Processo Administrativo nº 08012.004020/2004-64

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL cicon COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 08012.004020/2004-64 Representante: Ministério Público da Bahia Representado: Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia - CREMEB Advogados: Francisco Antonio de Camargo R. de Souza e Giseile Crosara Letier Grancindo EMENTA: Processo Administrativo instaurado em desfavor do Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia - CREMEB, com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no artigo 20, incisos 1, II, III e IV c/c artigo 21, incisos II, ambos da Lei n° 8.884/94. Tabela de honorários. CBHPM. Organização de boicote, por tempo indeterminado contra planos de saúde. Caracterização da conduta. Parecer pela condenação. Convolação. JCC!Y\C, 002J IJO 1 riia Coordenadora-Geral Substituta, 1. RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 21 de julho de 2004 (fis. 36 a 48) em desfavor do Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia - CREMEB, com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no artigo 20, incisos 1, II, III e IV c/c artigo 21, incisos II . 2.

O CREMEB estaria determinando, com base em seu poder regulamentar, que entidades médicas negociassem coletivamente com as operadoras de planos de saúde de modo que a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), uma lista que ordena os procedimentos médicos de acofdo com determinados atributos2, fosse utilizada como tabela de fixação de preços mínimos. Os Artigos correspondentes na Lei n° 12.529/2011 são: Art. 36, incisos 1, II, III e IV, Art. 36 § 3 inciso II. 2 hierarquização da mencionada tabela leva em consideração a complexidade técnica do procedinnto, seu tempo de execução, a atenção requerida e o grau de treinamento necessário para a capacitão do profissional que o realiza. Processo Administrativo 0 08012.004020/2004-64 Página 1/44 Volume cie Processo 5 I00139611 SEI 08012004020/2004-64 1 pg. 1097 Co.,eIho A.r&n d Ofs SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 3. Dessa forma, a ora Representado contribuiu para a implantação da CBHPM pelas operadoras de planos de saúde mediante a disciplina da atividade dos profissionais médicos. 4. Diante de tal quadro, ainda em 21 de julho de 2004, decidiu-se pela adoção de Medida Preventiva, com base no artigo 52 da então vigente Lei n°. 8.884/94, por constatar-se a possibilidade de dano irreparável ou de dificil reparação à concorrência no mercado relevante de prestação de serviços médico-hospitalares por meio de planos de saúde no Estado da Bahia.

Nesses termos, a Medida Preventiva em questão determinou ao Representado que (i) suspendesse a vigência da Resolução no. 264/04; (ii) se abstivesse de praticar qualquer conduta com o objetivo de influenciar médicos a adotarem a tabela denominada CBHPM; (iii) se abstivesse de praticar conduta que tenha por objetivo ou efeito obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme entre credenciados com vistas a boicotar planos de saúde que se recusem a adotar tabela de honorários médicos; e (iv) que fizesse publicar, em pelo menos um dos dois jornais de maior circulação no Estado da Bahia, o teor da Medida Preventiva, juntando aos autos cópia da referida publicação no prazo de 20 (vinte) dias (fis. 42 a 45 e 48). 5. O início das investigações que resultaram na instauração do Processo Administrativo em epígrafe decorreu de oficio enviado àquela SDE, em 24 de maio de 2004, pela Procuradoria Geral de Justiça do Ministério Público da Bahia, informando que estaria acontecendo um movimento de paralisação de atendimentos a usuários de planos de saúde por parte dos prestadores de serviços médicos, os quais, se não aderissem a tal movimento concertado de interrupção de serviços, viam-se sob risco, de responderem a processo disciplinar perante o CRM. 6, O d. parquet, na oportunidade, encaminhou diversos documentos (fis. 03 a 35), dentre os quais, destacam-se:

i) Resolução no 264/04 do Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia - CREMEB, que determinava aos médicos que adotassem a CBHPM como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para o sistema de saúde suplementar, instituindo a possibilidade de punição para aqueles que não o fizessem (fis. 04, 05 e 06). ii) Ata de Audiência realizada entre a 3° Promotoria de Justiça do Consumidor do Ministério Público da Bahia e o CREMB, datada do dia 23 de março de 2004, que apresenta informações sobre o movimento para a valorização do trabalho médico (fis. 07 a 10). iii) Ata de Audiência realizada entre a 3° Promotoria de Justiça do Consumidor do Ministério Público da Bahia e oCREMB, datada do dia 26 de março de 2004, na qual se realçam com os subsequentes trechos (fis. 12 a 13): "que o objetivo do movimento [pela Remuneração Justa e Valorização da Saúde] é a implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos" (fl. 12); Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 2/44 \/õlurne de Processo 5 (0001396) SEI 08012004020/2004-64 / P9. 1098 4t (o,"--r,sefso lidst,esso de Defesa con6mca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 "que a decisão de fixar o valor mínimo para cobrança de uma consulta médica em R$ 42,00 foi tornada pela Assembléia Geral dos Médicos da Bahia" (fi 12);

"que o médico que não cumprir a determinação do CFM e do CREMEB pode responder à sindicância e processo ético profissional, podendo ser aplicadas penas que vão desde a advertência confidencial até a cassação do exercício profissional; que a Resolução n°1673/03 do CFM deve ser, portanto, interpretado (sic) conjuntamente com a Resolução n°264/04 do CREMEB - BA" F(1. 13) iv) Resolução n° 1.673/03 do CFM (fis. 18 e 19). 7. Em 28 de julho de 2004, a SDE encaminhou oficio à Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE informando acerca da instauração do presente Processo Administrativo e oportunizando-lhe, caso fosse de seu interesse, emitir parecer sobre o caso. A SEAE se reservou no direito de não se manifestar (fl. 696). 8. Em 28 de julho de 2004, foi expedida notificação ao Representado, a qual anunciou a instauração do Processo Administrativo e oportunizou a apresentação de razões de defesa, no prazo de 15 dias, consoante o art. 33 da Lei n° 8.884/94. 9. Considerando a extração de cópia dos autos por parte do representante legal do CREMEB, ora Representado, em 30 de julho de 2004, o mesmo foi considerado citado. 1.1 Da Defesa Apresentada 10. Em 12 de agosto de 2004, o Representado apresentou àquela Secretaria sua peça de defesa (fis. 87 a 105), alegando, essencialmente, que: O CREMEB é Orgão supervisor, normatizador, disciplinador, fiscalizador da atividade profissional médica.

Constitui, assim, serviço público de fiscalização de profissão regulamentada, o que faz por delegação do Poder Público e mediante autorização legislativa, conforme art. 58 da Lei 6.949/98; O CREMEB não é entidade de classe, mas órgão fiscalizador e, dentre suas fuições, está a de processar e julgar os médicos infratores ou desrespeitosos com a ética. Em outras palavras, o CREMEB exerce poder de polícia. Portanto, o Conselho não pode ser tratado como entidade capaz de influenciar seus credenciados, na medida em que, presumidamente, detém considerável poder de mercado; A CBHPM não pode ser chamada de tabela médica. Os procedimentos médicos encontram-se hierarquizados em função de valores como tempo, insalubridade, capacidade cognitiva em 14 portes, com subportes em níveis A, 13 e Em 07 de agosto de 2003, o CFM editou a resolução n° 1.673/03, que adotava a CBHPM como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos; Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 3/44 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012004020/2004-64 / pg. 1099 Conse,o Mmk,IsOativode Oetesa En&,,ic SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Dentre os princípios fundamentais da ética médica, estão o exercício digno da medicina e da justa remuneração, como se pode observar no Art. 30: "Afim de que possa exercer a Medicina com honra e dignidade, o médico deve ter boas condições de trabalho e ser remunerado de forma justa" e no Art. 86: "E vedado ao médico:

(.) Receber remuneração pela prestação de serviços profissionais a preços vis ou extorsivos, inclusive de convênios". O CFM é entidade que possui a competência legal para exercer o Poder de Polícia sobre a classe médica e assim instituir uma classificação de procedimentos hierarquizados que não conflite com a ética médica; A Representação do Ministério Público da Bahia esconderia a motivação do Movimento dos Médicos pela valorização do profissional, impedindo, assim, a aplicação das regras antitruste; "o que faz o Conselho é exigir o cumprimento da obrigação de não exercer a medicina a preço vil, regulamentando o que seria vil" (fl. 95), por essa razão teria estabelecido honorários mínimos; Ao adotar a CBHPM como padrão mínimo e ético é o CREMEB confere objetividade e segurança jurídica àqueles que estão sob sua fiscalização, definindo o que, concretamente, é preço vil. Tal seria a função da Resolução CREMEB 264/04, que buscaria coibir a prática da medicina a preço vil. 11. De forma sintética, portanto, as razões de defesa do Representado pugnam que: (i) O CREMEB estaria fora do alcance da Lei de Defesa da Concorrência, (i.i) por não ser sociedade empresária e (i.ii) por exercer múnus público regulamentar;

(ii) a CBHPM não seria uma tabela propriamente dita e sua instituição estaria circunscrita no âmbito de competência do CFM, no sentido de ser voltada a (ii.i) zelar pelo exercício ético da profissional, dado que seu objetivo seria (ii.ii) estabelecer parâmetros objetivos que mitigassem o aviltamento dos preços, conferindo, assim, segurança jurídica aos profissionais sob sua fiscalização na definição do conceito jurídico indeterminado mencionado no Código de Etica Médica, a saber "preço vil". 12. À guisa de conclusão do quanto expresso em sua defesa, o Representado solicitou a revogação da Medida Preventiva deferida, a produção de todas as provas admitidas em direito e o arquivamento do feito. 13. Na oportunidade, encaminhou diversos documentos, entre eles, o Código de Ética Médica (fis. 124 a 134), a Resolução CFM n° 1.673/03 (fis, 135 a 136) e o Projeto de Lei n° 3.466/2004 (fis. 137 a 139). 1.2 Da instrução do Processo Administrativo 14. Em 10 de agosto de 2004, a SDE juntou aos autos notícia publicada na Folha de São Paulo, no dia 7 de agosto de 2004, em que informava: "Na BA, Justiça suspende boicote médico" (fl. 55). Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 4/44 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 1 pg. 1100 (2C4 .D de Defesa Econ&esca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 15. Em 11 de agosto de 2004, o Representado apresentou àquela Secretaria de Direito Econômico cópia da petição de Recurso Voluntário (fis.

