PA n. 08012.021976/1997-51; PA n. 08012.002153/2000-72; PA n. 08012.004373/2000-32; PA n. 08012.006923/2002-18; PA n. 08012.004054/2003-78; PA n. 08012.000099/2003-73.

7 "ln two recent international cartel cases - the lysine Cartel and Citric Acid Cartel the investigations showed that the conspirators used the cover of the legitimate trade associations activities to organise parallel, called unofficia/ meetings, where conspirators agreed to fix prices and set market share quotas worldwide. The unojficial conspiratorial meetings would take p/ace on days immediately preceding or following the ojficial trade association meetings. For these reasons, to avoid becoming the vehiclefor prohibited horizontal collusion, trade associations usually have in place sophisticated compliance programmes and association staff andlor externai counsel carefully monitor and control the activities of the members that take place at association-Autos n" 08012.008507/2004-l 6 Página 8 de 3 8 Volume de Processo 13 0010423) SEI 08012 008507 2004-16 / pg 2923 SU PERi NTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 simplesmente, (ii) elemento facilitador de um resultado igualmente indesejado consistente na colusão tácita entre agentes de um dado mercado. E, como já ressaltando, "a compreensão desses elementos facilitadores é importante", entre outras razões, por "permitir a identificação das práticas que facilitam a colusão de tal como a que as autoridades antitrnste possam intervir para eliminá-las sempre que possível". (Massimo Motta, Cartels in the European Union., p. 98)". (g.n.) 36.

Assim, estabelecido o entendimento de que condutas que visam à uniformização de práticas comerciais, seja por meio de um cartel ou da elaboração e divulgação de uma tabela de preços, são, normalmente, condutas cujo objeto é ilícito, ou seja, sua própria existência gera a ilicitude, passa-se a discorrer, de forma específica, sobre cada uma das condutas ora investigadas, iniciando pela análise da tabela de preços. 11.2. DA CONDUTA COMERCIAL UNIFORME ENTRE CONCORRENTES: TABELA DE PREÇOS DA ABOTEC. 37. Neste tópico a Superintendência-Geral do Cade estabelecerá os critérios de análise da infração consubstanciada na influência de conduta comercial uniforme e, em seguida, apresentará as evidências existentes nos autos que comprovam a existência da tabela de preços. 11.2.1. Dos Critérios de Análise de Condu1: as com Utilização de Tabelas de Preços .38. A prática antitruste tem demonstrado que, ,em mercados .pouco concentrados, especialmente os mercados com considerável número de concorrentes, chamados de mercados pulverizados, a utilização de tabelas de preços tem sido utilizada como meio para burlar a natural concorrência existente nessa estrutura de mercado.

Em outras palavras, acordos explícitos de combinação de preços, mais conhecidos como cartéis clássicos e geralmente mais comuns em estruturas oligopolizadas, são substituídos por tabelas de preços ou sugestões de parâmetros de precificação nessas estruturas mais pulverizadas, em que há uma natural dificuldade de coordenação de um cartel clássico dado o elevado número de players no mercado. 39. Portanto, a mera existência de tabelas de preços pode configurar urna infração à ordem econômico, isentando a Autoridade Antitruste de se aprofundar em análises de definição de mercado relevante e poder de mercado que são indiferentes para se caracterizar a conduta, devendo, apenas, provar que houve a prática de influenciar conduta comercial uniforme por meio de uma tabela de preços ou instrumento análogo8 Desse modo, os sponsored activities or that are dane in the name of the association. ln arder to avoid antitrust exposure, it is also important that association activities and meetings have clear and comprehensive agendas and minutes. Unexplained, secret or fartive meetings may raise many suspicions as to the real purpose of the meeting and generate the impression that these are cover-ups for conspiracies to suppress competition. See P. E. Areeda, Conspiratorial Opportunity, Unexplained meetings, Furtive Behaviour, and Cover-Ups, in Antitrust Law - An Analysis of Antitrnst Principles and Their Applications, Volume 7, paragraph 1417". (OCDE, cit., p.

30) 8 O Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, ao proferír seu voto no julgamento do Processo Administrativo n. 08012.006923/2002-l 8, concluiu que: Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 9 de 3 8 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012.008507/2004 16 pg 2924 o SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE argumentos de algumas Representadas acerca de impossibilidade da prática em razão de "fragmentação" do mercado, pulverização ou elevado número de concorrentes não são capazes de afastar a ilicitude da prática. 40. Acrescente-se, ainda, que discussões acerca da intenção do agente que promoveu a edição ou divulgação da tabela de preços também se mostram desnecessárias, pois, conforme já explicitado, a infração à ordem econômica reside na tabela em si e não em se pormenorizar qual foi o caráter subjetivo de sua edição. 41. Alias, no presente caso, verifica-se desnecessário qualquer digressão acerca da intenção dos agentes dado que, para as representadas, todas pessoas jurídicas, a lei estabelece que a responsabilidade por ilícitos anticoncorrenciais é objetiva, sendo irrelevante a apuração de culpa. 42.

Acrescente-se, ainda, que o simples ato de elaboração e/ou disseminação de uma tabela de preços extrapola os limites legais de atuação de sindicatos/associações, dado que, sobretudo quando realizadas por entidades que congregam empresas concorrentes, não possuem outro objeto senão a pretensão de uniformizar preços e práticas comerciais entre concorrentes exercendo sobre o mercado uma influência direta nesta direção, o que, desde logo, presume-se negativo dado que a regra é a livre concorrência. 43. Com isso, os argumentos levantados pelas Representadas de que a tabela não era obrigatória, mas meramente sugestiva, ou orientativa, igualmente não são capazes de retirar o caráter ilícito da tabela de preços9 (i) (ii) (iii) (iv) (v) {vi) tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso L e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilicita pelo próprio objeto; a presunção de ilegalidade independe completamente de ter havido ou não tentativa da associação de coagir os agentes de mercado a seguir a tabela, independe, ainda, de considerações sobre a dinâmica específica do mercado, sobre a representatividade da associação, sobre poder de mercado de seus membros, ou de ter havido, ou não, observância efetiva da tabela;

tal presunção dispensa, identicamente, que a autoridade defina, a priori, com precisão, a estrutura do mercado relevante em questão, quer na dimensão produto, quer na geográfica; dispensa, em resumo, nos termos dos itens anteriores, quaisquer considerações a priori sobre a potencialidade de efeitos, ou sobre a produção concreta destes, Já que se trata, como dito várias vezes, de conduta presumida como ilícita pelo próprio objeto, em consonância com o texto expresso da lei; é irrelevante, finalmente, para definição da presunção de ilícitude, que se perquira acerca da intenção do agente de prejudicar a concorrência, já que a lei tipifica o ilícito independentemente de culpa (i.e., de considerações sobre o elemento volitivo). 9 O Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, ao proferir seu voto no julgamento do Processo Administrativo n. 080 l 2.006923/2002-18, concluiu que: "tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso I. e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto; " E ainda que: "Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as "intenções subjetivas" do agente.

