Processo Administrativo nº 08012.004020/2004-64

1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CAu Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Representante: Ministério Público da Bahia Representados: Conselho Regional de Medicina da Bahia - CMEB. Advogados: Giselie Crosara Lettieri, Ana Luiza Brochado Saraiva Martins Porto, José Alejandro Bullón Silva, Raphael Cunha Meio, Cândido Emanoel Viveiros Sá, Fabiana Prates Chetto e outros. Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Imposição de tabela de preços mínimos no mercado de saúde suplementar. CBPHM. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF pela condenação do representado. Previsão de sanções ético-disciplinares pela não aplicação da tabela. Reconhecimento de exercício regular de poder compensatório apenas em relação a parte das condutas imputadas ao representado. Infração à ordem econômica, prevista no art. 20, inciso 1 c/c art. 21, inciso II, da Lei n° 8.884/94. Imposição de multa nos termos do art. 23, inciso III, da Lei 8.884/94. Palavras-chave: Tabela de Honorários. CBHPM. Mercado de saúde suplementar. Poder compensatório. I!LIIIÍC 1. DA REPRESENTAÇÃO E DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO 1. Trata-se de processo administrativo instaurado pela Secretaria de Direito Econômico em 21.07.2004 contra o Conselho Regional de Medicina da Bahia para apurar suposta prática de infração à ordem econômica, prevista no art. 20, incisos 1, II, III e IV c/c art. 21, II, da Lei 8.884/94.

Volume de Processo 5 0001396) SEI 08012.00402012004-64/ pg. 1192 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.00402012004-64 2. A instauração do presente processo administrativo ocorreu a partir de representação encaminhada pelo Ministério Público da Bahia em maio de 2004, informando que a "Comissão de representantes das entidades médicas" estaria fixando preços mínimos e obrigando os médicos a cobrarem os valores previamente estipulados, sob pena de responderem a processo disciplinar perante o Conselho Regional de Medicina. 3. Acompanharam a denúncia diversos documentos (fls. 4-12; 17-21 e 23-39), dentre os quais se destacam: (i) Texto integral da Resolução n° 264/04, editada pelo CREMEB, que dispõe sobre as medidas de implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos. Nos termos da referida Resolução, seria considerada infração ética a cobrança "pelos médicos ou instituições de procedimentos médicos" de valores inferiores àqueles previstos na CBHPM assim como a prática de qualquer ato em desconformidade com as deliberações legítimas da categoria; (ii) Texto integral da Resolução n° 1673/2003 do CFM, que adota a CBHPM como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos prestados ao Sistema de Saúde Suplementar, incluindo suas instruções gerais e valores; (fl. 18 e 19); \. !

(iii) Carta encaminhada em 3 de março de 2004 à SulAmérica, solicitando que a operadora se manifestasse até o dia 14 de março sobre a implantação da CBHPM e enfatizando que a referida tabela deveria ser adotada pelos médicos como padrão mínimo e ético, sob pena de infração. (fl. 15). (iv) Atas de audiências realizadas na Promotoria de Justiça do Consumidor, órgão do Ministério Público da Bahia, em 23.03.2004, 26.03.2004, 31.03.2004 e 01.04.2004, em que foi negociada a implementação da CBHPM entre médicos e operadoras de planos de saúde. 2 Volume de Processo 5 (000136) : SEI 08012.004020/2004-64 !pg. 1193 ./ Ar Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 (v) Comunicado encaminhado pela ANS em 07 de maio de 2004, que informa o Ministério Público da instituição do Grupo Técnico, por meio da Portaria n° 847, para estudar a possibilidade de conciliar o Rol de Procedimentos mínimos que as operadoras têm de assegurar a seus beneficiários e a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos; (fl. 34). (vi) Comunicado encaminhado pelo Ministério Público da Bahia em 29 de abril de 2004, solicitando que a ANS "normatizasse" o reconhecimento dos valores constantes da CBHPM, a título meramente referencial, para efeito da negociação individual entre os médicos e as operadoras de saúde, após a conclusão da análise da CBHPM pelo Grupo de Trabalho criado por ela. (fl. 29-30).

(vii) Informativo do Ministério Público da Bahia, publicado em seu sue em 23.04.2004, "reconhecendo como justos os pleitos dos profissionais de saúde, por remunerações consideradas dignas", mas ressalvando que a forma como as entidades médicas buscaram implementar a CBHPM violou o princípio da livre concorrência, especialmente em razão da ameaça da imposição de sanções ético-disciplinares aos médicos que descumprissem as decisões da categoria; (fi. 31-32); (viii) Carta do Ministério Público remetida à Associação Baiana de Medicina, que, dentre outras coisas, reitera a solicitação da Promotoria de Justiça do Consumidor de suspensão dos boicotes aos atendimentos dos usuários das operadoras de saúde iniciados em 15.03.2004, especialmente após a publicação da Resolução n° 71/ANS; (fi.35). 4. Em 21 de julho de 2004, a SDE decidiu instaurar processo administrativo contra o Conselho Regional de Medicina da Bahia por entender que havia fundados indícios de que o representado estaria interferindo nos mecanismos de formação dos preços dos honorários médicos, ao impor a adoção da Classificação 3 Voume de Processo 5 (0001396) SEI .08012.004020/2004-641p9. 1194 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.00402012004-64 Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos.

Segundo a SDE, a obrigatoriedade de o medico estar credenciado no CRM do respectivo Estado C para o exercício regular da profissão e a ameaça de sanções ético-disciplinares àqueles profissionais que não adotassem o valor previsto na CBHPM, por meio da Resolução n° 264/04 do CREMEB, conferiam ao representado considerável poder de mercado para influenciar a conduta de seus credenciados. 5. A SDE decidiu, ainda, adotar medida preventiva para determinar a cessação imediata da conduta por considerar que estavam presentes os requisitos dos fumus boni iuris e do periculum in mora na hipótese. Em linhas gerais, houve a suspensão da Resolução n° 264/04 e ordenou-se que o representado se abstivesse de praticar qualquer conduta com o objetivo de influenciar os médicos a adotarem a CBPHM. II. DA DEFESA DO REPRESENTADO 6. Instaurado o processo administrativo, o representado foi devidamente notificado para apresentar sua defesa no prazo legal, conforme atesta o aviso de recebimento acostado à fi 51. 7. Às fls. 60-83, o CREMEB interpôs Recurso Voluntário requerendo a suspensão da medida preventiva determinada pela SDE. Alegou, em síntese, que estaria apenas exercendo sua atribuição legal, de utilizar de todos os meios a seu alcance para assegurar o perfeito desempenho ético da medicina e zelar pelo bom conceito da profissão.

Argumentou que a justa remuneração é um dos princípios fundamentais da etica médica, motivo pelo qual o próprio Código de Ética, em seu artigo 86, veda que os profissionais recebam preços vis pela remuneração de seu trabalho. Assim, ao editar a Resolução n° 1.673/2003, o Conselho Federal de Medicina teria apenas regulamentado o que deveria ser considerado "preço vil". Da mesma forma, a Resolução n° 264/04 do CREMEB teria como objetivo tão somente impor o exercício ético da profissão aos médicos, tudo conforme expressa autorização legal. 8. Aduziu, ainda, que a implantação da CBHPM teria ocorrido em um contexto de opressão dos médicos, que teriam se tornado reféns das operadoras de saúde. Evidência disso é que as OPSs vinham utilizando em seus contratos a 4 Volume de Processo 5 (000136) SEI 08012.004020/2004-E4 Ipq. 119.5 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 remuneração prevista nas tabelas AMB 90 ou AMB 92, fixada há quase quinze anos. Ademais, não seria possível falar em conduta concertada diante da banda de quase 40% prevista pela CBHPM. 9. Em sua defesa, acostada às fls. 87-105, reiterou as razões aduzidas no Recurso Voluntário, descrito acima. III. INSTRUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO 10. Após a apresentação das defesas, o DPDE encaminhou ofícios (fis.

142-149) à Federação Nacional dos Médicos - FENAM, ao Conselho Federal de Medicina - CFM e à Associação Médica Brasileira - AMB, solicitando, dentre outras coisas, esclarecimentos sobre a forma como as referidas entidades nacionais influenciavam o movimento de boicote às operadoras de planos de saúde na Bahia e quais as consequências impostas ao profissional que se recusasse a aderir ao movimento. 11. Em resposta (fl. 163-166), a Associação Médica Brasileira reconheceu que participou da elaboração da CBHPM, mas ressaltou que não houve influência direta ou impositiva da AMB na aplicação da referida tabela, mas "apenas a divulgação da importância do trabalho por ela realizado". Em relação às sanções ético-disciplinares, respondeu que não detém competência legal para aplicar sanções aos médicos que se recusarem a adotar a CBHPM. 12. Já a Federação Nacional dos Médicos - FENAM (fl. 294) informou que é urna entidade sindical de segundo grau e que não tem exercido influência sobre os sindicatos médicos dos estados no que se refere à negociação com os planos de saúde, "até porque tal procedimento seria uma negativa do respeito à autonomia e à maioria corporativa dessas entidades locais". Afirmou, ainda, que tem participado da discussão na Agência Nacional de Saúde que visa a atualizar e a compatibilizar o rol daquela agência aos novos procedimentos constantes da CBHPM. 13.

Na mesma linha, o Conselho Federal de Medicina negou que tivesse participado ou sequer influenciado os médicos a promoverem movimentos de boicote contra as operadoras de saúde. Ressaltou que a CBHPM era fruto de um rigoroso trabalho técnico e não simplesmente uma tentativa aleatória de aumentar o valor 5 Volume de Processo tO1396) i.4UJLJO4-64 / pg. 1,196 Gabinete da Conselheira Ana Frazo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 dos honorários médicos. Por fim, argumentou que não há na Resolução n° 1673/2003 previsão de sanção os médicos que deixem de adotar a CBHPM e flJl) LIIl,\ que a referida norma está em consonância com a Lei 3.268/1957, que atribui ao(. Conselho Federal e aos Conselhos Regionais a competência para fiscalizar o desempenho ético e moral da medicina. 14. Em seguida, o DPDE encaminhou oficio (fl.586) à Promotoria de Justiça do Consumidor, órgão do Ministério Público da Bahia, requerendo que fosse encaminhada ao CADE cópia da Ação Civil Pública n° 2004.33.00.013832-9, ajuizada contra o CREMEB e contra o CFM. 15. Em resposta, o MPBA encaminhou cópia da petição inicial, acostada às fls. 592- 691. Em linhas gerais, o Ministério Público Federal, autor da referida ação, alegou que o CFM teria extrapolado suas atribuições legais e praticado infração à ordem econômica, ao estabelecer, de forma imperativa, valores uniformes de honorários médicos.

Nos termos da ação, da simples leitura da Lei 3.628/57, seria possível inferir que "falece ao CFM autorização legal para expedir atos com o apontado conteúdo, qual seja, a fixação de valores de remuneração de procedimentos médicos, sobretudo com caráter obrigatório e com sujeição dos respectivos destinatários a sanções de ordem administrativa". A mesma conclusão se aplicaria à Resolução n° 264/2004 do CREMEB, que atesta de forma clara a compulsoriedade da CBHPM, ao prever expressamente que a cobrança de honorários em desconformidade com a referida tabela constitui violação a postulados éticos. 16. Diante disso, o MPF requereu a declaração da nulidade da Resolução CFM 1673/2003 e da Resolução n° 264/2004 e de todos os procedimentos instaurados pelo CREMB e pelo CFM que tivessem por fundamento as resoluções mencionadas. 17. Em 29.08.2007, foi proferida sentença favorável à pretensão do Ministério Público, determinando a nulidade de ambas as resoluções e de eventuais processos disciplinares instaurados por desobediência a elas. A decisão foi ratificada no TRF ia Região, que rejeitou a apelação do CREMEB e do CFM em 05 de agosto de 2014. Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 1 p9.

1197 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazâo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Em julho de 2005, a SDE saneou o processo em análise e sugeriu que fossem encaminhados oficios às operadoras de saúde, solicitando informações sobre o impacto da CBHPM sobre os custos para a prestação de serviço na Bahia; ( efetiva cessação da divulgação da CBHPM, conforme determinado na medi preventiva; (iii) a eventual existência de outra tabela de honorários; (iv) a existência de punições aos médicos que divergissem das determinações do CREMEB; (v) se o representado intermediava os contratos celebrados entre médicos e prestadores e (vi) se existia contratação autônoma entre médicos e tomadores de serviços. As recomendações, contudo, acabaram sendo desconsideradas. Na mesma ocasião, a SDE abriu prazo para que o CREMEB especificasse as provas que pretendia produzir, que transcorreu in a/bis. A instrução incluiu ainda o envio de ofícios (fis. 716-728) ao Conselho Federal de Medicina, à Associação Médica Brasileira e à Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas - FIPE, requerendo cópia integral dos relatórios, estudos e pesquisas em que se baseou a elaboração da CBHPM. Em resposta, a FIPE encaminhou CD-ROM, contendo mais 500 páginas de relatórios que atestam o exaustivo trabalho desenvolvido, durante três anos, pelas entidades médicas com o auxílio da Fundação para a elaboração da CBHPM. 22. Em seguida, a SDE encaminhou ofício (11.

730-732) ao CREMEB, solicitando informações sobre sua participação na negociação dos honorários médicos, sobretudo, se elaborava tabelas de valores, se a adoção de eventuais tabelas era obrigatória e se existia algum tipo de sanção aos profissionais que descumprissem os valores estipulados e/ou algum mecanismo de fiscalização do uso da tabela. 23. Às fls. 741-744, o representado respondeu que não influencia ou intervém na negociação entre os médicos e os tomadores de serviços nem elabora tabela com valores referenciais de procedimentos médicos e consultas. No que se refere à imposição de sanções ético-disciplinares, informou que o Código de Ética Médica veda o recebimento de honorários vis ou extorsivos e que a própria Lei 7 18 19 20. 21. Volume de Processe JUÜ1396) SEI Obu Lbu-4 J.4-64 1 pg. 1 193 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 8.884/94 proíbe a prática de durn4ping. Afirmou, por fim, que a CBHPM não (y - t1, apresenta valores e, portanto, não constitui tabela. 4 2 24. Em janeiro de 2010, com o fim de instruir os processos relativos ao setor de saúde suplementar em trâmite na SDE, foi instaurado o Procedimento Administrativo n° 08012.001039/2015-10, para acompanhamento de atividades de mercado, nos termos do art. 14, incisos 1 e II, da Lei n° 8.884/94.

Foram encaminhados ofícios a 43 operadoras de planos de saúde, solicitando informações a respeito do processo de negociação com os prestadores de serviço e sobre a forma como eram definidos os honorários médicos. 25. As respostas foram gravadas em mídia digital, acostada à fl. 926, e, a partir delas, a SDE emitiu uma nota conclusiva intitulada "Levantamento de Informações sobre Negociações no Mercado de Saúde Suplementar". 26. Em 12 de novembro de 2010, foi acostada aos autos a decisão do Juiz Federal da 13 Vara da Bahia, de 2 de julho de 2004, referente à Ação Civil Pública n° 2004.33.00.01382-9, que concedeu a tutela antecipada requerida pelo Ministério Público Federal, determinando a suspensão das Resoluções UM no 1.673/2003 e CREMEB n° 264/2004 e de eventuais procedimentos administrativos instaurados para averiguar o descumprimento das referidas resoluções. 27. Encerrada a instrução, o representado foi notificado (fl. 948) para apresentar alegações finais. 28. Na ocasião, o CREMEB citou inúmeras decisões judiciais proferidas em outros estados que teriam reconhecido a legalidade da implementação da CBHPM. Argumentou que não faria sentido falar em abuso de poder econômico na modalidade de dominação de mercado, já que o exercício da medicina, por excelência, só pode ser realizado por profissionais médicos inscritos no CRM e que o "mercado" pertence, na verdade, às operadoras de saúde, que comercializam serviços médicos no âmbito de sua atuação.

Alegou, ainda, que por não se tratar de empresa, o representado não poderia praticar infração à ordem econômica, sobretudo cartel que, por definição, seria o acordo celebrado entre empresas com o intuito de reduzir ou eliminar a concorrência entre elas. Afirmou, por fim, que a CBHPM não se reveste de obrigatoriedade e tem caráter meramente sugestivo, uma vez que todos os feitos (sindicâncias e processos 8 VoILirne de Processo 5 (00013}6) SEI 08012.004020/2004-64 / pg. 119-) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 ético-profissionais) que apuravam ilícitos éticos ligados à não observância da CBHPM teriam sido sobrestados em razão do Oficio no 125/2004 do CFM, de 01 de setembro de 2004. (fis. 950-967). 29. Em maio de 2012, o CREMEB requereu a suspensão do feito por 90 dias para esperar o deslinde do Termo de Compromisso de Cessação de Conduta protocolado pelo Conselho Federal de Medicina - CFM, pela Associação Médica Brasileira - AMB e pela Federação Nacional dos Médicos - FENAM. IV. PARECERES DA SG, DA PROCADE E DO MPF 30.

A Superintendência-Geral concluiu pela condenação do CREMEB por ter ficado comprovada a promoção de prática concertada pelo representado por meio da fixação de uma tabela de honorários mínimos, pela ameaça de descredenciamento coletivo para pressionar as operadoras a implementarem os preços artificialmente fixados e pela utilização de uma efetiva estratégia de coerção, que obrigou todos os médicos a aderirem ao movimento colusivo. 31. Segundo a SG, a conduta do representado teria invertido a relação de hipossuficiência entre médicos e operadoras de planos de saúde, assegurando "poder de barganha excessivamente alto para as entidades médicas", em prejuízo da livre concorrência. De acordo com a Nota Técnica, a prática levaria ao aumento dos honorários médicos e, consequentemente, dos custos das OPSs, que seriam repassados ao consumidor final. 32. A ProCADE também se manifestou em favor da condenação do representado. Ressaltou que o CREMEB, usando de seu poder coercitivo, teria se desprendido de suas atribuições, para definir preços mínimos aos procedimentos médicos sem qualquer fundamentação legal que pudesse amparar sua conduta, tendo, dessa forma, violado o art. 20, 1, II, IV c/c art. 21, 1, II, IV, V e X, da Lei 8.884/94. 33. Por fim, o MPF reiterou os argumentos da Superintendência-Geral e da ProCADE e pugnou pela condenação do representado. Volume de Procesc 5 C)01396) .U54O20/2004-64 / pg.

1200 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 V. PRELIMINARES V.i Da subsunção das entidades representativas de categorias profissionais à legislação antitruste 34. As associações e conselhos profissionais, usualmente, argumentam que sua atuação foge ao conceito de conduta comercial ou de atividade econômica, motivo pelo qual a Lei 8.884/94 não seria aplicável a elas. 35. A alegação não merece prosperar. Como acertadamente apontou a SDE, é pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a submissão das entidades representativas, inclusive conselhos profissionais, associações e sindicatos à legislação antitruste. 36. O entendimento encontra amparo no art. 15 da Lei 8.884/94 (art. 31 da Lei 12.529/2011), que dispõe expressamente: "Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituída de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal". 37. Assim, qualquer um que pratica ato restritivo à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado. 38.

O fato de a atuação das representadas estar amparada pela liberdade de associação, direito fundamental expressamente assegurado na Constituição Federal, não afasta a conclusão. O referido direito, obviamente, não é absoluto, e deve ser interpretado à luz do princípio da unidade da Constituição, daí a necessidade de compatibilizá-lo com os princípios constitucionais da ordem econômica, notadamente a livre concorrência e a livre iniciativa. 39. Dessa maneira, eventuais peculiaridades das atividades exercidas por profissionais liberais sujeitos à regulação de conselhos profissionais criados por lei devem ser consideradas não para afastar a incidência da lei antitruste, mas sim para assegurar que a aplicação desta ocorra de forma coerente com as características de tais atividades. lo Volume de Piçjeo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004.64 1 pg. 1201 - Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 - V.2. Do Termo de Compromisso de Cessação ( 40. À fl. 990, o Conselho Regional de Medicina da Bahia requereu a suspensão do processo por 90 dias para aguardar o deslinde do Termo de Compromisso de Cessação de Conduta protocolado pelo Conselho Federal de Medicina. 41. O referido Termo de Compromisso, de março de 2012, contudo, não teve qualquer andamento desde julho de 2012, quando foram realizadas as últimas reuniões no CADE.

Desde então, o requerente não trouxe qualquer manifestação aos autos que permitisse sequer inferir que haveria o mínimo de interesse em dar continuidade à proposta. Houve, portanto, uma evidente desídia no requerimento, de forma que não haveria qualquer justificativa para que a autoridade antitruste deixasse de julgar o caso analisado, mormente após o decurso de quase três anos após a apresentação da proposta, até porque o prazo de suspensão requerido pelo CREMEB era de 90 dias. 42. Ainda que assim não fosse, é necessário registrar que a celebração de termos de compromisso, de acordo com a Lei 12.529/2011, além de atender aos parâmetros legais, se submete a um juízo de conveniência e oportunidade pelo CADE. No caso ora analisado, contudo, não haveria conveniência e oportunidade em celebrar o referido TCC. Isso porque, como ficará amplamente demonstrado no voto, os conflitos entre médicos e operadoras vêm se intensificando, de forma que a relevância de seu julgamento transcende o caso concreto. Evidência disso é o elevado número de processos em trâmite no Tribunal relativo ao tema. Assim, é extremamente importante que o CADE possa proferir juízo de mérito sobre a questão, sinalizando para o mercado os comportamentos que devem ser ou não considerados ilícitos, o que não poderia ser feito na hipótese de se admitir a celebração do TCC. Feitas essas considerações, passo à análise de mérito. VI. DA ANÁLISE DE MÉRITO 43.

Como relatado, trata-se de processo administrativo instaurado para apurar suposta prática de infração econômica em razão da imposição, pelas entidades médicas representadas, da lista de procedimentos médicos, denominada Volurrie de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020f2004-64 Ip. 1202 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM) por meio da promoção de negociações coletivas e da coordenação de movimentos de paralisação no atendimento a beneficiários de operadoras de saúde da Bahia. 44. Embora a CBHPM tenha sido lançada em 2003, a existência de tabelas de honorários médicos e a reunião dos médicos em associações ou cooperativas têm sido objeto de constante análise pelo CADE desde a década de 1990, como se verá adiante. VI.!. Da jurisprudência do CADE 45. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem sido incisivo em condenar entidades representativas das categorias que congregam profissionais liberais, seja pela adoção de tabelas de honorários, seja pela influência de conduta uniforme entre os prestadores. Dentre elas, as decisões relativas a serviços médicos e hospitalares ganham destaque.

Segundo levantamento realizado pela Secretaria de Direito Econômico, de 1994 a 2008, 35% das condenações do CADE estavam relacionadas a negociações coletivas conduzidas por hospitais e entidades representativas da classe médica e à imposição de tabelas de honorários médicos. Para o CADE, o elevado poder de influência dessas organizações resultaria em preços mais elevados para os serviços médicos, levando ao aumento no custo do seguro pago pelo consumidor final. 46. Um dos primeiros casos analisados pelo SBDC sobre o tema foi o Processo Administrativo n° 53/19921, no qual o Ministério Público de Sergipe apresentou representação contra a Associação dos Hospitais do Estado de Sergipe por possuir tabela de preços de serviços hospitalares. Naquela ocasião, o Conselheiro Relator, Carlos Eduardo Vieira de Carvalho, votou pela condenação da representada, destacando que a existência da tabela de preços, por si só, constituía prova suficiente de ação coordenada e da infração à ordem econômica: Processo Administrativo n° 53/92, Conselheiro Relator Carlos Eduardo Viera de Carvalho 12 Volume de Processo 5 (0001306) SEI 08012,00402012004-64 1 p. 1203 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 "Trata-se, sem dúvida, de ação coordenada cujo objetivo é impor um determinado preço ao mercado, eliminando-se qualquer possibilidadecde concorrência entre as prestadoras de serviços.

(.) Ademais, poucoimporta se a tabela é facultativa ou obrigatória, ou que os preços nela fixados sejam máximos, médios ou mínimos. Preços mínimos podem _: 4 ser utilizados com o objetivo de desencorajar o ingresso no mercado de novos concorrentes, enquanto que preços máximos podem acabar se tornando mínimos, tendência normalmente decorrente da adoção de preços uniformes, conforme observado em decisão da Suprema Corte Americana no caso US. V Treton Potteries Co." 47. No mesmo sentido, é possível citar o voto da Conselheira Relatora Neide Terezinha Mallard, no PA n° 61/92 2, em que a Associação Médica Brasileira - AMB figurava como representada, acusada de influenciar a uniformização de conduta entre os concorrentes, por meio da elaboração, divulgação e recomendação de tabela de honorários médicos, utilizada em âmbito nacional por médicos e hospitais. Vale citar trecho do voto da Conselheira Relatora: "Não requer seja impositiva a tabela. A conduta se materializa na medida em que utilizando-se de sua indiscutível aptidão para influenciar seus afiliados, elabora tabela, divulgando-a e até recomendando-a, com o declarado objetivo de proteger a categoria dos médicos. (. ) Na verdade, a tabela de preços viola o princípio basilar de economia de mercado, segundo o qual cada agente econômico é livre para fixar os preços de seus produtos e serviços, sendo-lhe lícito, no entanto, no exercício desta liberdade, considerar a conduta presente ou futura de seus concorrentes." 48.

Destaca-se, ainda, o Processo Administrativo n° 08000.011520/94-40, em que o Conselheiro Ruy Santacruz condenou a Sociedade de Medicina de Alagoas, o Sindicato dos Estabelecimentos dos Serviços de Saúde de Alagoas e o Conselho Regional de Medicina de Alagoas pela imposição da tabela da AMB, mencionada acima. Em seu voto, o Conselheiro Relator salientou que a elaboração de tabela não constitui infração per se, mas que, "diante das restrições impostas pela racionalidade econômica", a aceitação de tabela de preços pelo CADE exigiria (i) a demonstração da ausência de capacidade dos associados para impor a tabela aos consumidores ou (ii) a comprovação de que a 2 Processo Administrativo n° 0061/1992, Conselheira Relatora Neide Terezinha Matlard, julgado em 14 de fevereiro de 1996. Processo Administrativo n° 08000.0 1 1520/94-40, Conselheiro Relator Ruy Afonso de Santacruz Lima, julgado em 14/10/1998. 13 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.00402012004-64 Ipg. 1204 Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 conduta não tinha por objeto unificar preços nem poderia produzir efeitos no mercado, requisitos ausentes na hipótese. 49. Observa-se que as entidades representativas têm sido punidas mesmo quando não há evidências de coação contra associados para adotar os valores definidos na tabela.

Nesses casos, a existência de condições estruturais favoráveis à prática anticoncorrencial e de um relevante poder de influência das associações tem sido considerada suficiente para a caracterização da infração à ordem econômica. 50. Como exceção a esse posicionamento, podemos citar o voto proferido nos autos do PA no 08000.020294/1996-03, em que o Tribunal decidiu pelo arquivamento (IIh do feito, por não haver indícios de que os médicos poderiam sofrer sanções, caso não adotassem a tabela. O caso analisava a conduta de diversas associações de medicina do Estado de São Paulo, que elaboraram uma tabela de serviços médicos e negociavam diretamente com os planos de saúde sua implantação. Segundo o Conselheiro Ricardo VilIas Bôas Cueva, a existência de uma tabela de honorários negociados com planos de saúde, por si só, não seria lesiva à concorrência, pois, em última análise, se prestaria a assegurar aos prestadores de serviços médicos maior poder de barganha quando da negociação com os planos de saúde: "(. ) profissionais liberais podem organizar-se para negociar melhores condições de contratação com planos de saúde, devido à assimetria do poder de barganha e, ainda, por que esta é uma relação que se assemelha ao vínculo de trabalho, embora sem exclusividade (. ).

Nesse sentido, tabelas de preços, desde que sejam fundamentalmente tabelas para orientação de procedimentos, e os preços desses procedimentos sejam instrumentos de barganha das associações médicas, não são infração antitruste." 51. No referido voto, acolhido pelo Tribunal, o Relator salientou que a negociação através de algum tipo de representação coletiva poderia trazer ganhos para a sociedade, na medida em que "permitiria uma transação mais equilibrada, em termos de poder de barganha". No caso de consumidores finais, contudo, a assimetria de poder desapareceria, de forma que, eventual tentativa de Processo Administrativo n° 08000.020294/1996-03, Conselheiro Relator Ricardo ViIIas Bôas Cueva, julgado em 19/7/2006. 14 Volume de Prceso 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004.64 1 pg. 1205 DEz Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.00402012004-64 ) negociação por meio de cooperativas ou associações, nessa hipótese, constituiria conduta comercial concertada e configuraria infração à ordem econômica. FLV 52. Destacou, ainda, que a existência de tabela de procedimentos médicos poderia ser considerada pró-competitiva, desde que fosse utilizada como um referencial para balizar a remuneração dos serviços médicos pelos planos de saúde e não para impor aos médicos a adoção de comportamento uniforme contra a sua vontade.