63 a 84) interposto no Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - em face da imposta Medida Preventiva. 16. O CREMEB, na peça apresentada, insurgiu-se contra a adoção de Medida Preventiva, requerendo sua revogação, dada a alegada inexistência dos requisitos legais autorizadores do deferimento da mesma. Argumentou que a conduta do CREMEB não tem por objeto, muito menos produz, qualquer dos efeitos elencados no art. 20 da Lei 8.884/94. Não limita, tampouco, prejudica a livre concorrência ou a livre iniciativa. A decisão de suspensão da Resolução CREMEB 264/04 feriria o princípio da legalidade, posto que usurparia a competência do Representado de fiscalizar e regulamentar o exercício da Medicina. 17. O Recurso Voluntário foi julgado pelo Plenário do CADE em 9 de março de 2005. A decisão da Autarquia foi consolidada na seguinte ementa: "O Plenário, por unanimidade, conheceu do presente Recurso Voluntário para, no mérito, negar-lhe provimento, não acolhendo as manifestações da Recorrente, para manter a Medida Preventiva concedida pela SDE/MJ, conservando-se todas as determinações nela contidas até o julgamento final do mérito do Processo Administrativo originário, nos termos do voto do Conselheiro Relator". 18. Em 20 de agosto de 2004, a SDE encaminhou ofícios para a PENAM, a CMB, o CFM e para a AMB, solicitando as seguintes informações:

i) Fornecer cópias de todos os instrumentos através dos quais foram fornecidas aos profissionais de saúde orientações sobre a adesão ao movimento de boicote às empresas de planos de saúde; ii) Esclarecer qual é a forma de influência da entidade sobre as classes médicas de todos os Estados, no que se refere à articulação para o movimento de boicote aos planos de saúde; iii) Informar as consequências aos profissionais de saúde que se recusarem a aderir a tal movimento. 19. Em 16 de agosto de 2004, em cumprimento ao despacho proferido pelo Secretário de Direito Econômico de 26 de julho de 2004, o Representado apresentou à SDE nota publicada no jornal "Correio da Bahia", tornando pública a decisão exarada na Medida Preventiva (fl. 151). 20. Em 10 de setembro de 2004, a AMB protocolizou resposta (fis. 163 a 166) informando que, cumprindo o que determina seus Estatutos Sociais e utilizando-se de metodologia proposta pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas - FIPE - , a AMB deliberou promover o trabalho de classificação hierarquizada de procedimentos médicos, identificando os atos médicos e suas diferentes etapas para servir de referencial nas tratativas entre prestadores de serviços e terceiros. De acordo com a AMB, o Conselho Federal de Medicina, que acompanhou a elaboração desse trabalho, estabeleceu a Resolução n° 1.673/03, Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 5/44 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 080i2.00402012004-64/pg.

1101 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL CnseJoAdmiso de D&esa Eon6n.c.e COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 fixando a adoção da CBHPM como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para o Sistema de Saúde Suplementar. Não haveria imposição de sua aplicação pela AMB e, portanto, não haveria influência direta, mas apenas a divulgação da importância do trabalho por ela realizado envolvendo a CBHPM. Não teria ocorrido, também, uma organização central, tampouco decisões regionais em assembleias locais visando tumultuar o atendimento médico. Além disso, a AMB não tem competência legal para analisar o comportamento dos médicos que não aceitarem a CBHPM, tampouco para aplicar-lhes qualquer sanção. 21. Na oportunidade, a AMB encaminhou as Atas das reuniões de sua Diretoria Executiva e das reuniões da Comissão Nacional para Implantação da CBHPM, entre 2002 e 2004 (fis. 167 a 229; 299 a 360 e 387). O Estatuto Social da AMB foi acostado às fl. 364 a 381. 22. Em 10 de setembro de 2004, o CFM protocolizou resposta ao oficio expedido pela SDE (fis. 399 a 402), informando que não é possível o fornecimento de cópia de todos os instrumentos através dos quais foram fornecidas aos profissionais de saúde orientações sobre a adesão ao movimento de boicote às empresas de planos de saúde, uma vez que o Conselho Federal de Medicina não participou ou orientou os profissionais de saúde a boicotarem as empresas de assistência à saúde.

Informa, também, que não há na Resolução n° 1.673/2003 qualquer previsão de sanção aos profissionais. Ressalta, ademais, que a CBHPM resultou de um exaustivo trabalho técnico envolvendo diversas especialidades. Essa classificação seria fruto de uma atividade criteriosa, com a participação da AMB, CFM e as Sociedades de Especialidades. Em conjunto com a referida resposta, anexou os seguintes documentos: i) Resolução do CFM n° 1.673/03 (fis. 403 a 404); ii) Atas das sessões plenárias do Conselho Federal de Medicina, realizadas entre 2003 e 2004 (405 a 525); iii) Agenda de atividades do CFM (fis. 526 a 585). Õ23. A FENAM protocolizou resposta (fl. 294), em 23 de novembro de 2004, informando que não influencia as entidades sindicais médicas no que se refere à posição quanto aos planos de saúde, até porque tal procedimento seria uma negativa do respeito à autonomia e à maioridade corporativa dessas entidades. Destaca que tem participado, no âmbito da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, da discussão que visa compatibilizar e atualizar o Rol daquela agência aos novos procedimentos presentes na CBHPM. 24. Em 12 de janeiro de 2005, a SDE encaminhou oficio ao Promotor da Justiça do Consumidor do Ministério Público da Bahia solicitando cópia dos autos da Ação Civil Pública referente à atuação do CREMEB. 25. Em 04 de fevereiro de 2005, o Ministério Público da Bahia encaminhou cópia da inicial da Ação Civil Pública (fis.

592 a 691) movida em face do Conselho Regional de Medicina da Bahia e do Conselho Federal de Medicina, informando que os autos se Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 6/44 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020,12004-64 ipg. 1102 (o"-- sse1O A nlsbettes de Defesa Ecc4ma SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 (FWL- encontram em trâmite perante a Justiça Federal. A Ação Civil Pública em referência requer ao Poder Judiciário a suspensão dos efeitos da Resolução CFM n° 1.673/03, visto que não seria atribuição do CFM expedir atos normativos dispondo sobre valores de procedimentos médico-hospitalares, ato que seria agravado pelo fato de que os médicos estariam imperativamente submetidos ao seu comando, sob pena de ação ético-administrativa, caracterizando-se a conduta do referido Conselho como infração contra a ordem econômica. 26. Em 14 de janeiro de 2005, a SDE encaminhou oficio para a FENAM solicitando que essa entidade esclarecesse se a Confederação Médica Brasileira - CMB é entidade ativa de fato ou de direito. 27. Em 02 de fevereiro de 2005, a FENAM protocolizou resposta (fl. 590) informando que a CMB é uma entidade de fato inativa. Acrescenta que a CMB foi constituída em face da cisão do movimento sindical médico ocorrida em 1995 em decorrência do que vários sindicatos desligaram-se da Federação Nacional dos Médicos.

Informou, ainda, que não prosperaram as tentativas de registrar a CMB no Ministério do Trabalho e que, ao lado disso, a boa condução das negociações políticas, por dois anos, resultou que, em meados de 2004, todos aqueles sindicatos que haviam se desfiliado retomassem à FENAM. 28. Em 22 de março de 2005, a SDE encaminhou oficio à Procuradoria da República no Estado da Bahia solicitando cópia da Ação Civil Pública em trâmite na Seção Judiciária do Estado da Bahia, sob n° 2004.33.00.013832-9, instaurada em face do Conselho Federal de Medicina e do Conselho Regional de Medicina da Bahia. A cópia da Ação Civil Pública n°2004.33.00.013832-9 foi encaminhada, em 15 de abril de 2005, resultando em dois volumes que foram juntados ao presente Processo Administrativo em anexo. 29. Em 26 de julho de 2005, a SDE saneou o presente Processo Administrativo (fis. 701 a 709), observando que a defesa apresentada pelo CREMEB não arguiu matérias preliminares. Destacado esse ponto, a SDE intimou o Representado para que especificasse as provas que pretendia produzir, justificando a sua necessidade e apresentando, na oportunidade, um rol de testemunhas não superior a 03, caso tal meio probatório fosse de seu interesse. 30. Em 10 de fevereiro de 2006, a SDE juntou aos autos reportagem publicada no Correio Braziliense, sobre o setor de saúde suplementar (fis. 712 e 713). 31.