E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o "objeto", e não a "intenção". Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 10 de 38 Volume de Processo 13 0010423) SEI 08012 008507 2004 16 / pg. 2925 Q SUPERINTENDÊNCIA-GERAL /f: ; 6 - --=--COODENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 - ---=-44. Ainda, dentre seus argumentos de defesa, a Representada ABOTEC fez as seguintes afirmações, referindo-se à existência da "Tabela SUS", atualmente designada como "Tabela de Procedimentos, Medicamentos, Órteses, Próteses e Materiais do Sistema Único de Saúde" (Portaria nº 2.297, 10.10.2008 do Ministério da Saúde) como sendo uma conduta semelhante à elaboração da tabela ABOTEC: "Na medida em que a própria União, por meio do Ministério da Saúde, se permite utilizar de tais tabelas, em hipótese alguma, a alegada conduta da ABOTEC na elaboração de tabela de preços pode ser tipificada como conduta anticoncorrencial. Fosse assim, deveria também o Ministério da Saúde estar integrando o polo passivo do presente procedimento, pois com a edição de tabela assim como a alegada conduta da ABOTEC estaria restringindo a concorrencia ". 45. Observa-se que a Representada tentar dar legitimidade à sua tabela de preços comparando-a com a tabela do SUS.

Ocorre que são tabelas diferentes e a ABOTEC não é ente estatal com competência para intervir no domínio econômico. 10 46. Cumpre observar, ainda, que a tabela SUS não se caracteriza como uma intervenção do Estado no domínio econômico, pois a mesma n,ão é impositiva aos agentes de mercado e sim aos órgãos integrantes do SUS que devem adquirir os produtos ali listados pelos valores disciplinados pela referida tabela. Em outras palavras, trata-se de uma tabela de referência para aquisição de bens e serviç,0s exclusivamente por parte da Administração Pública, não se confundindo, portanto, com a liberdade de preços que vigora para o restante do mercado. 47. Assim parece-nos claro que qualquer tentativa de limitar a concorrência, seja por um abuso de poder econômico de um dos agentes do mercado, seja pela congregação de interesses dos agentes na forma de uma "tabela sugestiva" aplicada por todas as associações comerciais do setor, contraria a Constituição e a Lei 12.529/11. No caso da conduta das entidades associativas, esta se agrava justamente pela capacidade de divulgação da tabela no mercado, fazendo com que ele, mesmo sendo pulverizado, possa ter um parâmetro claro e objetivo de uniformização, prejudicando, diretamente, o consumidor final de seus serviços.

lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude "independe de culpa", ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais." 10 De fato o tabelamento de preços pode ser vinculado à União, sendo esta competente para proceder a eventuais tabelamentos, visto que estes representam um modo de intervenção estatal no domínio econômico e tal prerrogativa é assegurada apenas àquele ente estatal. Cabe à União legislar quanto à matéria, bem como organizar os mecanismos disciplinadores da ação econômica. O próprio argumento de que eventual tabelamento de preços deveria ser objeto ação estatal - excepcional, se, dado o disposto no art. l 70 da Constituição Federal -, demonstra a potencial nocividade da elaboração de uma tabela de preços, ainda que sugestiva, por entes privados, ainda mais em se tratando de entes privados que congregam agentes econômicos que concorrem no mesmo mercado. Deve-se lembrar que a Constituição Federal e a Lei, por autorização daquela, limitam as hipóteses de intervenção estatal na atividade econômica. A regra, pois, é a da livre concorrência, diametralmente oposta, portanto, à ideia de um tabelamento de preços. Ora, se a Constituição e a Lei não autorizam a intervenção no mercado em questão, é natural que aos agentes desse mercado seja vedado qualquer tentativa de intervenção que contrarie a defesa da concorrência.

Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 11 de 38 Volume de Processo 13 0010423) SEI 08012 008507 2004 16 / pg. 2926 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 48. Portanto, a tabela elaborada pela ABOTEC para orientar seus associados na elaboração de propostas em certames licitatórios - a qual não se confunde com a Tabela SUS citada anteriormente em sua defesa - representa uma agressão aos princípios constitucionais e visa o bem particular de suas assocíadas em detrimento do bem coletivo, dos consumidores, da concorrência e da livre formação de preços pelo mercado. 11.2.2. Comprovação da Conduta 49. Definidos os critérios de análise sobre a conduta de elaboração de tabelas de preço por entidades associativas, resta, no caso concreto, comprovar a existência da tabela e sua ilicitude. 50. Neste sentido, verifica-se acostada nos autos, em anexo da SEAE/MF (fls. 1 O a 31 O), a tabela de preços produzida pela ABOTEC tendo por base planilhas de custos decorrentes da confecção de próteses e órteses. Da referida tabela constam margens percentuais de despesas fixas (20%) e lucro (40%) em todas as espécies de próteses e órteses que a compõem. 51. A própria ABOTEC afirma, em sua defesa, ter editado tal tabela, a fim de sugerir os valores a serem cobrados pelos produtos e serviços ortopédicos.