Como no referido processo administrativo, não havia indícios da imposição de sanções aos médicos, o Tribunal entendeu que a conduta "estava dentro dos limites da legalidade", nos termos do voto citado. 53. Todavia, como registrou o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-18, que será analisado mais adiante, esse precedente "não pode ser analisado de forma isolada e não significa que houvesse, à época de sua decisão, um entendimento consolidado cio CADE. Pelo contrário, tal precedente é mais um exemplo do caráter vacilante da jurisprudência do CADE sobre o tema durante a década passada". 54. De toda sorte, observa-se que a existência de uma assimetria de poder de barganha entre operadoras de planos de saúde e médicos, ora ou outra, vem sendo levada em consideração nas análises do Conselho, embora não haja um entendimento uníssono sobre o ponto. 55. O voto do Conselheiro Paulo Furquim no Processo Administrativo n° 08012.007042/2001336 retrata de forma clara essa preocupação com a realidade que permeia o processo de negociação entre operadoras de planos de saúde e prestadores de serviço médico, em especial com a necessidade de mitigar o poder de barganha das OPSs.

Segundo o Conselheiro, a assimetria nas negociações entre operadoras de planos de saúde e médicos individualizados poderia resultar no exercício de poder de monopsônio das operadoras, levando à diminuição da qualidade do atendimento prestado a beneficiários de planos de saúde devido à baixa remuneração oferecida aos médicos. Assim, a negociação Processo Administrativo n° 08012006923/2002-18, Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 8/5/2013. Processo Administrativo n°08012.007042/2001-33, Conselheiro Relator Roberto Augustos Castelianos Pfeiffer, julgado em 30/8/2006. 15 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004.64 / pg. 1206 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 coletiva poderia proporcionar maior equilíbrio entre as partes, surtindo efeitos positivos sobre o mercado, principalmente aqueles associados a um incremento na qualidade dos serviços prestados. 56. Dessa forma, apesar de os Conselhos Regionais de Medicina possuírem elevado poder influência, a divulgação de uma tabela de valores médicos por essas entidades em negociações específicas não seria suficiente para caracterizar infração à ordem econômica. Isso não significa, contudo, que um eventual abuso no exercício das negociações coletivas estaria imune. Daí sua advertência: "(. ) a conduta uniforme na comercialização é admissível em condições bastante restritivas:

a) existência de forte assimetria de negociação ex-ante e em desfavor daqueles que buscam se coordenar; b) que a coordenação horizontal resulte em uma mudança do padrão de negociação, de descentralizada para uma barganha bilateral; e) que aquilo que seria um poder compensatório não inverta a relação de assimetria que é o pressuposto para a sua tolerância. Neste último ponto, é importante avaliar se a cooperativa ou entidade associativa não emprega estratégias de retaliação àqueles que não sigam o comportamento cooperativo, de coação de seus membros ou mecanismos voltados a restringir as possibilidades de concorrência por parte daqueles que ela pretende representar." 57. No exame da jurisprudência do Conselho, cabe ainda destacar o voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no PA n° 08012.006923/2002-18, mencionado anteriormente, em que se discutia a edição de tabelas no mercado de agências de turismo. Embora não houvesse qualquer discussão de assimetria que pudesse justificar eventual análise de poder compensatório, o Conselheiro fez questão de ressaltar que, mesmo constituindo uma infração por objeto, a divulgação de tabela de preços não configura uma infração per se. Logo, a presunção de ilicitude poderá ser afastada caso seja possível demonstrar, diante das circunstâncias concretas, que a sugestão de preços foi utilizada para a realização de outro objeto lícito e razoável, como a compensação de eventual poder de oligopsônio. Vale reproduzir o seguinte trecho: "(.

) tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso 1, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta 16 Volume de Processu J001306) SE i Uc L04020.2J4-64 / pg. 1207 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Í tll Gabinete da Conselheira Ana Frazão 1 Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 ilícita pelo próprio o1jeto; (. ) Tudo isso não significa, eviuentemerue, que se trate de "infração per se", até porque essa expressão sequer existe na legislação nacional. Em outras palavras, não significa que se trate de presunção iuris et de iure de ilegalidade. Ao revés, essa presunção poderá ser afastada pela representada, em princípio, em ao menos duas situações:

(i) caso ela consiga demonstrar, à vista das circunstâncias concretas e por sua própria conta, que a sugestão de preços foi concretamente auxiliar, acessória e estritamente proporcional a outro objeto lícito e razoável distinto do próprio alinhamento de preços, não se configurando em concreto, por isso, como uma conduta ilícita pelo próprio objeto, caso em que sua ilegalidade dependerá da análise de efeitos (isso pode ocorrer, v.g., em certas raras hipóteses em que a conduta sirva para compensar eventual poder de oligopsônio a jusante em mercados extremamente pulverizados a montante, desde que a isso se agreguem outras circunstâncias igualmente excepcionais), ou (ii) que, independentemente da ilicitude pelo próprio objeto, incidem no caso eficiências do tipo especificamente disciplinado pelos artigos 54 da Lei n. 8.884/94 e 88, § 6°, da Lei n. 12.529/2011, sendo ônus específico de quem alega esse tipo de defesa prová-la." (grifos nossos) 58. Recentemente, no julgamento do PA no 08012.014463/2007-14, em 2014, esbocei minha preocupação diante da jurisprudência do Tribunal que, salvo algumas exceções citadas acima, em regra, vem considerando a adoção de tabelas médicas ilícitas, sem analisar com o devido cuidado a tese do poder compensatório.

Na ocasião, destaquei que não era possível assumir posições apriorísticas a respeito de negociações coletivas, principalmente entre a classe médica e as OPSs e registrei meu entendimento de que a união de agentes econômicos para compensar eventual assimetria de poder poderia afastar a ilicitude da conduta, retomando as preocupações já expostas no voto do Conselheiro Paulo Furquim no PA 08012.007042/2001-33: "(.)gostaria de registrar algumas preocupações acerca do debate sobre negociações relacionadas a planos de saúde, em particular à tese segundo a qual qualquer tipo de negociação coletiva é anticoncorrencjal. Na verdade, parto da premissa de que negociações coletivas podem ser justificadas e consequentemente lícitas, dependendo de quem as conduza e dos propósitos que as justifiquem. (. ) Essa união pode se Processo Administrativo n° 08012.014463/2007-14, Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 22/01/2014. 17 Volume de Processo 5 (0001308) SEI 08012.004020/2004-84 /pq. 1208 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 \. ) concretizar para fazer frente a outro agente econômico, detentor de maior poder, assim como para compensar as assimetrias do mercado. "8 59.

Todavia, para verificar a possibilidade de aplicar a teoria do poder compensatório ao caso ora analisado, é importante analisar, com cuidado, o mercado de saúde suplementar brasileiro, procurando avaliar se, de fato, existem assimetrias de poder que justifiquem a aplicação da referida tese. VI.2. Mercado de saúde suplementar 60. O sistema de saúde brasileiro pode ser caracterizado como um sistema de saúde misto, em que os setores público e privado atuam no provimento e no financiamento dos bens e serviços de saúde. Segundo dados da ANS, no final de 2013, havia 50,3 milhões de beneficiários de planos privados de assistência médica e 1.268 operadoras. 61. As operadoras de planos de assistência à saúde são empresas e entidades que atuam no setor de saúde suplementar e que oferecem planos privados de assistência à saúde aos consumidores. Submetem-se ao disposto na Lei 9.656/1998 e dividem-se em quatro segmentos: (i) Medicina de Grupo; (ii) Seguradoras; (iii) Cooperativas Médicas e (iv) Autogestões. 62. De acordo com a referida Lei, os planos de saúde podem ser classificados, quanto às formas de contratação, em planos individuais ou familiares, planos coletivos por adesão e planos coletivos empresariais.

Os primeiros são celebrados entre um indivíduo (pessoa física) e urna OPS, para a prestação de serviços médicos a seu titular e a seus dependentes, ou por meio de uma pessoa jurídica, que contrata o plano diretamente com a operadora de saúde, existindo um vínculo familiar entre os usuários. Já os planos coletivos são contratados por uma pessoa jurídica que mantém um vínculo empregatício ou estatutário, associativo ou sindical com OS beneficiários, 63. Os preços dos planos de saúde individuais ou familiares são regulados pela ANS, mas não há regulação para o preço dos planos coletivos, que podem ser 8 Voto-vogal no Processo Administrativo n° 08012.014463/2007-14, Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 22/01/2014. 18 \/olume de Processo 5 (0001396) SEI 08012004020/2004-64 ipg. 1209 UUr-14f 9) Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 reajustados livremente. Não é sem razão que a pesquisa desenvolvida pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor apontou que o reajuste dos planos coletivos costuma ser muito alto. Tal problema potencializa-se no cenário atual, no qual os planos coletivos passam a ter importância crescente diante dos planos individuais, quando não são a única opção disponível para o usuário.

Apenas a título de exemplo, vale destacar recente notícia do Correio Braziliense (edição de 12.02.2014) que denunciava que as OPSs não estavam mais possibilitando o acesso de usuários com mais de 59 anos a planos de saúde individuais. Mais recentemente, reportagem veiculada pelo Fantástico, em junho de 2014, apontou que, dentre as dez maiores operadoras, que congregam 40% de todos os beneficiários do setor de saúde suplementar, apenas duas comercializam planos individuais: a Hapvida e as do sistema UNIMED. ° 65. O quadro abaixo ilustra a distribuição dos planos coletivos individuais e coletivos em dezembro de 2012: RPn&lf!lirins Am nlrns dP iqçiçfAntiqmir Total Em planos Em planos Não coletivos Individuais Informado 47.943.091 37.061.915 9,887.283 993893 (100%) (77,3%) (206%) (2j%) rI3nm: w.r: LaU1 Informação extraída da reportagem veiculada pelo Fantástico, em 03.06.2014, que relatava o seguinte: "Para o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, o ldec, os planos individuais estão diminuindo porque os coletivos são mais lucrativos para as operadoras. A nossa pesquisa mostrou que o reajuste desses planos coletivos costuma ser muito alto, diz Joana Cruz, advogada do ldec". Disponível em http: //g1.globo.com/fantastico/noticiaJ20l 4/06/falta-de-regulamentacao-clara-permite-reajustes-abusivos-de-planos-coletivos.html.

° Nos Atos de Concentração n° 08700.004065/2012-91, n.° 08012.000309/2012-14 e n.° 08012.003324/2012-21, de minha relatoria, julgados em 09 de abril de 2014, a instrução revelou que a Bradesco Saúde S.A. "não comercializa apólices de seguros individuais desde 2007" (ti. 1303). De forma semelhante, a Sulamérica Companhia de Seguro Saúde informou que "a companhia não comercializa planos de saúde individuais". (fl. 210, autos de acesso restrito ao CADE, informações não restritas). Em 23/09/2013, reportagem do Jornal O Estado de São Paulo informou que a Golden Cross deixou de atuar no segmento de planos de saúde individuais. A empresa vendeu toda a sua carteira desse tipo de plano para a Unimed-Rio. Na mesma linha, reportagem veiculada no sítio do G 1, em 02/10/2013, esclarece que os consumidores estão encontrando dificuldades para contratar planos de saúde individuais. Segundo a notícia, "para substituir os planos individuais, algumas operadoras passaram a oferecer o chamado plano de adesdo". De acordo com professora da UFRJ consultada pelo G 1, o plano é contratado como se fosse individual, mas se trata, na verdade, de um plano coletivo, por isso, a regulação da ANS relativa aos reajustes não incide sobre ele. Volume de Processo 5 (000136) SEI 08012.004020/2004-4 /pq. 1210 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012004020/2004-64 66.

De forma geral, observa-se que tanto os planos de saúde individuais quanto os coletivos desenvolveram-se em um contexto de baixa regulamentação. É o que esclarece a SG: "o mercado de planos e seguros de saúde no Brasil desenvolveu-se em um contexto institucional de baixa regulação econômica, social e administrativa, a despeito dos incentivos de natureza fiscal que favoreceram a ampliação crescente da clientela, presente em quase todas as cidades com mais de 100.000 habitantes." (fl. 3079 do Processo Administrativo n° 08012.004276/2004-71). 67. Entre 2001 e 2011, o setor de saúde suplementar apresentou um crescimento médio de 6,5% ao ano, consolidando-se como um segmento de grande relevância no Brasil. O movimento, contudo, não resultou na pulverização do mercado. Com efeito, enquanto o número de operadoras em atividade no Brasil sofreu um decréscimo de 6,78% entre 2008 e 2011, o número de beneficiários, no mesmo período, aumentou 9%. 68. Nota-se, ainda, que as operadoras de pequeno porte sofreram uma redução considerável em seu poder de mercado. Em 1999, as OPSs com até 2000 beneficiários, juntas, detinham 52,1% dos beneficiários, enquanto em 2008, o percentual caiu para 21,7) 69, Já as operadoras com mais de 50.000 beneficiários, que somavam 3,6% do mercado 1999, em 2008, chegaram a 13,6%. É o que revela a tabela abaixo 12: RAGAZZO, Carlos Emannuel Joppert. MACHADO, Kenys Menezes. Desafios da análise do CADE no setor de planos de saúde, p2. Disponível em http:

.//works.bepress.comlcarlos_ragazzo/12. 12 Ibidem, p.3. PTO Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020,12004-64 1 p9. 1211 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 Percentual de participação das operadoras ativas por classe de beneficiários no Brasil Classe 1 a 100 15,5 10,8 4,4 3,0 3,0 Classe 101 a 1.000 23,6 19,2 13.4 11,4 9,7 Classe 1.001 a 2.000 13,0 12,3 11.0 9,2 9.0 Classe 2.001 a 5.000 16 20,2 19,5 18.5 16,7 Classe 5.001 a 10.000 11,6 13,2 13.6 15,9 15,9 Clave lO.001a20.000 6,7 10,2 15,5 15,9 16,2 Classe 20.001 a 50.000 6,4 8,3 12,3 14,5 15,9 Classe 50.001 a 100.000 1,8 3,1 5,7 6,0 7,0 Classe 100.001 a 500.000 1,6 2.5 4,1 4,7 5.3 Clasze Superior a500&000 02 012 0,5 0,9 1,3 ToM! 1040 1 100,0 1 100,0 1040 100,0 Oflw-- >wIE Ç2VIV), izoos aoçad35tm de up ragri, da AIMS. *Opendoras atán com baefk&anco, *x to lusiviz odoto1ógoeaa. .ai b.n.ficsiaios - com no critério de resídincia do bene&srío. 70. Entre 2008 e 2011, o movimento de concentração do setor se acentuou ainda mais. Em 2008, havia 1.179 operadoras com até 20 mil beneficiários em atividade no Brasil; três anos depois, restavam 988 operadoras de pequeno porte, o que representa uma diminuição de 16%. Tabela 3. Operadoras em atividade de pequeno porte. segundo usodalidade (Brasil - 2008.2011) Modalidade da operadora set. 2008 ser. 2009 set. 2010 set.

2011 Vai, % (2008/11) Total 1179 1112 1.044 988 - 16,20 Administradora de beiieticjos - - - Autogestão 188 177 170 166 - 11,70 Cooperativa médica 209 - 106 186 169 - 19.14 Cooperativa odontológica 113 105 104 92 - 18.58 FilannopLA 78 74 70 67 - 14,10 Medicina de. grupo 344 315 289 273 - 20.64 Odontologia de grupo 245 243 224 219 - 1041 Seguradora especializada em saúde 2 2 1 2 O Fonte: Cadernos de Saúde Suplementar, ANS. 3 71. Atualmente, 1.258 operadoras de planos de saúde estão ativas, cobrindo um total de 50.270.398 beneficiários no Brasil. Destas, apenas 29 operadoras já representam mais de 50% do total de beneficiários do país. As duas maiores operadoras, por sua vez, juntas, reúnem, aproximadamente, 14% do número de FERNANDES JUNIOR, Hugo. TEIXEIRA, Luciana. Concentração fiO setor de planos de saúde, p.7. Disponível em http: //bd.camara.gov.br/. 21 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 / pg. 1219 Fonte: ANS. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 beneficiários nacionais, o equivalente a uma cobertura de 7.483.802 milhões de pessoas-` 72. As tabelas abaixo explicitam o número de operadoras em cada faixa de beneficiários e o número de usuários de cada OPS no Brasil. N° de OPSs. por Faixa de Benef.Dez/2013 Faixade,Benef. LOj. com Benef. L./ .--.

OTA 1.258 433 175 229 207 116 73 25 Operadora x N° de Beneficiários Dez/2013 3.673.157 1.578,733 1.259.537 3.810.645 1.403.133 1.179.849 Fonte dos dados: ANS - Tabnet. Consulta em 07/07/2014. 22 Volume de Processo 5 (000136) SEI 08012.004020/2004-E4 /pq. 1213 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 ®rçJiP/4 (\ 1.427.911 1.838.759 1.043.890 541.499 751.656 561.852 535.510 589.428 420.449 531.172 34669-CAIXA DE ASSISTNCIA DOS FUNCIONA B ; 521UNIMED PORTdTL1GRE - C"N .403GOLDLN CROSE ASSISTE CIA INTERNAcIONAI DE AMt0582PORTO SEGURO, SEGURO SAUDE í33976-UNIMED DE BELEM COOPERAT[VA DE TRABALHO r DE Itt .1fft 1 BALH W 716.484 557.454 550.214 356.072 331.829 357.963 367.584 310.983 23 vourne de Processo J001396) SE1 0 b 2.C4O20í4-64/p9. 1214 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 290.818 280.212 266.200 242.654 231.999 24.262.752 50.270.398 Fonte: ANS. 73. Os dados demonstram que, nos últimos anos, o setor de saúde complementar apresentou uma contínua redução do número de pequenas operadoras e um significativo aumento das operadoras de grande porte. Paralelamente a isso, a maior parte dos beneficiários se deslocou das pequenas para as "médias" operadoras, o que resultou na elevação do índice de concentração do setor. 74.

A tendência é que esse movimento de concentração se intensifique nos próximos anos. Isso porque, como advertem Furquim e Almeida`, há uma série de características no setor de saúde suplementar, como as assimetrias de informação, a existência de externalidades difusas, o risco de insolvência e a crescente necessidade de intervenção do Estado que conferem maior eficiência ao funcionamento do mercado quando existe um número reduzido de operadoras de grande porte. 75. Observa-se, em primeiro lugar, que o setor de saúde exige, naturalmente, investimentos elevados para a elaboração de novos equipamentos e produtos. Ademais, há uma grande assimetria de informação entre as OPSs e os prestadores de serviços e entre estes e os beneficiários. Como os médicos possuem mais informações sobre os usuários dos que as operadoras, podem ter incentivos para despender recursos de modo ineficiente, ampliando as despesas. FURQUIM, Paulo. Silvia Fagá de. Cooperativas medicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p. 4. Disponível em http: /fbibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstreamfhandle/ 1043 8/6894/TD%20263%20-%20S%C3%ADlvia%2OFag%C3%A l %2Ode%2oAlineida.pdf ?sequence= 1. 24 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020!2004-64/pç.

1215 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ( Gabinete da Conselheira Ana Frazao Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 ) Por outro lado, o consumidor, por não ter conhecimento técnico sobre seu problemas de saúde, pode ter um estímulo para sobreutilizar os serviços da rede referenciada, já que o custo marginal pela utilização é próximo de zero, após a aquisição do plano. 76. Outro elemento que pode ter contribuído para o movimento de concentração do mercado foi o novo marco regulatório do setor. Além de ter instituído a cobertura obrigatória mínima e ter estipulado limites máximos para o prazo de carência, as regras da ANS impuseram restrições ao cálculo do prêmio e exigiram que as OPSs detivessem não apenas um capital social mínimo, mas também provisões de risco e determinada margem de solvência. 77. Apesar de proteger o consumidor, essas medidas elevaram os custos das operadoras de saúde, criando maiores incentivos para a concentração e reforçando as barreiras à entrada. Segundo Furquim e Almeida", ao eliminar a possibilidade de diferenciar a cobertura dos serviços de saúde, a regulação alterou profundamente a estrutura de risco das operadoras, levando à saída das empresas de menor porte, que não detinham ganhos de economia de escala e eram menos eficientes, Basta dizerque, em pouco mais de 10 anos, o número de operadoras ativas sofreu uma redução de mais de 30%, passando de 2.639 em 1999 para 1360 em 20l1 . 78.

Além - das exigências econômico-financeiras impostas pelo órgão regulador, a necessidade de constituir uma marca confiável e uma rede de provedores de qualidade também constitui uma barreira à entrada, por se tratar de custos irrecuperáveis. No setor de saúde suplementar, a confiança é particularmente importante, e, na ausência de urna certificação pública, a reputação do fornecedor de produtos e serviços de saúde passa a ser muito relevante para o consumidor. A importância da marca dificulta não apenas a entrada de novos concorrentes, mas também impede que os profissionais de saúde possam, isoladamente, oferecer seus serviços sem o intermédio de uma operadora. 16 ibidem, p.4. 7 Dados citados na Nota Técnica da Superintendência-Geral (fl. 831), obtidos no Atlas Econômico-Financeiro da Saúde Suplementar 2008 - Versão Preliminar. Agência Nacional de Saúde Suplementar, 2009. 25 Volume de Processo 5(0001396) SEI 08012.004020I2004-6 1 pg, 1216 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazâo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 79. Outro fator que facilita o exercício do poder de compra pelas OPSs são os custos de mudança (switching costs) não apenas dos consumidores finais, mas também dos prestadores de serviços.

Com efeito, a grande assimetria informacional existente nesse mercado faz com que as migrações tenham custos de transação elevados, pois nem sempre os usuários são devidamente informados quanto à possibilidade de migração, às condições em que a migração poderia ocorrer e às suas principais consequências, tais como a portabilidade de direitos e as carências, dentre outros. No que se refere aos médicos, a mudança de operadora poderá resultar em perda de parte considerável dos pacientes por não serem beneficiários da nova OPS, sendo, muitas vezes, complexa a recomposição da carteira. Ademais, quando um médico deixa de atender um paciente em um dia, esse tempo não é recuperável, o que reforça os custos de mudança. 80. As características descritas acima ajudam a entender o significativo aumento nas operações de fusões e aquisições no setor de saúde, por meio de aquisições de empresas do mesmo setor - concentração horizontal - , ou mesmo, por aquisições de empresas a montante ou a jusante na cadeia produtiva - concentração vertical, ainda que em menor número. Entre 2003 e 2010, foram notificadas ao SBDC 29 operações envolvendo uma das situações mencionadas acima. IS 81. Ao se observar mercados geográficos específicos, verifica-se que, em vários deles, os principais planos de saúde já detêm mais de 20% do segmento.

Entre 2003 e 2006, cerca de 75% dos municípios apresentaram HHI superior a 1800 pontos, considerando o número de beneficiários.19 Além disso, o C4 vem aumentando reiteradamente, tendo passado de 17,08, em 2006, para 19,73 em 2008.20 8RAGAZZO, Carlos Emannuel Joppert. MACHADO, Kenys Menezes. Desafios da análise do CADE no setor de planos de saúde, p. 1. Disponível em http: //works.bepress.comlcarlosragazzo/12. 9 ALMEIDA, Silvia Fagá. Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. Tese apresentada à Escola de Economia de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, como requisito para obtenção de título de Doutora em Economia. São Paulo, 2009, p. 116. Disponível em http: /Ibibliotecadigital.fgv.br/. 20 Dados citados na Nota Técnica da Superintendência-Geral (fl. 831), obtidos no Atlas Econômico-Financeiro da Saúde Suplementar 2008 - Versão Preliminar. Agência Nacional de Saúde Suplementar, 2009). PR Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.00402012M-6-4 !pg. 1217 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 82. A análise do mercado de saúde suplementar demonstra a evidente assimetria dos médicos diante das OPSs. Já se viu que o setor é concentrado e que apresenta uma série de características que reforçam a tendência de concentração e facilitam o exercício do poder econômico detido pelas operadoras. 83.

Em que pese a jurisprudência do CADE, como visto anteriormente, entender que o estabelecimento de tabela de preços pelas entidades representativas da categoria médica é, em regra, ilícito, a controvérsia não está propriamente na existência ou não de desigualdade entre médicos e operadoras - que é reconhecida unanimamente - , mas nos limites admitidos pelo direito antitruste para endereçar o problema. Com efeito, mesmo aqueles que condenam a conduta têm reconhecido a fragilidade dos médicos frente ao poder de compra das operadoras de planos de saúde. 84. A própria Superintendência-Geral admite expressamente essa assimetria, como se depreende do seguinte trecho da Nota Técnica proferida no Processo Administrativo n° 08012.004276/2004-71, em que figuram como representados a FENAM, a AMB e o CFM: "Reconhecendo, assim, a patente desigualdade nas relações travadas entre operadoras e médicos, é preciso que a sociedade e as estruturas públicas reflitam sobre a possibilidade de criação de instrumentos que equalizem o problema." (grifo nosso, fl. 227). 85. No mesmo documento, a SG chega afirmar que o desequilíbrio na relação entre OPSs e médicos pode colocar em risco o setor de saúde suplementar no Brasil, ao alertar que "só será possível sustentar a sobrevivência da saúde suplementar no país se o Estado criar ou autorizar instrumentos que viabilizem maior equilíbrio na relação entre médicos e operadoras de planos de saúde." (fl. 230). 86.

A preocupação justifica-se ainda mais quando analisamos a forma como ocorrem as negociações entre as OPSs e seus prestadores de serviços. Não bastasse a concentração no mercado de operadoras de planos de saúde, a análise dos casos tem demonstrado que elas também negociam por meio de uma entidade representativa, sobretudo as OPSs classificadas na modalidade de 27 Volume de Processo 5 (000 136) : SEI 08012.004020/2004-64 / pg. 1218 11 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 autogestão. É significativo que, das 60 condenações impostas pelo CADE acerca da matéria, aproximadamente 5001 Ó originaram-se a partir de representações encaminhadas pela TINIDAS (União Nacional das Entidades de Autogestão), como demonstra a tabela abaixo: Processos julgados no CADE que tiveram a participação da UNIDAS Tipo Representante Rpresentada Arquivada 4 1 Condenada 24 3 Total 29 4 Elaboração: Secretaria de Direito Econômico 87. Chega a ser curioso e preocupante que as mesmas OPSs que se unem em negociação coletiva para aumentar seu poder de barganha frente aos médicos, sem vislumbrar nenhum problema antitruste nesta iniciativa, venham bater às portas do SBDC para denunciar os médicos quando são estes que tentam negociar coletivamente.

88 Para Furquim e Almeida, os dados indicam a possibilidade de que "Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tenha sido utilizado como árbitro para solucionar conflitos privados entre as associações de médicos e as operadoras de planos de saúde"". 89. Vale ressaltar que a questão da negociação coletiva pelas OPSs é fato absolutamente incontroverso. Basta lembrar os resultados do estudo realizado pela SDE. em 2010, em que foram encaminhados ofícios a 43 operadoras de planos de saúde, cujo número de beneficiários representava mais de 30% do mercado de planos de saúde brasileiro. me Ao analisar as informações prestadas, a SDE concluiu que, das 38 operadoras que responderam às questões encaminhadas, apenas 34,21% afirmaram que as negociações com os prestadores de serviços médicos são sempre realizadas 21 FURQUIM, Paulo. Silvia Fagá de, Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p. 18. Disponível em http: //bibliotecadigital .fgv.br/dspace/bitstream/handle/ 1043 8/6894/TD%20263%20-%20S%C3%ADlvia%2OFag%C3%A 1 %2Ode%20Almeida.pdf ?sequence= 1. 28 Volume de Processu J00136) SE i UbU L004020.2u4-64 1 pg. 1219 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazâo Processo Administrativo no 08012.004020/2004-64 individualmente, sem a intermediação das entidades representativas, quer das operadoras quer dos prestadores.

Isso significa que 25 operadoras, que correspondem a 65,78% da amostra, realizam ou já realizaram negociações em bloco, seja com representantes das categorias médicas e hospitalares, seja por intermédio de entidades representativas das operadoras de saúde. 91. Observou-se, ainda, que 9 operadoras de saúde, o que representa 23% das empresas que responderam aos ofícios, afirmaram que é prática predominante no mercado de assistência suplementar que a discussão dos valores dos serviços médicos seja realizada por meio de negociações coletivas entre planos de saúde e prestadores, sendo a negociação individual eventual. Dessas, apenas uma afirmou não ser representada por nenhuma entidade durante as negociações, apesar de os médicos estarem organizados em bloco. 92. As manifestações das operadoras sintetizadas abaixo comprovam a negociação coletiva: "O processo de negociações referentes aos valores de CH e US, bem como SADT, é feito pela UNIDAS, com os representantes das classes médicas e hospitalares. Os valores finais são definidos em assembleia com representantes das operadoras de planos de saúde" (fi. 1532). (grifo nosso). "O processo de negociação é sempre conduzido pela UNIDAS, que monta comissões de negociação específicas para as diversas áreas como hospitais, honorários médicos, honorários de anestesias. No final de cada processo negocial, a Unidas submete a proposta acordada à aprovação das afiliadas (.