Em 28 de setembro de 2007, a SDE encaminhou oficio ao CFM, à AMB e à FIPE solicitando a cópia integral dos relatórios, estudos, pesquisas e assemelhados nos quais a CBHPM foi baseada. As respostas foram digitalizadas e acostadas à fl. 925. 32. Em 05 de junho de 2008, a SDE encaminhou oficio ao Presidente do Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia, solicitando as seguintes informações: i) A instituição presidida por Vossa Senhoria influencia ou intervém, de alguma forma, na negociação dos honorários de consultas e procedimentos médicos pagos pelos planos de saúde aos profissionais de saúde, ou elabora tabelas com valores referenciais de procedimentos médicos? Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 Pagina 7/44 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 ipg. 1103 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 4 coeon COORDENAÇAO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 ii) No caso de resposta positiva, as referidas tabelas são de adoção obrigatória pelo profissional de saúde? iii) Na eventualidade de algum prõfissional filiado à sua entidade descumprir a tabela ou a orientação, submete-se a algum tipo de sanção? Qual? iv) Algum profissional filiado a este Conselho já foi excluído dos quadros por não ter cumprido a tabela ou seguido a orientação? Em caso afirmativo quantos? Como se dá esta exclusão? v) Existe algum mecanismo de fiscalização ou monitoração do uso da tabela? Como é realizada esta monitorização? vi) Há algum órgão que orienta a elaboração da tabela? Se sim, qual?

Ele além de orientar, também obriga a sua utilização? vii) Indicar e anexar todas as Resoluções expedidas por esse Conselho ou pelo Conselho Federal concernentes a honorários médicos (tabelas e orientações de preço), desde 1990 até a presente data. 33. Em 18 de agosto de 2008, o CREMEB protocolizou resposta (fis. 740 a 744), informando que não existe qualquer tipo de determinação do CFM quanto à tabela de honorários médicos. Ressaltou, ainda, que nunca fixou ou orientou qualquer tipo de tabela. O Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia não influencia ou intervém na negociação dos honorários de consultas e procedimentos médicos pagos pelos planos de saúde. Alega, ainda, que "aos Conselhos de Medicina cabe zelar pelo perfeito desempenho ético da Medicina, pela valorização do profissional médico e pelo bom conceito da profissão e dos que a exercem legalmente, de acordo com os preceitos do Código de Etica Médica vigente". Informa que não existe tabela de honorários a ser cumprida, mas que "o Código de Etica Médica (.) em seus art. 10, 15 e, 86, dita que os médicos estão proibidos de receber remuneração pela prestação de serviços profissionais por preços vis ou extorsivos, inclusive através de convênio" (ti. 741 e 742). 34.

Em 19 de fevereiro de 2010, a SDE encaminhou oficios para diversas operadoras de planos de saúde com o objetivo de traduzir para os autos de diversos processos As operadoras oficiadas foram selecionadas segundo sua representatividade no mercado nacional de planos de saúde. Foram oficiadas as maiores filiadas da União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS), entidades filiadas à Associação Brasileira de Medicina de Grupo (ABRAMGE) e entidades filiadas à Federação Nacional de Saúde Suplementar (FENASAUDE), além de cooperativas singulares integrantes do sistema UNIMED. A diligência foi enviada para: Un.ibanco Saúde Seguradora S/A; Marítima Saúde Seguros S/A; Allianz Saúde S/A; Porto Seguro - Seguro Saúde S/A; Unimed Seguros Saúde S/A; Itauseg Saúde S.A.; Brasilsaude Companhia de Seguros; Bradesco Saúde S/A; Notre Dame Seguradora S/A; Medial Saúde S/A.; Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos; Caixa Econômica Federal; Telos - Fundação Embratel de Seguridade Social; Unimed de Fortaleza Cooperativa de Trabalho; Fundação Chesf de Assistência e Seguridade; Geap Fundação de Seguridade Social; Perdigão Agroindustrial S.A; Associação dos Funcionários da Fazenda (Assefaz); Unimed Campinas - Cooperativa de Trabalho Médico; Fundação Sabesp de Seguridade Social (Sabesprev); Unimed BH Cooperativa de Trabalho Médico; Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro); Cia, Vale do Rio Doce S/A; Caixa Beneficente dos Funcionários do Banco do Brasil (Cassi);

Unimed Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 8/44 Voume de Processo 5 (0001396) SE 08012.00402012M-6-4 !pg. 1104 TC4L Cooeho Adrnoi t,do Oe,a Econõ.,,Ica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 administrativos relativos ao setor de saúde suplementar o contexto e o processo de negociação entre as operadoras de planos de saúde e seus respectivos prestadores (fis. 745 a 924). As respostas aos oficios foram recebidas pela SDE entre fevereiro e outubro de 2010 e totalizaram 11 (onze) volumes de documentos, os quais, uma vez digitalizados e gravados em mídia digital, foram acostados aos autos públicos à folha 926 e em apartado confidencial com vistas exclusivas ao SBDC. 35. Em 12 de novembro de 2010, foi acostado aos autos Decisão do Juiz Federal da 13° Vara da Bahia (fis. 927 a 935), de 2 de julho de 2004, referente à Ação Civil Pública n° 2004.33.00.013832-9, que conclui: "Por constatar que a prática engendrada pelos Conselhos Federal e Regional de Medicina, nas RESOLUÇOES 1.673/03 e n°264/04-CREMEB, ameaça a ordem econômica do País e, por consequência, os direitos dos consumidores, extrapolando os limites estritos da legalidade, CONCEDO A LIMINAR postulada na inicial para suspender provisoriamente a eficácia dos comandos insertos em tais normas, bem como eventuais procedimentos administrativos tendentes a apurar o descumprimento de seus postulados, pelos médicos bahianos inscritos na autarquia local". 1.3 Das Alegações Finais 36.

Por entender que o feito estava satisfatoriamente instruído, a SDE, em nota técnica de fls. 936-946, propôs o encerramento da instrução processual, o que foi acolhido pelo despacho de fls. 947, que determinou a notificação da Representada para, querendo, apresentar suas alegações finais 37. Em 08 de dezembro de 2010, às fls. 950-989, o Conselho Regional de Medicina do Estado da Bahia - CREMEB manifestou-se em sede de alegações finais e reiterou seus argumentos anteriormente apresentados ao longo da instrução processual reforçando que sua atuação na implementação da CBHPM não caracteriza infração a qualquer tipo infracional da ordem econômica, 38. Apresentou diversos trechos de sentenças e decisões judiciais sobre o tema, entre elas a sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública n. 2006.34.00.037404-45 (DJU 03.122010) onde o Ministério Público buscava a decretação de nulidade da resolução do CFM n. 1.673/2003 (CBHPM). Em sua fundamentação o Exmo. Sr. Juiz Antônio Correa realçou ao julgar improcedente o pedido que: "Não fiquei convencido de que a criação de norma administrativa a ser cumprida pelos inscritos, buscando evitar o aviltamento e a inercantilização da medicina por terceiros, alheios a ele e denominados de investidores, que dominam a clientela, passam a usufruir de ganhos financeiros em detrimento dos profissionais, não configura ilícito, mas ao contrário, vem de encontro aos anseios da Porto Alegre Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico;

Unimed Brasília Cooperativa de Trabalho Médico; Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; Petrobrás Distribuidora S.A.; Intermédica Sistema de Saúde S/A; Oinint Serviços de Saúde Ltda.; Funasa-Saúde; Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária (Infraero); Golden Cross Assistência Internacional de Saúde; Excelsior Med Ltda.; Amil Planos por Administração Ltda; Sul América Serviços de Saúde S.A.; Bacen; Eletronorte - Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A; Pró Saúde; Senado Federal; Telesp; Umnied Sul do Pará; Usiminas Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 9/44 Volume de Processo 5 (000139$) SEI 08012.004020/2004-64ipg. 1,105 7c4 Ccn,e13,o A nOmhvod Detesa Econô,*a SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE medicina, que precisa de cientistas e que avança em busca de cura ou de terapias e de descobertas de medicamentos através do trabalho de profissionais e não de investidores." 39. Outra sentença das apresentadas foi a proferida nos autos da Ação Civil Pública n° 2005.50.01.005245-2 em 07/08/2006 onde o Juiz Federal Substituto Ronald Kruger Rodor, indeferiu o pedido de liminar de suspensão dos efeitos da CBHPM nos seguintes termos4: Todas as demandas recentes sobre o tema, ameaças recentes sobre o tema, ameaças de greve, descredenciamento coletivo de profissionais das aludidas operadoras, recusa nos atendimentos etc., ocorreram em função da imposição, por parte das operadoras, de preços considerados, pela classe médica, como.