Como é possível verificar na figura abaixoll, a referida tabela não só especifica o preço unitário que deve ser cobrado por cada produto e material, como também sugere as margens percentuais indicativas de despesas fixas e de lucro. No caso abaixo, a tabela define, por exemplo, que, para a confecção de uma detenninada prótese, seriam gastos R$ 2.831,66 (dois mil, oitocentos e trinta e um reais e sessenta e seis centavos) em mateiiais e matéria-prima, bem ,como deveriam .ser cobrados R$ 566,33 (quinhentos e sessenta e seis reais e trinta e três centavos) a título de despesas fixas (cerca de 20%) e R$ 1.359,20 (um mil, trezentos e cinquenta e nove reais e vinte centavos) a título de lucro (cerca de 48%). 11 A figura foi extraída das fls. 10/11 do Apartado Confidencial da Averiguação Preliminar nº 08012.001532/2005-50. Foi colocado apenas um trecho da tabela para fins meramente ilustrativos, uma vez que não seria razoável reproduzir a tabela em sua integralidade dado asua considerável extensão. A tabela completa consta em anexo da SEAE/MF (fls. l O a 310). Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 12 de 38 Volume de Processo 13 (0010423) SEI oao 12 ooaso712004.1e, pg. 2927 i, l. ; í \. 1 !,- , 6 l rótest IAm >.m Tl3M1Jbi.,1, em Refila, coo, pf din3mlco t l)C)r " ""9 3(0010423) 1 108012008507 2004 16 / pg. 2931 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 67.

Não por outra razão é que grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência trata os cartéis como delitos per se, calcando suas decisões na presunção dos efeitos nocivos a partir da prova da existência do acordo, o que toma desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta14. Assim, em casos em que se apuram atos que limitem a concorrência por seu próprio objeto15, como o caso de acordos entre concorrentes, o Brasil é um desses países que considera suficiente a prova da existência do acordo para configurar sua ilicitude16 68. As condutas concertadas entre ,; oncorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam invariavelmente na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos. Em casos de licitações públicas, como o presente processo, tais condutas colusivas implicam, ainda, a redução da eficiência na aplicação de recursos públicos - fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas-, já que são eles transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações. 69. As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si.

O uso isolado ou concomitánte de estratégias, como as descritas abaixo, pennite que tais agentes definam, por exemplo, os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, bem como distribuam os lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. 70. Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela OCDE17, as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura ("cover bidding"). As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos:

(l) um dos concorrentes aceita apresentar wna proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) wn concorrente apresenta 14 Vide, p.ex., decisào da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento fªra se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: - Pre-Insu/ated Pipe Cartel). 5 Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-l 8. Representante: SDE ex officío. Representada: Associação Brasileira de Agências de Viagens do Rio de Janeiro (ABAV-RJ). Voto-Vista Conselheiro Marcos Paulo Verissimo, julgado em 20/02/2013. 16 No julgamento do caso de cartel no mercado brasileiro de peróxido de hidrogênio, o Relator afirmou que, verificada a existência de um cartel, alcançar-se-ia um quantum probatório em que uma decisão condenatória poderia ser exarada, sendo desnecessária a prova dos efeitos do acordo colusivo. Vide Processo Administrativo nº 08012.004702/2004-77, Voto do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, julgado em 09/05/2012. Representante: SDE ex officio. Representados: Degussa AkTiengesellschaft, Degussa Brasil Ltda., Peróxidos do Brasil Ltda., Solvay do Brasil Ltda. e outros.

17 Vide OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009; e Col/usion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre). Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 17 de 38 Volume de Processo 13 (0010423) SEl,08012 008507 2004-16 / pg 2932 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas ("bid suppression "). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio ("bid rotation "). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar.

Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação - das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados - fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre a: , concorrentes - sejam divididos entre as empresas participantes do cartel. 71.

Ressalte-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um - ou vários - contratos para fornecer um determinado produto ou serviço18. Assim, a execução das estratégias acima descritas - com objetivo de implementar o acordo colusivo - pode se dar tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. 72. Nesse sentido, destaca-se decisão da Corte de Justiça Europeia, que enfatiza o caráter único de cada cartel, dada a variância na complexidade de sua organização, na duração do acordo ou na amplitude de seus objetivos: 18 Conforme exposto pela Secretaria de Acompanhame: nto Econômico (SEAE), a licitação visa à reprodução do ambiente de competição encontrado no mercado privado. Assim, o edital cria uma condição sui generis de competição, em que o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação ( ou licitações) na qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras, e no qual ocorre a execução das estratégias colusivas pelos participantes do cartel. Processo Administrativo nº 080 l 2.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 18 de 38 Vo1ume de Processo 13 (0010423) SEI oao 12 ooaso1,2004.151 pg 2933 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 (.

) o número, frequência e a forma dos encontros realizados entre os concorrentes necessários a empreender a ação concertada em dado mercado dependem tanto do objeto da ação colusiva quanto das condições particulares do mercado em tela. Se os participantes definem um sistema complexo para que o cartel funcione - abarcando uma multiplicidade de aspectos de suas condutas no mercado - provavelmente encontros periódicos, por um longo período, serão necessários. Se, por outro lado, como no processo em tela, o objetivo é somente a ação concertada para acordar, no mercado, nova conduta com referência a um parâmetro simples da competição, um encontro único entre os competidores pode constituir base suficiente para implementação do objetivo anticoncorrencial que os participantes almejam19 11.3.1. Dos Meios de Comprovação de Cartéis em Licitações: Provas Diretas e/ou Provas Indiretas 73. Conforme aqui já amplamente abordada, determinadas condutas antícompetitivas, como os cartéis em licitações, derivam sua ilicitude de seu próprio objeto, de sua mera existência. Assim, para serem puníveis, basta a comprovação de sua existência. No caso do cartel em licitação ora investigado, vale ressaltar que, com vistas a demonstrar a existência de acordos colusivos, a autoridade de defesa da concorrência pode utilizar tanto as provas diretas - documentos que comprovem a existência material do acordo entre os licitantes - quanto as chamadas provas indiretas20. 74.