) As negociações sempre são realizadas pela Unidas, que negocia individualmente com os prestadores, ou com entidades representativas destes". (fl. 1906 a 1907). (grifo nosso). "As negociações são realizadas através das Superintendências Regionais da Unidas, podendo, eventualmente, serem negociadas individualmente" (fl. 3036). (grifo nosso). "A FUNASA SAÚDE paga aos fornecedores os valores em torno daqueles negociados pela entidade representativa do segmento de autogestão no Estado da Paraíba (. ) Unidas PB e os representantes das entidades médicas AMBPB e Sindicatos dos Médicos do Estado da Paraíba por meio de negociações paritárias". (fl. 332). 29 Volume de Processo 5 (000136) : SEI 08012.004020/2004-64 !pq. 1220 E/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE íff2J. Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Outro exemplo dessa afirmação pode ser encontrado no Processo Administrativo n° 08012.004276/20047122, no qual se verifica que, dentre as exigências apresentadas pela UNIDAS, quando da apresentação de sua proposta de honorários à Associação Médica Brasileira, ao Conselho Federal de Medicina e à Federação Nacional dos Médicos, estava a proibição de que fossem realizadas negociações paralelas com suas afiliadas nos estados (PA 08012.004276/2004-71,fl.

3) Interessante notar que as próprias entidades representativas das operadoras de saúde, principais representantes nos processos administrativos instaurados em desfavor das entidades médicas, como mencionado acima, já foram condenadas pelo Tribunal do CADE por elaborar lista referencial de honorários e procedimentos médicos e impô-la aos prestadores de serviço. Foi o que ocorreu no Processo Administrativo n° 08000.020425/96-71, em que o Conselheiro Relator, Thornpson Andrade, entendeu que o CIEFAS - Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde "atuou de forma a subverter os mecanismos de formação de preços dos serviços médicos e hospitalares através da imposição de novo valor de coeficiente de honorários médicos (CII), induzindo suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrentes". 95. Em que pese o CADE ter determinado ao representado que se abstivesse de elaborar e divulgar tabelas de preços sobre valores de serviços médicos e hospitalares entre seus filiados e de influenciá-los, de qualquer outra forma, a uniformizarem condutas, a entidade insistiu na prática anticoncorrencial, motivo pelo qual foram instaurados novos processos administrativos, quais sejam, PAs n° 08012.001098/2001-84, n° 08012.009443/1998-15 e n° 08012.002153/2000-72.

Em todos os casos, o representado foi condenado à unanimidade pelo Tribunal, por ter divulgado às suas filiadas Lista Referencial de Honorários e Procedimentos Médicos, impedindo a livre negociação entre as partes para a formação de preços, segundo critérios de mercado. 22 PA 08012.004276/2004-71, Conselheira Relàtora Ana Frazão, processo pendente de julgamento. representadas: Confederação Médica Brasileira, Federação Nacional dos Médicos, Associação Médica Brasileira e Conselho Federal de Medicina. 30 Volume de Processo 5 (000 136) : SEI 08012.004020/2004-64 !pq. 1221 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE CFwví)-EL Gabinete da Conselheira Ana FrazAo Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 \ ) 96. Os dados acima revelam que há uma evidente assimetria entre operadoras de planos de saúde e prestadores de serviços médicos/pessoas naturais. Além de se tratar de um mercado concentrado, observou-se que, em regra, as OPSs também negociam coletivamente por meio de entidades representativas, inclusive com a imposição de tabelas de honorários aos prestadores de serviço. 97. O mero fato de as OPSs se organizarem coletivamente, independentemente da imposição de tabelas, já cria inequívoca disparidade de poder frente aos médicos, caso a estes seja negado o direito de também negociarem coletivamente.

Por outro lado, mesmo que não haja a negociação coletiva por parte das OPSs, é inequívoco que, diante dos médicos individualmente considerados, mesmo OPSs pequenas apresentam-se em posição de evidente assimetria, situação que se - reforça ainda mais diante das grandes OPSs. 98. Há, portanto, elementos claros da possibilidade de incidência da tese do poder compensatório como excludente da ilicitude da prática de influência de conduta concertada para a prestação de serviços médicos: (i) grande representatividade dos planos coletivos, em relação aos quais o reajuste é fixado livremente pelas OPSs, sem regulação da ANS, (ii) mercado concentrado e com tendência a se tornar ainda mais concentrado, com a presença de grandes e importantes OPSs e (iii) negociação coletiva por parte das OPSs. É sobre essa excludente que passamos a tratar na próxima seção. VI.3. A tese do poder compensatório e a reprovabilidade da conduta VL3.1. A importância da discussão sobre o poder compensatório 99. A tese do poder compensatório ganhou proeminência no célebre livro do economista norte-americano John Kenneth Galbraith, Capitalismo Americano23. Segundo ele, com o incremento do grau de concentração do poder privado, houve o desaparecimento da concorrência em sua forma clássica e a sua substituição por um mercado caracterizado por um pequeno grupo de empresas 23 GALBRAITH, John Kenneth. Tradução: COLOTTO, Clara A. Capitalismo Americano: O Conceito do Poder Compensatório. São Paulo: Novo Século, 2008.

31 Vome. de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 Ipg. 1222 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 organizadas em cartel ou em colusão tácita. A partir dai, a concorrência deixou de ser vista como o único mecanismo de regulação do mercado, abrindo espaço para o chamado poder compensatório. 100. Galbraith foi o primeiro autor a indicar que a coordenação horizontal e a concentração do mercado poderiam trazer benefícios sociais, na medida em que poderiam compensar as assimetrias de poder nas negociações entre os agentes econômicos. Nas palavras do autor, "no mercado típico de poucos vendedores, a restrição ativa não é proporcionada pelos competidores, mas pelos compradores poderosos, do outro lado do mercado. Dada a convenção contra a concorrência de preços, é o papel do competidor que se torna passivo nesse mercado". 24 101. A tese do poder compensatório, portanto, defende que os efeitos do monopsônio ou do monopólio podem ser compensados com a integração horizontal no lado do fornecedor ou do comprador. A ideia é que a referida integração levará à formação de um monopólio bilateral, proporcionando um equilíbrio de forças entre esses agentes. Ao mitigar o poder de mercado preexistente, o poder compensatório poderá reduzir seus efeitos deletérios, levando ao aumento de bem estar. 102.

Neste sentido, Biair e DePasquale25 afirmam que, enquanto fusões que levam à criação de monopólios ou monopsônios têm consequências claramente anti competitivas, operações que criam uma situação de monopólio bilateral podem ser pró-competitivas, pois o surgimento do poder compensatório pode levar ao incremento do bem estar social. 103. Dessa maneira, se a ideia do direito antitruste é precisamente a de controlar o poder econômico, é inequívoco que não pode ficar insensível a condutas que têm justamente esse objetivo. 104. Segundo Galbraith, o incentivo para o exercício do poder compensatório, entretanto, só existe quando há um poder de mercado original. Assim, a 24 Ibidem, p.96. 25 BLAIR, Roger.D; DEPASQUALE, Cristina. Considerations of Countervailling Power. In: Review of Industrial Organization, August 2011, Volume 39, Issue 1-2, pp. 137-143 32 Volume de Processo 5 0001396) SEI 08012.00402012004-64/ pg. 13 Gabinete da Conselheira Ana Frazo Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE (J Jj Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 concentração entre compradores de bens intermediários surge, sobretudo, em resposta ao poder de mercado original exercido pelos ofertantes. 105. Não por coincidência os sindicatos mais poderosos surgiram justamente naquelas indústrias mais fortes, de aço, de automóveis e de mineração.

Da mesma forma, no negócio varejista, o poder compensatório identifica-se com as grandes e poderosas empresas de varejo, segmento no qual houve o surgimento de cadeias de alimentos, cadeias de lojas de variedades, cadeias de lojas de departamentos, etc. 106. Aliás, foi justamente a discussão sobre as negociações coletivas dos sindicatos (1!) que introduziu no âmbito da política da concorrência a questão dos efeitos compensatórios da barganha coletiva. Basta dizer que, em seus primeiros anos, a aplicação do Sherman Act destinou-se quase exclusivamente a ações promovidas por empregadores contra sindicatos, até que, em 1932, essas organizações ganharam isenção antitruste com a promulgação do Norris La Guardia Ad. 107. O poder compensatório acabou justificando outras hipóteses de isenção antitruste. Na Europa, como lembra Goldberg26, qualquer acordo conjunto de compra entre manufatureiros, desde que pelo menos um deles tenha faturamento inferior a R$ 100 milhões de euros por ano, por exemplo, não se submete à legislação concorrencial. Na Alemanha, as cooperativas de compra formadas por pequenas e médias empresas também estão isentas do direito antitruste. 108. Em certa medida, a tese do poder compensatório também foi acolhida no caso Appalachian Coals v. United Siates, em que 137 produtores de carvão criaram uma agência de venda conjunta para obter preços melhores de venda.

A Suprema Corte Norte-Americana alterou a decisão do Tribunal inferior, que sustentava que a conduta dos produtores violava as seções 1 e 2 do Sherman Act. Em primeiro lugar, a Corte ressaltou que o mero fato de as partes eliminarem a competição entre elas não era suficiente para condená-las. Destacou ainda as condições deploráveis da indústria de carvão e a presença de agências 26 GOLDBERG, Daniel. Poder de compra e política antitruste. São Paulo: Editora Singular, 2006, p.I 52. 33 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012004020/2004-64 ipg. 1224 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 organizadas de compradores e de grandes consumidores, com poder de compra concentrado, criando um "mercado de compra (buyer market)"27. 109. Já no que diz respeito à União Europeia, o seu Guia de Cooperação Horizontal menciona expressamente o conceito de poder compensatório, recomendando que, na análise dos atos de concentração, a existência de poder compensatório seja examinada como um fator capaz de mitigar o poder de mercado das empresas que constituem o objeto da operação. 110.

Entretanto, como explicam Furquini e Almeida28, a referência aparece apenas de forma secundária, até porque não se trata de um poder compensatório que resulta da concentração horizontal associada a um ato de concentração ou de uma conduta concertada, mas sim de uni elemento que já existe no mercado e pode atuar de forma compensatória, equilibrando a barganha que o comprador tem em relação ao vendedor na negociação comercial. 111. Como se pode observar pelas discussões supramencionadas, o poder compensatório consiste, portanto, na coordenação de conduta entre concorrentes visando à adoção de práticas comerciais uniformes com o objetivo de ampliar seu poder de barganha para obter melhores condições negociais, reduzindo o desequilíbrio de poder em relação ao outro elo da cadeia produtiva. 112. A ação coordenada poderá decorrer da formação de associações, cooperativas, sindicatos ou por meio de fusões, sempre com o objetivo de fazer frente ao poder de um ofertante ou comprador. Nesse caso, tem-se que o poder compensatório é exercido para criar uma estrutura que possa se contrapor minimamente ao poder econômico detido pela outra parte da negociação. A ideia é empoderar o contratante mais fraco, a fim de lhe conferir maior poder de barganha e, consequentemente, tomar a negociação menos desigual. 113. Quando isso não é observado, pode ocorrer uma série de distorções. Como adverte Galbraith29, além de não haver justificativa para atacar o poder 27 Sobre isso, ver BLAIR, Roger D;

HARRISON, J. L. Monopsony in Law and Economics. Cambridge University Press, 2010, p. 124. 28 FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silva Fagá de. Poder Compensatório: Coordenação Horizontal na Defesa da Concorrência, In: Revista de Estudos Econômicos, v. 39, n. 4, 2009, p. 743. 29 GALBRAITH, John Kenneth. Tradução: COLOTTO, Clara A. Capitalismo Americano: O Conceito do Poder Compensatório. São Paulo: Novo Século, 2008, p.l 15. 34 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 1 pg. 1 225 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 compensatório e deixar intactas as posições do mercado original, isso pode trazer danos ao patrimônio líquido bem como ao funcionamento mais eficiente da economia. 114. O autor ressalta que as consequências da ignorância do poder compensatório foram particularmente graves para a estrutura da indústria norte-americana, pois, em última análise, levou a autoridade antitruste a reforçar exatamente as posições que deveria atacar, em detrimento da livre concorrência: "As leis antitruste foram invocadas sem discriminação contra empresas que não conseguiram edificar um poder compensatório, enquanto os detentores de um poder original, contra quem se exerce o poder compensatório, não foram perturbados. A autoridade da lei foi assim colocada ao lado das posições de poder de monopólio e contra o interesse geral.

Os resultados foram prejudiciais ao mesmo tempo à economia e ao prestígio das leis antitrustes."30 115. Daí sua conclusão de que há uma discriminação favorável ao poder original e hostil ao poder compensatório. 116. No direito brasileiro, verifica-se que a tese do poder compensatório só recentemente vem ganhando maior espaço e, mesmo assim, de forma bastante tímida, especialmente no controle de. condutas. 117. Como apontam Furquim e Almeida31, argumentos baseados em poder compensatório permeiam análises de atos de concentração, principalmente quando há a alteração do mercado a montante e, ao mesmo tempo, identifica-se um poder de compra preexistente para contrabalançar o poder de mercado dos ofertantes É o que se depreende do seguinte trecho do Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal brasileiro de 2001: "Poder de mercado compensatório. Se o aumento da capacidade do exercício de poder de mercado da empresa concentrada contribuir para reduzir a capacidade de exercício de poder de mercado no mercado de insumos (deslocando, por exemplo, os preços dos insumos, que antes da concentração estivessem distorcidos, até seus níveis competitivos), a Seae e a SDE considerarão este evento uma eficiência específica do ato". (p. 18). 30Ibidem,p. 117. FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silva Fagá de. Poder Compensatório: Coordenação Horizontal na Defesa da Concorrência, In: Revista de Estudos Econômicos, v. 39, o. 4, 2009, p. 743. 35 Volume de Processo 5 t55O1396) i.U4d3.LJ5464 / pg.

1226 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 118. Entretanto, nos casos de condúta, a criação de poder compensatório vem sendo entendida como a formação de um cartel, mesmo não havendo justificativa econômica para a diferença de tratamento. 119. De fato, ao assim entender, o direito antitruste não apenas pode estar incidindo em grave contradição interna - protege-se indevidamente a posição dominante original, mas não o poder compensatório - , mas também em grave contradição sistêmica, constatada a partir da sua comparação com as demais áreas do sistema jurídico. Basta lembrar que o moderno direito contratual considera a assimetria entre os contratantes como um dos principais critérios de classificação dos contratos na atualidade, a fim de ensejar uma proteção diferenciada ao contratante mais fraco, seja por meio de regras específicas, seja por meio de cláusulas gerais, tais como a boa-fé objetiva, a função social do contrato e a equivalência material das prestações. 120. Dessa forma, até mesmo o direito privado, cujas raízes oitocentistas liberais e individualistas eram indiferentes às distinções de poder entre as partes, hoje procura se adaptar para compensar o contratante mais fraco.

Não faz sentido, pois, que o direito antitruste, cuja missão desde a origem é precisamente a de controlar o poder econômico, possa ser indiferente a questões relacionadas à assimetria entre as partes, ainda mais quando se trata de punir agentes que alegam estar buscando compensar o poder econômico do outro contratante. VI.3.2. Poder compensatório no mercado de saúde suplementar 121. No setor de suplementar, as discussões sobre o poder compensatório projetam-se com especial relevância, em razão da grande assimetria existente entre os prestadores de serviços e as operadoras de planos de saúde. 122. Como ressaltado anteriormente, o mercado de saúde suplementar brasileiro é concentrado. Segundo a SDÉ, 75% dos municípios apresentaram HHI superior a 1800 pontos entre 2003 e 2006. Em 2013, as duas maiores OPSs detinham 14% dos beneficiários de saúde no Brasil, o que equivale a mais de sete milhões de usuários Ademais, já se viu que as OPSs também negociam coletivamente, acentuando o desequilíbrio. 36 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012004020/2004-64 ipg. 1227 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 kw_ 123.

Não é sem razão que a evolução do mercado de saúde suplementar tem sido marcada por intensos conflitos distributivos, reforçados pelo aumento de custos decorrente da regulação mais estrita do setor, que tem levado as OPSs a reduzirem o valor da remuneração das consultas e dos procedimentos médicos, gerando a insatisfação da categoria. Segundo os médicos, os reajustes em seus honorários são não apenas inferiores aos repassados pelas operadoras aos beneficiários finais, como sequer compensam o índice de inflação do período. 124. Assim, com a finalidade de se contrapor ao poder econômico das tomadoras de serviço, os médicos organizam-se coletivamente para negociar de forma mais equilibrada com as OPSs. Dentre as ferramentas utilizadas pela categoria, destacam-se: (i) a exigência de preços mínimos ou a utilização de tabelas de honorários mínimos para a remuneração de médicos e procedimentos médicos; e (ii) a organização dos médicos em associações, sociedades e cooperativas. 125. Nos Estados Unidos, os médicos chegaram a propor um projeto de lei, o Qualiíy Health Coalition Act (H.R. 1304), que concedia isenção antitruste à negociação coletiva entre médicos e operadoras. Argumentavam que o poder de monopsônio exercido pelas operadoras de saúde levava à fixação de preços inferiores ao nível competitivo, reduzindo a qualidade dos serviços prestados aos consumidores. 126.

O projeto federal acabou sendo rejeitado pelo Congresso norte-americano, sob o argumento de que a barganha coletiva dos médicos levaria ao aumento dos custos das operadoras, que seriam repassados ao consumidor final. Afirmou-se que, com o aumento nos prêmios, havia o risco de que alguns consumidores deixassem o mercado de saúde suplementar, ampliando os custos do governo com a saúde. No âmbito estadual, entretanto, foram aprovadas leis que autorizam a barganha coletiva dos médicos no Alaska, em New Jersey e no Texas. 127. A FTC argumentou que as leis eram desnecessárias, pois a legislação antitruste já admitia a possibilidade de que grupos de médicos discutissem questões relacionadas ao exercício da profissão, inclusive aquelas concernentes aos honorários médicos. 37 Volume de Processo 5 Lu : 96) i.U54UJJ464 / pg. 1228 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 128. A objeção, contudo, como ressaltam Biair e DePasquale32 é falaciosa, pois õ que 5E,41 equilibra a relação entre a categoria médica e o os tomadores de serviços é a possibilidade de negociar coletivamente; a discussão, por si só, não permite que os médicos exerçam uma barganha efetiva no processo de negociação com as operadoras. 129. A mesma linha de argumentação das autoridades antitruste norte-americanas vem sendo adotada pelo SBDC.

No PA 08012.004276/2004-71, em que figuravam corno representadas as entidades médicas nacionais, a SG ressaltou que a coordenação entre profissionais ou empresas que exerçam a mesma atividade econômica para a definição de padrões de negociação com tomadores de serviço viola a livre concorrência e, portanto, em consonância com a ponderação de interesses, só poderia ser mitigada caso houvesse outro princípio constitucional em jogo. 130. O argumento, contudo, não se sustenta. Ora, havendo posição dominante da outra parte, não há que se falar propriamente em livre concorrência, motivo pelo qual a aceitação do poder compensatório, na verdade, ocorre justamente para viabilizar a proteção desta última. 131. Recentemente, a assimetria entre os médicos e operadoras de saúde fomentou a promulgação da Lei 13.003/2014. Dentre outras medidas, a referida Lei estabelece que deverá haver o reajuste anual dos honorários médicos pelo valor obrigatoriamente previsto no contrato de credenciamento. Em caso de descumprimento da regra, a ANS deverá decidir sobre o índice de reajuste que será implementado, quando for o caso. VI.3.3. O problema da dupla margem 132. Em que pesem os argumentos mencionados acima, verifica-se que o poder compensatório tem sido ou ignorado ou rechaçado, de plano, pelas autoridades de defesa da concorrência. 32 BLAIR, Roger D. DEPASQUALE, Christina. Considerations of Countervailling Power. In:

Review of Industrial Organization August 2011, Volume 39, Issue 1-2, p.142, 38 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020,12004-64 1 p9. 1229 pD Ei. Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 133. No setor de saúde suplementar, a dupla margem tem sido o principal argumento utilizado para fundamentar a ilicitude das tabelas de honorários médicos. 134. Foi exatamente isso que defendeu a Superintendência-Geral em sua Nota Técnica, segundo a qual, em mercados de alta concentração, como o de planos de saúde, as empresas têm incentivos para repassar o aumento dos insumos ao consumidor final. 135. Esse também foi o entendimento do Conselheiro Luís Schuartz, no Processo Administrativo n° 08012.007042/2001-33, no que foi acompanhado pelo Tribunal. Embora tenha reconhecido expressamente a existência de assimetrias entre médicos e os grandes planos, destacou que isso não poderia ser considerado suficiente para afastar a infração concorrencial, pois a ação concertada dos médicos tenderia a ampliar os custos para os consumidores. Assim, o único remédio consistente com a legislação antitruste seria punir o exercício do poder de monopsônio e não conceder imunidade às condutas concertadas por parte dos médicos. 136. Trata-se da mesma solução proposta pelas autoridades de defesa da concorrência norte-americanas.

A importância do tema nos Estados Unidos levou o U.S DoJ e a FTC a se manifestarem conjuntamente, rejeitando explicitamente a tese do poder compensatório, sob o argumento de que assegurar a possibilidade de barganha coletiva pelos médicos poderia levar ao aumento dos custos para o consumidor sem garantir major qualidade nos serviços prestados. Segundo a jurisprudência norte-americana, se a existência de monopsônio já tende à redução da quantidade de produtos ou serviços ofertados, levando à perda de bem estar álocativo, a proteção do poder compensatório do lado da oferta não apenas reforçaria essa ineficiência, como aumentaria os preços cobrados do consumidor. Daí por que a melhor solução - firsi besi - é preservar as condições de livre concorrência tanto no lado da demanda quanto da oferta, evitando a aquisição de monopsônio ou seu exercício abusivo. 33 137. De fato, não há dúvida de que o melhor seria evitar a formação do monopsônio ou, uma vez existente, impedir que ele abusasse de seu poder, raciocínio que 33 FURQIJIM, Paulo, ALMEIDA, Silva Fagá de. Poder Compensatório: Coordenação Horizontal na Defesa da Concorrência, In: Revista de Estudos Econômicos, v, 39, n. 4, 2009, p. 742. 39 Volume de Processo 5 leju.596) 55i.U4O20/20C4-64 /pg. 1230 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADÊ Gabinete da Conselheira Ana Frazâo Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 poderia ser estendido às outras formas de aquisição e exercício de posição dominante.

Ocorre que essa solução não é trivial e não vem ocorrendo na prática. 138. No que diz respeito à criação do monopsônio, ela pode ter decorrido da maior eficiência do agente econômico, sendo, portanto, legítima. Acresce que, especialmente no setor de saúde suplementar, há razões de mercado e exigências regulatórias que, tal como já foi exposto, levam a uma crescente concentração do setor. 139. Por outro lado, a prova do abuso do agente que detém poder de monopsônio ou grande poder em determinado mercado é, muitas vezes, bastante complexa. Obviamente, se a melhor solução pode ser, muitas vezes, inexequível, não se pode ignorar a realidade e adotar soluções paliativas que não compõem adequadamente o conflito de interesses. 140. Já se viu que as consequências de ignorar o poder compensatório podem ser particularmente graves, até porque, diante da dificuldade de implementar a soluçãofirst best, a autoridade antitruste acabará punindo o poder compensatório e preservando o poder de mercado original, acentuando os problemas anticoncorrenciais no mercado. 141. Registre-se que as condutas das operadoras de planos de saúde são evidentemente muito mais difíceis de punir do que a suposta atuação concertada dos médicos.

Isso porque, diante do patente desequilíbrio existente entre as OPSs e os prestadores de saúde, estes últimos acabam tendo de se valer de instrumentos muito mais explícitos e incisivos para assegurar alguma razoabilidade na negociação, corno a paralisação dos atendimentos médicos. Em compensação, as OPSs podem impor suas tabelas e, diante da resistência de algum profissional em aceitar determinada cláusula dos contratos de adesão elaborados por elas, simplesmente trocam de prestador de serviço, sem que isso possa ser facilmente identificado pela autoridade antitruste como um ilícito. 142. Tal aspecto do problema precisa ser devidamente realçado, porque tem desdobramentos importantes no caso concreto: quando as OPSs recusam-se a negociar com os médicos, elas estão, na verdade, impondo os seus preços a 40 Volume de Processo 5 (000 136) SEI 08012.004020/2004-E4 /pq. 1231 Conselho Administrativo de Defesa Econômica. CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.00402012004-64 ) estes, conduta que não se diferencia essencialmente da tentativa dos médicos de impor tabelas de honorários mínimos às OPSs. 143. O problema não passou despercebido por Galbraith. Segundo o autor, vários estudiosos têm apontado que o poder compensatório é a segunda melhor solução, já que o ideal seria evitar a concentração de mercado nos dois elos da cadeia produtiva.

Entretanto, o autor alerta que a tese do first besi, apesar de sedutora, é bastante irreal, como se verifica dos trechos abaixo: "Vários que aceitaram como desejável o desenvolvimento do poder compensatório por grupos outrora carentes têm sido, entretanto, cuidadosos ao apontar que ele é, decididamente, a segunda melhor rN solução. Dado o poder da empresa industrial moderna, é sem dúvida bom que aqueles que fazem negócios com ela tenham a capacidade de se proteger. Mas seria melhor ter evitado essa luta entre mamutes. Há algo assustador e possivelmente perigoso nessa negociação entre vastas agregações. Seria melhor ter negado poder a todos. O mundo do poder compensatório pode ser tolerável, mas é altamente imperfeito. Esse é um argumento atraente, embora seja improvável que atraia alguém interessado em resultados. Esforços passados para extirpar o poder econômico têm sido notavelmente ineficazes. Não se pode supor que venham a ser mais bem-sucedidos no futuro. O poder econômico pode, de fato, ser inerente ao capitalismo bem-sucedido. Faríamos melhor em nos contentarmos com as restrições a que estamos sujeitos do que buscarmos uma Terra do Nunca na qual elas seriam tornadas desnecessárias.".34 144. Furquim e Almeida também criticam a crença na solução firsi besi, tal como se adota nos EUA.

Destacam que, em determinados mercados, não é possível assegurar condições de concorrência perfeita, até porque o poder econômico de eventual monopsonista pode decorrer de conquistas legitimas. Assim, a solução do firsi besi acaba partindo da premissa equivocada de que a intervenção no exercício do poder de monopsônio seria viável e eficaz: "Entretanto, dado que há mercados em que as condições de concorrência perfeita são irreplicáveis, seja por características tecnológicas e informacionais, seja porque a posição dominante de uma empresa foi legitimamente conquistada, não há possibilidade de intervenção antitruste. Ao explicitamente assumir que o "better " GALBRAETH, John Kenneth. Tradução: COLOTTO, Clara A. Capitalismo Americano: O Conceito do Poder Compensatório. São Paulo: Novo Século, 2008, p.l2l. 41 Voume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 / pg. 1232 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 4 Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 approach" é assegurar efetivo enjorceinent antitruste tamtem com relação aos planos de saúde, a jurisprudência americana considera que tal intervenção é possível e eficaz. Desse modo, a posição expressa no parágrafo acima rejeita implicitamente o ucritério de irremediabilidade" de Willianson (1996), segundo o qual a noção de eficiência deve levar em consideração apenas as alternativas viáveis. 05 145.

Da mesma forma, Biair e Harrison 36 indicam que não há nenhum remédio no direito antitruste capaz de controlar os efeitos do exercício não abusivo do monopsônio. As únicas formas de fazê-lo seria promover uma reestruturação do mercado, capaz de impedir perdas de bem estar associadas à ineficiência alocativa ou regular os preços. 146. A primeira solução não é razoável, pois poderia resultar em uma ineficiência produtiva, nas hipóteses em que o monopsônio foi alcançado naturalmente. Já a regulação dos preços obrigaria a autoridade antitruste a afastar-se do seu papel tradicional. Ao eliminar a possibilidade de lucros supracompetitivos, a regulação acabaria por afastar também os incentivos para que novos agentes entrem no mercado. Ademais, o que direito da concorrência proíbe é o exercício abusivo do poder de mercado e nem sempre o uso desse poder para influenciar preços será abusivo. 147. Diante de todas as dificuldades mencionadas, o poder compensatório torna-se a alternativa mais realista - quando não a única alternativa viável - para compor os conflitos entre médicos e OPSs, assegurando a livre concorrência. Ademais, a referida tese não encontra objeções convincentes. Como se verá adiante, mesmo o problema do repasse de eventuais aumentos dos planos ao consumidor é ainda bastante controverso, havendo, inclusive, estudos que demonstram o oposto. 148. Acresce que, ainda que houvesse o referido aumento a ser repassado aos consumidores, tal circunstância não encerra a discussão.

Afinal, também é necessário discutir por que, diante de toda a cadeia de serviços, apenas os médicos devem ser sacrificados em nome do consumidor final. 35 FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silva Fagá de. Poder Compensatório: Coordenação Horizontal na Defesa da Concorrência, In: Revista de Estudos Econômicos, v. 39, ti. 4, 2009, p. 744. 36 BLAIR, Roger D. HARRISON, Jeffrey L. Antitrust Policy and Monopsony. In: Corneil Law Review, 1996. 42 Volume de ProcessoS (000396) U.4O20!2OO4-64 /pg. 1233 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 149. Em situações como essas, há que se buscar soluções que conciliem, dentro do possível, todos os interesses em jogo - os dos consumidores, os dos médicos e os das OPSs. O que não é possível é implementar o ideal de proteção do consumidor a partir do esforço e da opressão de apenas um dos elos da cadeia de serviços, ainda mais quando este é justamente o mais fraco deles. VI.3.4. Os efeitos da conduta sobre o consumidor: o problema do repasse de eventuais aumentos dos planos e a questão da qualidade 150.