vis, e não pela imposição aos profissional, com valores notoriamente suveriores aos usualmente oferecidos no âmbito do Sistema de Saúde Suplementar. Nesse aspecto, a tabela mínima, o que se queira denominar a tal CBHPM, nada mais serviu do que instrumento claro de pressão dos médicos em relação às operadoras de Saúde Suplementar. Por ora, é de se reconhecer que não foi a imposição da CBHPM, ao contrário do que afirmado na inicial, a responsável pela criação de um ambiente outrora conturbado no relacionamento operadores-médicos. Os eventuais reflexos de tais discussões na esfera jurídica dos consumidores dos planos de saúde não decorreu SIG.) especificamente da. atuação dos Conselhos, mediante a edição das citadas resoluções, mas da própria sistemática de renegociação de preços e da inicial intransigência das operadoras em aceitar os valores postulados pela classe médica, que, como visto pelo texto dos termos de ajustamento juntados, acabaram, em diversos casos, se fixando em valores inferiores aos propostos na CBHPM. Não obstante, não verifico nesta ovortunidade, veri2o de dano suficiente a enseiar.

sob tal argumento, a concessão da medida liminar, posto que, como comprovado nos autos, existe determinação, desde 2004, para que tk,uem sobrestados todos processos alusivos ao descumprimento dos valores da CBHPM Se não há possibilidade imediata de que qualquer profissional médico venha a sofrer sanção pelo descumprimento das resoluções impugnadas, não existe razão alguma para que se determine a suspensão liminar das mesmas, posto os efeitos buscados pela medida anrecipatória, já se fazem no plano fático independente do Judiciário. Sendo assim, INDEFIRO, por ora, a medida liminar requerida na inicial.": Fls. 951 e 952. Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 Página 10/44 Volume de Processo 5 (0.001396) SEI 08012.00402012004-64 1 pg. 1106 4\. C4 Cenelo Admd*edvo de Defe,a Eondndea SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 40. Alegou que, após as transcrições, é dificil caracterizar a ocorrência de abuso de poder econômico na modalidade dominação de mercado se o exercício da medicina somente pode ser realizado por profissionais médicos devidamente inscritos e que o chamado "mercado" pertence às operadoras de planos de saúde, que comercializam planos e não aos médicos que não são empresas e, por isso, não poderiam formar um cartel. Além disso, afirmou que o descredenciamento dos médicos obedeceria às normas aplicáveis ao caso, Lei n° 9.961/2001 e a Resolução Normativa DC/ANS n° 714/2004 que estabelecem 60 dias para suspensão do atendimento. 41.

Alega que não há imposição ou obrigatoriedade de adoção da CBHPM, sendo esta apenas um normativo referencial e que sua sugestão de utilização não tem por finalidade a imposição de honorários médicos, mas orientar a sua cobrança, garantindo o mínimo de eficiência na prestação de serviço e protegendo os profissionais liberais. 42. Afirmou que a conduta dos Conselhos de Medicina jamais pode ser enquadrada como prática de abuso econômico, pois não existe perturbação a livre concorrência ou a livre iniciativa, já que o usuário continua dispondo da liberdade de escolher o plano de saúde que lhe convier e o paciente pelos médicos de sua confiança. A atuação médica não se enquadraria no conceito de condutas comercial, sendo inadmissível a aplicação da Lei n° 8.884/94 e peculiaridades que vedam a utilização da medicina como atividade comercial. 43. Concluiu requerendo o arquivamento do presente processo administrativo "diante da total ausência de efeitos anticoncorrenciais advindos da conduta analisada". Este é o relatório. 2. ANÁLISE 44.

A Lei 8.884/94, no capuz de seu artigo 20, aplicável à época dos fatos, bem como a atual Lei 12.529/11, no seu art.36, estabelecem que infrações à Ordem Econômica são configuradas por atos sob qualquer forma manifestados que, independentemente de culpa, tenham por objeto ou possam causar limitação, falseamento ou qualquer forma de prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, aumento arbitrário de lucros, ou representem abuso de posição dominante. 45. O ponto fulcral da denúncia em exame versa sobre a imposição, pelo CREMEB às operadoras de planos de saúde, da lista de procedimentos médicos denominada Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), com a promoção de negociações coletivas de honorários médicos e a coordenação de movimentos no Estado da Bahia com o objetivo de promover a paralisação generalizada de atendimento médico, com a finalidade de impulsionar a adoção da CBHPM pelas operadoras. 46. Assim, cumpre analisar objetivamente a possibilidade de produção de efeitos anticoncorrenciais pelas condutas investigadas. 47.

Antes de ingressar na etapa de delimitação do mercado relevante e de verificação da existência de poder de mercado, convém estabelecer a subsunção das entidades representativas em questão à Lei Antitruste, bem como contextualizar o problema retratado Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 11/44 Volume de Processo 5 (00013}6) SEI 08012.004020/2004-64 / pg. 1107 ,4 E/ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUST- nesses autos, apresentando os conflitos entre médicos e operadoras que marcam a evolução desse segmento. 2.1 Subsunção das entidades representativas das categorias profissionais à legislação de defesa da concorrência 48. As associações e os conselhos representativos de categorias profissionais usualmente socorrem-se do argumento de que sua atuação foge ao conceito de conduta comercial, ou de atividade econômica, dada a alegada ausência de fins lucrativos, pugnando pela inaplicabilidade da legislação de defesa da concorrência à sua atuação. 49. Os médicos, como profissionais prestadores de serviços com vínculo com operadoras de planos de saúde, exercem, de maneira inconteste, atividade econômica. Detentores do risco da atividade, os profissionais disponibili2am um serviço no mercado que é, por sua vez, contratado por empresas que o oferecem a seus respectivos consumidores.

Nesse cenário, os médicos restam inegavelmente como aqueles agentes que ofertam um serviço às operadoras de plano de saúde que, por sua vez, os remunera pelo atendimento de seu beneficiário. Assim, embora a relação entre médico e paciente seja especialmente conduzida pela pessoalidade e em que pese sirvam estes profissionais à distinta função de salvar vidas, quando se disponibilizam a atender pacientes, fazendo dessa sua atividade profissional e sua fonte de subsistência, mediante remuneração, figuram como agentes econômicos que atuam como profissionais autônomos neste mercado específico, caracterizando-se como verdadeiros concorrentes. Os pacientes (consumidores), é bom lembrar, pagam por este serviço, ainda que por meio do plano de saúde a que se filiarem, e se sujeitam pesadamente aos eventuais aumentos de preços ou cessação da oferta patrocinados pelos profissionais médicos. 50. Além disso, é preciso frisar que a existência de lei regulamentadora da atividade profissional não afasta a possibilidade de eventual intervenção antitruste, com a finalidade de corrigir distorções que provoquem lesões, ainda que não efetivamente alcançadas, ao ambiente competitivo. E por esta razão que o artigo 15 da então vigente Lei n° 8.884/94 não cria qualquer exceção quanto à aplicabilidade do referido diploma legal.

Não existe, por outro lado, qualquer outro dispositivo constitucional ou legal que isente, expressamente, o exercício da medicina dos valores atinentes à livre concorrência e tampouco aos preceitos que a tutelam. 51. É pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência o entendimento que expressa a submissão das entidades representativas, inclusive os Conselhos de classe, as Associações e os Sindicatos, aos ditames da Lei n° 8.884/94, conclusão que não se altera sob o pálio da Nova Lei Antitruste Brasileira. Nesse sentido, tem-se reiterado que, a despeito dos aspectos benéficos inerentes à atuação das referidas entidades, essas, Nesse sentido aponta-se, apenas como medida de referência, as seguintes condenações do CADE a Associações: Processo Administrativo no 08000.010318/1994-73 (em que a própria AMHPDF foi condenada por conduta anticompetitiva); Processo Administrativo n° 08012.004025/2000-63; Processo Administrativo n° 08012.006492/1997-25. Processo Administrativo no 08012.004020/2004-64 Página 12/44 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012004020/2004-64 / pg. 1108 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL; ãos COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE principalmente quando congregam empresas/profissionais concorrentes, são expostas a riscos não desprezíveis de se envolverem em práticas contrárias à concorrência e ao livre mercado. 52.

A atuação das entidades representativas de profissionais deve adstringir-se aos pilares constitucionais, dentre os quais se insere a livre concorrência. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar e tampouco se circunscreverem a medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência. 53. Conforme é de conhecimento amplo, a Constituição Federal de 1988 consagrou a livre concorrência e a livre iniciativa como alguns dos pilares fundamentais da ordem econômica. Visa-se, com isso, assegurar o equilíbrio nas relações econômicas, conferindo a todos uma existência digna, o que implica a busca de eficiências por parte dos agentes ( econômicos e na procura pelo bem estar dos consumidores. Os princípios constitucionais - - , regentes da ordem econômica não podem ser analisados de forma individual ou estanque. Assim como toda a normativa constitucional, são eles regidos pelo princípio da unidade da Constituição, o que acena a necessária e indispensável atenção às demais preocupações do constituinte6. Sendo assim, não se pode dizer que a atividade econômica será concedida sob o viés da absolutividade. Ela,, assim como todos os princípios constitucionais, está adstrita a limites implícitos e explícitos previstos na Carta Magna. 54.