As provas indiretas resultam da interpretação ativa - e.g., inferências lógicas, análises econômicas e deduções - levada a cabo pela autoridade, acerca de fatos e indícios que, analísados em conjunto, comprovariam a infração anticoncorrencial, posto não haver outra explicação plausível para os investigados se comportarem daquela maneira21 75. Ressalta-se que a literatura demonstra que a vantagem estratégica" dos membros do cartel em face das investigações antitruste demanda que as autoridades passem a avaliar, de forma pragmática, todas as provas disponíveis, sejam elas diretas ou indiretas; sob pena de solapar a efetividade e o correlato efeito dissuasório das investigações22 76. De um lado, os participantes do cartel; que têm em mãos as provas diretas do acordo, empregam todos os esforços necessários para dissimular sua existência. De outro, as autoridades de defesa da concorrência enfrentam tais estratégias de dissimulação e destruição das provas levadas a cabo pelos participantes de cartéis23, assumindo as provas indiretas, pois, 19 Vide Case C-8/08, T-Mobi1e Netherlands [2009], ECR 1-4529, §60, apud Castillo de la Torre, F. Evidence, Proof and Judicial Review in Competition Cases, ln: Ehlermann, C.D., Marquis, M. (eds), European Competition Law Annua1 2009, Hart, 2011.

(tradução livre) 20 O Código de Processo Penal Brasileiro, em seu artigo 239, conceitua as provas indiretas como um conjunto de fatos demonstrados - ainda que circunstanciais - que, por guardarem relação com o crime, podem, por indução, riermitir que se conclua por sua existência. 1 Considera, C., Duarte, G.F.S. A Importância de Evidências Económicas para a Investigação de Cartéis: A Experiência Brasileira. Universidade Federal Fluminense - Texto para Discussão nº 181, outubro/2005, disponível emhttp: //www.uff.br/econ/download/tds/UFF TD18l.pdf(acessado em 03 de maio de 2013). 22 Guerrin, M., Kyriazisym G, Cartels: proof and procedural issues. Fordham lnternational Law Journal, v.16, n.2, 1992 (tradução livre). 23 Guerrin, M., Kyriazisym G, (1992) (tradução livre). Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 19 de 38 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012 008507 2004-16 / pg 2934 um importante papel na demonstração da existência de acordos colusivos, conforme verificado na jurisprudência internacional. 77. O Departamento de Justiça americano (Department of Justice - DOJ), responsável pela persecução criminal referente a infraç,ões antitruste nos Estados Unidos, já sugeriu a condenação de cartel em licitações com base em provas indiretas24, havendo ainda outros precedentes que defendem a possibilidade de se recorrer a provas indiretas em casos de investigação de acordos oolusivos:

De fato, é axiomático que uma conspiração típica é raramente demonstrada por intermédio de acordos explícitos , sendo quase sempre necessário recorrer a inferências que podem ser derivadas do comportamento dos supostos conspiradores . Assim, a investigação antitruste pode provar a existência da combinação ou conspiração por meio tanto de provas diretas ou indiretas, suficientes para garantir (. ) que os conspiradores tinham uma unidade de propósito ou compreensão e desenho comuns, ou um encontro de intenções para um arranjo que fosse de encontro à lei antitruste.25 78. Destacamse ainda outros precedentes na jurisprudência norte-americana atestando o uso de provas indiretas como elementos que possibilitam demonstrar que determinado comportamento não deriva de mero paralelismo, mas sim de acordos colusivos26 As principais decisões que abordaram tal questão27 traçaram os parâmetros para a interpretação de casos cujo acervo probatório fundava-se em provas indiretas: Primeiro, as cortes poderiam caracterizar como ações concertadas a coordenação entre empresas realizadas por outros meios que não a troca direta de compromissos. Segundo, as cortes poderiam permitir que acordos colusivos fossem inferidos de provas indiretas que sugerissem que a conduta investigada teria resultado mais provavelmente de uma ação concertada. Terceiro, as cortes não identificariam a existência de um acordo quando o denunciante demonstrasse apenas que os 24 Caso United States v.

Champion International Corporation, 557 F.2d 1270 (9th Cir. 1977), relativa a cartel em licitações para venda de madeira. Vide: OCDE. Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006, p.174. 25 ES Dev., Inc. v. RWM Enters., 939 F.2d 547, 554 60 USLW 2090, 1991-2 Trade Cases 69,505 (8th Cir. 1991), https : //bul k.resource.org/ courts. gov / c/F2/9 39 /9 39 .F2d.54 7 .90-2467 .90-2466. 90-17 61 .90-1760. html, acessado em 03 de maio de 2013 (tradução livre). 26 Nesse sentido, as provas indiretas (circumstantial evidence) funcionariam como plus fàctors, definidos como ações e resultados de cunho econômico, acima e além da mera conduta paralela entre firmas oligopolistas, que são amplamente inconsistentes com a conduta unilateral, mas fartamente consistente com a ação explicitamente coordenada. Kovacic, W.E, Marshall, R.C., Marx, L.M., White, H.L. Plus Factors and Agreernent in Antitrust Law. Michigan Law Review, v.1 IO, Dec. 2011, p.393 (tradução livre). 27 Interstate Circuit, Jnc. v. United States (306 U,S. 208, 1939), American Tobacco Co. v. United States (328 U.S. 781, 1946), United States v. Paramount Pictures, Inc, (334 U,S. 131, 1948) e Theatre Enterprises v. Paramount Film Distributing Corp. (346 U.S. 537, 1954).

Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 20 de 38 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012.008507 2004-16 / pg 2935 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 investigados reconheciam sua interdependência mútua no mercado e simplesmente seguiam as mudanças de preço kvadas a cabo pelos rivais28. 79. A autoridade europeia de defesa da concorrência também admite a utilização de provas indiretas para a persecução de cartéis29 Veja-se, por exemplo, excerto da decisão da Corte de Justiça Europeia em Aalborg Portland AIS and others v Commission, que analisa recurso interposto frente à decisão do ór9ião antitruste europeu que determinou a condenação de cartel no mercado europeu de cimento 0: 55. Vez que são bem conhecidas tanto a proibição de part1c1par de acordos anticompetitivos quanto as penalidades nas quais os infratores incorrem, é normal que as atividades derivadas de tais práticas e acordos sejam feitas de maneira clandestina, com reuniões realizadas em segredo - frequentemente em países não envolvidos na prática - e evitando-se a confecção de documentos acerca do acordo. 56. Mesmo se a Comissão Europeia descobrir provas diretas, demonstrando o contato ilegal entre empresas concorrentes - tais como minutas das reuniões - tais documentos srão, regra geral, fragmentários e esparsos, sendo normalmente necessário, portanto, reconstruir alguns detalhes do acordo por intermédio de dedução. 57.