A ideia de que os impactos do poder compensatório no mercado de saúde suplementar - seja no que diz respeito (i) à formação de cooperativas, sociedades ou associações médicas, seja no que diz respeito (ii) à exigência de preços mínimos para as negociações coletivas ou à existência de tabelas de honorários para as negociações individuais entre médicos e OPSs - são sempre negativos para o consumidor final, na medida em que acarretariam necessariamente aumento de preços, precisa ser vista com cuidado. 151. Nesse sentido, Furquim e Almeida 37 concluíram, em recente estudo, que, na verdade, "não há base teórica ou empírica para fundamentar essa presunção", tendo a análise empírica realizada por eles demonstrado justamente o contrário, ou seja, que "existem impactos positivos associados à criação do poder compensatório cristalizada na ação coordenada dos médicos". Assim, o CADE pode ter sido utilizado na solução de conflitos privados entres OPSs e médicos, condenando práticas que, em última análise, poderiam levar à redução de preços aos consumidores finais. 152. No referido estudo, os autores analisaram o impacto da existência das cooperativas médicas e da criação do poder compensatório sobre os preços dos planos de saúde cobrados do consumidor final. Os exercícios permitiram testar duas hipóteses: (i) se a existência de associações de médicos implica ou não o aumento do preço do plano de saúde para o beneficiário; (ii) se a criação de 37 FURQUIM, Paulo, ALMEIDA, Silvia Fagá de.

Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p. 17 e ss. Disponível em http: //bibliotecadigital.fgv.br/dspacelbitstream/handle/ 1043 8/6894/TD%20263%20- %20S%C3%ADlvia%2OFag%C3%A 1 %2Ode%20A1 meida.pdf?sequence= 1. 43 Volume de Processu J001396) SE i UbU L0040201.2iJ4-54 1 pg. 1234 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazào Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 poder compensatório leva à redução de preço ao consumidor final. Na análise, foram consideradas todas as cooperativas médicas que, em maio de 2007, detinham mais de 20% de mercado. As informações foram extraídas do Cadastro Nacional de Entidades de Saúde. Também fizeram parte da amostra as cooperativas médicas condenadas entre 2003 e 2006 pela CADE por coordenação na negociação de preços. 153. A análise empírica trouxe evidências que contradizem a presunção tradicionalmente utilizada pelas autoridades antitrustes, de que os arranjos cooperativos entre médicos poderiam levar ao aumento dos planos de saúde, em prejuízo do consumidor. Na verdade, os resultados obtidos levam à conclusão oposta, ou seja, de que a ação coordenada dos médicos pode ser responsável por reduzir os preços repassados aos consumidores: "A análise empírica empreendida neste artigo apresenta evidências que contradizem a presunção corrente das autoridades antitruste sobre o efeito de arranjos cooperativos entre médicos.

Em síntese, os resultados indicam que, no que se refere aos preços de planos de saúde, existem impactos positivos associados à criação de poder compensatório cristalizada na ação coordenada entre os médicos. Ainda que os testes não permitam que se descarte o resultado de dupla-margem, os exercícios 1 e 2 mostram que a existência de cooperativas médicas que buscam equilibrar a assimetria de poder na negociação com as operadoras de planos de saúde - criando poder compensatório - pode ser responsável por reduzir preços aos consumidores finais. Adicionalmente, não se pode ignorar a possibilidade de outros possíveis efeitos benéficos da ação coordenada entre os prestadores de serviços médicos que vão além dos impactos sobre os preços. w18 154. Outro estudo sobre o tema desenvolvido pelos mesmos autores confirmou as conclusões citadas acima, de que a criação do poder compensatório, ao contrário do que vem sendo apontado pelas autoridades de defesa da concorrência, pode trazer beneficios para o consumidor. Na referida análise, foram consideradas as principais hipóteses em que o poder compensatório poderia surgir, a saber: (i) concorrência-monopsôniomonopólio; (ii) monopólio-monopsônio-monopólio; (iii) monopólio-monopsônio-monopólio. 38 Ibidem, 17-18. 44 Volume de Processo 5 (U 596) i.U54UJLJ54-64 / pg. 1235 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 155.

Os resultados demonstraram que a coordenação horizontal com o propósito de compensar algum poder de mercado da contraparte em uma negociação pode estar associada a benefícios sociais líquidos, corno revela o trecho a seguir: "Foi possível constatar que, em linhas gerais, independentemente da existência de poder de mercado downstream, a maximização conjunta do lucro resulta sempre em negociação dos termos de troca mutuamente benéficos, de forma que há aumento da quantidade produzida, redução do peso morto, isto é, há aumento do bem-estar social. Sem cooperação ente os agentes, a criação de poder de mercado até pode ser benéfica, mas depende de algumas condições acerca das elasticidades-preço. Ou seja, os efeitos da criação de poder compensatório poderão ser positivos a depender da relação entre as elasticidades-preço da oferta e da demanda, assim como da cooperação entre as partes na negociação de forma a configurar um processo de barganha bilateral. "(fi. 12) 156. Segundo os autores, o estudo demonstraria que, em determinadas circunstâncias, o exercício do poder de monopsônio pode ser mais nocivo do que o próprio resultado da dupla margem, o que evidencia a importância do poder compensatório:

"a depender das elasticidades da demanda e da oferta, o exercício de poder monopsônico pode ser mais deletério do que o resultado da dupla margem, de tal modo que a formação de poder de mercado que mitigue o exercício de monopsônio pode, mesmo ocorrendo dupla margem, gerar benefícios sociais". 39 (grifos nossos). 157. Furquim e Almeida4° destacaram, ainda, que o beneficio social líquido associado à criação do poder compensatório decorre diretamente da redução dos custos sociais do poder de mercado da contraparte, como se extrai do trecho a seguir: "É, portanto, enganosa a classificação dessa prática como auxiliar, visto que seu objetivo é apenas atenuar diretamente os efeitos do poder de mercado, sem nenhuma implicação de redução de custos de produção ou de transação." 158. Embora não venham sendo acolhidas pela jurisprudência, as referidas conclusões encontram apoio em outros autores, como é o caso de Heloísa 39 Ibidem, pp.2-3 ° Jbidem, p. 12. 45 Valunie: de Processo 5 0 D01396 SEI 08012.004020/2004-64 1 pg. 1236 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Fk. Gabinete da Conselheira Ana Frazão 1. Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 T4 Lima41, que assim analisa a tese (10 poder compensatório no mercado de saúde suplementar:

"Mesmo com o reconhecimento da existência de um poder de mercado original - contra o qual o pólo oposto se contrapõe - e da potencialidade de a coordenação horizontal causar prejuízos à concorrência, é forçoso reconhecer a existência de situações em que a cooperação horizontal para estabelecimento de preços em resposta ao poder da contraparte pode produzir benefícios líquidos para o bem-estar social." 159. A autora lembra ainda um estudo realizado por Blair e Coffin que concluiu que a negociação coletiva dos médicos pode produzir aumento de bem estar quando o segurador de saúde possuir algum grau de poder de compra dos serviços de saúde 42: "Um claro propósito dos esforços legislativos é equalizar o poder compensatório entre médicos e planos de saúde. Nesse sentido, o exercício da barganha coletiva será permitido somente nas áreas geográficas onde o segurador detiver algum (não-específico) grau de poder de compra dos serviços de saúde. (. ) Na hipótese de o mercado de prestação de serviço médico ser competitivo do lado da oferta e monopsonista do lado da demanda, os acordos horizontais (countervailing power) produzirão resultados econômicos positivos. A estrutura do mercado então montada é conhecida como monopólio bilateral (isto é, monopólio sob o lado da oferta e monopsônio sob o lado da demanda).

Considerando que dois errados raramente produzem um certo , a legislação (permissionária do poder compensatório) pode parecer contra-intuitiva, mas acrescentar um monopólio ao monopsônio de fato produz bem-estar social." 160. Diante dos resultados mencionados acima, é forçoso reconhecer que o papel marginal que as políticas de defesa da concorrência têm atribuído ao poder compensatório decorre de análises apressadas, que não têm examinado com o devido cuidado, não apenas a teoria econômica, mas os próprios fundamentos do direito antitruste. 41 LIMA, Heloisa Helena Monteiro de. A tese do poder compensatório no mercado de saúde suplementar. In: Revista do Ibrac, n. v. 15, n. 1, 2008, p.I 17-118. 42 Ibidem, 132-134. Volume de Processo uuõ 396) SEI 08012004020/2004-64! pg. 1237 Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.00402012004-64 161. Ainda que se questionem os resultados apresentados a respeito das eficiências decorrentes do exercício do poder compensatório, o fato é que também não se pode afirmar que tal exercício, do ponto de vista econômico, é necessariamente ineficiente. A teoria econômica não condena, de forma apriorística e inexorável, o exercício do poder compensatório, o que reforça ainda mais a necessidade de que tal questão seja analisada com cuidado no controle de condutas.

A constatação foi confirmada em recente estudo do Departamento de Estudos Econômicos, produzido especificamente para a discussão em análise. Ao examinar os efeitos da constituição de associações de profissionais e cooperativas sobre o mercado, o DEE ressaltou que o risco de dupla margem, nessas hipóteses, deve ser analisado com cautela pela autoridade antitruste e que não é possível descartar que o exercício de eventual poder compensatório importe em ganhos de bem-estar., Vale citar as conclusões: "Mesmo que a firma cooperada busque a maximização de lucros, não poderíamos descartar que o potencial exercício de poder compensatório traga aumento de bem estar, como é usualmente discutido na literatura antitruste. Em termos de política antitruste, a conclusão que podemos extrair do presente artigo é de que uma concentração ou coordenação entre profissionais não é, per se, condição necessária e suficiente para causar dano antitruste. As especificidades e idiossincrasias destes tipos de organizações sugerem análise específica e a aplicação da regra da razão por parte das autoridades antitruste. Neste ponto foi discutido que a hipótese de risco de dupla marginalização deve ser endereçada com cautela pela autoridade antitruste quando analisando situações envolvendo firmas cooperadas. Novamente foi alertado que utilizar o mesmo referencial analítico aplicado em monopólios bilaterais de empresas capitalistas convencionais pode ser inadequado.

Isso ocorre por conta do fato de dispormos de pouca evidência teórica e empírica na literatura especializada que justifique um comportamento "marginalizante" por parte das firmas cooperadas. Foi discutido que a possibilidade de dupla marginalização em um monopólio bilateral, com ao menos uma firma cooperada, não deve ser descartada, porém a situação mais provável é que a firma cooperada upsiream, por exemplo, tenha como objetivo de barganha a manutenção do nível de emprego e do produto, mas com uma remuneração maior. Partindo de uma situação na qual as quantidades comercializadas permaneçam constantes, o aumento de preço upsiream implicaria apenas na transferência de quasi-rendas entre os elos da cadeia produtiva, ou seja, limitar-se-ia a um problema distributivo, sem maiores consequências em termos de eficiência e de bem estar. Mesmo que a firma cooperada busque a maximização de lucros, não poderíamos descartar que o potencial exercício de poder compensatório traga aumento de bem estar, como é usualmente discutido na literatura antitruste. Em termos de política pública, a conclusão que podemos extrair do presente artigo é de que uma concentração ou coordenação entre profissionais não é, per se, condição necessária e suficiente para causar dano concorrencial. As especificidades e idiossincrasias destes tipos de organizações sugerem análise 47 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 1 na.

1238 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 específica e a aplicação da regra da razão por parte das autoridade antitruste." 162. Daí o alerta de Furquim e Almeida de que a autoridade antitruste deve ser cautelosa no reconhecimento da diferença entre o poder compensatório e o poder de mercado original, combatendo o último, mas preservando o primeiro, sob pena de gerar incongruências entre a teoria econômica e a jurisprudência43. 163. É também essa a advertência de Heloísa Lima44, para quem decisões do CADE que vêm considerando ilícita a imposição de tabelas médicas sem analisar com a devida cautela a tese do poder compensatório produzem "evidentes prejuízos, tendo em vista que a interferência antitruste em apenas um dos pólos da cadeia produtiva tende a piorar uma situação já distorcida de mercado." 164. Frise-se que, mesmo sem a existência de um estudo mais aprofundado sobre o tema, o aumento dos custos do consumidor final tem sido utilizado como o principal argumento para afastar a tese do poder compensatório, como ficou claro pelo voto do Conselheiro Schuartz citado anteriormente (supra 136). 165. O maior risco de tal postura é que a intervenção em apenas um dos lados da relação - e naquele que é normalmente o mais fraco - pode acentuar o desequilíbrio no mercado de saúde complementar, fortalecendo o poder de monopsônio das operadoras de saúde e causando sérias distorções. 166.

A própria SG no PA 0812.004276/2004-71, quando analisou a imposição de tabelas de honorários médicos pelas entidades nacionais, afirmou que a "desigualdade entre um prestador que negocia com uma operadora de saúde, independentemente de seu porte é translúcida" e que "(. ) só será possível sustentar a sobrevivência da saúde suplementar no país se o Estado criar ou autorizar instrumentos que viabilizem maior equilíbrio na relação entre médicos e operadoras de planos de saúde." 167. Além de representar um melhor equilíbrio entre as partes, a negociação coletiva também pode levar à diminuição dos custos de transação entre operadoras e n FURQUIM, Paulo. Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p.6. LIMA, Heloisa Helena Monteiro de. A tese do poder compensatório no mercado de saúde suplementar. In: Revista do Ibrac, n. v. 15, n. 1, 2008, p.l 12 48 Volume de Processo 5 000 106 SEI 08012.004020/2004-64 /pg, 1239 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 prestadores de serviços médicos. Mesmo não sendo esse o efeito principal do poder compensatório, é evidente que essa consequência não pode ser desprezada na análise. 168.

Com efeito, no estudo realizado pela SDE sobre as negociações no mercado de saúde suplementar, já citado, dezessete operadoras, o que corresponde a 44,73% da amostra, afirmaram que as negociações individuais levariam a um aumento dos custos, diante da necessidade de contratar um maior número de funcionários e de dispor de maior estrutura administrativa. É o que se depreende das manifestações abaixo (fl.19): "a negociação individual de honorários, com cada um dos médicos contratados aumentaria sem dúvida os custos desta operadora, isto porque, administrativamente seria necessário a existência de um número maior de profissionais para efetivar a negociação individual". "Em função do quantitativo de médicos, a negociação individual seria de difícil implementação, trazendo custos incrementais à operadora". "diante da quantidade expressiva de fornecedor de serviços de saúde, o que provcaria enorme atraso decorrente do processo de negociação, com aumento de custos operacionais e perda da capacidade de negociação para compra de serviços a preços mais acessíveis, em virtude do volume de beneficiários vinculados ao segmento autogestão" (. ). "é inviável a negociação direta com cada médico, dificultando a operacionalização, pois incide (sic) diversos encargos trabalhistas, além de não possuirmos uma estrutura administrativa para controlar o cadastro de tal quantitativo de profissionais da área médica".

"a negociação individual de honorários com cada um dos médicos aumentaria os custos administrativos [CONFIDENCIAL], uma vez que seria preciso aumentar significativamente o headcount e a estrutura tecnológica e de controle". 169. Dessa maneira, além de não haver provas de que o exercício do poder Compensatório pelos médicos diante das OPSs leve necessariamente a resultados econômicos negativos, há evidências de que pode levar a efeitos positivos e ainda reduzir custos de transação. 170. A rejeição quase automática da tese do poder compensatório, na verdade, pode ser resultado de uma análise superficial dos efeitos do monopsônio sobre o 49 Volume de Processo 5 (o00 1396) SEI 08012.O04020/2004-64/ pg. 1240 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE fi,_j f1 Gabinete da Conselheira Ana Frazo t Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 mercado. Como apontam Biair e Harrison45, ao contrário do monopólio, o monopsônio tem despertado pouca atenção da doutrina antitruste, de forma que não é raro encontrar decisões inconsistentes com os pressupostos da política da concorrência. 171. Com efeito, como o exercício do poder de monopsônio permite que o comprador obtenha menores preços ao negociar com o ofertante, é tentador inferir que os custos do monopsonista irão sofrer decréscimo e que os consumidores finais serão beneficiados com a redução de preços.

E, partindo do princípio de que o objetivo da política antitruste é o bem estar do consumidor ou a garantia de preços baixos, não haveria justificativa para intervir nesse tipo de situação. 172. Todavia, como advertem os autores, não há correlação entre a diminuição nos custos e um beneficio geral a longo prazo para os consumidores. 173. Isso porque os preços são determinados pelos custos marginais, que não sofrem redução em razão do poder de monopsônio. Ao contrário, esses custos são mais elevados para o monopsonista, estimulando o agente a restringir a quantidade demandada e, consequentemente, a oferta aos consumidores finais. Assim, duas consequências podem advir do monopsônio: (i) se o monopsonista oferta seus produtos em um mercado competitivo, ele irá cobrar os mesmos preço,ms. haverá uma redução da quantidade ofertada; (ii) se há um monopólio ou cartel nesse mercado, os preços serão mais altos do que os que seriam cobrados na ausência de monopsônio. 174. Os efeitos do monopsônio tornam-se ainda mais graves no mercado de saúde suplementar por se tratar de serviços perecíveis. Já se viu que o tempo que um médico deixa de atender determinado paciente não é recuperável. Assim, a oferta é inelástica a curto prazo, o que impede que os prestadores de serviço possam reagir, reduzindo a oferta em resposta ao exercício do monopsônio. 175.

Alguns autores, como Goldberg46, contudo, vêm advertindo que não é provável que o poder de barganha dos planos de saúde se traduza em redução dos serviços BLAIR, Roger D. HARRISON, Jeffrey L. Antitrust Policy and Monopsony. In: Cornell Law Review, 199,6, p2 e ss. 46 GOLDBERG, Daniel. Poder de compra e política antitruste. São Paulo: Editora Singular, 2006, p. 284 50 Volume de Processo 5 (000 1.3P6) SEI 08012004020/2004-64! pg, 1241 VÁ Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 otertados, pois os contratos tirmados entre medicos e (JI Ss determinam que os serviços sejam extensíveis a todos os pacientes credenciados e o prestador recebe pelo procedimento e não pela efetividade de tratamento, havendo, na verdade, um incentivo para o excesso de oferta. 176. Ainda que se admitisse o alerta acima, isso não significa que o monopsônio não seja prejudicial ao consumidor. Isso porque mesmo nos casos em que a oferta é fixa e a redução na quantidade não é possível a curto prazo, o exercício do monopsônio prejudica os consumidores ao diminuir os lucros dos prestadores, incentivando-os a reduzirem a oferta a longo prazo. Assim, a tendência é que bons profissionais passem a prestar apenas atendimento particular. 177. A preocupação não passou despercebida pela SG, como se depreende de sua manifestação no Processo Administrativo n° 08012.004276/2004-7 1:

"Se as remunerações são baixas e aos médicos não é conferido o poder de tentar auferir melhores condições de trabalho, a tendência é que bons profissionais não se disponham a prestar serviços às operadoras de planos de saúde" (. ) Aos pacientes interessados no atendimento dos melhores profissionais, mesmo que beneficiários de planos de saúde, resta a busca pelo que cobram preços particulares". (ti. 3122). 178. Outro ponto preocupante na análise do poder de monopsônio é que, ao se concentrar unicamente no preço, muitas vezes, se ignora o efeito do monopsônio nos mercados a jusante ou a montante sobre o consumidor final. Com efeito, a análise do bem estar do consumidor deve levar em consideração o aspecto da qualidade, que, no mercado ora analisado, assume um papel extremamente relevante, por ser a saúde direito fundamental, expressamente assegurado pela Constituição Federal. 179. A própria Superintendência-Geral reconhece que a análise da conduta extrapola os efeitos sobre o preço: "A autorização para que os médicos se reúnam em suas respectivas associações ou sindicatos e através de tais estruturas realizem as tratativas de reajuste com as operadoras de planos de saúde acarretará aos profissionais maior poder de barganha de suas reivindicações, possibilitando ademais, o crescimento e o desenvolvimento esperado do mercado.

Se as remunerações são melhores, certamente, um maior número dos bons profissionais se disponibilizará a prestar seus 51 Volume de Processo 5 W001396 SEI 08012.00402012004-64! p 1242 Fk Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão ( _jf,__) Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 \Ç7 serviços, acarretando benefícios". (Nota Técnica da SG no PÁ no 0812.004276/2004-71). 180. Esse fato, por si só, exigiria que a referida questão não fosse submetida a parâmetros de prova como o da regra per se, impondo, pelo contrário, uma criteriosa análise do contexto em que tais condutas foram praticadas, a fim de se examinar com cuidado os seus reais efeitos líquidos. 181. Caso contrário, poderá haver muitas distorções, como advertem Furquim e AI me ida47: "Ás organizações associativas, cujo propósito primário seja a coordenação dos esforços de negociação e consequente aumento do poder de barganha na compra ou venda junto a grandes empresas, são arranjos que respondem ao mesmo problema que deu origem às instituições de defesa da concorrência e, como estas, podem resultar em melhorias do bem-estar social. Como consequência, tais formas de ação concertada não poderiam ser objeto de condenação prima facie, visto que podem gerar poder compensatório e atenuar os efeitos de poder de mercado preexistente.

Essa constatação revela a necessidade de uso mais intenso da teoria econômica em análises antitruste, sobretudo nos casos em que o conhecimento econômico desafia a prática estabelecida pela jurisprudência." 182. Em que pese a importância da análise da ação coordenada dos médicos sobre o bem estar social do consumidor, especialmente sobre a questão dos preços, o estudo sobre a aplicabilidade do poder compensatório no direito antitruste não se resume à verificação da existência ou não de eficiências. Como se verá adiante, o referido poder também exerce um papel relevante sobre a aferição da reprovabilidade da conduta. VI.3.5. A eficiência como parâmetro de identificação da infração antitruste 183. Como já se viu anteriormente, há relativa controvérsia, no âmbito da economia, sobre eventuais beneficios do exercício do poder compensatório. No caso específico da relação entre médicos e operadoras, há estudos que apontam que, em determinadas circunstâncias, isso traria consequências positivas e que, 47 FURQUIM, Paulo. Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p. 13. Disponível em http: //bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/1 043 8/6894/TD%20263%20-%20S%C3%A Dlvia%2OFag%C3%A 1 %2Ode%2OAlmeida.pdf?sequence= 1. 52 Volume de Processo 5 leju 396) .U34020/2004-64 ipg.

1243 Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE mesmo quando isso não ocorresse, o risco da dupla margem seria menor do qI --"1 o risco do exercício amplo do poder de mono/oligopsônio. 184. Contudo, ainda que se admitisse que a conduta ora analisada não traz um incremento de eficiência ao mercado de saúde suplementar, tal constatação, por si só, não a tornaria ilícita. Na verdade, esse tipo de conclusão está atrelado a uma forte tradição we/farisia, que, de resto, tem influenciado todo o direito antitruste, a fim de impor o critério da eficiência como o único a orientar tanto o julgamento das condutas como das estruturas. 185. Cabe-me aqui lembrar a advertência do ex-Conselheiro do CADE e professor Luis Fernando Schuartz, que, em seu artigo "A Desconstitucionalização do Direito da Concorrência", concluiu que "os processos de decisão das autoridades responsáveis pela implementação da Lei Antitruste têm permanecido impermeáveis a argumentos substantivos de natureza constitucional", de forma que a comunidade jurídica deveria se atentar para o que chamou de "peculiar e notável fenômeno de impermeabilização e "desconstitucionalização metodológica" do direito de defesa da concorrência brasileiro.

,48 A principal razão da referida desconstitucionalização do direito da concorrência seria a ampla e irrefletida aceitação da análise antitruste baseada exclusivamente em critérios econômicos consequenci alistas, que teria sido adotada no Brasil como "referencial normativo indisputado, pronto e acabado para uso imediato", tomando-se "uma norma quase-evidente." 186. Tal observação é especialmente relevante na atual fase do debate em torno do direito antitruste, quando já são bem conhecidos os problemas de se eleger critérios econômicos e puramente consequencialistas como o único norte de decisão. 187. Como bem lembra Heyer49, apesar dos avanços recentes e notáveis nas análises econômicas - incluindo a utilização de técnicas quantitativas, análises econométricas e modelos de simulação de fusões - , que adicionaram rigor à SCHUARTZ, Luis Fernando. A desconstitucionalização do direito de defesa da concorrência. http: //academico.direito-rio.fgv.br/ccrnw/images/e/eo/Schuaiz. Desconstitucionaliza%C3%A7%C3%A3 o.pdf. 2008. Acesso em 27.10.2013. HEYER, Ken. "A world or uncertainty: economics and the globalization ofantitrust." Antitrust Law Journal, v. 72, 2005, pp. 375-422. 53 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.0040201200464 Ipg.

1244 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 difícil tarefa de predizer e estimar efeitos sobre a competição, a confiabilidade e a acuidade de tais instrumentos ainda são de extrema fragilidade50. Daí a sua conclusão de que a crescente aceitação da teoria microeconômica e das análises empíricas como bases para as decisões antitrustes não eliminaram nem a incerteza nem a imprecisão. 188. Isso explica por que a incorporação ao discurso antitruste das análises econômicas não conseguiu atingir nem mesmo o seu propósito principal de dar coesão e racionalidade ao direito da concorrência em torno de um único e coerente objetivo. 189. Daí já se falar, desde o início do novo século, na fase "pós-Chicago", marcada por uma atitude de maior humildade e desconfiança tanto em relação à perfeição dos mecanismos de mercado quanto em relação à adoção de métodos únicos e supostamente infalíveis. 190.

Não se está, com isso, questionando ou afastando a importância da análise econômica para o discurso antitruste, mas tão somente mostrando que ela pode ser insuficiente para abarcar todas as preocupações que dão ensejo ao controle do poder econômico, ainda mais diante de um setor tão complexo e problemático como o da saúde suplementar, que diz respeito a bem essencial em relação ao qual o consumidor deve ser protegido de forma diferenciada não apenas no que diz respeito ao preço, mas também no que diz respeito à oferta do serviço e à sua qualidade. Dessa maneira, o critério de eficiência não pode ser o único a ser utilizado para a caracterização da infração antitruste. 191. Frise-se, por oportuno, que a própria análise de aumento de bem estar do consumidor no caso ora analisado não é trivial. Como adverte Goldberg, há muito o direito antitruste tem reconhecido que o preço é apenas uma das dimensões do processo competitivo, no qual a qualidade também assume papel fundamental. No mercado de saúde suplementar, a conciliação desses dois aspectos é bastante delicada. Com efeito, avaliar os impactos da conduta em termos de qualidade envolve elevado grau de subjetividade, de difícil mensuração. Segundo o autor, parte da doutrina antitruste chegou a sustentar ° Ibidem, pp. 375-422. 54 Volume de Processo 5 (0001306) SEI 08012,00402012004-64 1 pg.

1245 e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 que, no mercado de saúde suplementar, haveria um conflito estímulo à competição via preço e a qualidade dos serviços prestados. 192. Não é sem razão que um dos principais argumentos utilizados pelas entidades médicas representadas em favor da negociação coletiva e da fixação de preços é justamente o fato de que o aumento no valor pago pelos honorários médicos se reverterá em maior qualidade nos serviços prestados ao consumidor, pois, remunerado adequadamente, o médico disporá de mais tempo para atender ao paciente. 193. De toda sorte, o que precisa ser reiterado é que a possibilidade de o exercício do poder compensatório não levar a resultados eficientes não indica, por si só, que seja necessariamente ilícito. A caracterização da infração antitruste depende de outras considerações, como se exporá a seguir. VI.3.6. A análise do poder compensatório sob um viés jurídico 194. Sob a ótica deontológica e vinculante do direito, ao analisar a conduta dos agentes econômicos, é imprescindível examinar se ela está em conformidade com os princípios e regras jurídicos pertinentes, ou seja, se pode ser considerada legítima diante da racionalidade própria do direito, a ser desenvolvida por um juízo de fundamentação e aplicação dos princípios constitucionais e demais normas jurídicas. 195.