A livre iniciativa, portanto, como fundamento da estruturação econômica do país, é princípio adstrito aos mandamentos presentes no artigo 173 que, em seu §4°, veda expressamente o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros. 55. A lei de defesa da concorrência, nesse viés, possui o condão de conferir estabilidade às relações entre os mais diversos agentes econômicos, compatibilizando os múltiplos bens jurídicos tutelados pelo texto constitucional de modo a evitar e/ou reprimir qualquer tipo de distorção que acarrete, por exemplo, limitação ou falseamento da livre concorrência e da livre iniciativa, assim como o abuso de posição dominante. - 56. Assim, embora a concepção das entidades representativas dos médicos esteja salvaguardada por dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica, implicando consequências que conduzam a condutas anticompetitivas ilegais. Atos que afrontem o princípio da livre concorrência desafiam uma intervenção das respectivas autoridades para coibir danos a concorrentes e consumidores. 6 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 114. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, p. 1223.

Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 13/44 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.00402012004-64 1pg. 1109 (o,"--C4LE fl5Ofltio d Oofg$ Econ6n,lc SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 O FcO.3h. o- 2.2 Dos conflitos entre os agentes no mercado de saúde suplementar 57. O setor de assistência suplementar está se ampliando de forma consistente7, se consolidando como um segmento de grande relevância para o Brasil. Estima-se em tomo de 48,7 milhões o número de pessoas cobertas por pelo menos um plano de assistência médica8. Além disso, atuam nesse mercado cerca de 1.360 operadoras9, que apresentaram um faturamento de R$ 82,4 bilhões no ano de 201110. 58. A evolução desse segmento, contudo, tem sido marcada por intensos conflitos distributivos, sobretudo entre médicos e operadoras de saúde. A crescente elevação dos custos de produção nos serviços de saúde, em função da incorporação de novas tecnologias" e da ampliação das coberturas obrigatórias definidas pela ANS, somada a importantes mudanças regulatórias impuseram às operadoras de planos de saúde novos desafios para preservar o equilíbrio econômico-financeiro de suas empresas. 59. Até 1994, com a alta, inflação, as operadoras de planos de saúde se financiavam em grande parte com o giro financeiro, não havendo muita ênfase na otimização da gestão.

O fim da inflação e a regulação dos reajustes por variação de custo pela ANS vieram alterar a gestão dos planos de saúde pelas operadoras, considerando que a política de reajuste atual não possibilita mais o repasse de custo via preço. Dentre outros fatores, o teto de reajuste para os produtos individuais faz com que as operadoras passem a ter que buscar mais eficiência nas suas atividades gerenciais, pois apenas as operadoras com custos reduzidos e controlados serão capazes de ofertar produtos competitivos. 60. O significativo aumento dos custos enfrentados pelas operadoras e os limites colocados pelas novas medidas regulatórias impuseram duas opções às operadoras de planos de saúde: aumentar os preços ou reduzir o custo operacional. 61. Devido à existência de limite para o aumento dos preços dos planos de saúde, na modalidade individual, as operadoras passaram a adotar como uma de suas estratégias a redução de custos, o que introduziu, por parte das operadoras de planos de saúde, incentivos à pressão por redução de despesas como a remuneração dos médicos e a remuneração pelos procedimentos médjcos12, Os limites impostos pelas operadóras à remuneração geraram Entre 2001 a 2011, o segmento apresentou um crescimento médio de 6,5% ao ano 8 Tendo em vista que uma mesma pessoa física pode estar vinculada a mais de um plano - particular e coletivo - , o número de beneficiários cadastrados é superior ao numero de indivíduos que possuem planos privados de assistência à saúde.

Esse número contabiliza apenas aqielas que possuem beneficiários, 10 Fonte: http: //www.ans.gov.br/itnages/stories/Materiai para pesquisa/Perfil setor/Caderno informacao saude_suplem entar/20 121 009_mesO9 caderno _informacao.pdfpdj Acesso em 26 de outubro de 2012. 10 número contabiliza apenas aqlas que possuem beneficiários. " Esta, a seu turno, caracteriza-se por estar precipuamente direcionada aos meios de complementação diagnóstica (tomografia computadorizada e imagem por ressonância magnética, pet scan, são alguns exemplos), pressionando mais ainda os preços dos serviços, na medida em que o ingresso da inovação tecnológica não necessariamente representa uma redução do custo da produção ou um aumento de produtividade em si. 1.2 Como registrou a Secretaria de Acompanhamento Econômico, SEAE/MF, no Documento de Trabalho n. 31, de outubro de 2004: a redução de Custos teria como estratégia a imposição de limites aos preços cobrados pelos prestadores de serviços, contudo, tais limites não se distribuem uniformemente pelo mercado - hospitais têm Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 14/44 Volume. de Processo 5 (0001396) SEI 08012,004020/2004-64 1pg.

1110 CC4LE nse,otiva d Delea EoflS,,,c SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE insatisfação da classe médica, que argumenta que os reajustes dos valores dos procedimentos médicos são inferiores aos reajustes obtidos pelas operadoras junto à ANS, e inferiores à inflação acumulada do período I4, 62. Esse contexto foi agravado pelo aumento de concentração no mercado de assistência suplementar15, que reforçou a assimetria entre as estruturas de oferta de mão de obra nos serviços de saúde, que costuma ser pulverizada em diversas clínicas médicas 6; e demanda de serviços médicos por meio de operadoras de planos de saúde de médio e grande porte. 63. Em razão do cenário apresentado e de modo a se contrapor aos tomadores de serviços, as entidades representativas passaram a negociar com as operadoras, como forma de ampliar o poder de barganha dos médicos a ela associados. Para isso, utilizaram diversos artifícios, relatados nestes autos, tais como: (i) a edição de tabelas de honorários mínimos, que balizam a negociação de honorários entre prestadores e tomadores do serviço, (ii) boicotes àquelas operadoras de planos de saúde que se recusaram a adotar os valores pleiteados pelas entidades e (iii) ameaças de punição ética a médicos não alinhados ao movimento. 64. Os posicionamentos das entidades representativas acarretaram a reação das operadoras de planos de saúde que apresentaram inúmeras denúncias ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

De fato, as estratégias adotadas pelas entidades representativas suscitam um intenso debate antitruste, devido ao potencial prejuízo à concorrência decorrente maior poder de resistir do que os médicos isoladamente. Isto gera dislorçôes que impactam negativamente na prestação dos serviços de saúde, por exemplo, os médicos podem reduzir o tempo de atendimento para atender um maior número de pacientes e assegurar determinada renda, aumentando a probabilidade de erros de diagnóstico. O problema agrava-se pelo fato de a ANS não regular o mercado de prestadores de serviços. 13 Em 30 de julho de 2007, em razão de algumas operadoras obterem reajustes aprovados pela ANS, mais uma vez a discussão se apresentou porque os percentuais permitidos ficaram muito acima da variação do índice de Preços ao Consumidor-Amplo (IPCA). Enquanto o IPCA acumulado (maio/2006 entre maio/2007) era de 2,48%, as operadoras receberam autorizações de reajuste entre 6,64% e 9,94%. http: //www.idec.org.br/emacao.aW?id=1338. Destaca-se, no entanto, que os reajustes autorizados pela ANS não se referem apenas às despesas médicas, mas também, às despesas administrativas, comerciais e o impacto financeiro sofrido pelas operadoras com a ampliação do rol obrigatório de cobertura e no avanço da tecnologia. Além disso, os valores de reajuste autorizados pela ANS não estão relacionados diretamente com o aumento de custo incorrido pelos prestadores de serviços médicos para ofertar seus serviços.

Dessa forma, o índice aprovado pela Agência Reguladora não necessariamente é o melhor índice para balizaros reajustes de honorários médicos. 14 Outros fatores destacados pelos prestadores de serviços são: pressões dos planos de saúde sobre os médicos para que estes adotem procedimentos de redução dos exames e custos de internação; o uso indiscriminado de glosa; a deterioração da qualidade dos planos de saúde; pouca demanda particular e necessidade de assegurar a dignidade e o respeito ao profissional de saúde. 15 Frente às mudanças regulatórias do início de 2000, as operadoras de menor porte não conseguiram manter-se no setor: houve uma diminuição superior a 30% no número de operadoras ativas no mercado de saúde suplementar, que passou de 2.639 em 1999 para 1.360 em 2011. Além disso, destaca-se que o índice C415 vem aumentando reiteradamente: em 2006 era de 17,08 enquanto em 2008 era de 19,73 (Fonte: Atlas Econômico-Financeiro da Saúde Suplementar 2008 - Versão Preliminar. Agência Nacional de Saúde Suplementar, 2009). 16 Considera-se haver uma assimetria nas negociações entre médicos e operadoras. Com relação a hospitais e laboratórios, entende-se que, em geral, estas entidades possuem suficiente poder de barganha para neutralizar a posição das operadoras de planos de saúde. Vide parecer final da SDE no Processo Administrativo 08012.010187/2004-64. Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 15/44 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.00402012004-64 / pg.

1111 /O E4 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ( Cselh0 Admt dOa EconónKa COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUST. de práticas analisadas. O presente parecer procura endereçar essas questões, observando em que medida a posição e a motivação dos médicos são legítimas e de que maneira harmonizá-las com o interesse público. 2.3. Delimitação do mercado relevante 65. As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de "mercado relevante" para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos 7. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística - criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um "pequeno porém significativo e não transitório aumento dos preços". 66. Ocorre que quando se analisam condutas anti competitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. 67. É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática (como os aumentos de preços analisados) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais.