Na maioria dos casos, a existêncía de infrações à ordem econômica e acordos colusivos precisam ser inferidos de outros indícios e coincidências que, tomados em conjunto, podem, na ausência de outra explicação plausível, constituir prova da infração à lei antitruste.31 80. A literatura internacional também caminha no mesmo sentido. A OCDE coligiu infonnações sobre a utilização de provas indiretas por diversas autoridades da concorrência. Entre as principais conclusões, destacam-se as seguintes: 2. A melhor prática é utilizar as provas indiretas de forma holística, dado seu efeito cumulativo, em vez de tomá-las individualmente.(. ) 28 Kovacic, W.E, Marshall, R.C., Marx, L.M., White, H.L. Plus Factors and Agreement in Antitrust Law. Michigan Law Review, v.11 O, Dec. 201I,p.400-401 (tradução livre). 29 Vide, por exemplo, decisão da Corte de Justiça Europeia no "Caso Dyestuffs" {ICI vs Comission, Case 48/69, 1972, §§66-68, http: //eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 6 l 969CJ0048: EN: PDF, acessado em 03 de maio de 2013). 3° Cases IV/33.126 and 33.322 - Cement, http: //eur lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 31994D 0815: EM: HTML, acessado em 03 de maio de 2013. 31 Aalborg Portland AIS and others v Cornrnission (Joined Cases C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217 /00 P and C-219/00 P), http: //curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;

j sessionid=9ea 7 dOfl 30d58a5 5008 06a 67 4a49b719cceb5a3d6dae.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN40ahO Se0?text=&docid=48825&pagelndex=O&doclang =EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=l&cid=299626, acessado em 03 de maio de 2013 {tradução livre) Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 21 de 38 Vo,ume de Pocesso 13 (0010423) SEI 08012 00850712004-16 f pg 2936 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDIENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 4. Existem dois tipos gerais de provas indiretas: prova indiretas de comunicação e provas indiretas econômicas. A._],rova indireta de comunicação entre concorrentes é considerada a mais importante32. (grifos nossos) 81. A literatura e os precedentes internacionais, portanto, atestam que as provas indiretas são amplamente aceitas por diversas autoridades da concorrência e relevantes para compreender a atuação de cartéis. O fundamental seria não valorá-las isoladamente, de maneira estanque, sob pena de depreciar o acervo probatório. Os elementos coligidos devem ser apreciados em conjunto, de fonna a pennitir qúe as evidências e suas circunstâncias esclareçam-se mutuamente, tomando a valoração de tais provas um juízo interpretativo33. Assim, a conduta de cada empresa deve ser avaliada tanto a partir de seu cotejamento com a conduta dos demais competidores quanto com a situação do mercado em questão34 82.

A partir disso, é possível afinnar que, principalmente no caso de cartéis em licitações públicas, existem circunstâncias que, quando analisadas em conjunto, demonstram não haver outra explicação racional para justificar o comportamento dos licitantes, a não ser a existência de um acordo prévio entre eles. 83. Em outras palavras, na ausência de provas diretas do conluio, as provas indiretas são aquelas que apontam que detenninada conduta carreada pelos agentes de mercado somente se concretizaria se fosse por efeito de um cartel. 11.3.2. Da Comprovação do Conluio entre as Representadas nos Certames Investigados 84. A canduta das empresas investi gadas no presente caso enquadra-se na estratégia de "bid rotation", ou seja, pela apresentação de propostas rotativas nos diversos certames lícitatórios onde tinham participação. 85. Considerado o universo dos certames licitatórios das Gerências Regionais do INSS do Estado de São Paulo investigados nestes autos, ou seja, as Tomadas de Preços nºs. 03/2003 e 01/2004 e Convites nºs. 01/2004 e 03/2004, observa-se a rotineira participação conjunta das empresas investigadas, que vieram a apresentar propostas semelhantes, ou mesmo, idênticas. Na tabela a seguir é ve1ificada a participação das Representadas nos certames investigados: 32 Vide OCDE, Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006, p.09-11 (tradução livre). 33 ICi vs Comission, Case 48/69, 1972, §68. 34 Guerrin, M., Kyriazisym G, Cartels: proof and procedural issues.

Fordham International Law Journal, v.16, n.2, 1992 (tradução livre). Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 22 de 38 Volume de Processo "3 (0010423) SEI 08012 008507/2004-16 / pg 29-r o SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 Participações nas licitações do INSS em São Paulo Tomada de Tomada de Convite Convite nº 03/2004 Preços nº 03/2003 Preços oº 01/2004 nº 01/2004--São João da Boa - Bauru/SP SP/Oeste Osasco/SP Vista/SP Estar Bem Aparelhos Ortopédicos e X X - X Podolo!!ia Ltda. EPP Casa Ortopédica Philadélfia Uda. - --X ORTOBEL-Ortopedia Belo X - --Horizonte Ltda. Ortolab Ortese e X X X X Prótese Uda. Ortoservice Comércio e Serviços X - --Ortopédicos Ltda. EPP Ortopedia A - X X - Esoecialista Ltda. Ortopedia Americana X X X X Ltda. Ortopedia Fubelle X - X X Ltda. Ortopedia Germânia X X X - Ltda. Ortopedia Kamia (Sérgio Koshin Kamia - X - -ME) Ortooedia Lapa Ltda. - X X X Ortopedia Matlüas X Ltcia. EPP X X X 86. Uma vez aferida a frequência de participação nos certames supramencionados, verificou-se que as circunstâncias ocorridas quando da apresentação de propostas de preços pelas mesmas, nos díforentes certames licitatórios investigados, em que se repetiu a condição de propostas com valores idênticos, em locais e periodos diversos, são uma evidência de conluio e comunicação entre as participantes dos certames. .__. 87.