Neste contexto, a autoridade antitruste terá de avaliar necessariamente a reprovabilidade da conduta. O fato de a Lei 8.884/94 - aplicável ao caso Concreto - e de a atual Lei 12.529/12 terem previsto que determinadas condutas constituirão infração à ordem econômica "independentemente de culpa" não invalida a conclusão. A própria lei, aliás, parece ter acolhido uma excludente de ilicitude, ao explicitar que "a conquista de mercado resultado de processo natural, fundado na maior eficiência do agente econômico em relação a seus competidores" não caracteriza o domínio abusivo de mercado. 196. Registre-se que a responsabilidade objetiva constitui uma técnica de socialização de danos, adequada ao direito civil, mas de aplicabilidade bastante duvidosa no 55 Volume de Prçjceso 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004.64 1 pg. 1246 Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.00402012004-64 âmbito do direito administrativo sancionador, que tem nítido viés punitivo. Com efeito, a responsabilidade objetiva está mais atrelada a uma discussão finalística, orientada pela necessidade de se assegurar a reparação de danos, que não devem ser suportados exclusivamente pela vítima. 197. É o que aponta Anderson Schreiber: "A responsabilidade objetiva parece revelar sua verdadeira essência na contemporaneidade:

não a de uma responsabilidade por risco, mas a de uma responsabilidade independente de culpa ou de qualquer outro fator de imputação subjetiva, inspirada pela necessidade de se garantir reparação pelos danos que, de acordo com a solidariedade social, não devem ser exclusivamente suportados pela vítima - uma proposição, portanto, essencialmente negativa.,, .51 198. Mesmo sob o viés da responsabilidade civil, o art. 20 da Lei 8.884/94 não ficou isento de críticas. Para alguns autores, o dispositivo é manifestamente inconstitucional, pois inverte toda a concepção do ato ilícito, já que os atos ilícitos civis, por excelência, assentam-se na culpa, princípio básico do ordenamento jurídico brasileiro, previsto no art. 186 do Código Civil. É o que afirma João Luiz Coelho da Rocha: "Mais flagrante, porém, e aí autorizando perceber-se logo uma patente inconstitucional idade é a absurda tipificação dos delitos contra a ordem econômica, expressa no capul do art. 20. (. ) Não tem cabimento jurídico, pois, (. ) que a Lei 8.884/94 defina como ilícitos civis (comerciais na espécie) atos não culposos. Fala-se aqui de ilícito, de tipificação de uma conduta antijurídica punível e não de criação de simples responsabilização patrimonial derivada do mero risco, como acontece nos casos de responsabilidade objetiva". 199. Não é sem razão que o referido artigo foi impugnado em Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Na ADI 109452, a Confederação Nacional da Indústria alegou que a expressão "independentemente de culpa", prevista no caput art. 20 da Lei 8.884/90, afrontaria o art. 173, § 4° da CF, pois o texto constitucional só autorizaria a repressão a atos de abuso de poder econômico que tivessem por fim dominar o mercado, eliminar a concorrência ou aumentar arbitrariamente os 51 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 31. 52 ADI 1094-8, Ministro Relator Carlos Veiloso. 56 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 /pg. 1247 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 lucros. Essa previsão constitucional impediria que o legislador ordinário dispensasse a culpa ao disciplinar as infrações à ordem econômica. 200. Isso mostra que a questão tem realmente natureza constitucional, em estreita conexão com o princípio da individualização da pena. Com efeito, é princípio básico da pena que a reprovabilidade da conduta deve ser a medida da sanção, motivo pelo qual, ausente esse requisito - o que pode ocorrer com a responsabilidade objetiva, que pode envolver responsabilidade por ato lícito - , perde-se até mesmo o parâmetro fundamental da dosimetria. 201.

O fato de a medida cautelar53 ter sido indeferida na referida ADI não abala a conclusão, seja porque não houve pronunciamento definitivo do STF sobre a matéria, seja porque a fundamentação da decisão cautelar foi notoriamente superficial. Com efeito, o Ministro Relator limitou-se a consignar que, por se tratar a livre concorrência de um princípio da ordem econômica, nos termos do art. 170 da CF, qualquer ato que pudesse impedir seu livre exercício ofenderia a Constituição Federal, de forma que, a princípio, não era possível vislumbrar inconstitucionalidade na previsão do art. 20. Assim, questões de manifesta relevância, como o princípio da individualização da pena e da culpabilidade, acabaram sendo desconsideradas na análise. 202. Importante notar que o próprio Ministro Relator cita em seu voto informações prestadas pelo Presidente do Senado Federal, Júlio Campos, que deixam entrever que a preocupação do legislador, ao se valer da expressão "independentemente de culpa," era evitar que a infração antitruste ficasse dependente da comprovação de dolo e não adotar a responsabilidade objetiva. É o que se depreende do seguinte trecho: "A admitir-se que a negligência, imprudência ou imperícia pudessem justificar o abuso de poder econômico que o art. 173, p. 4°, da Constituição autorizou reprimir, então todos os implicados em tal prática estariam liberados, pois que sempre seria possível a atribuição de culpa aos empregados, à gerência ou mesmo à diretoria da empresa".

ADI-MC 1094-8, Ministro Relator Carlos Veiloso, DJe 2004.2001. 57 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 1 pg. 1248 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo e Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 203. Tal raciocínio aplica-se com muita mais razão ao reconhecer que a análise de condutas no direito antitruste insere-se no âmbito do direito administrativo sancionador. Esse ramo do direito é, na verdade, apenas mais uma forma de manifestação do chamado poder punitivo do Estado, que não difere substancialmente do direito penal. Daí a absoluta inadequação da aplicação da responsabilidade objetiva na hipótese, ao menos para efeitos da aplicação de sanções. Ressalte-se que a diferença entre a sanção penal e a sanção administrativa é, muitas vezes, apenas de grau ou de opção legislativa, motivo pelo qual o direito administrativo sancionador compartilha com o direito penal vários princípios gerais de aplicação de suas normas. 204. É o que sustenta Fábio Mediria Osório54:

"A mais importante e fundamental consequência da suposta unidade de ius puniendi do Estado é a aplicação de princípios comuns ao Direito Penal e ao Direito Administrativo Sancionador, reforçando-se, nesse passo, as garantias individuais." "Sustenta-se, em doutrina, a ideia de que não há diferenças substanciais entre normas penais e normas administrativas sancionadoras, esse foi o ponto de partida para uma série de construções teóricas e jurisprudenciais, inicialmente nos Tribunais Superiores, logo nas Cortes Constitucionais europeias e mais adiante no próprio Tribunal Europeu de Direitos Humanos." "Não haveria um só critério que justificasse um regime jurídico completamente independente e autônomo para as sanções administrativas." 205. Obviamente, as garantias do direito penal e do direito processual penal não podem ser aplicadas de forma indistinta aos processos administrativos. Aliás, a complexidade da questão está justamente em definir de que forma essa matização deve ser feita. O desafio, contudo, não autoriza a total desconsideração das garantias constitucionais, especialmente aquela atinente à vinculação entre a sanção e culpabilidade. 206. Ao tratar da correlação entre direito administrativo sancionador e o direito penal, o professor Luís Roberto Barroso 55 destaca que as sanções previstas na OSÓRIO, Fábio Mediria. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: RT, 2011, pp. J 13-1 14. 58 Volume de Piçjeo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004.64 1 pg.

1249 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 legislação antitruste constituem restrições graves a direitos e liberdades e sua aplicação. "portanto, está condicionada não apenas pelos conteúdos mínimos inerentes ao devido processo legal, como também pelos princípios específicos aplicáveis ao direito sancionador em geral, e ao direito penal em particular". 207. Por outro lado, considerando que a infração antitruste apresenta tipicidade aberta e ainda pode ser uma infração de perigo - já que não precisa ter produzido efeitos - , unir tais aspectos a urna responsabilidade sem reprovabilidade seria conferir à autoridade antitruste um poder punitivo desmensurado e ininteligível, dando margem para o arbítrio. 208. Dessa maneira, há apenas duas formas de se interpretar a expressão "independentemente de culpa", em conformidade com os princípios constitucionais inerentes ao direito administrativo sancionador: ou se entende que poderia haver responsabilidade objetiva para outros fins que não a punição - como o da imediata cessação da conduta - ou se entende que, ao assim prever, a lei antitruste afasta a necessidade da comprovação da culpa - vista sob o aspecto psicológico, normalmente vinculado à cognoscibilidade, previsibilidade e evitabilidade dos efeitos da conduta - , mas não a demonstração da reprovabilidade da conduta. 209.

A questão pode ser resolvida, portanto, com a interpretação do dispositivo legal em conformidade com os princípios constitucionais pertinentes, os quais exigem que apenas condutas ilícitas e reprováveis possam ser objeto de punição pelo Estado. 210. Daí por que Alejandro Nieto56, em clássica obra sobre o tema, entende que o princípio da antijuridicidade é fundamental no direito administrativo sancionador, de forma que são excludentes de ilicitude as causas de justificação da conduta, tais como exercício legítimo de direito, estado de necessidade e força maior. BARROSO, Luís Roberto. Devido Processo Legal e Direito Administrativo Sancionador: Algumas notas sobre os limites à atuação da SDE e do CADE, p. 125. In: GRADINO, João (coord). Direito Econômico e Social: Atualidades e reflexões sobre direito concorrencial, do consumidor, do trabalho e tributário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012 NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tecnos, 2006, p. 364-368. 59 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020,12004-64 1 pg. 1250 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 211. O autor chega a citar decisão do Tribunal Supremo da Espanha que, reconhecendo que a natureza subjetiva da responsabilidade administrativa tem origem na Constituição, assim afirma:

"El principio de culpabilidad puede inferirse de los princípios de iegalidad y prohibición de exceso o de Ias exigencias inherentes ai Estado de Derecho. Por consiguiente, tampoco eu ei ilícito administrativo puede prescindirse dei elemento subjetivo de Ia ciilpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabílidad objetiva o sin culpa."57 212. No mesmo sentido, Fábio Médina Osório58 aponta que: øl, "Culpabilidade é uma exigência inarredável, para as pessoas fisicas ou mesmo jurídicas, decorrente da fórmula substancial do devido processo legal e da necessária proporcionalidade das infrações e das sanções (. ) No DAS, em termos de pessoas físicas, é pacífica a exigência de culpabilidade para imposição de sanções; ao menos tem sido assim na Espanha, Itália e Alemanha, em legislações recentes e em jurisprudência e manifestações doutrinárias antigas. O mesmo se diga das pessoas jurídicas, ainda que, em tais casos, a culpabilidade ganhe contornos mais elásticos, distintos." 213. É o mesmo que defende Regis de Oliveira Fernandes59, para quem a culpa é imprescindível para a caracterização da infração administrativa, de forma que, tal como no direito penal, na análise da conduta, será necessário considerar as excludentes de antijuridicidade e de culpabilidade, dentre as quais é possível citar: legitima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito. 214.

A exigência da culpa decorre diretamente do caráter sancionador do processo administrativo regulado pela Lei 12.529/2011. Não faz sentido punir algo que não é ilícito nem reprovável. Como acertadamente aponta Luiz Flávio Gomes60, "castigar a causa objetiva de resultados imprevisíveis e inevitáveis seria inútil, desnecessário e ineficaz". Com efeito, um dos principais objetivos da aplicação de sanções é dissuadir o agente de praticar novamente as práticas nocivas. Não " Ibidem, P. 373. OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: RT, 2011, p.338 59 OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infrações e Sanções Administrativas. São Paulo: RT, 2012, pp 40- 45 e 180. 60 GOMES, Luiz Flávio. "Princípios constitucionais penais (lii): Princípio da Ofensividade do Fato": Ia: MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flavio. Direito Penal. Fundamentos e Limites do Direito Penal. Volume 1. São Paulo: RT, 2012, p.453. 60 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 1 pg. 1 251 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE / " Gabinete da Conselheira Ana Frazão 1 Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 havendo, entretanto, possibilidade de agir de forma diversa, a função dissuasória fica nitidamente comprometida, além de haver uma clara violação às garantias individuais. É o que leciona o autor, como se depreende do trecho abaixo:

"Um Direito penal que pretendesse exigir responsabilidade por fatos que não dependem em absoluto da vontade do indivíduo merece ser qualificado de arbitrário e disfuncional, porque precisamente então a pena carece de pode motivador e o castigo perderia toda justificação." (. )O princípio da responsabilidade subjetiva não só afasta a responsabilidade penal quando se produz um resultado fortuito como consequência de uma atividade lícita, senão também nas situações em que o resultado lesivo acontece em razão de outra atividade ilícita pela qual sim deve responder o autor. 56i 215. Essas lições são totalmente pertinentes ao direito administrativo sancionador, até porque já se viu que tanto esse ramo do direito quanto o direito penal integram o chamado poder punitivo estatal, não havendo justificativa para que seu tratamento possa ser completamente distinto, sobretudo no que se refere às garantias constitucionais que decorrem de seu caráter punitivo. 216. Em uma ordem jurídica assentada na dignidade da pessoa humana, a imputação de sanções só se justifica quando a responsabilidade decorre de uma análise deontológica da norma, sob pena de se tomar arbitrária. É o que esclarece Othon de Azevedo Lopes: "Daí que para a imputação da sanção, o essencial esteja na fixação de âmbito de responsabilidade decorrente de uma construção advinda do conteúdo deontológico da norma. Em outras palavras, a que direcionamento de conduta o dever ser da norma obriga?

Quais os resultados esse mesmo dever ser obriga a evitar? Essas são as perguntas essenciais para a imputação de responsabilidade jurídica que traz ínsita unia sanção e so é possível a partir de um sentido deontológico."62 "Aplicar castigos aos cidadãos a partir de uma ordem jurídica ininteligível revela-se mera agressão e coisificação da pessoa humana."63 61 Ibidem, pp.453-454. 62 LOPES, Othon de Azevedo. Responsabilidade Jurídica. Horizontes, Teoria e Linguagem. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 279. 63 Ibidem, 313. 61 VoILime de Processo 5 (0001 396) SEI 08012004020/2004-64 / pg. 1252 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 E/ 217. Viu-se, portanto, inclusive com base em forte apoio doutrinário, que a punição de uma infração administrativa não pode estar desvinculada da reprovabilidade da conduta. 218. E nem se afirme que a exigência de reprovabilidade, especialmente no direito antitruste, em que a obtenção das provas necessárias à comprovação do ilícito anticoncorrencial é bastante complexa,, poderia comprometer a repressão das condutas lesivas à concorrência. 219. Em primeiro lugar, o fato de a necessidade de comprovar a reprovabilidade tornar a análise antitruste mais complexa não faz com que tal critério possa ser descartado em prol da simplificação, já que se está diante de princípios constitucionais inafastáveis. 220.

Em segundo lugar, a preocupação apontada também não se justifica. Com efeito, uma das tendências verificadas na responsabilidade civil extracontratual do século XX foi o progressivo reconhecimento de que a culpa não podia mais ser vista como um fato exclusivamente psicológico, mas sim como um fato social, revelador de que o agente descumpriu um dever jurídico quando poderia ter agido de forma diferente nas relações sociais. Consequentemente, o juízo sobre a culpa passou a envolver a avaliação sobre a reprovabilidade da conduta a partir de um critério abstrato de diligência. - - 221. Como explica Anderson Schreiher64, preocupações com a consciência da lesão ao direito alheio, com a previsibilidade do dano e a com a reprovabilidade moral da conduta foram gradativamente perdendo espaço diante das dificuldades concretas de demonstrar esses aspectos, o que culminou com a consagração da denominada culpa objetiva. Nas palavras do autor, "a culpa passou a ser entendida como o erro de conduta , apreciado não em concreto, com base nas condições e na capacidade do próprio agente que se pretendia responsável, mas em abstrato, isto é, em uma objetiva comparação ao modelo geral de comportamento". 64 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2011, p. 36 e ss. 62 Volume de Prçjceso 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004.64 1 pg.

1253 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 222. Como já tive oportunidade de salientar em artigo doutrinário a respeito das convergências entre os modelos francês, alemão e anglo-saxão de responsabilidade civil, a culpa é hoje vista como um fato social, decorrente da comparação entre a conduta do agente e a que seria socialmente exigível65: "Um ponto no qual se observa a ampla convergência dos modelos diz respeito à concepção de culpa sob o viés objetivo ou normativo, ou seja, como um fato social, revelador de que o agente descumpriu um deverjurídico quando poderia ter agido de forma diferente: Tal fenômeno de objetivação ou normatização da culpa ocorreu mesmo na França, motivo pelo qual se pode afirmar, que, na atualidade, é uma tendência geral do direito ocidental a de avaliação da culpa a partir de uni critério abstrato de diligência. Logo, a análise da reprovabilidade da conduta desloca-se dos parâmetros da previsibil idade, cognoscibilidade e evitabilidade para a própria omissão do comportamento devido, juízo para o qual interferirão a probabilidade e a gravidade do dano, bem como os custos para preveni-lo. Obviamente, tal abordagem não se confunde com a responsabilidade objetiva, pois a chamada "culpa normativa" continua vinculada ao pressuposto da ilicitude ou da reprovabilidade do ato;

o que muda é o parâmetro para a aferição da ilicitude, que busca sair do "psicologismo", em busca da averiguação dos padrões de conduta socialmente exigíveis dos agentes, ainda que em face de suas circunstâncias específicas. Isso facilita a questão da prova da culpa pois, como ensina Massimo Bianca (1994, p. 581), a reprovabilidade da conduta deixa de depender de aspectos psicológicos complexos, passando a ser constatada a partir do cotejo da conduta observada com padrões objetivos." 223. Com essa nova noção de culpa, evita-se o subjetivismo e facilita-se a comprovação da reprovabilidade. Obviamente, é muito mais fácil para a autoridade julgadora comparar, sob um viés normativo, a adequação da conduta com um modelo abstrato de comportamento do que proceder a uma investigação psicológica das intenções ou características pessoais do agente. 224. Dessa maneira, nada justifica que se interprete a expressão "independentemente de culpa" constante da legislação antitruste no sentido de se possibilitar a responsabilidade objetiva para efeitos de punição. Apenas se poderia cogitar da responsabilidade objetiva para outros aspectos, como a cessação da conduta e a indenização dos prejuízos. Mas jamais no tocante à aplicação da sanção, em 65 FRAZÃO, Ana. Pressupostos e funções da responsabilidade civil subjetiva na atualidade: um exame a partir do direito comparado. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Ano 77, n° 4, out/dez 2011, pp. 32-33.

63 Volume de Processa 5(0001396) SEI 0801 2.004020/2004-84 1 pg. 1254 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Fk. Gabinete da Conselheira Ana Frazao r-4 Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 relação à qual a necessidade da demonstração da reprovabilidade da conduta é fundamental. 225. Assim, no âmbito da análise antitruste, tão importante quanto saber se as condutas analisadas são ou não eficientes do ponto de vista econômico, é verificar se são ou não reprováveis do ponto de vista jurídico. Tais raciocínios não são necessariamente coincidentes. É claro que uma conduta eficiente, em princípio, é lícita. Tanto é assim que uma das excludentes de ilicitude previstas pela lei é a eficiência. Todavia, de forma contrária, uma conduta ineficiente pode se mostrar justificável ou não reprovável, caso em que não deverá ser punida. 226. Tais aspectos precisam ser necessariamente considerados no caso ora analisado, em que se observa que, além de haver indícios de que o exercício do poder compensatório poderia levar ao incremento do bem estar do consumidor, especialmente no que se refere à qualidade dos serviços médicos - possibilidade de a conduta ser eficiente do ponto de vista econômico - , também pode atuar como uma excludente de ilicitude da conduta, pelo menos no que se refere à sua utilização a fim de dar suporte aos médicos em suas negociações com as OPSs - possibilidade de a conduta ser lícita do ponto de vista jurídico. 227.

Com efeito, a nítida assimetria de poder existente entre prestadores e operadoras indica que determinadas formas de utilização do poder compensatório - seja pela criação de organizações coletivas, seja pela imposição da tabela de honorários médicos em determinadas circunstâncias - , podem configurar, na verdade, o exercício regular de um direito, o direito de se contrapor a uma posição dominante existente, a fim de evitar que esta abuse do seu poder, expropriando indevidamente a parte mais fraca na negociação. Sob essa perspectiva, o poder compensatório pode ser visto como uma legítima defesa contra a posição dominante da outra parte, circunstância idônea a afastar a ilicitude da conduta. 228. É por isso que, embora a análise da estrutura do mercado de saúde suplementar seja relevante para demonstrar a assimetria entre os médicos e as operadoras de saúde, a possibilidade de aplicar a tese do poder compensatório não depende, necessariamente, de haver monopsônio ou oligopsônio. É verdade que o exame 64 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 / pg. 1255 Conselho Administrativo de Defesa Econômica * CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 da referida tese vêm se concentrando nessas hipóteses, até porque, em geral, os estudos sobre o tema têm unicamente um viés econômico e preocupam-se, prioritariamente, com os efeitos da coordenação horizontal sobre os preços dos planos de saúde.

229 O que se sustenta, aqui, contudo, é que o poder compensatório também tem um conteúdo jurídico de extrema relevância, podendo e devendo ser aplicável aos casos de assimetrias evidentes - ainda que fora das hipóteses de monopsônio/oligopsônio - , de modo que, a depender da forma como é exercido, pode afastar a reprovabilidade da conduta, ainda que não seja possível demonstrar a existência de eficiências. Nessa análise, critérios como a abusividade acabam ganhando destaque em relação a uma análise rigorosa da estrutura do mercado em que atuam as operadoras de saúde, até porque é incontroverso que a negociação entre um grande agente econômico e um profissional liberal, individualmente, é naturalmente desigual. 230. A própria SG reconhece isso, como se depreende do trecho abaixo: "Consoante já pontuado acima, as tratativas coletivas entre representantes da classe médica e operadoras de planos de saúde tornaram-se circunstância bastante comum nas negociações de reajuste nos últimos anos. Isso porque, sob o argumento de que a negociação naturalmente desigual entre um grande agente econômico e um profissional individualmente acarreta, em verdade, ausência de acordo, com a inevitável imposição das condições de contratualização pela operadora de plano de saúde (sic).

O descontentamento do profissional quanto ao conteúdo de quaisquer cláusulas determinadas pelas operadoras acarreta, assim, a substituição do médico por qualquer outro especialista, salvo os casos excepcionais dos profissionais com grande reconhecimento técnico". (fi .854). 231 A conclusão ganha reforço quando se examinam as regras que regulam as operadoras de planos de saúde. As elevadas exigências econômico-financeiras do órgão regulador só poderiam ser suportadas por agentes que detivessem um porte minimamente razoável. Coni efeito, além de impor capital e patrimônio líquido mínimos, a ANS exige que as OPSs tenham uma margem de solvência e estipulem uma provisão técnica para reduzir os riscos de insolvência. 65 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.00402012004-64 1 pg. 1256 »D Ei Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE fp._1 iô Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 232. Vale ressaltar que, no principal precedente do CADE em que se discutiu a tese do poder compensatório66, alguns conselheiros pareceram acolher, pelo menos de forma tímida, a tese aqui esboçada. Enquanto o Conselheiro Luís Schuartz afirmou que a atuação dos médicos seria "compreensível", Roberto Pfeiffer argumentou que parecia "legítimo" que os médicos se organizassem por meio de cooperativas para ampliar seu poder de barganha. 233.

Ao se acenas com a possibilidade de se reconhecer o poder compensatório como excludente de ilicitude, não se pretende, obviamente, dar "carta branca" às entidades representativas dos médicos", para atuarem de forma lesiva à concorrência. Em que pese a relevância da função exercida pelas entidades de classe e pelos órgãos profissionais, nenhum deles está isento da legislação antitruste. 234. Assim, para que se reconheça a inexistência de reprovabil idade, a conduta não poderá ser abusiva, mas deverá ser realizada de forma proporcional e adequada para atingir os fins legitimamente albergados pelo poder compensatório. 235. Isso porque, como aponta Furquim, "a adoção de conduta uniforme na comercialização é admissível em condições bastante restritivas". Ao analisar a conduta de uma cooperativa de anestesiologistas no PÁ 08012.007042/2001-33, já mencionado neste voto, o Conselheiro destacou três pressupostos, que também se aplicam ao caso ora em análise: (i) a existência de forte assimetria de negociação ex ante em desfavor daqueles que se buscam coordenar; (ii) a circunstância de que a negociação deixe de ser descentralizada para se transformar em uma barganha bilateral e (iii) a impossibilidade de que o poder compensatório inverta a relação de assimetria, que é o pressuposto para a sua tolerância. 236. O último requisito é especialmente relevante, pois deixa claro que o poder compensatório não constitui uma autorização irrestrita para as entidades coletivas.

Sua análise, na mesma linha da teoria geral do abuso do direito, exige um delicado juízo de proporção a fim de verificar a partir de que momento seu 66 Processo Administrativo n° 08012.007042/2001-33, Conselheiro Relator Roberto Augustos Casteilanos Pfeiffer, julgado em 30/8/2006. Volume de Processa 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-6.41 pg. 1257 /JD Ei Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 exercício deixa de ser legitimo e passa a ser abusivo, hipótese em que a conduta passaria a ser considerada lesiva à livre concorrência. 237. Antes de analisar o conjunto probatório dos autos e a forma como foram praticadas as condutas imputadas às representadas, é importante examinar alguns parâmetros gerais no exercício do poder compensatório. VL3.7. Parâmetros gerais: o poder compensatório e suas formas de exercício 238. Como destacado anteriormente, o fato de se reconhecer a importância do poder compensatório na análise antitruste obviamente não indica que esta é urna defesa de fácil invocação nem que possa ser utilizada de maneira irrestrita. Pelo contrário, como todo poder, tanto pode ser exercido de forma regular, como de forma abusiva, motivo pelo qual seu exame precisa ser criterioso, já que deve estar restrito a hipóteses excepcionais nas quais a assimetria entre as partes seja evidente e, mesmo assim, sujeito a inúmeros limites e balizas para que possa ser considerado lícito. 239.

De forma geral, o exercício licito do poder compensatório pode ocorrer de duas formas: (i) pela criação de uma estrutura que atenue a assimetria entre os médicos e operadoras de planos de saúde envolvidos no caso concreto, assegurando a possibilidade de uma negociação mais equânime; ou (ii) nas hipóteses em que não haja a referida estrutura, pela estipulação de critérios mínimos, tais corno a tabela de preços. 240. No primeiro caso, os médicos organizam-se em cooperativas e sociedades empresárias, que se revestem de estrutura idônea para ampliar seu poder de barganha, de modo que o exercício do poder compensatório acaba assumindo um viés procedimental, cujo objetivo é assegurar uma negociação minimamente equilibrada. Na segunda hipótese, o exercício do poder compensatório apresenta um viés substantivo, já que parte da premissa de que não há estrutura apta a assegurar a negociação equânime, motivo pelo qual devem ser garantidas, ao menos, as bases mínimas que deverão pautar o resultado da negociação. 241. Os dois mecanismos acima, contudo, devem ser vistos como formas alternativas para o exercício do poder compensatório. Isso porque sua conjugação poderia 22 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64/ pg. 1258 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (11_ Gabinete da Conselheira Ana Frazo - Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 ) exceder os limites do estritamente necessário para equilibrar a relação entre os médicos e as operadoras.

Com efeito, a própria opção pela estrutura coletiva, por meio de tipos societários que, como é o caso das cooperativas e das sociedades empresárias, admitem a conjugação de esforços e capital, já representa um importante instrumento para reduzir o desequilíbrio desse mercado, de modo que a utilização de tabelas nessa hipótese deve ser vista com bastante rigor, sob pena de, a pretexto de resguardar o exercício do poder compensatório, inverter a assimetria nesse mercado, em detrimento da livre concorrência. 242. Aliás, é justamente para evitar essa inversão que as entidades médicas não poderão elaborar tabelas de preços que extrapolem os honorários médicos, estipulando valores para outros elementos que não estejam estritamente relacionados à remuneração desses profissionais. Com isso, obviamente, não se pretende dizer que as tabelas deverão ficar restritas ao valor das consultas. Há diversos procedimentos, notadamente exames, cirurgias e tratamentos, em que a participação do médico é indispensável. Ocorre que, em regra, o custo dos referidos procedimentos está associado não apenas ao trabalho desempenhado pelo médico, mas também à infraestrutura necessária para sua realização. Assim, eventual fixação de valores, para que não seja considerada abusiva, deve ficar restrita à parcela correspondente à remuneração dos médicos. 243.

Isso porque os demais elementos têm um nítido viés empresarial e a fixação de valores, nesse caso, acabaria sendo utilizada por clínicas, hospitais e laboratórios, cuja estrutura coletiva e a organização, senão extinguem, reduzem sobremaneira a assimetria com as operadoras de planos de saúde. Não é sem razão que, como mencionado anteriormente, a organização desses contratantes em cooperativas e sociedades empresárias pode até ser vista, por si só, como o exercício de poder compensatório suficiente para afastar outras formas de sua utilização. 244. A restrição quanto ao conteúdo das tabelas justifica-se com mais razão quando se observa que, geralmente, os agentes econômicos mencionados acima atuam em uma estrutura de mercado oligopolista. 68 Volume de Processo 5 00013$) SEI 08012.004020/2004-64 1 pg. 1259 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão 1.4 Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 P 1 245.