8 17 Segundo HOVENKAMP: "o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa deforma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal[.] é simplesmente outra forma de dizer que (j) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços." (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). 18 Conforme BLUMENTHAL e BAKER: "The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Áct doctrine, something 1 think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto Me sidewaik, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question ofwho. This approach could transiate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price ar lhe exclusion of efficient competition But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array ofdfferentiatedproducts is broad and seamless.

Ifwe can show Me harm, there must be a market in there somewhere. Jusi exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it mafter much whether the market in which the harm occurs is large ar small." (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http: //www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm , verificado em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: Ou Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http: //www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009). Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 16/44 Volume de ProcessoS (000136) SEI 08012.004020/2004-64 1pq. 1112 CnsaaoAdmlnsado de Deeea Ece&nda SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 68. Feitas essas considerações, entende-se que - no presente caso - o mercado relevante, do ponto de vista geográfico, compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Para a presente análise, considera-se como mercado relevante a área de atuação do Representado que, conforme visto anteriormente, abarca todo o Estado da Bahia.

Os médicos baianos associam-se a entidades com representação em todo o Estado, que por sua vez negociam com os planos de saúde de modo a surtir efeitos em todo esse território. 69. Do ponto de vista do produto, a prática denunciada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos por meio de planos de saúde. Isso ocorre porque este é o segmento de mercado no qual se insere a alegada infração à concorrência, qual seja, a formação de um bloco de negociação de médicos de diferentes especialidades, coordenado pelo Representado, para impor os valores e os procedimentos da tabela CBHPM aos planos de saúde. 70. Note-se que, no presente caso, perquirir uma definição de mercado relevante distinta dessa, como, por exemplo, uma que segmentasse o mercado do produto em diversos serviços médicos distintos, ou uma que adotasse um mercado geográfico municipal, não faria sentido de um ponto de vista da racionalidade da análise, identificação da conduta e aferição de seus efeitos. A conduta dos agentes ora examinada não se deu por especialidade médica ou apenas em um ou outro município. Ela ocorreu no âmbito de entidade representativa de médicos com um todo, na amplitude de todo o Estado da Bahia. Segmentações distintas de mercado relevante, aqui, apenas complicariam a análise, sem qualquer alteração sobre o seu resultado final. 2.4. O movimento nacional para implantação da CBHPM como tabela de honorários mínimos obrigatória:

a coordenação das entidades nacionais e a atuação das entidades regionais 71. O movimento pela implantação da CBHPM foi inaugurado pelas entidades It módicas nacionais com o lançamento da ia edição da CBHPM, em julho de 2003. O marco normativo para a mobilização da categoria foi a Resolução n° 1.673/03 do Conselho Federal de Medicina. A Resolução torna a lista referencial ético para a remuneração de honorários médicos, e preceitua: "Art.] - Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores. Art. 20_ Os valores relativos aos portes de procedimentos deverão ser determinados pelas entidades médicas nacionais, por intermédio da Comissão Nacional de Honorários Médicos. Parágrafo único - As variações, dentro das bandas determinadas nacionalmente, serão decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais de Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 Página 17/44 \/olurne de Processo 5 0001396) SEI 08012.00402012004-64/ pg. 1113 FíaÁO SUPERINTENDÊNCIA-GERAL - --. - COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Honorários Médicos, levando-se em conta as peculiaridades regionais" (fis. 67 a 68). Grifos nossos. 72.

Sendo assim, por meio da referida Resolução, o CFM estabeleceu não apenas um padrão de remuneração a toda a classe médica - a CBHPM - , como também designou a constituição de um colegiado para determinar as variações regionais da tabela em bandas pré-definidas - as Comissões Estaduais de Honorários Médicos, que seriam formadas pelas entidades médicas, em cada Estado da Federação. 73. Para além da participação nas comissões estaduais, a adesão das entidades regionais ao movimento é motivada: (j) em razão do apelo junto a toda classe médica da pauta de reivindicações relacionadas às condições de exercício da atividade médica; e (ii) em razão da própria influência exercida pelo Conselho Federal de Medicina sobre os conselhos regionais instalados nos estados brasileiros, que decorre da subordinação destes em relação ao primeiro, conforme previsão legal estabelecida segundo a Lei n° 3.268/57, em seu artigo 3°, in verbis: "Art. 30 - Haverá na Capital da República uni Conselho Federal, com jurisdição em todo o Território Nacional, ao qual ficam subordinados os Conselhos Regionais; e, em cada capital de Estado e Território e no Distrito Federal, um Conselho Regional, denominado segundo sua jurisdição, que alcançará, respectivamente, a do Estado, a do Território e a do Distrito Federal." 74.

Com efeito, o conjunto probatório reunido no bojo do Processo Administrativo n° 08012.004276/2004-71, que investigou a conduta das entidades nacionais - Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira, Confederação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos - na elaboração e implementação da CBHPM, demonstra claramente a intensa participação das tais entidades na coordenação do movimento para a implantação da CBHPM. E de modo a conferir capilaridade às discussões sobre a CBHPM e disseminar a sua adoção, AMB, CFM e FENAM instituíram uma Comissão Nacional para Implantação da CBHPM (CNI), cuja estrutura foi replicada nos estados a partir da criação das Comissões Estaduais de Honorários Médicos. 75. Documentos constantes nos autos do referido Processo Administrativo demonstram que as entidades nacionais, por meio da CNI, definiam diretrizes para as negociações entre prestadores e operadoras em âmbito regional. Nesse sentido, destaca-se o oficio expedido pela AM1319 à classe médica. Veja-se: "Em reunião realizada no dia 24 de março de 2004, em Brasília, com a participação das diretorias da Associação Médica Brasileira, do conselho Federal de Medicina e dos presidentes de todo o sistema federativo da AMB, foram tomadas, por unanimidade, as seguintes decisões visando as negociações com a Fenaseg (.): i.

Como as empresas de Seguro-Saúde não podem atuar com o sistema de credenciamento, decidiu-se que a partir de 15 de abril de 2004 todos os médicos brasileiros passarão a 19 Datado de 30 de março de 2004 - informa o andamento das negociações com a FENASEG. Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 18/44 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-6 /no, 1114 1_C4DE 1 Con,ho Ad d 0 Eoonõmca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 FO atender pelo sistema de reembolso, tendo como base a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médico.; ii. Não negociar isoladamente com as operadoras vinculadas a Fenaseg a implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, iii. Evitar estabelecer qualquer tipo de acordo que não contempla de modo integral as bases e os conceitos da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos" Grifo nosso. (fl. 693 do Processo Administrativo n°. 08012.005101/2004-8 1) 76. A participação das entidades estaduais na mobilização dos médicos pela implantação da CBHPM, a partir da Resolução n° 1.673/2003 do CFM, passou a ser contínua e incisiva, desencadeando, como ressaltado anteriormente, a reação das operadoras de planos de saúde e de outras entidades, que acionaram o SBDC questionando a atuação da classe médica20.

Com efeito, as denúncias e documentos reunidos pela SDE (e agora pela Superintendência-Geral do CADE) evidenciam que, apesar de ser clara a influência do CFM e demais entidades nacionais nos movimentos regionais para a implantação da CBHPM, é possível observar certa discricionariedade por parte dos Conselhos Regionais de Medicina e demais entidades estaduais, que lhes permitiram adotar medidas para além das recomendadas pelo CFM. 77. Ressalta-se que o CFM, em resposta a oficio expedido nos autos do Processo Administrativo n° 08012.00510l/20048121 em 10.9.2004, afirmou que a ResoluçãoCFM no 1.673/2003, que estabeleceu a CBHPM como padrão mínimo e ético de remuneração, não determinou sua obrigatoriedade, tampouco qualquer previsão de sanção aos profissionais que não a observassem, in verbis: O Conselho Federal de Medicina informa que não há na Resolução CFM n° 1673/2003, que estabelece a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM, qualquer previsão de sanção aos profissionais. (.) (fis. 217-219 do Processo Administrativo n° 08012.005101/20048122) 20 Esta Superintendência analisa os possíveis impactos anticoncorrenciais dos movimentos médicos para a implantação da CBHPM em outros Processos Administrativos, dentre os quais apontamos: PA n° 08012.004020/2004-64, cujo Representado é o Conselho Regional de Medicina da Bahia (CREMEB); PA n° 08012.002985/2004-12, cujo Representado é o Conselho Regional de Medicina do Maranhão (CRMIMA);

PA n° 08012.006647/2004-50, cujos Representados são: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, Associação Paulista de Medicina e Sindicato dos Médicos de São Paulo; PA n° 08012.009381/2006-69, cujos Representados são: Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro (CREMERJ), Associação Médica do estado do Rio de Janeiro (SOMERJ), Central de Convênios e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS); PA n° 08012.003048/2003-01, cujos Representados são: Sindicato dós Médicos do Ceará, Conselho Regional de Medicina do Ceará e Centro Médico do Ceará. 21 Processo Administrativo instaurado em desfavor do Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais, da Associação Médica de Minas Gerais, do Sindicato dos Médicos de Minas Gerais e da Federação Mineira das Cooperativas Médicas com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no artigo 20, incisos 1, II e IV c/c artigo 21, incisos II, X e XXIV, ambos da Lei n° 8.884/94. 22 Documento anexo a presente Nota Técnica. Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 19/44 Volume. de Processo 5 (0001396) SEI 06012.004020/2004-64 1pg. 1115 (Adn*.bV., a. Dofe. nOna. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRU 78.