Tal conclusão deriva do fato de que o conjunto de evidências e circunstâncias presentes nesta investigação mostrou que a conduta das Representadas se exteriorizou de forma padronizada nos certames licitatórios que tiveram participação. Soma-se a isso, ainda, a existência de uma tabela balizadora de preços elaborada pela associação da qual faziam parte, neste caso, a ABOTEC. 88. Feita essa breve explanação, passa-se, a seguir, a demonstrar quais seriam essas ações adotadas pelas Representadas que caracterizam um cartel em licitações. 11.3.2.1. Dos Valores Idênticos nas Proposta.s Comerciais de Concorrentes 89. A tabela resumo das propostas apresentadas na Tomada de Preços nº 03/2003, realizada em Bauru/SP, demonstra a igualdade de preços em todos os 33 itens licitados Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 23 de 38 Volume dE r r ,, ) (0011 .,, fJ "008507/2004 16 pg 2938 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 - (células grifadas), sendo a p resença de preços diferentes a exceção. A ausência de variação de preços é um indicador de cartel em licitações: T orna a e d d p recos n º 03/2003 B - /SP auru Item Ortoservice Fubellc Ortolab Germânia Ortobcl :

.\.1atWas Estar Americaua Bem 1 3.700,00 3.700,00 3.700,00 3.700,00 3.400,00 3.700,00 3.700,00 3 700,00 2 12.500.00 l2.500,00 12.500,00 12.500,00 11.300.00 12.500,00 12500,00 12.500,00 3 8.200,00 7.500,00 7.500,00 7.500,00 7.990.00 7.500,00 7.500,00 7.500,00 4 1.500,00 1.500,00 1.500,00 1.500,00 1.200.00 1.500,00 1.500,00 1.500,00 5 7.500.00 7.000,00 7.000,00 7.000,00 - 7.000.00 7.000,00 7.000,00 6 12.300.00 12.000.00 12.000,00 12.000,00 15.700.00 12.000,00 12.000.00 12.000.00 7 3.400,00 3.400,00 3.400,00 3.350,00 3.400,00 3.400,00 3.4.00,00 3.400,00 8 l.500.00 1.500,00 1.500.00 1.500,00 1.200.00 L.500,00 1.500.00 1.500.UO 9 J.700,00 3.700,00 3.700,00 3.700,00 3.400,00 3.700,00 J.700,00 3.700,UO l tl 8.500,00 8.500,00 8.500,00 8.500,00 7.200,00 8.500.00 8.500.00 8.500,00 11 19.500,00 19.500.00 19.500,00 19.500,00 - 19.500,00 19.500,0ó JÇ.SQ0,00 12 7.700,00 7.700,00 7.700,00 7.700,00 6.180.00 7 700,00 7 700.00 7 700,00 13 650,00 1.200,00 1.200,00 - 800,0{J 1.200,00 1 200,00 1.200.00 14 650.00 580,00 580,00 - -580,00 580,00 580,00 15 350,00 350,00 350,()() - -350,00 350,00 - 16 5.700,UO 5.700,00 5.700,00 5.700,00 - 5.

700,(l() 5.700.()0 5.700.00 17 560,00 560,00 560,00 560,00 - 560.00 Só0,00 560,00 18 l.000,00 1.000,00 1.000,00 1.000,00 1.200,00 1.000.00 1.000.00 1.000,00 19 2.300,00 2.300,00 2.300,00 2.300,00 2.100,00 2.300,0(1 2.300.0U 2.JOU.00 20 7.700,00 7.700,00 7.700.00 7.700,00 6.180,00 7.700.00 7.700,00 7.700.00 21 6.800,00 5.400,00 5.400,00 5.350,00 - 5.400,00 5.400,00 5.400.00 22 3.500,00 3.500.00 3.500,00 3.500,00 3.400,00 3.500,0(1 3.500,00 3.500.00 n 3.700.00 3.700,00 3.700,00 J.700,00 3.400,00 3. 700,00 3 700.00 3.700,00 24 1.500,00 1.500,00 1.500,00 1.500.00 1 200.00 1.500,00 1.500,00 1.500,00 25 650,00 1.200,00 1.200,00 - 990.00 1.200,00 1.200.00 1.200,00 26 3.700.00 3. 700,00 3.700,00 3. 70(),0() 3.400,00 3.700,00 3.700.00 3. 700,0() 27 3.500,00 3.501),00 3.500,0() 3.500,00 - 3.500.00 3.500,00 28 3.500.00 3.500,00 3,500,00 3.500,00 3.400.00 3.500,00 3.500,00 3 500,00 29 560,00 560,00 560,00 560,00 500,00 560,00 560,0ú 560,00 30 1.500,00 1.000,00 J.(XHl,00 1.000.0íl - l.00(),00 1.000.00 I .OOU.00 31 8.500.00 8.500,00 8.500,00 8.500,00 - 8.500.00 8.500,00 h.5DO,OO 32 3.840,00 3.R40,00 3.840,00 J.800,00 3.800,00 3.84(),00 3.840.00 3.840,()(J 33 7.680.00 7 .680.00 7.680.00 7.680,00 7.450,00 7.680,00 7.680.00 7.680.00 Val\lrC., em Rt: ab (RS) Autos nº 08012.008507/2004-16 Púgina 24 de 38 Volume de Pocesso 13 0010423) SEI 08012.008507/2004-6 pg 2939 li fh \: SUPERINTENDÊNCIA-GERAL f}) COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 .___. 90.

A Gerência Executiva do INSS em Bauru/SP optou por suspender o certame e comunicar a Procuradoria Federal Especializa,0II 4 Oll,00 9.0011,00 Autos n" 08012.008507 i2004-l 6 Pàguia 25 de 38 Volume de Processo 3 {0010423) SE 1 0801 2 008507 2004 16 pg 2940 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 94. Portanto, as duas tabelas anteriores demonstram que houve igualdade de propostas cm frequência muito superior à variação de propostas nos dois procedimentos citados, o que indica a existência de cartel. 95. Além das licitações acima referidas, também se verificou igualdade de propostas no procedimento licitató1io Convite nº O l /2004 (Processo 3 5415 .000206/2004-84), realizado pela Gerência Executiva do INSS cm Osasco/SP, confinnando, mais uma vez, evidência de combinação de preços por parte dos licitantes. p rooostas d e pre1 OS-e onv1te n º 01/2004 Ortopedia Ortolab Ortopedia Ortopedia Ortopedia Ortopedia Ortopedfa Item Ó.rtese e Matbias Prótese Americana Germania Fubellc Lapa Especialista 1 2.500,00 2.500,00 2.500,00 2.500,00 2.500,00 2.510,00 2.200.00 2 5.700,00 5.700,00 5.700,00 5.700,00 5.700,00 5.730.00 3.800,00 3 1.200,00 1.200,00 1.200,00 - 1.200,00 1.200,00 1.200.00 4 10.000,00 10.000,00 10.000,00 10.000,00 10.000,00 l0.000.00 5.320,00 5 3.000,00 3.000,00 3.000,00 3.000,00 3.000,00 3.000,00 3.000,00 6 2.300,00 2.300,00 2.300,00 2.300,00 2.300,00 2.310,00 2.300,00 7 2.300,00 2.300,00 2.300,00 2.300,00 2.300,00 2.310,00 2.300,00 Valores em R.:

111, ( RS) 96. Sobre esse cc1iame, após consulta solicitada pela Gerência Executiva do !NSS, a Procuradotia Federal Especializada do INSS em Osasco mencionou em nota acotada às fls. 853 a 861: Quanto ao processo em si. embora esteja .formalrnenre em ordem. causa preocupação o resumo de propostas das empresas licitantes. A coincidência de preços dos sete irens licitados entre cinco das empresas (Mathias, Onolab, Americana. Germânia e Fuhelle) somada às ínfimas dif erenças (R$ 10,00 para três fiem,, R.$ JU,00 para um outro e coincidência ele preços para os demais) elo: , valores propostos por uma sexta empresa (Ortopedia Lapa), mais a coincidênciu de miares de 4 itens proposws pela sétima licitante (Ortopedia A Especialista) constituem indícíos veementes de que houve conluio emre elas para fm, trar o carúter competitivo do certame, possivelmente coarctando a Administraçcio de ohier preços mais vantajosos para a aquisição de bens. 97. Por fim, o proce.dimento licitatório Convite nº 03/2004. realizado pela Gerência Executiva do fNSS em São João da Boa Yista/SP também foi marcado por igualdade de propostas. como se vê na tabela abaixo: Autos nº 08012.008507/2004-16 Pág111a 26 de 38 Vol.ime de Processo 13 ,0010423) SEI 0801 2 008507 2004-16 pg 294 p rooostas d e o Item Ortolab Mathías 1 2.700,00 2.700,00 2 2.700,00 2.700,00 3 200,00 200,00 4 1.200.00 1.200,00 5 4.000,00 4.000,00 6 2.000,00 2.000,00 7 2.000,00 2.000,00 8 1.200,00 1.200,00 9 3.500,00 3.500,00 10 2.700,00 2.

7()0,00 li 5.700,00 5.700,00 12 3.780,00 4.500,00 SUPERINTENDÊNCIA GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 onv1te n - ao ºªº a ºª 1sta 0 03/2004 s-J - d B V" /SP Philadelfia Estar Bem Americana Ortopedia Fobelle Lapa 2.700.00 2.700,00 2.700,00 2.700,00 2.700,00 2.700,00 2.700,00 2.700,00 2.700,00 2.700.00 200,00. 200,00 - 200.00 1.200,00 L.200.00 1.200,00 - 1.200,00 4.000,00 - 4.000,00 4.000,00 - l.000,00 3.200,00 - 2.000,00 - 2.000,00 3.200,00 - 2.000,00 - 2.000,00 1.200,00 J .200,00 1.200,00 - 1.200,00 3.700,00 - 3.500,00 3.850,00 3.500,00 2.700,00 2.700,00 2.700,00 2.800,00 : !.700,00 6.700,00 5.700,00 5.700,00 5.750,00 5.700,00 3.780,00 3.780,00 3. 780,00 3.780,00 3.780,00 Valores l. tll Rca1s(RS) 98. Sobre esse certame, após solicitação da Gerência Executiva do INSS em São João da Boa Vista/SP, a Procuradoria Federal do INSS concluiu em nota acostada às fls. 2218 a 2228 destes autos: Realmente. causa preocupação o resumo de propostas das empresas licitantes, uma vez que a total coincidência de preços constitui indícios \ eenumtes de que houve conluio entre elas para .fmstrar o caráter cumpetitivu do cet1ame, possivelmente coarctando a Administração de obter preços mais vantajosos para a aquisição dos hens. Some-se aos indícios supra o fato de existir a ocorrência de fatos similares. senão idênticos, envolvendo as mesmas empresas. nos certames 11 .5 35366.002914/2003-00 (Gex : :

, ?-Centro), 35378.001279/2003-04 (Gex-Ba11ru) e 35415.000206/2004-84 (Gex Osasco) e bem se nota que a probabilidade de embuste é muito elevada." 99. Observou-se que, nos certames descritos neste processo administrativo, a apresentação de propostas com valores idênticos por parte das Representadas foi uma constante, o que corrobora o entendimento de que houve conluio por parte das Licitantes. A identidade de preços em quatro licitações diferentes, por parte de empresas diferentes; não ocorreria no momento de apresentação de propostas sem a existência de acordos estabelecidos entre as concorrentes. 100. Soma-se a isso o fato de que, em pesquisas de preços nas fases de cotações para a Administração, havia diferenças nos preços apresentados pelas empresas interessadas, diferença essa que não se observava, porém, na fase de apresentação das propostas comerciais, sendo que as Representadas, aliás, geralmente apresentavam cm suas propostas valores bem superiores aos valores apresentados pelas mesmas na fase de cotação de preços. foto esse qL1e será analisado a seguir: Autos n" 08012.008507/2004-16 Pâgmu 27 de 38 Volume de Pocesso 13 (0010423) SFI 0801? 008507 2004-16 pg. 2942 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 H.3.2.2. Da Diferença entre as .Estimativas de Preços e os Valores Apresentados na Licitação 1 O 1.