Apenas a título de exemplo, vale ressaltar que, recentemente, no julgamento dos Atos de Concentração n°s 08012,0013191/2010-22, 08012.008447/2011-61 e 08012.008448/2011-6167, o Conselheiro Relator, Márcio de Oliveira Júnior, afastou a possibilidade de aplicação da tese do poder compensatório como justificativa para a aprovação sem restrições da operação no mercado de Serviço de Apoio e Diagnóstico - SAD, ressaltando que diversas OPSs possuíam participações de mercado "relativamente modestas em relação ao grau de concentração identificado no mercado de SAD". 246. A própria regulação da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que obriga as operadoras a manter um número mínimo de prestadores de serviço em sua rede, sob pena de suspensão, aumenta o poder de barganha dos prestadores nas negociações com as operadoras, pois restringe a possibilidade de excluir hospitais de sua rede credenciada. Nos termos do art. 17, § lo, da Lei 9.659/2011, a entidade hospitalar deverá ser sempre substituída por outra equivalente, devendo o fato ser comunicado à ANS e aos consumidores com, pelo menos, 30 dias de antecedência. Com a entrada em vigor da Lei 13.003/2014, publicada em junho de 2014, que alterou o referido dispositivo, a exigência de substituição também se aplicará aos médicos. Todavia, em razão da elevada pulverização, é inequívoco que a regra não se prestará a atenuar o desequilíbrio nesse mercado no que se refere aos médicos/pessoas naturais e ou pequenas sociedades de médicos.

247. Daí a advertência da Superintendência Geral no Processo Administrativo n° 08012.005004/2004-99" : "Se existe uma preocupação de cartelização de indivíduos médicos diante de operadoras de planos de saúde, essa preocupação deve ser ainda maior com relação às práticas coordenadas entre hospitais, clínicas e laboratórios, pessoas jurídicas de maior porte que meros indivíduos. (. ) Observa-se que, na maioria dos casos em que as operadoras negociam com prestadores de serviços hospitalares e laboratoriais, há uma situação de barganha bilateral e não de monopsônio". (fl. 1.435, autos públicos). 67 Atos de concentração tios 08012.0013191/2010-22, 08012.008447/2011-61 e 08012.008448/2011-61, Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior, julgados em 06 de agosto de 2014. Processo Administrativo n° 08012.005004/2004-99, Conselheira Relatora Ana Frazão, pendente de julgamento. Volume de Processo 5 0001396) SEI 08012-004020/2004-64,1 p 1260 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazào Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 248. Assim, os conselhos profissionais e as entidades representativas dos médicos, em regra, só poderão elaborar tabelas visando a assegurar um patamar mínimo de remuneração para esses profissionais.

Para efeitos do poder compensatório, só faz sentido que os referidos instrumentos tenham como beneficiários pessoas naturais e, excepcionalmente, sociedades de porte diminuto, constituídas por um número reduzido de sócios, em relação às quais seja inequívoca a inexistência de poder de barganha minimamente suficiente para afastar a razoabilidade do uso das tabelas de honorários, cuja prova ficará a cargo das pessoas jurídicas em questão. 249. Embora distinguir entre quem pode ou não se valer da tabela seja uma tarefa delicada, especialmente quando se trata de avaliar, não apenas a forma jurídica, mas também o porte das sociedades constituídas pelos médicos, essa constatação, por si só, a meu ver, não significa que o Tribunal deva se furtar a essa análise. Justamente por envolver um exame criterioso das condições de seu exercício, o poder compensatório acaba exigindo que a autoridade antitruste examine com cautela as relações entre médicos e operadoras de saúde. 250. Ora, é fato notório que, muitas vezes, dois ou três médicos constituem sociedades simples, até mesmo para fins tributários, sem que o porte da referida sociedade permita inferir que a negociação nesse caso será equânime a ponto de tornar ilícito o uso da tabela.

Assim, embora, obviamente, fosse mais simples admitir que o uso das tabelas de preços mínimos devesse ficar restrito unicamente aos médicos/pessoas naturais, a restrição poderia acabar por excluir uma considerável parcela de médicos que, mesmo reunidos, continuam diante de um patente desequilíbrio frente às operadoras de saúde. A simplificação, nesse caso, viria em prejuízo da livre concorrência, que é justamente o que a proteção ao poder compensatório visa a assegurar. 251. O que precisa ser destacado é que a modalidade de exercício do poder compensatório pelo resultado, como ocorre nas tabelas de preços, é excepcional e apenas será viável quando não houver estrutura que, sob a dimensão procedimental, possa ser utilizada para assegurar uma negociação minimamente equânime. Não se trata, portanto, de autorizar a utilização do poder compensatório sempre que houver qualquer tipo de assimetria ou diferença entre 70 Volume de Processe J001396) SEI Ob 04020j4-64 / pg. 1261 4DEi Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (Fts. Gabinete da Conselheira Ana Frazo It Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 os poderes de barganha das partes, mas tão somente nas hipóteses excepcionais nas quais a disparidade for evidente e não possibilitar uma negociação minimamente equilibrada. 252.

Consequentemente, para efeitos de legitimação do exercício do poder compensatório, tabelas de preços têm como destinatários "naturais" os médicos/pessoas físicas e, excepcionalmente, pequenas sociedades nas quais seja clara e induvidosa a assimetria e a inexistência de qualquer poder de barganha perante as OPSs. 253. Mesmo nesses casos, contudo, a análise deve ser cuidadosa. Isso porque até os médicos/pessoas naturais e as pequenas sociedades, a depender da estrutura do mercado em análise, podem não estar em situação de assimetria em relação às operadoras de saúde. Com efeito, é possível que, em determinado local, em razão da especialidade médica ou da especificidade do tratamento oferecido por determinado profissional e/ou clínica, esses agentes detenham poder de barganha em relação às OPSs, hipótese em que a utilização de tabela não encontraria justificativa a priori. 254. A elaboração de tabelas de preços mínimos para tutelar agentes sem nenhum poder de barganha mostra-se ainda mais razoável quando se verificam as dificuldades para a organização do poder compensatório. Como alertava Galbraith, embora o poder compensatório possa assumir diversas formas, "não se deve presumir que seja fácil a grande número de indivíduos se unirem e organizarem o poder compensatório". Por isso mesmo, como lembra o autor, "não é surpresa que a ajuda governamental tenha sido muitas vezes solicitada para essa tarefa."69 255.

Com efeito, como vários médicos não pertencem a nenhuma sociedade que, do ponto de vista da organização ou estrutura, assegure a negociação coletiva com um mínimo de poder de barganha, a única solução para compensar a assimetria de poder existente nesses casos entre a categoria médica e as operadoras de saúde é a utilização de tabelas, que garante o próprio resultado da negociação, ainda que patamares mínimos. 69 GALBRAITI-1, John Kenneth. Tradução. COLOTTO, Clara A. Capitalismo Americano: O Conceito do Poder Compensatório. São Paulo: Novo Século, 2008. 71 Volume de Proce UuÕ SEI 08012004023/2004-64! pg. 1262 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazao Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 256. A conclusão ganha reforço quando se observa a omissão e/ou a dificuldade da Agência Nacional de Saúde em arbitrar de forma adequada o conflito triangular que se estabelece entre médicos, OPSs e usuários de planos de saúde. 257. No caso em análise, a ANS, diante do pedido de articulação conjunta do Ministério Público, informou que iria continuar intermediando os entendimentos entre as operadoras de planos de saúde para viabilizar a implantação da CBHPM em suas relações.

De fato, foram realizadas, pelo menos, três rodadas de negociação nacional, nos dias 27.03.2004, 06.05.2004 e 26.05.2004, de que participaram, além das entidades médicas e as operadoras de saúde, o vice-presidente da autarquia, a Secretaria Executiva da Agência e o Gerente Geral de Estrutura e Operação de Produtos. Mesmo assim não foi possível resolver o impasse. 258. É claro que esse cenário pode vir a ser alterado no futuro. 259. Recentemente, com o advento da Lei 13.003/2014, publicada em 25 de junho de 2014, a competência da ANS ganhou reforço. Além de estabelecer a obrigatoriedade de contratos escritos entre prestadores de serviços e OPSs, a lei exige que haja reajuste anual, no prazo improrrogável de 90 dias contados do início do ano-calendário, de acordo com um índice previamente estipulado no contrato. Não havendo a implementação no período mencionado, caberá à ANS, quando for o caso, definir o índice de reajuste. 260. Embora a referida Lei constitua um avanço importante na tentativa de solucionar os conflitos entre médicos e operadoras de saúde, sua promulgação, em princípio, não garante que haverá, de fato, uma redução relevante na assimetria entre médicos e OPSs, hipótese em que a implantação da CBHPM, mesmo no que se refere aos honorários médicos, se tomaria ilícita.

Isso porque, em regra, os contratos celebrados com as OPSs são de adesão e, não havendo previsão na nova Lei de um índice de reajuste mínimo nem a vinculação do aumento da remuneração dos médicos aos reajustes nos preços cobrados do consumidor pelas operadoras de saúde, é razoável supor que as OPSs irão utilizar seu elevado poder de barganha para atenuar os efeitos pretendidos pela nova regra. 72 Volume de Processo 5 W001396 SEI 0802.04020104-64! p 1263 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.00402012004-64 261. Corno a Lei 13.003/2014 sequer entrou em vigor, não é possível analisar, com segurança, seus desdobramentos. Todavia, é importante ressaltar que, caso as premissas exaustivamente destacadas nesse voto, relativas à patente desigualdade sobre os médicos e sua repercussão sobre os honorários, não se mantenham, não haverá justificativa juridicamente válida para a CBHPM. 262. O fato de determinadas entidades médicas apenas negociarem coletivamente, sem impor tabela de preços, obviamente, não prejudica a distinção entre as formas de exercício do poder compensatório descrita nesta seção. Admitir a possibilidade da elaboração de tabelas na hipótese não impede o uso da negociação coletiva.

Afinal, quando conselhos profissionais e associações que representam médicos individuais negociam com OPSs sem vinculação a qualquer tabela ou a piso mínimo há, na verdade, uma minoração no seu poder de barganha, que atua em favor das próprias operadoras de saúde. 263. Na verdade, o que não se deve admitir é que, havendo uma estrutura que, por si só, já assegure equilíbrio no processo negocial - sociedades simples ou empresárias e cooperativas médicas - se busque utilizar da tabela, instrumento pensado exclusivamente para os agentes em relação aos quais à assimetria é evidente. 264. Importante registrar, todavia, que a negociação coletiva autorizada é apenas aquela realizada entre médicos - em geral, representados pelos conselhos profissionais, por associações de médicos e/ou por sindicatos de médicos - e operadoras de saúde. Já cooperativas e sociedades empresárias ou simples com algum poder de barganha, da mesma forma que não poderão, como regra, utilizar tabelas de preços mínimos, também não poderão se reunir para negociar coletivamente com as OPSs. Já se viu que a própria conformação dessas estruturas reduz a assimetria com as operadoras, de forma que sua atuação coordenada extrapola os limites do poder compensatório. 73 Volume de Processe JUÜ1396) SEI Obu 04020bu4-64 1 pg. 1264 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 .4 VL4.

Das peculiaridades do mercado de saúde suplementar e das funções institucionais do Conselho Regional de Medicina 265. A saúde é um direito fundamental, expressamente assegurado pelo art. 6° da Constituição Federal. Trata-se de um dos desdobramentos mais importantes do princípio da dignidade da pessoa humana. Não é sem razão que a partir do art. 196, o texto constitucional estabelece uma série de regras que regulam esse direito, destacando expressamente que "a saúde é direito de todos e dever do Estado" e que "são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle". 266. Nesse contexto, a proteção ao consumidor assume um papel ainda mais relevante para a análise antitruste, especialmente no que se refere à qualidade. Obviamente, em se tratando de bem essencial, que tem uma relação direta com a dignidade da pessoa humana, critérios como preço precisam ser analisados ao lado de outras preocupações igualmente importantes, como a qualidade do serviço prestado. 267. Assim, a regra geral de que o preço justo é aquele resultante do livre jogo de mercado deve ser vista com ressalvas, pois o preço baixo não deve ser o único critério na aferição do bem estar do consumidor. Isso porque ele pode ser resultado da oferta de serviços de baixa qualidade e da precarização da profissão médica. 268.

Ademais, o fato de se tratar de uma profissão regulada, em relação não apenas ao acesso, como também à publicidade, à ética e ao próprio desempenho do serviço, acaba impondo aos médicos ônus que não exigíveis dos demais agentes do mercado. Exatamente por isso, o mecanismo da livre formação de mercado pode ter algumas imperfeições nesse contexto. Não é sem razão que o próprio CDC submete os profissionais a outros parâmetros de responsabilização, exigindo expressamente a comprovação de culpa. 269. Daí por que a análise antitruste deve ser feita com bastante cuidado para verificar o potencial lesivo que a manutenção dos desequilíbrios entre médicos e 74 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64/ Pg. 126.5 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE / Gabinete da Conselheira Ana Frazo Ç Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 ) OPSs pode representar para o mercado e, em última instância, para os consumidores. 270. Registre-se que, no mercado de saúde suplementar, há uma relevante assimetria de informação entre o consumidor final e as operadoras de saúde, que torna a preocupação com a qualidade ainda mais delicada. 271. Tal assimetria projeta-se tanto na contratação como na execução do contrato de saúde suplementar. Na contratação, ainda que as OPSs possam se encontrar em posição de desvantagem no que diz respeito às informações fáticas indispensáveis para o cálculo de risco, estão em evidente vantagem no que diz respeito às condições de negociação.

Afinal, os contratos apresentados são todos de adesão, elaborados unilateralmente por elas, de forma que cabe ao usuário final tão somente escolher um dentre os modelos e opções disponíveis, sem qualquer possibilidade de negociação das cláusulas. 272. Já no tocante à execução do contrato, a assimetria manifesta-se com maior intensidade: do ponto de vista jurídico, o usuário final dificilmente tem a precisa noção da extensão dos seus direitos quando contrata um plano de saúde - especialmente os relacionados à extensão da cobertura e aos critérios de reajuste dos planos coletivos - , circunstância que o coloca em posição de extrema vulnerabilidade diante de todos os prestadores de serviços envolvidos na cadeia. 273. Isso explica o altíssimo grau de litigiosidade relacionado à execução dos contratos de planos de saúde suplementar, bem como o grande número de planos de saúde que vêm sendo suspensos pela ANS e o elevado número de multas que vêm sendo aplicadas pelos PROCONs às operadoras e administradoras de saúde. 274. Daí por que o exercício do poder de polícia pelos Conselhos Regionais de Medicina, mais do que o de outras profissões, acaba exercendo um papel de inegável utilidade pública. 275.

O referido poder de polícia foi expressamente assegurado pela Lei 3.268/1997, que, dentre outras coisas, estabelece que cabe a essas autarquias "zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente". (grifo nosso). 75 \JoIme de Processo 5 0001396 SEI 08012004020/2004-64! pg. 1266 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 276. A maior dificuldade é saber quais os limites dessa com 277. A discussão tem sido objeto de relevante controvérsia no Judiciário. Com efeito, há diversas decisões que rechaçam, de plano, a possibilidade de edição de tabelas de honorários mínimos pelo Conselho Federal de Medicina, sob os argumentos de que a conduta extrapola a competência prevista na Lei 3.268/1957, viola a livre concorrência, por interferir na livre formação de preços, e a liberdade contratual dos médicos e operadoras de saúde. 278. Outras, ao contrário, reconhecem a assimetria entre médicos e OPSs e destacam que a edição de tabelas sugestivas é uma forma de evitar que esses profissionais liberais, especialmente em razão de sua elevada pulverização, sejam expropriados pelas operadoras na negociação do valor dos honorários médicos. Assim, o problema não estaria propriamente na fixação de valores mínimos, mas na imposição de punições éticas por seu descumprimento. 279.

Recentemente, o STJ manifestou-se sobre o tema. Em acórdão publicado em fevereiro de 201470, o Tribunal decidiu que a Resolução n°. 1673/03 do Conselho Federal de Medicina, que adota a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos "como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para o sistema suplementar de saúde" viola o princípio da reserva legal. Segundo o Tribunal, a competência outorgada pela Lei 3.268/57 ao Conselho Federal de Medicina para regular os Conselhos Regionais não "abrange a organização quanto ao exercício em si da medicina", pois, nos termos do art. 22, XVI da Constituição Federal, apenas a União pode legislar sobre o exercício das profissões. 280. As decisões contrárias à edição das tabelas de honorários, contudo, decorrem de conclusões apressadas. Já se viu, por exemplo, que o poder compensatório, desde que exercido de forma não abusiva, é, na verdade, uma forma de assegurar a livre concorrência. Ademais, o argumento de que a estipulação dos honorários viola a liberdade contratual também não se sustenta. Isso porque, como é fartamente reconhecido no direito privado, a liberdade de contratual depende da existência de uma relação minimamente equilibrada entre os contratantes. 70AgRg no REsp n° 1.153.444, Rei. Benedito Gonçalves, DJe 24.02.2014. 76 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 080,12.004020/2004-64 1 pg.

1267 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 281. No que se refere à competência dos Conselhos de Medicina, a interpretação restritiva sugerida em determinadas decisões judiciais só se justifica quando se está em condições normais de mercado, em que os médicos podem negociar, de fato, a prestação de seus serviços, sem que haja o risco de vilipêndio da profissão. 282. Quando se trata, entretanto, da negociação com as operadoras de saúde, a assimetria de poder coloca os médicos em evidente situação de vulnerabilidade, colocando em risco o "perfeito desempenho técnico e moral da medicina" que a Lei 3.628/1957 visa a proteger. Com efeito, a precarização do serviço médico pode comprometer gravemente o desempenho ético da profissão. 283. Registre-se que o art. 15, alínea "h", da referida Lei autoriza expressamente os Conselho Federal de Medicina e os Conselhos Regionais de Medicina a se valerem de "todos os meios a seu alcance", para evitar que isso aconteça. Daí por que, nesse contexto, evitar a precarização da profissão médica diante das OPSs, ainda que por meio de tabelas de honorários mínimos, é competência que decorre implicitamente da autorização legal. Afinal, em se tratando de profissões liberais, não há como se negar que existe um liame entre auneração adequada e o atendimento dos padrões de ética e qualidade necessários à realização do serviço. 284.

Não se quer com isso afirmar que os conselhos profissionais são livres para estabelecer sanções ético-disciplinares pela não implementação das tabelas de honorários médicos. Como se verá adiante, tal iniciativa extrapola os limites do adequado e proporcional, não sendo possível entender, sob qualquer hipótese, que a Lei 3.278/1957 autorize esse tipo de atuação pelos conselhos profissionais. Mesmo as decisões judiciais que reconhecem a legalidade da CBHPM, ressalvam os casos em que há ameaças e atos de coerção. Basta lembrar que no caso em análise foi proferida sentença, confirmada em sede de apelação pelo TRF ia Região, anulando as Resoluções do CFM e do CREMEB que transformavam o não cumprimento da CBFIPM em infração ética. 285. Ademais, não é meramente o fato de se tratar de uma profissão liberal que justifica a conduta ora analisada, relativa à elaboração de tabela de preços 77 Volume de Processo 5 (000136) : SEI 08012.004020/2004-64 !pq. 1268 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 mínimos de honorários médicos. Na verdade, a incidência da tese do poder compensatório exige, dentre outras coisas, que exista um poder de mercado original a ser contrabalançado, aqui representado pelas OPSs, cuja assimetria em relação aos médicos é incontroversa. 286.

Importante registrar, contudo, que o fato de, em princípio, se admitir que o Conselho Regional de Medicina, diante das distorções no mercado que ameaçam a qualidade do serviço prestado, possa utilizar tabela de preços mínimos, por si só, não afasta a ilicitude da conduta. Para isso é necessário analisar, cuidadosamente, os atos praticados pelas representadas. 287. Com efeito, a previsão da Lei de que o Conselho Federal de Medicina e os Conselhos Regionais "são os órgãos supervisores da classe médica, cabendo-lhe zelar e trabalhar por todos os meios a seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina" não pode servir de guarida para a prática de condutas lesivas à concorrência. 288. A seguir será analisado o conjunto probatório dos autos e se as condutas imputadas às representadas configuram infração à concorrência. VIL5. Do conjunto probatório dos autos 289. As provas colacionadas aos autos demonstram claramente a tentativa das representadas de influenciar a adoção da CBHPM, inclusive por meio da promoção de boicotes coletivos às OPSs. 290.

Oficio encaminhado pela Comissão de Estadual de Honorários Médicos, assinado pelo CREMEB, pela Associação Baiana de Medicina - ABM e pelo Sindicatos dos Médicos da Bahia - SINDIMED, à Saúde Bradesco solicita a implantação da CBHPM até o dia 14.03.2004, ressaltando que a cobrança de valores inferiores àqueles estipulados na tabela constituía infração ético-disciplinar, nos termos da Resolução no 1.673/2004 do UM (fL 15), como se verifica do trecho citado abaixo: "Reiterando correspondência anterior enviada em 09.10.2003, informamos que o Conselho Federal de Medicina editou em 10 de agosto de 2003 a Resolução n° 1.673/03, que entrou em vigor em 26.08.03, data de sua publicação, pela qual a Classificação Brasileira 78 Volume de Processu JU0136) SEI Ob 04020 4-64 1 pg. 1269 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM é adotada como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para o Sistema de Saúde Suplementar. Assim sendo, constituirá infração ético-disciplinar o exercício da medicina mediante remuneração em desacordo com a CBHPM, o que nos motiva, mais urna vez, á solicitar vossa decisão, até 14 de março do ano corrente, quanto à implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos como referencial de honorários médicos.". (fl. 15). 291.

Não tendo sido possível chegar a um acordo com a Saúde Bradesco nem com a Sulamérica quanto à implantação da CBHPM, foram deflagrados movimentos de paralisação no dia 15.03.2004, corno atesta trecho da ata de audiência, acostado à fl. 09, que relata a reunião do dia 23.03.2004 entre o presidente do CREMEB e o Promotor da Promotoria de Justiça do Consumidor: "que, desde o dia 15.03.2004, os médicos não estão atendendo os usuários do Saúde Bradesco e da Sul América Saúde com a apresentação de guia de autorização da operadora para os procedimentos eletivos; que o atendimento a estes usuários para os casos de emergência e urgência cotinua o mesmo de antes; que apenas em relação aos procedimentos eletivos, ou seja, que não envolvem risco de vida ou sofrimento agudo, os médicos estão atendendo os usuários das duas operadoras, solicitando a antecipação do valor do procedimento, em consonância com a CBHPM" (fi. 09).". 292. No mesmo documento (fi. 08), o CREMEB esclarece que o "Movimento pela Valorização do Trabalho Médico" é integrado pela Associação Baiana de Medicina, pelo CREMEB/BA, pelo Sindicato dos Médicos da Bahia - SINDIMED, pela Associação dos Hospitais da Bahia, pela Associação dos Laboratórios da Bahia e pelo Sindicato dos Proprietários de Clínicas e Hospitais da Bahia. Segundo o referido termo, o mínimo que um médico poderia aceitar receber por urna consulta prestada a um usuário das operadoras Bradesco Saúde e Sulamérica Saúde era de R$ 42,00, valor estipulado na CBHPM.

293. No dia 26.03,2003, foi realizada nova reunião na Promotoria de Justiça do Consumidor, conforme a ata de audiência acostada à fi. 12. Na ocasião, o representante do CREMEB informou que a Comissão Estadual de Honorários Médicos havia sido criada após deliberação da assembleia geral de médicos e que seu objetivo era implantar a CBHPM. O próprio CREMEB reconheceu que 79 Volume de Processo 5 (0001396) 0 004020IU04-64 / pg. 1270 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 não havia sido possível retomar os atendimentos ao Bradesco Saúde e à Sulamérica, em razão de não terem chegado a um acordo sobre o valor da consulta. É o que demonstram os seguintes trechos do documento (fl. 12): "que, no dia 22/01/2004, por decisão de uma assembleia geral de médicos da Bahia, foi criada uma comissão estadual para representar a classe médica na negociação com as operadoras; que esta comissão foi denominada Comissão Estadual de Honorários Médicos e representa o Movimento pela Remuneração Justa e Valorização da Saúde, que o objetivo do movimento é a implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos; que, até o dia de hoje, apesar dos contatos mantidos entre a Comissão e os representantes das operadoras de saúde Saúde Bradesco e Sulamérica não foi alcançado um entendimento; que a efetiva implantação da CBHPM atenderia ao pleito dos médicos e poria fim ao movimento em curso;

que a decisão de fixar o valor mínimo para a cobrança da consulta médica em R$42,00 foi tomada pela assembleia geral dos médicos da Bahia, a qual é representada pela Comissão de Honorários Médicos". 294. Constam dos autos outras duas atas de audiência, que relatam as reuniões realizadas nos dias 31.03.2004 e 01.04.2004. Na primeira, o diretor-regional da Sulamérica Seguros informou que, mesmo com o movimento de paralisação, 70% dos prestadores de serviços continuaram atendendo normalmente os usuários da Sulamérica e "têm solicitado à seguradora que mantenham seus nomes em sigilo, para qüe as entidades médicas não promovam qualquer forma de retaliação contra eles" (tl.2 1-22). De forma semelhante, a Bradesco Saúde afirmou que 60% da rede referenciada continuou prestando serviço a seus usuários, mas solicitavam à seguradora que não divulgasse seus nomes para que não sofressem retaliação por parte das entidades de classe envolvidas e "(. ) que hospitais, clínicas e laboratórios também aderiram ao movimento" (fl.24-26). 295. Outra prova da participação do representado na conduta sob exame refere-se ao oficio, acostado à fl. 27, de 05 de abril de 2004, encaminhado à Agência Nacional de Saúde pela Promotoria de Justiça do Consumidor da Bahia, solicitando sua articulação com o Ministério Público para alcançar uma solução para o impasse entre médicos e operadoras de saúde.

Nos termos do documento, desde o dia 15.03.2004, os prestadores dos serviços médicos somente estariam 80 Volume de Processo 5 (0001306) SEI 08012.004020/2004-64 1 pg. 1271 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 atendendo os usuários da Sulamérica e da Bradesco Saúde pelo sistema de reembolso, conforme se depreende do trecho seguinte: "Informo a V.Sa. que, desde 15 de março do ano corrente ano, os prestadores de serviços médicos deste Estado estão recusando o atendimento habitual aos usuários dos seguros-saúde Sulamérica Seguros S/A e Bradesco Saúde S/A. Mesmo os integrantes da rede referenciada daquelas operadoras que passaram a negar o atendimento com a simples apresentação da carteira ou guia expedidas pelas seguradoras, ao mesmo tempo em que admitem a prestação do serviço mediante pagamento antecipado, utilizando-se dos valores estipulados na Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, instituída pelo Conselho Federal de Medicina". 296. É possível citar também o comunicado da Promotoria de Justiça do Consumidor encaminhado à Associação Bahiana de Medicina - ABM, de 10 de maio de 2004, requerendo que os médicos retomassem os atendimentos médicos aos usuários das operadoras de seguro saúde mencionadas acima, que estavam paralisados desde o dia 15.03.2004 (fl. 35). É o que se extrai do trecho abaixo:

"Ratificamos, mais uma vez, que, conquanto justos os pleitos dos médicos por remunerações consideradas dignas, os transtornos aos consumidores já ultrapassaram os limites suportáveis. Portanto, em razão de todos os avanços verificados para a solução do impasse que se instalou na Bahia (. ), a Promotoria de Justiça do Consumidor reitera a sua solicitação para que o Movimento dos Médicos suspenda o boicote dos usuários das operadoras de seguro-saúde iniciado em 15.03.2004". 297. Não bastassem as inúmeras provas mencionadas acima, o representado editou Resolução, que atribui expressamente à Comissão de Honorários a obrigação de negociar a implantação da CBHPM pela Sulamérica, pela Bradesco Saúde e por outras operadoras. O art. 2° da norma referenda a decisão tomada pela assembleia geral relativa à suspensão dos atendimentos às duas OPSs mencionadas acima, cujos usuários passariam a ser atendidos unicamente pelo sistema de reembolso. "(. ) Art. 20 Referendar a decisão tomada pela categoria médica em Assembléia Geral, realizada em 22 de janeiro de 2004, para modificação do sistema de cobrança aos atendimentos eletivos, a partir de 15 de março de 2004, inicialmente para os usuários das empresas Sul América Saúde e Saúde Bradesco. Parágrafo único - Poderá ocorrer a expansão do movimento para modificação do sistema de cobrança aos atendimentos eletivos para os usuários de outras empresas que compõem o sistema de saúde suplementar, após deliberação em Assembléia Geral. (.

) 81 Volume de Processo 5 (0001396) 0c 2.)04020IU04-64 / pg. 1272 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 A Art. 40 - Cabe à Comissão Estadual de Honorários Médicos a atribuição de promover, como representante do movimento da categoria médica deflagrado em 22 de janeiro de 2004, as tratativas para implantação da CBHPM junto à Sul América Saúde e à Saúde Bradesco e demais empresas do sistema de saúde suplementar, ficando também responsável pelo encaminhamento das propostas em Assembléia Geral visando novas deliberações. (. )" 298. Não há dúvidas, portanto, de que representado, de fato, tentou influenciar a adoção da CBHPM e promoveu movimentos de paralisação como forma de pressionar as operadoras a atenderem a suas reivindicações, juntamente com as demais entidades médicas que integravam a Comissão Estadual de Honorários e que, curiosamente, não foram incluídas no poio passivo. 299. Essa constatação, contudo, não significa que a conduta seja ilícita. Isso porque, como ficou amplamente demonstrado no voto, é possível que a imposição das tabelas e mesmo a promoção dos boicotes, desde que tenham sido realizados de forma necessária, adequada e proporcional, estejam amparadas pela excludente de ilicitude identificada com o exercício do poder compensatório. 300.