A despeito da manifestação expressa do CFM no sentido de não imputar qualquer infração ético-disciplinar aos médicos que deixassem de aplicar os valores da CBHPM, as entidades médicas regionais, destacando-se no caso em exame a atuação especifica do Conselho Regional de Medicina da Bahia, diz respeito à divulgação da sujeição dos profissionais não alinhados a processo ético-disciplinar, Resolução CREMEB n° 264/04, a qual preceituava, dentre outras coisas, ser violação a postulados éticos a cobrança pelos procedimentos médicos prestados aos planos de saúde em desconformidade com a CBHPM. 79. O que se evidencia dos elementos acima transcritos, portanto, é que, apesar da relação de subordinação havida entre o Conselho Federal de Medicina e os Conselhos Regionais, o Conselho Regional de Medicina da Bahia atuou de forma a determinar, em sua Resolução, previsão expressa de punição a médicos que não observassem os valores da CBHPM, ao ameaçá-los com a instauração de processos ético-disciplinares. Tal conduta independe da recomendação expedida pelo CFM por meio da Resolução n°. 1.673/2003. 80.

Tendo sido esclarecido, assim, que a entidade regional agiu e participou de forma ativa das condutas ora examinadas e que, portanto, deve ser responsabilizada, se for o caso, independentemente de ter havido uma coordenação nacional do movimento para implantação da CBHPM, é importante se debruçar sobre a possibilidade de dano concorrencial das condutas perpetradas pelo Conselho Regional de Medicina da Bahia. Para isso, deve-se ingressar objetivamente na análise de poder de mercado da parte ora Representada. 2.5. O poder de mercado da entidade representada 81. Definido o mercado relevante de acordo com a seção 23, impende avaliar se a Representada possui posição dominante, nos moldes consagrados pelos parágrafos 21 e 3° do artigo 20 da Lei n° 8.884/94, legislação aplicável à época dos fatos. Para tanto, a fim de se determinar o poder de influência dessas entidades, far-se-á uma brevíssima caracterização das entidades e um retrospecto sobre a constituição das comissões estaduais criadas para intermediar a negociações de honorários entre médicos e tomadores de serviços. 82. A organização do movimento para a implantação da CBHPM, definida pela Resolução n° 1.673/03 editada pelo Conselho Federal e pela Resolução CRMIBA n° 264/04 editada pelo Conselho Regional, determinou significativo poder de influência da entidade Representada sobre os médicos da Bahia. EJ 84.

O Conselho Regional de Medicina determinava, em última instância, a realização ou não de contratos, visto que, conforme a disciplina do art. 50 da Resolução 0 264/04, determinava-se a análise prévia das minutas de contrato pelo CREMEB para que essa autoridade verificasse a adequação ou não aos alegados preceitos éticos. E de se notar que, ao fim e ao cabo, tal mecanismo foi utilizado para fixação de tabela vinculativa de preços Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 20/44 \/õlurne de Processo 5 (0001396) SEI 08012004020/2004-64 / p 1116 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 mínimos, mediante, dentre outros, a substituição da livre negociação, conforme se verá adiante. Em lugar de definição livre, no exercício da autonomia de vontade entre as partes contratantes, o CREMEB passou a (i) definir as bandas da CBHPM, que repercutiam sobre o valor dos honorários praticados no estado, (ii) a determinar a negociação com as operadoras de planos de saúde para a adoção da CBHPM, em nome dos médicos baianos, (iii) a mobilizar a categoria, a partir da realização de assembleias médicas, para discussão das propostas negociadas com as operadoras e, por fim, a (iv) a coordenar as ações supervenientes relativas ao "movimento". 85. A Resolução CREMEB n 264/04 determinava a adoção da CBHPM como padrão mínimo de remuneração e a adesão mandatória ao movimento da categoria.

Dessa forma, aqueles médicos que não acatassem as decisões tomadas pelos médicos em Assembleia Geral, de acordo com a Resolução CREMEB n° 264/04 supracitada, poderiam sofrer processos ético-disciplinares no Conselho Regional de Medicina da Bahia. 86. Geralmente, poder de mercado é mensurado, por exemplo, via uma aproximação da "participação de mercado" dos representados envolvidos. Por outro lado, no presente caso, não há razão para mensurar tais variáveis, visto que essas não seriam aplicáveis a entidades de classe. Contudo, isto não significa que o representado não detenha capacidade suficiente de influenciar as decisões mercadologicamente relevantes. 87. Com efeito, o poder de influência e coação do CREMEB torna-se mais expressivo e contundente quando se tem em conta que os médicos devem estar credenciados ao CRM do seu respectivo Estado para exercer suas atividades, conforme o artigo 17 da Lei n° 3.268/57: "Art. 17. Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade." 88. Dessa forma, considerando que (i) o profissional deve estar credenciado ao CRM do seu respectivo Estado para o regular desenvolvimento de suas atividades;

(ii) para manter regular a sua inscrição no Conselho, os médicos devem respeitar e acatar as decisões da entidade profissional; (iii) pela Resolução CREMEB n° 264/04, obrigou-se a utilização da CBHPM, determinando a adesão aos movimentos da categoria e bem como o respeito às decisões assembleares; instituiu-se a possibilidade de repreensão, via CRM, dos profissionais que não acatassem as decisões da categoria médica no Estado, havendo inequívoca situação de poder de influência 89. Sendo assim, é evidente que o CREMEB tem inequívoca capacidade para influenciar seus credenciados e induzir a adoção de comportamento uniforme dos médicos na Bahia como um todo. Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 21/44 Volume de Processo 5(0001396) SEI 08012.004020/2004-64 1 1117 (_ .: CADE 1 X^DEc SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 90. Portanto, a potencialidade de dano da CBHPM é elevada, dado que: (i) o tipo da Tabela indica, como se verá adiante, preços mínimos; e (ii) a abrangência da tabela é direcionada e divulgada a uma grande quantidade de filiados. 2.6. Da caracterização de infração contra a ordem econômica 91. Conforme se examinou em tópico anterior, existe um intenso conflito entre os prestadores de serviços médicos e as operadoras de plano de saúde, que vem afetando a assistência à saúde aos beneficiários da saúde suplementar.

O embate entre prestadores e operadoras tem sido acompanhado pelas autoridades de defesa da concorrência, que são recorrentemente chamadas a se manifestar sobre a adoção de tabelas de honorários no setor de saúde, bem como sobre a composição entre os pares para a negociação de valores e o potencial prejuízo à concorrência decorrente de supostas práticas colusivas. 92. Apresentado o panorama geral da relação entre prestadores e operadoras de planos de saúde e do movimento nacional para a implantação da CBHPM, cumpre finalmente analisar as informações coligidas nos autos, a fim de se concluir pela ocorrência ou inocorrência de prática anticoncorrencial com aptidão de gerar efeitos prejudiciais à concorrência ou à livre iniciativa, nos termos da Lei n° 8.884/94. 93. Para melhor estruturação da análise, abordar-se-á em tópicos separados, sejam eles: A CBHPM como tabela de valores mínimos de honorários médicos; A promoção de boicotes e paralisações de serviços para forçar a implementação da CBHPM; e A obrigatoriedade da CBHPM, por meio da punição ou ameaça de punição a médicos desviantes, e seus efeitos no mercado. 2.6.1 A CBHPM como tabela de valores mínimos de honorários médicos 94.

A CBHPM é uma lista de métodos e procedimentos médicos existente tanto no campo terapêutico quanto diagnóstico, estabelecendo portes de acordo com a complexidade, tecnologia e técnicas envolvidas em cada ato, servindo corno referência para estabelecer faixas de valoração dos atos médicos pelos seus portes23. E considerada equânime e com ênfase no ato médico, razão pela qual é defendida pela categoria dos prestadores e chancelada pela Associação Médica Brasileira, pelo Conselho Federal de Medicina e pela Federação Nacional dos Médicos. 95. A hierarquização é resultado da avaliação dos médicos quanto aos requisitos presentes no procedimento médico: habilidade cognitiva, habilidade técnica, risco, responsabilidade e tempo (pré, intra e pós). Com base nesses requisitos, os médicos valoraram 23 A versão da CBHPM do ano 2010 encontra-se na página eletrônica da AMB: http: //www.amb.org.br/teste/cbhpmlcbhpm_ 201 0.pd: Ç. Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 22/44 Volume. de Processo 5 (0001396) SEI 08012,004020/2004-64 1pg. 1118 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 relativamente os procedimentos, que foram ordenados com base nesses quesitos. A lista reflete, portanto, a valoração dos procedimentos médicos levando em conta apenas os atributos que o médico deve ter para realizá-los.