Além da igualdade de propostas, outro indicador do conluio é a diferença considerável dos valores apresentados pelas empresas concorrentes na fase de pesquisa do órgão licitante e durante o certame propriamente dito quando da apresentação de propostas. 102. Nesse sentido, verificou-se, desta vez no procedimento licitatório Convite n" O l/2004 (Processo 35415.000206/2004-84), realizado pela Gerência Executiva do INSS em Osasco/SP, mais um indício de combinação de preços por parte dos licitantes. 103. Na fase de pesquisa e cotação de preços, com vistas a dar um valor médio estimado para a Administração contratar empresa para a confecção de órtcscs e próteses, os valores fornecidos por três das licitantes eram interiores aos que foram - finnados em suas propostas, na fase de lances do certame, como pode se confinnar nas tabela<; abaixo: C t - E t t d o açao e s ama 1va e orecos - e t º 01/2004 OUVI e D Ortopedia Ortopedia Ortopedia Média Item Valor Especialista Americana Germania Estimado 1 2.200,00 2.100,00 1.299,00 1.867,00 2 3.800.00 3.500,00 3.250,00 3.517,00 3 1.380,00 1.500,00 - 1.440,00 4 5.320,00 8.000.00 6.150,00 6.490,00 5 3.300,00 - 3.250,00 3.275,00 6 - 1.400,00 - 1.400.()0 7 - 1.400,00 - 1.400,00 Vulores em Reai (R$) 104. Na fase de propostas, entretanto, os valores fornecidos pelas licitantes eram bem superiores aos que foram estimados pela Administração. além da ocorrência. novamente, de diversas propostas idênticas:

p t d ro[JOS as e nre OS-e t º 01/2004 onv1 e n Ortopedia Ortolab Ortopedia Ortopedia Ortopedia Ortopedia Ortopedia Item Órtese e Mathias Prótese Americana Germania Fubelle Lapa Especialista 1 2.500,00 2.500,00 2.500.00 2.500.00 2.500,00 2.510,00 2.200,00 2 5.700.00 5.700,00 5.700,00 5.700.00 5.700,00 5.730,00 3.800,00 3 l .200.00 1.200.00 1.200.00 - 1.: W0.00 1.200.00 1.200.00 4 10.000.00 10.000,00 10.000,00 10.000,00 10.000,00 10.000,00 5.320,00 5 3.000,00 3.000,00 3.000.00 3.000.00 3.000,00 J.000,00 3.000,00 h 2.300,00 2.300,00 2,300.00 2.300,00 2.300,00 2.310,00 2.300,00 7 2.300,00 2.300,00 2.300,00 2.300.00 2.300,00 2.310,00 2.300.00 V,ilnres t: m Reais (RS) Autos nº 08012.008507/2004-l 6 Pagma 28 de 38 Volume de Processo 3 0010423 sE1 oao12 ooeso112004 6 pg 2943 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 6 105. Cumpre ressaltar que a suposta "coincidência" não se resumiu a apenas uma estimativa de preços (referente ao Convite n.º 1/2004). Tal fato se repetiu em outras oportunidades, como se verifica na tabela abaixo referente à Licitação n.º 35462.000734/2004.c.78. Com efeito, percebe-se que os valores apresentados por cada empresa para as estimativas de cada item variavam de fonna considerável entre as empresas, fato este que não se repetiu quando do momento de apresentação das propostas para a licitação: C t - E t t d o acao e s ama ava earecos-L" "t ã O 35462 000734/2004 78 1c1 ac o n..

- Item Ortopedia Ortopedia Ortopedia Ortopedia Especialista Americana Germania Clementino35 1 3.600,00 1.400,00 2.400,00 2 6.100,00 9.500,00 12.000,00 3 2.450,00 2.380,00 3.000,00 2.650,00 4 1.200,00 850,00 1.900,00 450,00 5 3.200,00 - 2.400,00 6 3.950,00 3.450,00 4.600,00 7 12.500,00 15.300,00 18.000,00 8 1.200,00 850,00 1.700,00 410,00 9 2.500,00 2.580,00 3.000,00 2.830,00 Valores em Rea1S (RS) 106. Conforme visto nos dois exemplos supracitados, restou verificado que o comportamento das Representadas durante a fase de cotação de preços é totalmente diverso de seu comportamento na fase de propostas e lances das licitações, ficando demonstrado que os preços de cotação eram variados e inferiores aos preços das propostas. Tais fatos evidenciam que houve um conluio entre as Representadas para frustrar o caráter competitivo das licitações. 11.3.2.3. Das Formatações Idênticas nos Recursos Apresentados perante o INSS 107. Além das propostas comerciais com valores idênticos em certames diversos e da significativa diferença de valores na fase d,; : cotação e na fase de apresentação de propostas e/ou lances, verificou-se outro fator indicador de cartel em licitação, qual seja, a apresentação de recursos com redação idêntica. 108.

No âmbito do processo licitatório Tomada de Preços nº 01/2004, quando o INSS decidiu desclassificar as empresas Ortopedia Americana, Ortopedia Germânia, Ortopedia A Especialista, Ortolab e Ortopedia Fubelle, por apresentarem propostas com o mesmo valor, as 35 Apesar de ter apresentado estimativas, inclusive sendo as estimativas de menor valor para os itens 4 e 8, a Ortopedia Clementina não apresentou propostas para os certames ora investigados. Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 29 de 38 Volume de Processo 13 (0010423) SEI 08012 00850" i. 1 - 16 / pg 2944 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 empresas apresentaram recursos administrativos com conteúdo idêntico, divergindo tão somente quanto ao timbre e ao papel utilizado. 109. Ora, parece no mínimo contraditório que empresas que estão em situação de competição em um certame utilizem-se de recursos com redação idênticas, inclusive com relação à palavras, vírgulas, negritos e exclamações, e todas para defender o uso uniforme da tabela da ABOTEC, sem que tenham tido algum contato ou comunicação entre si. A única justificativa plausível é a ação em conluio. 110. Em outras palavras, não há como justificar tal comportamento de forma razoável e racional que não seja com a existência de um cartel. 111. Para ilustrar melhor, colacionam-se, no quadro abaixo, breves trechos dos recursos interpostos pelas empresas, demonstrando que as peças recursais interpostas perante o INSS eram idênticas.

Autos nº 08012.008507/2004-16 Página 30 de 38 Vo1ume de Processo 13 (0010423) SEI 08012 008507/2004 16 pg 2945 < o E: 3 (t) e. 11) "O a (") ro C/ J C/ J o _,, w ô o - >. " w (f) m g o. " o o o: , U 1 § N o o f - "-o: , - . - o