A seguir, serão analisadas, separadamente, as condutas imputadas às representadas no processo administrativo sob exame imposição da CBHPM como tabela de preços mínimos e promoção de boicotes e paralisações em massa - para verificar se, de fato, ficou configurada a prática de infração à ordem econômica. VL6. Da análise da infração à ordem econômica VL6.1.A CBHPM como tabela de preços mínimos VI.6.1.1. As características gerais da CBHPM 301. Como relatado, trata-se de processo administrativo instaurado para apurar suposta prática de infração econômica em razão da imposição, pelas entidades médicas representadas, da lista de procedimentos médicos, denominada Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), 82 Volume de Processo 5 (000136) SEI 08012.004020/2004-E4 /pg. 1273 ,D E/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE (Fs 117 Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 A por meio da promoção de negociações coletivas e da coordenação de movimentos de paralisação do atendimento a beneficiários de operadoras de saúde na Bahia. 302. A Classificação Brasileira Hierarquizada de Honorários Médicos (CBHPM) foi elaborada pela AMB, pelo CFM e por diversas sociedades de especialidade médica, com a assessoria da Fundação de Pesquisas Econômicas da Universidade de São Paulo (FIPE). Sua elaboração teve início em 2000, tendo sido concluída em 2003, ano em que foi oficialmente lançada. 303.

Trata-se de uma lista que ordena os procedimentos médicos de acordo com o grau de complexidade técnica, o tempo de execução, a atenção requerida e o grau de treinamento necessário para a capacitação dos profissionais aptos a realizá-los. Com base nos critérios mencionados acima, os procedimentos são agrupados em portes (1 a 14) e subportes (A, B, C). Os portes constantes da tabela não expressam valores monetários, mas apenas indicam a posição relativa de cada procedimento em comparação com os demais, conforme a complexidade, a tecnologia e a técnica envolvida em cada ato. Aspectos de mercado, tais como a frequência com que o procedimento é realizado ou a quantidade de profissionais aptos a desempenhá-lo, não são considerados na classificação. 304. Além dos portes, estabeleceu-se uma unidade de custos operacional (UCO), que leva em conta a depreciação dos equipamentos, manutenção, mobiliário, imóvel, aluguéis, folha de pagamento, etc. O custo foi calculado para os Serviços Auxiliares de Diagnóstico e Terapia - SADT - de cada especialidade. Custos relativos a acessórios e descartáveis são ajustados diretamente e de comum acordo entre as partes. 305. Cada edição da tabela é acompanhada de um "Comunicado Oficial", que informa aos profissionais os valores dos portes e das UCO s, definidos pela Comissão Nacional de Honorários Médicos, composta por representantes da Associação Médica Brasileira - AMB, do Conselho Federal de Medicina - CFM e da Federação Nacional dos Médicos - FENAM.

Admite-se uma flexibilização no valor dos portes divulgados pelo comunicado oficial de 20%, para mais ou 83 Volume de Processu JUO136) SEI Ob 04020.2J4-64 / pg. 1274 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (,fj Gabinete da Conselheira Ana Frazão 1 Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 para menos, para fins de regionalização. É em razão desse Comunicado que se tem entendido que a CBHPM constitui, na verdade, uma tabela de preços mínimos. 306. A introdução à CBHPM traz o texto integral da Resolução n° 1.673/2003 do CFM, que torna a lista referencial ético para a remuneração de honorários médicos, nos seguintes termos: "O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições que lhe confere a Lei 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto n°44.045 (. ) resolve: Art. 11 - Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores. Art. 2° - "Os valores relativos aos portes dos procedimentos deverão ser determinados pelas entidades médicas nacionais, por intermédio da Comissão Nacional de Honorários Médicos. Parágrafo único - As variações, dentro das bandas determinadas nacionalmente, serão decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais de Honorários Médicos, levando-se em conta peculiaridades regionais." 307.

De agosto de 2003 a 2014, foram editadas seis versões da CBHPM, a última data de 2012. As revisões na valoração dos portes, assim como a inclusão ou exclusão de procedimentos são discutidas e aprovadas pela Câmara Técnica Permanente da CBHPM, órgão da AMB, de que participam o Conselho Federal de Medicina, a Federação Nacional dos Médicos, a UNIMED, a UNIDAS e Federação Nacional de Saúde Suplementar (FENASAÚDE). 308. Além da revisão técnica da CBHPM, pode haver a atualização dos valores monetários atribuídos a cada porte. Desde que foi editada, em 2003, a CBHPM vem sendo atualizada anualmente pelo valor do INPC/IBGE. O valor da consulta (213), por exemplo, passou de R$ 42,00 reais, em 2003, para R$ 71,68 em 2013. Os referidos ajustes são realizados pela Comissão de Economia Médica, criada no âmbito da Associação Médica Brasileira. 309. O lançamento oficial da CBHPM, como mencionado anteriormente, ocorreu em julho de 2003. No mesmo ano, foi instituída a Comissão Nacional de Implantação da CBHPM, composta por representantes da AMB, do CFM e da FENAM, "cuja finalidade é definir estratégias para nortear ações em nível 84 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 0801: 2.004020/2004-64 1 pg. 1275 Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE Gabinete da Conselheira Ana FrazAo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 nacional, visando difundir e mobilizar a categoria, propiciando meios eficazes para negociação e implantação da CBHPM" (fl.6).

A partir daí, movimentos pela implementação da CBHPM eclodiram em todo o território nacional. 310. Reunida na sede da AMB, em setembro de 2003, a Comissão Nacional de Mobilização decidiu que cada Estado deveria implantar a Comissão Estadual de Honorários Médicos - CEHM para negociar com as operadoras de saúde o processo de adoção da CBHPM. 311. Na Bahia, a CEHM foi instituída em 2004 e é composta por representantes do Sindicato dos Médicos da Bahia, da Associação Baiana de Medicina, do Conselho Regional de Medicina da Bahia, da Associação de Hospitais da Bahia, da Associação dos Laboratórios da Bahia e do Sindicato dos Proprietários de Clínicas e Hospitais da Bahia. Segundo o CREMEB, a referida Comissão foi criada para negociar a implementação da CBHPM com as operadoras de saúde. VL6.1.2. A CBHPM como tabela de preços em relação aos médicos 312. Segundo a SG, como a Comissão Nacional de Honorários Médicos define e informa os valores monetários dos portes e das UCO s, a CBHPM deixa de ser uma lista de hierarquização dos procedimentos, tomando-se uma tabela de preços mínimos, que, dada a representatividade das acusadas, tem como consequência a produção de efeitos deletérios à concorrência. 313. De fato, em regra a edição de tabelas de preços constitui infração antitruste por objeto.

Todavia, mesmo as infrações por objeto precisam ser analisadas diante das circunstâncias do caso concreto de modo a averiguar se "a sugestão de preços foi concretamente auxiliar, acessória e estritamente proporcional a outro objeto lícito e razoável distinto do próprio alinhamento de preços", tal como expresso no voto do Conselheiro Marcos Paulo no PA n° 08012.006923/2002-18. 314. Assim, diante do que já se expôs, há que se questionar se, perante o poder de mercado das OPSs, não há nenhum fator de legitimidade e aceitabilidade da conduta que permitisse se cogitar do exercício regular de um direito, de forma a se afastar sua ilicitude. 85 Volume de Processo 5 (000 1396) SEI 08012.00402312004-64 1 pg. 1276 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo no 080 12.004020/2004-64 315. Um dos argumentos suscitados pelos órgãos de defesa da concorrência para rechaçar a adoção de tabelas médicas é que estas criam uniformização de valores, impedindo diferenciações em razão de atributos técnicos (qualidade, especialização, experiência, reputação, etc) dos prestadores. 316. No estudo realizado pela SDE no Procedimento Administrativo n° 08012.001039/2010-05, entretanto, as respostas apontaram que não é prática recorrente adotar honorários diferenciados, em razão da qualificação, experiência e reputação do profissional.

Basta dizer que 84% das operadoras oficiadas responderam que não adotam diferenciação nos honorários, segundo os referidos critérios. 317. Importante observar também que não consta dos autos nenhuma prova de que os valores da CBHPM eram abusivos. Ao contrário, os documentos juntados ao processo demonstram que os valores pagos pelas operadoras de saúde aos prestadores estavam defasados, fato que não foi contestado durante a instrução. Destaco, neste sentido, trechos da ata de audiência, de 23.03.20004, acostado à fl. 07: (.)Aberta a audiência, pelo Presidente do CREMEB foi dito que: desde o ano de 1994, com a implantação do Plano Real, os valores dos serviços médicos pagos pelas operadoras do sistema de saúde suplementar estão congelados; que, no ano de 2003, após tomarem conhecimento do movimento dos médicos que se iniciava, as operadoras de saúde suplementar concederam um reajuste de 19%, apenas em relação às consultas médicas e, em relação a alguns poucos procedimentos concederam um reajuste de 7%; que, apesar desse longo período de congelamento de preços e do insuficiente reajuste implementado em 2003, as operadoras nos últimos dez anos, majoraram o valor de suas mensalidades, em média em 176%; (. ) que o trabalho desempenhado pela FIPE teve o objetivo de atualizar valores há dez anos congelados e incorporar tecnológicas surgidas nos últimos catorze anos" (fl.07). 318.

Importante notar que o próprio Ministério Público da Bahia, mesmo tendo encaminhado oficio ao MPF para que ajuizasse ação contra o representado e o CFM, reconheceu a razoabilidade das reivindicações da Comissão Estadual de Honorários. De acordo com as informações extraídas do site do MPE-BA, o 86 Volume de Processe J001396) SEI Obu 04020bu4-64 1 pg. 1277 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 abuso do movimento estava na imposição de sanções disciplinares aos médicos e não nos valores pretendidos, como revela o trecho abaixo: "Saliente-se que, não obstante justos os pleitos dos profissionais da saúde por remunerações consideradas dignas e o interesse do Ministério Público para que o rol de procedimentos médicos acatado pelos planos de saúde seja o mais amplo possível, a Promotoria de Justiça do Consumidor vislumbrou a possibilidade da Classificação, nos moldes em que as entidades tentam implantá-la, estar caracterizada pela ilicitude, por infringir normas que garantem o princípio da livre concorrência. Com isso, oficiou o Ministério Publico Federal, órgão com atribuição para interpor ações contra os Conselhos Federal e Regional de Medicina." (fl.32). 319. A Promotoria de Justiça do Consumidor chegou, aliás, a solicitar que a ANS "normatizasse" os valores referenciais previstos na CBHPM, conforme se extrai do oficio encaminhado pelo Ministério Público da Bahia em 29 de abril de 2004:

"Aquiescendo a alguns argumentos invocados pela Promotoria de Justiça do Consumidor para adotar a medida de suspensão do boicote, naquela mesma oportunidade,ao Ministério Público, foi solicitado que interviesse junto à ANS com o fito de obter o compromisso de normatizar o reconhecimento dos valores constantes na CBHPM (sic), apenas a título de referência, para efeito de negociação individual entre médico e seguradora. (. ) Desta forma, submetemos a V.Sa a análise da providência sugerida, a qual pode implicar imediato e efetivo fim de tantos e tamanhos transtornos causados a mais de trezentos mil usuários de seguros-saúde ao longo de quarenta e cinco dias". (ti. 29-30). 320. A constatação ganha reforço quando observamos o valor dos procedimentos médicos descritos na CBHPM. Utilizando os valores divulgados pelo Comunicado Oficial de 2004, foi possível elaborar a tabela abaixo: . Custo de procedimentos Procedimento Preço previsto na CBHPM Valor atüalizado de acordo com o em2004 ICP-Maté2Ol4 Apendicectumia Porte 8A = R$ 294,40 R$ 546.71 Exérese de nódulo Porte 3C = R$ 80.00 R$ 148,56 mamário Mastectomia simples Porte 8A = R$ 294,40 R$ 546,71 Transplante Porte I4C = R$ 1.680,00 R$ 3.119,82 cardiopulmonar (receptor) 87 Volume de Piçjeo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004.64 1 pg. 1278 - - - - .--- - - _____ - - Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Li Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 321.

Como se depreende tabela, os valores eram inequivocamente módicos, não havendo que se falar em abuso na sua exigência, mormente quando se tem em consideração as alegações das representadas de que os valores não eram reajustados há 10 anos, fato que, como apontado, não foi refutado no processo. De fato, ao serem ouvidas pela Promotoria de Justiça do Consumidor, tanto a Sulamérica quanto a Bradesco Saúde limitaram-se a afirmar que eram as operadoras que melhor remuneravam os médicos, mas não informaram qual o preço pago pelas consultas nem mencionaram se teria havido ou não reajuste nos últimos anos. 322. Aliás, a própria SDE ressaltou que "a preocupação com o encarecimento dos honorários a partir da implementação da CBHPM também permeou as atividades de seus idealizadores", destacando trecho do Relatório de Atividades realizadas em setembro de 2001, elaborado pela FIPE: "No mês de setembro, após a utilização da informação sobre as duplicidades dos procedimentos médicos, fornecidas pela AMB, as correções técnicas foram efetuadas, o que permitiu a construção de uma tabela com as valorações de todos os procedimentos existentes no ano de 2001. Posteriormente, com o intuito de comparar a nova tabela com aquela existente em 1992, a mais utilizada pelos médicos atualmente, buscou-se comparar as valorações oriundas da regressão econométrica, para todos os procedimentos existentes em ambas as tabulações. (.

) Como resultado final, somando os valores existentes em 1992 e comparando com os valores recentes, obteve-se o resultado no qual a chamada nova tabela possui um acréscimo de 110% em relação à tabela de 1992, em CHs. Tendo em vista tal encarecimento da nova tabela em CH s, fato este que provavelmente inviabilizará sua futura utilização, optou-se, posteriormente, pela construção de várias tabelas alternativas". 323. Registre-se que a CBHPM foi fruto de um cuidadoso trabalho científico desenvolvido pela FIPE, que buscou classificar mais de 5.000 procedimentos médicos. Basta dizer que, ao ser oficiada para apresentar os estudos que nortearam o referido trabalho, a Fundação apresentou mais de 500 páginas de relatórios, constantes de um CD-ROM acostado aos autos. Não é sem razão que as primeiras reuniões para a elaboração da tabela ocorreram em 2000 e seu lançamento só foi realizado três anos depois, em 2003. 88 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE t_r - f Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 324. Ademais, as revisões nos portes também não são feitas de forma aleatória. Na verdade, a alteração na valoração dos portes, assim como a inclusão ou exclusão de procedimentos previstos na lista devem ser discutidas e deliberadas na Câmara Técnica da CBHPM, de que participam não apenas as entidades representativas dos médicos, mas também a Federação Nacional de Saúde Suplementar (FENASAÚDE) e a UNIMED. 325.

No que se refere às consultas, é importante destacar que, de 2003 a 2014, o porte atribuído a elas sequer foi alterado, mesmo com as sucessivas edições da CBHPM. Assim, o valor das consultas foi reajustado tão somente para acompanhar o índice inflacionário do período. Como mencionado anteriormente, o valor da consulta passou de R$ 42,00 (213) em 2003, para R$ 71,68 (213) em 2013, atualização que realizada, anualmente, de acordo o JNPC, até se chegar ao valor cobrado hoje. 326. Ademais, a tabela também considera as peculiaridades regionais, ao admitir que os estados apliquem uma "banda" de 20% para mais ou menos sobre os valores divulgados no Comunicado Oficial. Embora possa ser considerada insuficiente para os procedimentos que exigem uma infraestrutura submetida a uma lógica empresarial, como exames, a variação pode ser considerada satisfatória em se tratando de honorários médicos, que, como já se viu anteriormente, em razão de suas inúmeras peculiaridades, podem não se subsumir perfeitamente a uma lógica de livre formação de preço, baseada unicamente na demanda e na oferta. Aliás, diante da patente assimetria entre médicos e OPSs, é até razoável imaginar que a variação da remuneração entre as localidades esteja atrelada não apenas à competitividade entre os médicos, mas à própria disparidade no poder de barganha entre as OPSs, que pode ser maior em determinados locais do que em outros. 327.

Registre-se, ainda, que, no contexto sob análise, a suficiência ou não de bandas é de menor importância, uma vez que já se admitiu que o exercício do poder compensatório, desde que exercido com razoabilidade, afasta a ilicitude da adoção de conduta comercial uniforme no que se refere exclusivamente aos honorários médicos, quando há uma evidente assimetria entre os contratantes. Assim, o que se pretende é justamente impedir que, independentemente da 89 Volume de Processu JUU1396) SEI 0801 2.O J1u4-64Ipq. 1280 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 localidade, o patamar da remuneração fique aquém do que seria minimamente razoável e, naturalmente adotado, em um contexto em que a disparidade entre o poder de barganha entre médico e OPSs não existisse ou fosse reduzido. 328. É comum afirmar-se, porém, que a análise da razoabilidade do preço extrapola os limites do direito antitruste, pois, em atenção à livre concorrência, o preço deve resultar da interação normal das forças de mercado. Neste sentido, o Conselheiro Carlos Eduardo Vieira de Carvalho, no PA 62/92, salientou que "o preço justo é, por definição, aquele que surge como resultante (.) das condições de oferta e demanda.". (PA 62/92). 329. Ocorre que, no caso ora analisado, a advertência não se aplica.

Isso porque há evidências de que, diante da assimetria de poder econômico entre prestadores e operadoras de saúde, não havia propriamente negociação, sendo os honorários impostos pelas OPSs. 330. Tanto é assim que no estudo relativo às negociações no mercado de Saúde Suplementar, a SDE destacou que os contratos firmados, na maioria das vezes, são contratos de adesão, cujos valores e termos são definidos unilateralmente pela operadora, sem a participação do prestador, cabendo a ele aceitar, em bloco, as condições estipuladas ou recusá-las. 331. Deste modo, entender que a formulação de tabelas para honorários médicos é ilícita poderia acentuar as assimetrias nesse mercado, reforçando as preocupações concorrenciais. Ademais, já se viu que a aplicação de sanções pela autoridade antitruste pressupõe a existência de reprovabilidade da conduta. Trata-se de uma garantia constitucional inafastável, que não pode ceder espaço nem mesmo em razão do bem estar do consumidor. 332. Ora, contrapor-se a uma posição dominante previamente existente, nos exatos limites para evitar a indevida e abusiva expropriação da parte mais fraca, não pode ser considerado um ilícito, ainda mais quando já se viu que o exercício de tal poder compensatório pode levar inclusive a eficiências e à redução de preços para o consumidor. Todavia, ainda que assim não fosse, isso não afasta a existência de justificativa juridicamente válida para a conduta. Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.00402012004-64 !pg.

1281 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE t1S Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 333. Mesmo que a negociação coletiva por parte dos médicos e a imposição de reajustes uniformes pudessem trazer prejuízos ao bem estar do consumidor - o que se admite unicamente em favor do debate - essa constatação, por si só, não poderia justificar a punição dos médicos. O bem estar do consumidor não pode ser obtido unicamente às custas do sacrificio da remuneração dos médicos, enquanto se protege o exercício do poder de mercado das operadoras de saúde, até porque estas últimas constituem o elo mais forte da cadeia produtiva. 334. O reconhecimento da função social dos contratos não infirma a conclusão. Embora os contratos tenham função social, não se resumem à ela, pois são igualmente legítimos instrumentos para a realização dos interesses pessoais dos contratantes. Assim, entender que os médicos teriam de renunciar, por completo, à busca dos seus interesses pessoais para perseguir exclusivamente os interesses dos consumidores levaria a uma indevida e total funcionalização do contrato, equiparando equivocadamente particulares a funcionários públicos, já que somente destes últimos se pode exigir ação direcionada exclusivamente ao atendimento do interesse público. 335. É pacífico que o desafio imposto pela função social dos direitos e liberdades não envolve o aniquilamento da autonomia privada.

Pelo contrário, o desafio diz respeito a encontrar um equilíbrio entre a dimensão funcional e a dimensão individual das situações jurídicas colocadas em análise. O entendimento de que os médicos não poderiam exercer o poder compensatório pela simples razão de que isso poderia trazer maiores ônus aos consumidores ignora por completo a legítima dimensão individual do contrato, bem como a autonomia e a dignidade dos médicos, que deixam de ser fins em si mesmos - o que é o núcleo da dignidade da pessoa humana - e passam a ser meros meios para o atendimento do interesse público. Há, consequentemente, uma verdadeira instrumentalização dos médicos e a transferência indevida para eles de compromissos que apenas poderiam ser exigidos do Estado. 336. Acresce, por fim, que esse tipo de argumento também ignora que a função social do contrato projeta-se igualmente sobre o consumidor, de forma que é razoável que ele suporte os ônus da remuneração adequada dos médicos, desde que se mostrem pertinentes e proporcionais. Volume de Processo 5 (0001396) 0 0402012004-64 / pg. 1282 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 337. A função social em contratos com esse grau de complexidade envolve, antes de tudo, um exame atento de todos os interesses envolvidos, numa perspectiva de conciliação e justiça, e não por um viés de exclusão de alguns interesses legítimos em detrimento de outros. 338.

Não se discute aqui, portanto, a importância da proteção ao consumidor, mas sim as formas de se chegar a tal tutela e como compartilhar essa responsabilidade com todos os elos da cadeia de serviços. 339. Assim, o que se há que buscar é uma alternativa capaz de compor o conflito triangular - consumidores, médicos e OPSs - de forma mais equilibrada, sem que seja necessário comprometer as garantias constitucionais do processo administrativo sancionador para chegar a esse resultado nem os interesses individuais legítimos dos médicos. 340. Ocorre que, como mencionado anteriormente, a ANS tem sido omissa no que se refere às discussões sobre a remuneração dos honorários médicos. Nesse contexto, o poder compensatório aparece como a única alternativa viável capaz de reduzir as assimetrias entre médicos e OPSs, criando um contrapeso ao poder de mercado exercício por elas, evitando a expropriação dos primeiros e, em última análise, resguardando a própria concorrência. 341. Sendo assim, entendo que, na presença de um conjunto de elementos, descritos abaixo, é possível concluir pelo exercício lícito do poder compensatório: (i) profissão liberal regulamentada, com padrões técnicos e éticos acima do mercado; (ii) setor em que a qualidade dos serviços assume um papel preponderante, de forma que a própria proteção da saúde como direito fundamental não pode estar dissociada das condições em que os médicos exercem os seus serviços;

(iii) manifesta assimetria entre as partes, reconhecida amplamente pelo SBDC, mesmo nos pronunciamentos nos quais se entendeu que tal circunstância não seria suficiente para justificar o exercício do poder compensatório; (iv) inexistência de indícios de que o exercício do poder compensatório levaria a resultados ineficientes do ponto de vista econômico; 92 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 / pq, 1283 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012,004020/2004-64 (v) existência de estudos que apontam a possibilidade de que o exercício do poder compensatório no setor de saúde suplementar possa levar a aumentos de bem-estar; (vi) iniciativa de negociação coletiva e de mobilização a cargo de conselho profissional, que tem por competência legal zelar pelo exercício adequado da profissão; (vii) exercício de poder compensatório a partir de proposta de reajuste razoável, seja por pretender recompor unicamente as perdas inflacionárias, seja por jamais ter os seus critérios sido adequadamente impugnados, em seu mérito, pelas OPSs; (viii) exercício de poder compensatório tendo como objeto tão somente o valor dos honorários médicos - e não outras verbas remuneratórias dos serviços de saúde cuja precificação depende inclusive de fatores empresariais;

(ix) exercício de poder compensatório em prol daqueles que, como os médicos pessoas naturais, não possuem nenhum poder de barganha diante das OPSs, independentemente do tamanho destas; 342. No caso em análise, contudo, observa-se que não estão presentes os requisitos (viii) e (ix), de forma que não seria possível cogitar da aplicação do poder compensatório como excludente de ilicitude em toda a sua extensão. 343. Isso porque, embora tenha ficada demonstrada a razoabilidade dos valores exigidos pela CBI-IPM, o que, em princípio, tomaria a conduta lícita, ao se analisar com atenção a referida lista, observa-se que o conteúdo da tabela extrapola a reivindicação por honorários médicos não aviltantes, alcançando procedimentos médicos inseridos no mercado de SADT - Serviço de Apoio, Diagnóstico e Terapia, conduta, que, como se verá adiante, desborda dos limites do adequado, necessário e proporcional no exercício do poder compensatório. 93 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64/ Pg. 1284 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 VI.6.1.3. A CBHPM como tabela de preços em relação a hospitais, clínicas laboratórios 344.

Toda a argumentação relativa ao poder compensatório exaustivamente explorada no voto, como já adiantado, não alcança os hospitais, clínicas e laboratórios, entes empresariais que, exatamente por isso, não se encontram na mesma posição de inferioridade e assimetria do médico individual e/ou, excepcionalmente, de pequenas sociedades de médicos, podendo até, conforme o caso, deter mais poder de mercado do que as próprias OPSs. 345. Já se viu anteriormente que, muitas vezes, hospitais, clínicas e laboratórios atuam em estruturas de mercado oligopolizadas, de forma que a autorização para a utilização de tabelas e/ou negociações coletivas poderia inverter a assimetria, levando ao desequilíbrio em desfavor das OPSs. 346. Aliás, a própria organização desses agentes econômicos, com a conjugação de esforços e capital, pode ser considerada uma forma de exercício do poder compensatório. Com efeito, a utilização de tabelas de preços mínimos só justifica em hipóteses excepcionais, quando não houver uma estrutura que assegure um poder de barganha minimamente razoável para fazer frente às OPSs. 347. É justamente por isso que as entidades representativas de médicos não poderão elaborar tabelas de preços que extrapolem os honorários médicos e possam ser utilizadas por outros agentes econômicos. Em última análise, haveria o estímulo à formação de um cartel.

Com efeito, clínicas, hospitais e laboratórios sequer teriam de combinar preços, pois a tabela desempenharia essa função, abrindo margem para sérios efeitos anticoncorrenciais. 348. Com isso, obviamente, não se pretende dizer que as tabelas deverão ficar restritas ao valor das consultas. Há diversos procedimentos, notadamente exames, cirurgias e tratamentos, em que a participação do médico é indispensável. Ocorre que, em regra, o custo dos referidos procedimentos está associado não apenas ao trabalho desempenhado pelo médico, mas também à infraestrutura necessária para sua realização. Assim, eventual fixação de valores, 94 Voume de Processo 5 (0001396) SE 08012.004020/2004-64 !pg. 1285 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 para que não seja considerada abusiva, deve ficar restrita à parcela correspondente à remuneração dos médicos. 349. Ao analisar a CBHPM, contudo, observa-se que essas premissas não estão presentes. 350. Com efeito, a CBHPM, além dos portes, também estipula uma unidade de custo operacional (EJCO) para os serviços de terapia e diagnóstico - SDAT, cujo valor é definido nos comunicados oficiais. A UCO, conforme comunicados da Comissão Nacional de Honorários Médicos, considera a "depreciação de equipamentos, a manutenção, mobiliário, aluguéis, folha pagamento, etc". A referida unidade deixa claro que a tabela não se aplica unicamente aos honorários dos médicos.

Ao contrário, a análise da lista demonstra que há diversos procedimentos afeitos a hospitais, clínicas e laboratórios. 351. Na seção "Terapia e Serviços de Diagnóstico", da CBHPM, por exemplo, há um capítulo dedicado unicamente à medicina laboratorial e transfusional. Na primeira, estão incluídos todos os exames que, tradicionalmente, são realizados em laboratórios. A cada um deles é atribuído um porte e uma UCO. No que se refere à transfusão, a lista chega a valorar "o material descartável (kit) e soluções para utilização em processos de transfusão automática de sangue", "unidade de concentrado de hemácias", "unidade de concentrado de plaquetas", que nada têm a ver com os honorários médicos. 352. A tabela abaixo exemplifica diversos procedimentos previstos na CBHPM, que não têm relação com a remuneração dos honorários médicos: : t 11os!Iares. : - Cód igo.0 Procedimento Porte. Custo Operacional 2.01.02.01-1 Holterde 24 horas - 2 2A 8,100 ou mais canais - analógico 2.01.02.02-0 Holter de 24 horas - 3 2A 12,000 canais - digital 2.01.02.06-2 Monitor de eventos 2A 30,000 sintomáticos por 15 a okime de Processu JUU136) SEI 0801 2.0-.; JJ4-64 / pg.

1286 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 30 dias (LOOPER) 2.01.02.03-8 Monitorização 2A 12,000 ambulatorial da pressão arterial - MAPA (24 horas) 2.01.02.07-0 Tilt teste 2A 12,000 2.01.03.15-8 Confecção de órteses 1B 0,420 em material termo- sensível (por unidade) 2.01.03.16-6 Confecção de prótese 1 6,300 imediata 2.01.03.17-4 Confecção de prótese 1 5,500 provisória 353. Evidência de que a CBHPM ultrapassa a remuneração pelos serviços prestados pelos médicos é a participação da Associação dos Hospitais e Clínicas do Estado da Bahia - AHSEB na Comissão de Estadual de Honorários Médicos, conforme afirmou o próprio representado na ata da audiência realizada no dia 26.03.2004 no Ministério Público. Ademais, como se verá adiante, também foram paralisados os atendimentos prestados por clínicas, hospitais e laboratórios à Sulamérica e à Bradesco Saúde, em razão da recusa de implementar a CBHPM 354. Além disso, é importante destacar que alguns procedimentos mencionados na CBHPM não se destinam à negociação com planos de saúde, como o exame de aptidão fisica e mental para a renovação da CNH, assim como a possibilidade de controle antidoping dentro e fora de competições esportivas. 355. Ora, tratando-se de negociações realizadas sem a presença das OPSs no polo oposto, não há que se falar em poder compensatório, por não haver disparidade no poder de barganha dos contratantes. 356.

Assim, não há como afastar a infração à ordem econômica em razão da tentativa de implantação da CBHPM, no que se refere aos procedimentos desempenhados no mercado de SADT e àqueles não cobertos por operadoras de planos de saúde, pois, nestas hipóteses, estão ausentes os pressupostos excepcionais que justificam a aplicação do poder compensatório. 96 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 /pg. 1287 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 VL6.2. Dos movimentos de paralisação em massa 357. Para a SO, os chamados "boicotes" não podem ser admitidos, pois são altamente condenados na esfera do direito da concorrência, quer pelo prejuízo incontornável causado aos consumidores, quer porque não deixam qualquer alternativa aos tomadores de serviços, forçando-lhe a acatar preços e determinações até mesmo abusivas. 358. Todavia, ao contrário do que defende a SG, entendo que os descredenciamentos em massa não são, em princípio, abusivos. A possibilidade de atuação coletiva e concertada dos médicos para pressionar as operadoras de planos de saúde a reajustar os valores pagos constitui o núcleo do poder compensatório. 359. Com efeito, não faria sentido admitir a referida excludente de ilicitude, e, ao mesmo tempo, destituí-Ia de qualquer eficácia.

A se entender, de plano, que os movimentos coletivos e as ameaças de descredenciamento em massa configuram infrações à ordem econômica, em última análise, se estaria negando a própria tese do poder compensatório. 360. Nos processos administrativos relativos à matéria julgados pelo CADE, é comum argumentar que o rompimento de contratos e a cessação da prestação de serviços apenas podem ser considerados lícitos quando expressem a vontade individual do profissional, de forma que quando a decisão parte de uma atitude concertada pelas entidades representativas dos médicos, a violação à ordem econômica é inafastável. 361. A conclusão, contudo, não se coaduna com a assimetria de poder amplamente demonstrada no voto. A cessação da prestação de serviços pelos médicos individualmente imputaria todo o ônus ao médico, acentuando o desequilíbrio nesse mercado. A própria SG, aliás, reconhece que o "descontentamento do profissional quanto ao conteúdo de quaisquer das cláusulas determinadas pelas operadoras acarreta, assim, a substituição do médico por qualquer especialista, salvo os casos excepcionais dos profissionais com grande reconhecimento técnico". 362. A advertência ganha reforço quando se observam as operadoras que foram atingidas pelos movimentos de boicote promovidos na Bahia. Na ata da 97 Volume de Processo 5 (0001396) SE1 08012.00402012004-64 / pg.

1288 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 audiência realizada no dia 31 de março de 2004, a Sulamérica Saúde afirmou que possuía 150 mil segurados apenas na Bahia e que, deste total, 70% estavam vinculados a seguro saúde na modalidade de contrato coletivo e apenas 30% em contratos individuais. Já a Bradesco Saúde informou que detinha 151 mil usuários, dos quais 77% eram titulares de planos coletivos e 23% de planos individuais. O elevado poder de barganha das referidas OPSs é corroborado também pelos dados publicados pela Gazeta Mercantil em 11 de março de 2004. De acordo com a reportagem, o seguro-saúde teria acumulado prêmios de R$ 602 milhões em janeiro de 2004, sendo a Sulamérica a líder do segmento, com prêmios de R$ 260 milhões, seguida da Bradesco Saúde com R$ 243 milhões. 363. Não se quer, com isso, afirmar que boicotes e paralisações sejam sempre uma alternativa legítima no âmbito do exercício do poder compensatório. Até por envolver terceiros, não podem os contratantes se utilizar de prerrogativas que não sejam necessárias, adequadas e proporcionais, sob pena de causarem danos injustificados aos usuários. A moderna principiologia contratual, lastreada na boa-fé objetiva e na função social dos contratos, igualmente impõe coerência e moderação aos contratantes em todos os âmbitos de ação. 364.

O reconhecimento dessas cláusulas gerais, contudo, não significa que a alternativa extrema do boicote ou da paralisação não seja legítima, sobretudo diante de fatos que demonstrem a intransigência das OPSs. Já se viu, aliás, que o fato de os contratos terem função social não significa que se resumam a ela. Diante da autonomia privada, é necessário conciliar as dimensões individual e funcional, de forma que, eventuais boicotes, mesmo trazendo prejuízos ao consumidor, poderão ser considerados lícitos, desde que respeitados determinados limites. 365. Assim, a meu ver, o grande problema dos chamados "boicotes" não está propriamente na recusa, em massa, de negociar, mas sim (i) na razoabilidade da adoção dessa alternativa - o que apenas poderá ser observado no contexto da negociação analisada, bem como (ii) na razoabilidade das medidas para assegurar a sua eficácia. No que diz respeito ao segundo aspecto, é fato notório e já discutido em inúmeros processos que hoje tramitam no CADE que, muitas vezes, os conselhos profissionais e entidades de classe coagem os médicos a 98 Volume de Processa 5 (0001396) 4020!20034 1 pg. 1289 ; b __II2LI t) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 suspenderem os atendimentos, o que certamente toma as paralisações coletivas ilícitas. 366.

Se a paralisação, todavia, é proporcional diante da manifesta recusa à justa negociação por parte das OPSs e se ausente o instrumento coercitivo já descrito, está-se diante de hipótese em que mesmo a paralisação pode ser vista como razoável, sendo a única medida possível diante da intransigência das OPSs 367. Dessa maneira, é imprescindível investigar a forma como os referidos descredenciamentos vêm sendo realizados, para determinar se a conduta das representadas foi ou não ilícita. 368. No que diz respeito ao primeiro aspecto, as informações constantes dos autos não permitem aferir, com segurança, se teria havido razoabilidade no processo negocial. Com efeito, constam dos autos apenas as atas das audiências realizadas na Procuradoria de Justiça do Ministério Público, que limitam-se a relatar que, diante da resistência da Sulmérica e da Bradesco Saúde de implementar a CBHPM, foram deflagrados movimentos de paralisação, coordenados pelo representados e pelas demais entidades que compõem a Comissão Estadual de Honorários Médicos. Não são apresentadas as contrapropostas das OPSs nem o desfecho da negociação. 369. A falta de informações sobre o processo negocial, na verdade, é fruto do entendimento, a meu ver equivocado, da Superintendência Geral. A instrução, na verdade, reflete as conclusões apressadas que a jurisprudência do CADE vem adotando sobre o tema. Isso porque sequer se cogita da legitimidade da promoção das paralisações, sob condições excepcionais.

Em regra, não se analisa se houve ou não abuso na forma como foram implementados os boicotes, assumindo, de plano, que a paralisação é ilícita. 370. Entretanto, mesmos os escassos elementos probatórios nos autos, são, no mínimo, sugestivos. Em primeiro lugar, é possível inferir que, entre o início da paralisação, que ocorreu no dia 15.03.2004, como visto anteriormente, e as primeiras tratativas para a implementação da CBHPM teriam transcorrido, no mínimo, cinco meses. É o que demonstra o teor do oficio colacionado abaixo: Volume- de Processo 5 0O01 396) SE 0-8012.00402012004-64 /pg, 1290 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo no 08012.004020/2004-64 "Reiterando correspondência anterior enviada em 09.10.2003, informamos que o Conselho Federal de Medicina editou em 10 de agosto de 2003 a Resolução n° 1.673/03, que entrou em vigor em 26.08.03, data de sua publicação, pela qual a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM é adotada como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para o Sistema de Saúde Suplementar. Assim sendo, constituirá infração ético-disciplinar o exercício da medicina mediante remuneração em desacordo com a CBHPM, o que nos motiva, mais uma vez, a solicitar vossa decisão, até 14 de março do ano corrente, quanto à implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos como referencial de honorários médicos.". (fl.

15). 371. O lapso temporal, senão permite concluir, pelo menos sugere a abertura das entidades médicas para negociar, antes de deflagrarem os boicotes. 372. Importante notar também que os atendimentos de urgência e de emergência foram mantidos, de forma que o sistema de reembolso só se aplicava para os chamados procedimentos eletivos, como comprova trecho da ata de audiência acostado à fl. 09, que relata a reunião do dia 23.03.2004 entre o presidente do CREMEB e o Promotor da Promotoria de Justiça do Consumidor: "que, desde o dia 15.03.2004, os médicos não estão atendendo os usuários do Saúde Bradesco e da Sul América Saúde com a apresentação de guia de autorização da operadora para os procedimentos eletivos; que o atendimento a estes usuários para os casos de emergência e urgência cotinua o mesmo de antes; que apenas em relação aos procedimentos eletivos, ou seja, que não envolvem risco de vida ou sofrimento agudo, os médicos estão atendendo os usuários das duas operadoras, solicitando a antecipação do valor do procedimento, em consonância com a CBHPM" (fl. 09)." 373. Aliás, a Resolução n° 264/2004 do CREMEB, publicada no dia 24 de março de 2014, que será analisada mais adiante, estabelecia que os médicos que deixassem de atender os usuários em casos de urgência ou emergência estariam cometendo infração ética, conforme determinação expressa do art. 30, V: "Art. 30: Constitui violação a postulados éticos:

V- Deixarem os médicos e os serviços conveniados de atender nos casos de urgência e emergência aos pacientes do sistema de saúde suplementar, incluindo os usuários da Sul América Saúde e Saúde Bradeseo, sob qualquer hipótese." 100 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 !pg. 1291 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.00402012004-64 374. No caso em análise, contudo, mesmo considerando os elementos apontados acima, não seria possível concluir pela ausência de abusividade nos boicotes. Isso porque o segundo requisito, relativo à razoabilidade na utilização de medidas para assegurar a eficácia dos movimentos de paralisação, não está presente na hipótese. 375. De fato, há diversas provas nos autos de que os médicos estavam sendo ameaçados com a instauração de processos ético-disciplinares, caso descumprissem as deliberações e/ou cobrassem valores inferiores à CBHPM. Com efeito, em mais de uma oportunidade, o Presidente do CREMEB, ao falar do movimento de implantação da CBHPM na Promotoria de Justiça do Consumidor, enfatizou que poderia instaurar sindicância e processo ético-profissional contra os médicos que descumprissem a Resolução n° 1.673/2003 do CFM, que erige a CBHPM como referencial mínimo e ético da remuneração dos médicos. Neste sentido, destaco os seguintes trechos das atas das audiências realizadas nos dias 23.03.2004 e 26.03.2004:

"que o Código de Ética Médica prevê o dever do médico de cumprir as determinações do Conselho Federal de Medicina; que esta previsão está no artigo 142 do referido Código, Resolução CFM n° 1.246/88; que o Conselho Regional de Medicina da Bahia, portanto, pode instaurar sindicância e processo ético profissional contra o médico que descumprir a Resolução do CFM; que a Lei 3.268/57 e o Decreto n° 44.045/58 fixa (sic)penalidades para os médicos, que vão desde a advertência confidencial até a cassação da licença médica; que estas seriam as consequencias aplicáveis aos médicos que descumprissem a Resolução n° 1.673/2003; que não pode informar se algum médico responderia a sindicância ou processo ético por praticar valor da consulta abaixo dos R$42,00 definidos pelo Movimento de Paralisação do Trabalho Médico; que, além do dever do médico de atender as resoluções do CFM, também existe a proibição, no Código de Ética Médica, do médico não apoiar os movimentos legítimos da classe, que está previsão está no art. 15 do Código de Ética Médica". (Ata de audiência do dia 23.03 .2004, fl.08). "que o médico que não cumprir a determinação do CFM e do CREMEB pode responder à sindicância e processo ético-profissional até a cassação cio exercício profissional; que a Resoluçao n° 1.673/2003 do CFM, deve ser, portanto, interpretada, conjuntamente com a Resolução n° 264/2004 do CREMEB-Ba sic/ (Ata de audiência do dia 26.03.204, fl.85). 101 Volume de Processo 5 (000139 SEI 08012004020/2004-64! pg.

1292 Conselho Administrativo de Defesa EconômicaCADE Gabinete da Conselheira Ana Frazao Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 376. A prova irrefutável de que o CRM exercia poder coercitivo sobre os médicos que é a Resolução no 264/2004, mencionada acima. Em síntese, a referida resolução previa que os médicos que desrespeitassem os movimentos legítimos da categoria que visavam à implantação da CBHPM e/ou cobrassem valores em desconformidade com a referida tabela estariam violando postulados éticos. A Resolução exigia, ainda, que os contratos celebrados com profissionais autônomos, Diretores Técnicos e Clínicos e sócios de empresas de assistência à saúde deveriam passar pelo crivo do CREMEB para a "devida apreciação ética". Abaixo, transcreve-se a Resolução, editada em 24.03.2004, ou seja, 9 dias após a deliberação de suspender os atendimentos à Sulamérica e à Bradesco Saúde. "RESOLUÇÃO N° 264/04 O CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DA BAHIA, no uso das atribuições conferidas pela Lei n° 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto no 44.045, de 19 de julho de 1958. RESOLVE: Art. l - Determinar aos médicos jurisdicionados ao CREMEB que adotem a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBIIPM) como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para o sistema de saúde suplementar. Art.

2° - Referendar a decisão tomada pela categoria médica em Assembléia Geral, realizada em 22 de janeiro de 2004, para modificação do sistema de cobrança aos atendimentos eletivos, a partir de 15 de março de 2004, inicialmente para os usuários das empresas Sul América Saúde e Saúde Bradesco. Parágrafo único - Poderá ocorrer a expansão do movimento para modificação do sistema de cobrança aos atendimentos eletivos para os usuários de outras empresas que compõem o sistema de saúde suplementar, após deliberação em Assembléia Geral. Art. 3° - Constitui violação a postulados éticos: 1 - A cobrança pelos médicos e/ou instituições médicas de procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, em desconformidade com a CBHPM adotada pela Resolução CFM n° 1.673/03. II - A prática de qualquer ato que implique violação às deliberações do movimento legitimo da categoria médica que visa a implantação da CBHPM. III - Qualquer medida coercitiva tomada por Diretores Técnicos, Médicos ou Clínicos e sócios de instituições médicas em represália a médicos por tomarem atitudes em defesa do movimento legítimo da categoria médica. IV - Obter qualquer tipo de vantagem em decorrência de conduta que infrinja as decisões tomadas pela categoria médica em movimento legítimo. V - Deixarem os médicos e os serviços conveniados de atender nos casos de urgência e emergência aos pacientes do sistema de saúde suplementar, incluindo 102 Volume de Processe, C; J01396) 4O2O!2OO64 1 pg.

1293 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 os usuários da Sul América Saúde e Saúde Bradesco, sob qualquer hipótese. VI - Modificar, individual ou coletivamente, as decisões tomadas pela categoria médica sem prévia aprovação em nova Assembléia Geral. Art. 41 - Cabe à Comissão Estadual de Honorários Médicos a atribuição de promover, como representante do movimento da categoria médica deflagrado em 22 de janeiro de 2004, as tratativas para implantação da CBHPM junto à Sul América Saúde e à Saúde Bradesco e demais empresas do sistema de saúde suplementar, ficando também responsável pelo encaminhamento das propostas em Assembléia Geral visando novas deliberações. Art. 5° - Enquanto durar o movimento os médicos, sejam profissionais autônomos, Diretores Técnicos ou Diretores Médicos, Diretores Clínicos e sócios de empresas de assistência à saúde, convidados a celebrar contratos que envolvam honorários médicos com a Sul América Saúde, Saúde Bradesco e demais empresas do sistema de saúde suplementar, deverão apresentar a minuta do contrato ao CREMEB para a devida apreciação ética. Art.

61 - Responderão por infração aos dispositivos estabelecidos no Código de Ética Médica, em especial os artigos 15, 45, 77, 78, e 142, à Resolução CFM n.° 1.673/03, e à presente Resolução, os médicos, diretores e sócios de instituições médicas jurisdicionadas deste Conselho que praticarem ato contrário ao movimento legítimo da categoria médica." (grifos nossos). 377. A Resolução n° 264/2004 do CREMEB e a Resolução n° 1.673 do CFM chegaram a ser suspensas por decisão liminar proferida nos autos da Ação Civil Pública n° 2004.33.00.01382-9. Acolhendo os argumentos do Ministério Público Federal, o magistrado entendeu que as normas infringiam a Lei 8.884/94 e determinou sua suspensão até que fosse julgado o mérito da ação. 378. Aliás, a constatação de que a cobrança de valores inferiores à CBHPM vinha justificando a instauração de sindicâncias e processos ético-disciplinares toma-se incontestável quando se observa o teor do Oficio no 124/2004 do Conselho Federal de Medicina. No referido documento, o CFM, temeroso do resultado das ações judiciais propostas contra o movimento de implantação da CBPHM, solicita que os presidentes dos Conselhos Regionais de Medicina "sobrestem todos os feitos (sindicâncias e processos ético-profissionais que tenham como objeto a apuração de ilícitos éticos ligados à não observância da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - Resolução n° 1.673/003.". 103 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012,00402012004-64 1 pg.

1294 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 379. Ademais, há pelo menos três dispositivos no Código de Ética Médica - arts. 15, 77 e 142 - que fundamentavam a instauração de procedimentos administrativos contra médicos que aceitassem remuneração inferior à estipulada na CBHPM ou descumprissem as decisões das entidades médicas representativas da categoria. Vale reproduzir os artigos: "Artigo 15 - Deve o médico ser solidário com os movimentos de defesa da dignidade.profissional, seja por remuneração condignar, seja por condições de trabalho compatíveis com o exercício ético profissional e seu aprimoramento técnico." "Artigo 77 - É vedado ao médico: (. ) Assumir emprego, cargo ou função sucedendo a médico demitido ou afastado em represália a atitude de defesa de movimentos legítimos da categoria." "Artigo 142 - O médico está obrigado a acatar a respeitados os Acórdãos e Resoluções dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina". 380. Cumpre ressaltar também que os movimentos de boicote vinham sendo implementados por hospitais, clínicas e laboratórios. Informativo colacionado às fls. 16-17 dos autos, afirma que, na Bahia, o movimento era fruto de "uma inédita coesão entre os diferentes segmentos de serviços, aí incluídos médicos, hospitais, clínicas e laboratórios" e, por isso, "encontra-se em um momento mais avançado de mobilização". 381.

O relato da Sulamérica na audiência realizada no dia 31 de março de 2014 corrobora a afirmação. Segundo a operadora, sua rede referenciada na Bahia incluía cerca de 2200 prestadores de serviços, dos quais, 1700, "entre médicos, laboratórios e clínicas de imagem" continuaram atendendo normalmente os seus segurados, mesmo com o movimento deflagrado pelas entidades médicas. Afirmou ainda que a "maioria dos laboratórios continua[va] atendendo normalmente". Mesmo tendo as afirmações ressaltado a baixa adesão aos boicotes, elas permitem inferir que o boicote não se restringia unicamente aos médicos. 104 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004.64 / pg. 1295 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 382. Mais claro ainda é o depoimento da Bradesco Saúde, transcrito na ata de audiência do dia 01.04.2004. Segundo a seguradora, "hospitais, clínicas e laboratórios também aderiram ao movimento, contudo, a seguradora tem conseguido que os seus segurados sejam atendidos, utilizando o mesmo procedimento adotado para os médicos [contato com o prestador de serviço]" (fl. 24). 383.

O próprio CREMEB reconhece (fl.08) que o "Movimento pela Valorização do Trabalho Médico é integrado pela Associação Baiana de Medicina, pelo CREMEB, pelo Sindicato dos Médicos da Bahia - SINDIMED, pela Associação (IIPi dos Hospitais da Bahia, pela Associação dos Laboratórios da Bahia e pelo Sindicatos dos Proprietários de Clínicas e Hospitais da Bahia". (grifo nosso). 384. Aliás, o art. 30 não deixa margem a dúvidas no que se refere à extensão do movimento para Outros prestadores de saúde. De fato, o dispositivo determina que constitui infração ética a cobrança "por médicos e instituições médicas de procedimentos médicos" de valores inferiores àqueles estabelecidos na CBHPM, nos termos transcritos anteriormente. 385. Assim, é forçoso reconhecer que, no caso sob análise, os movimentos de paralisação em massa promovidos pelo representado não estão amparados pelo exercício lícito do poder compensatório. Com efeito, a referida excludente deve ser admitida para assegurar maior poder de barganha aos médicos, de forma a garantir maior simetria na relação entre prestadores e operadoras de saúde. Entretanto, a possibilidade de utilização de instrumentos de coerção para forçar médicos e, mais grave ainda, outros prestadores de serviços a aderirem ao movimento de implementação da tabela extrapola os limites do adequado, justificado e proporcional, configurando infração à ordem econômica. 386.

Com efeito, não se pode impor à parte mais fraca a solução viabilizada pelo exercício do poder compensatório. Trata-se de uma opção de proteção que, como diz o próprio nome, deve estar sujeita à livre escolha por parte do beneficiado, não podendo lhe ser exigida de forma compulsória, ainda mais sob a ameaça de sanções disciplinares. Ademais, em se tratando de sociedades, cooperativas e/ou associações, cuja organização já assegura poder de mercado 105 Volume de Processo 5 55i.U54O20/2OO4-64 /pg. 1296 Conselho Administrativo de Defesa EconômicaCADE Gabinete da Conselheira Ana Frazâo Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 minimamente razoável, a coordenação de movimentos de boicotes a serem implementados por esses agentes é inequivocamente ilícita. VII. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS E DA DOSIMETRIA DA PENA 387. Como demonstrado anteriormente, a conduta do representado tem a capacidade de influenciar a adoção de comportamento uniforme não só pelos médicos, como também por clínicas, hospitais e outros prestadores de serviços de apoio, influenciando a ação privada destes com as OPSs. Ademais, o CREMEB coagiu os médicos a adotarem a CBHPM, ameaçando-os com a imposição de sanções ético-disciplinares, tendo, inclusive, editado Resolução neste sentido. Diante disso, é forçoso reconhecer que a conduta praticada por ele, ao menos, em parte, configura infração à ordem econômica. 388.

Quanto à dosimetria da pena, decidiu esse Conselho, no julgamento do Processo Administrativo no 08012.009834/2006-57, que é aplicável a Lei n. 12.529/11, quando ela se mostrar mais favorável, em processos pendentes de julgamento relativos a condutas ocorridas sob a vigência da Lei n. 8.884/94. 389. No referido julgamento, notei que o cotejo entre a Lei n, 8.884/94 e a Lei n. 12.529/11 permite presumir que "os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação." 390. Ainda no que toca à quantificação da pena, venho ressaltando em meus votos a dificuldade de se estabelecer parâmetros objetivos para a fixação da penalidade em casos de infrações cometidas por entidades de classe. Nota-se, todavia, em relação aos casos amais antigos, maior rigor nas penas aplicadas pelo Tribunal, o que se justifica em razão da necessidade de se evitar a atuação anticoncorrencial por parte dessas entidades, como, corriqueiramente, vem se observando na experiência do CADE. 391. De forma geral, verifica-se que, nos casos mais graves, como os de cartéis hardcore, a multa aplicada às associações de classe tem sido fixada pelo CADE 106 Volume de Processe, LJ01396) .U4020/2004-64 1pg.

1297 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CA DE Gabinete da Conselheira Ana Frazo Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 em montantes de aproximadamente 300.000 (trezentos mil) UFIRs. Já os casos de tabelamento de preço têm sido apenados com multa pecuniária que varia de 100.000 (cem mil) UFIRs a 120.000 (cento e vinte mil) UFIRs, a depender da análise dos elementos previstos no art. 27 da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 45 da Lei 12.529/2011). 392. Desta forma, os seguintes elementos devem ser levados em consideração na aplicação das penas: Gravidade da infração 393. O conjunto probatório demonstra que o ato do representado voltou-se a uniformizar conduta comercial, prática considerada, normalmente, grave. Não se pode desconsiderar, todavia, que parte da conduta - no que diz respeito ao exercício do poder compensatório para a defesa dos interesses dos médicos/ pessoas naturais e, excepcionalmente, pequenas sociedades de médicos - é legítima e está amparada por excludente de ilicitude, constatação que deverá incidir no cálculo da muita. Boa-fé do infrator 394. No que diz respeito aos atos ilícitos ora apontados, não há que se falar em boa-fé do representado, especialmente diante da existência de inúmeras decisões no CADE que deixam clara a ilicitude da ameaça de imposição de sanções ético-disciplinares por associações como forma de pressão para a adoção de conduta uniforme. A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator 395.

Não foi possível verificar as vantagens auferidas no presente caso. Tudo indica, contudo, que os preços previstos na tabela se mostravam razoáveis, principalmente diante de um contexto em que os serviços médicos permaneceram quase 10 anos sem reajuste e que os reajustes, quando implementados em 2003, sequer foram suficientes para recompor a inflação do período. 107 Volume de Processa 5 (0001396) .U4020/2004-64/pg. 1298 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazao Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 A consumação ou não da infração 396. A infração investigada foi consumada pela simples influência na adoção da CBHPM, cujo conteúdo, corno visto, extrapola os limites do exercício do poder compensatório, por estipular preços para procedimentos médicos realizados por clínicas, hospitais e laboratórios. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros 397. O grau do perigo de lesão deve ser considerado alto, seja em razão da tentativa de negociar coletivamente vários aspectos que não dizem respeito aos honorários médicos, tendo havido, inclusive a promoção de boicotes por laboratórios, clínicas e hospitais, seja em razão da existência de sanções ético-disciplinares, que impediam que os médicos e os demais agentes econômicos mencionados acima pudessem fixar livremente os preços com as OPSs, caso assim desejassem.

Ademais, os atos foram praticados no mercado de saúde suplementar, que diz respeito a direito fundamental, expressamente assegurado na Constituição, em que a vulnerabilidade dos consumidores é evidente, fator que agrava a conduta. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado 398. Não foi possível aferir pelas provas constantes dos autos. Situação econômica do infrator 399. O fato de o CREMEB, por expressa disposição legal, congregar todos os médicos do Estado permite inferir que sua situação econômica não justificai-ia a aplicação de penalidade reduzida. Reincidência 400. Não há reincidência. 108 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 1 pç. 1299 /P 0 E/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE f Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Conclusão sobre a dosimetria 401. Assim, considerando os critérios expostos acima, fixo a multa no valor de 85.000 (oitenta e cinco mil) UFIRs ao CREMEB. Esclareço que o fato de a penalidade pecuniária ser superior àquelas sugeridas para os Conselhos Regionais de Santa Catarina, de Mato Grosso e da Bahia se justifica em razão da existência de provas nos autos de que o representado coordenava a implementação da CBHPM não apenas por médicos, mas também por clínicas, hospitais e laboratórios, tendo, inclusive, editado Resolução que considerava infração ética a não adesão desses agentes econômicos ao movimento. IX. CONCLUSÃO 402.

Ante o exposto, voto pela condenação do CREMEB pela prática de infração à ordem econômica, prevista no art. 20, inc. 1 c/c art. 21, inc. II da Lei n. 8.884/94. 403. Destaco, contudo, que a negociação coletiva pelo representado, no que se refere exclusivamente aos honorários relativos a serviços prestados pelos médicos está acobertada pela excludente de ilicitude, relativa ao exercício do poder compensatório, de forma que, nessa parte, entendo que não houve prática de infração à ordem econômica. 404. Assim, nos termos do art. 23, inc. III da Lei 8.884/94, imponho ao representado, pela prática das condutas não amparadas pelo poder compensatório, o pagamento da multa no valor discriminado no Anexo 1 deste voto. 405. Além da multa pecuniária, determino que o representado: a. Abstenha-se de instaurar regulamentos sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, ameaçar, coagir ou retaliar os médicos que deixem de adotar as deliberações das entidades médicas representadas relativas a honorários médicos; b. Abstenha-se de tentar implementar tabelas e/ou de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que não estejam exclusivamente relacionadas à remuneração dos médicos pelo valor do seu trabalho; c. Disponibilize síntese desta decisão em seu sítio eletrônico; 109 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 Ipg.

1300 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - ÇADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 d. Divulgue aos médicos credenciados seu teor, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. 406. Determino, ainda, a instauração de processo administrativo contra todas as entidades que compõem a Comissão Estadual de Honorários Médicos, conforme informado na ata de audiência acostada à fi. 12, notadamente, a Associação Baiana de Medicina, o Sindicato dos Médicos da Bahia, as Sociedades de Especialidades Médicas,. a. Associação Médica Brasileira e a Associação dos Hospitais e Clínicas do Estado da Bahia - AHSEB por haver fundados indícios nos autos de que participaram das condutas imputadas ao CREMEB. É o voto. 15 de outubro de 2014. AZÃ Conselheira Relatora ri 110 Volume de Proceso L: J01396) .U4O2O/2OO4-64 1 pg. 1 301