Não foram considerados aspectos de mercado, como a frequência com que o procedimento é realizado (demanda) ou ainda a quantidade de profissionais capazes de realizá-lo (oferta). 96. A elaboração da lista teve início no ano 2000 e se transformou em um projeto de 3 anos idealizado pelas entidades médicas (AMB, CFM e FENAM) e executado pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas da Universidade de São Paulo - FIPE. A primeira etapa do projeto consistiu na classificação e hierarquização dos honorários médicos, realizada a partir de reuniões com todas as especialidades médicas. A segunda etapa foi de valoração dos serviços de apoio a diagnóstico e terapia - SADT, avaliando-se custos fixos, custos e tecnologia dos equipamentos empregados, pessoal técnico e insumos necessários para a realização do procedimento. A terceira etapa foi o levantamento do valor da consulta médica, realizada com a colaboração de mais de 3000 médicos. Após o confronto dos itens entre as áreas clínica, cirúrgica e de SADT, concluiu-se que no ato médico o tempo deveria ser considerado o fator mais importante. Porém, os demais atributos, como qualificação do profissional, complexidade, insalubridade, etc também foram levados em consideração. 97. Atualmente, quando surge uma proposta para incluir ou retirar da lista algum procedimento médico, esta proposta é encaminhada à equipe de medicina baseada em evidências, que analisa as justificativa524.

O projeto também é enviado à Câmara Técnica de Avaliação de Tecnologias e à Câmara Técnica da CBHPM, composta por representantes da AMB, CFM, FENAM, União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS), Unimed e Federação Nacional de Saúde Suplementar (FenaSaúde)25. 98. A classificação está ordenada segundo o código de cada especialidade, por ordem crescente. Em cada especialidade, encontram-se quatro tipos de procedimentos: a) Procedimentos Clínicos Ambulatoriais, b) Procedimentos Clínicos Hospitalares, c) Procedimentos Cirúrgicos e d) Procedimentos de SADT (Serviços Auxiliares de Diagnóstico e Tratamento). Os procedimentos médicos relacionados na lista estão divididos em 14 portes, subdivididos em 3 portes - A, B e C - , num total de 42 portes. Quanto aos custos, estabeleceu-se a unidade de custo operacional (UCO), que incorpora a depreciação de equipamentos, manutenção, mobiliário, imóvel, aluguéis, folha de pagamento, etc. Esse custo foi calculado para os procedimentos de SADT de cada especialidade. 24 Existem diversas edições da CBHPM, seguindo a metodologia elaborada pela FIPE. A 3 edição da CBHPM foi editadajulho de 2004. A 4 edição, em 2005, e aS edição, 2008. Em outubro de 2010, foi editada uma nova versão da CBHPM, totalmente compatível com Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde instituído pela Resolução Normativa n°211 da ANS, a CBHPM-2C lO.

25 A Federação Nacional de Saúde Suplementar (FenaSaúde) é a representante institucional das seguradoras especializadas em Saúde (Bradesco Saúde, SulAinérica Saúde, Brasilsaúde, Porto Seguro Saúde, Marítima Saúde, AGF Saúde, Unimed Seguro Saúde, Unibanco Aig Saúde, Notre Dame, Itauseg) e de operadoras de outras modalidades, como das medicinas de grupo (Amil, Medial, Intermédica, Golden Cross, Excelsior e a Omint) e odontologia de grupo (Odontoprev). A FenaSaúde tem como associados, atualmente, 16 grupos empresariais, responsáveis pela proteção da saúde de 13 milhões de beneficiários, ou seja, 29% dos beneficiários da saúde suplementar no Brasil. http: //ww w. fenaseg. org.br/main.asp?View =%7BOE2FD29F-4A8B-4F6A-90F7-4B059D29B33F%7D Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 23/44 Volume de Processo 5 (0001306) SEI 080,12.00402012004-64 1 pg. 1119 (C4 ConsetI,o Adminisdativo de Defesa Econdnoca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 99. Os portes representados ao lado de cada procedimento na tabela não expressam exatamente valores monetários, apenas estabelecem a comparação entre os diversos atos médicos no que diz respeito à sua complexidade técnica, tempo de execução, atenção requerida e grau de treinamento necessário para a capacitação do profissional que o realiza. O porte é resultado da comparação dos procedimentos, em termos dos atributos do trabalho médico. 100.

Nesse contexto, é importante ressaltar que a hierarquização de serviços médicos, em si, inicialmente não teria o condão de uniformizar preços praticados no mercado, uma vez que não expressaria valores monetários, apenas indicaria a posição relativa de cada procedimento, em comparação com os demais, dentro da escala. Contudo, como se verá detalhadamente a seguir, este não foi o cenário fático mantido após a hierarquização dos procedimentos efetuados pela CBHPM. 101. Isso porque, a edição da CBHPM foi acompanhada de um "Comunicado Oficial", que informava aos profissionais os valores monetários dos portes e das UCO s definidos por representantes da AMB, do CFM e da FENAM no âmbito da Comissão Nacional de Honorários Médicos. 102. Dessa forma, uma vez que a Comissão Nacional de Honorários Médicos define e informa aos profissionais os valores monetários dos portes e das UCO s em comunicados amplamente divulgados, a CBHPM deixa de ser uma lista em que os procedimentos são hierarquizados quanto ao custo relativo de cada um, tornando-se uma tabela de Drecos., que, dada a representatividade das entidades médicas nacionais e regionais, pode ter como consequência a produção de efeitos nefastos à concorrência. 103. Destaca-se, ainda, que no "Comunicado Oficial" as entidades nacionais apresentam as instruções gerais para a utilização da lista, em que estabelecem, dentre outras coisas uma banda dentro da qual os valores monetários dos portes podem variar.

Ou seja, se o valor monetário pode variar 20% para cima e 20% para baixo, acaba-se criando um valor mínimo, abaixo do qual o médico estaria proibido de aceitar em troca dos seus serviços. Esta proibição de atendimento por valores mínimos acaba refletindo para o consumidor um preço mais caro do que eventualmente ele pagaria pela consulta se não houvesse a referida "banda de variação mínima". Enfim, o Comunicado Oficial foi redigido nos seguintes termos, in verbis: "A valoração dos portes e da UCO ficará sujeita a alteração sempre que modjficadas as condições que nortearam suas fixações, sendo admitida banda de até 200lo, para mais ou para menos como valores referenciais mínimos, em respeito à regionalização e a partir destes, os valores deverão ser acordados por livre negociação entre as partes". Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 24/44 Volume de Processo 5 0001396) SEI 08012.004020/2004-64 1 pg. 1120 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Con,elho Adn*r&vo d. O cnãq,,ica COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 COMISSÃO NACIONAL DE HONORÁRIOS MÉDICOS COMUNICADO OFICIAL AOS 2±)IC OS E is ENrflI%DES cox-m-tTt\-m QtE r, EC.R O 51.-M. 1.3. SÀ)DE StPLLMENI4R A C omsii0 Nacioi de Hoirs: os its, em c=fôrtnidade com o disposto 23 ROh.O CF2.I n, 1 673/03. m iLis os ra!oes retinvos em moeda t soaa dos 14 potes e sijtpciTes (À.E,C). bem coc» o da todade de cteo oper30oa 1JCO), pressos CLA55CAÇAOEL%5z1RA: - P.AF.QIzADA DE OCEDIMTOS MDlCOS (C33?). emes a px de 1 de agosto de 2003.

A wIeração daepcwes e daUCO dai seía a alerz; 3o sege cte mo±firodas as conçes qie W-1exam suas fngUS. eed admitida bi4a de zà 20%t p.ss iae ou paro metes tomo vzkei retereticiais mimmes. em re oiaço E O patrr destes, os valores deve-rã ser acordad3 ps1vre oe; o as ; ares. 1) Portes dos Procedimentos Médicos: 10 IC S 24.30 24 F.$ 22.30 2B R$ 4200 2C FS 50.00 3A FS §P.30 3B ss SSO0 3C dA S5 40 F$ t 30,00 4C FI, S 145,00 SÃ se F.S t7,0D 5C .S i403 64 RS 203.03 63 R I 220,00 60 RS 240,03 7A RS 20,00 70 RS 250,00 70 R$ 340,03 84 AS 3.533 88 AS 80. i 400.00 94 RS 98 RS 4&03 $e RS 4,30 lOA R$ d3.C13 108 R$ eoo,cc 100 RS 76.03 lIA RS 7t,03 118 P5 74,03 IIC PS 20,00 124 AS 2fl,0ij 128 RS R103.rEi 120 R51.17O.C3 134 RS1.22.02 130 P.51420.00 130 $1.270,00 IdA P51.760.03 14B AS1,900.00 140 RS2.IOC.60 21 Unidade de Custo Operacional - OCO = R$ 11.50 SePatio. 195 &5StD da Dt EEtt lieir dfFofva 104. Apesar de a possibilidade de as bandas tornarem essa tabela menos rígida, permitindo uma negociação, ainda que limitada, entre prestadores e operadoras de planos de saúde, a CBHPM continua impondo um valor mínimo para cada procedimento médico, que seria definido pela subtração de até 20% dos valores constantes da tabela. As bandas definidas pelas entidades médicas geram significativas distorções na concorrência, pois o equilíbrio competitivo em cada Estado ou região pode representar variações superiores a 20%.

Além disso, dadas as possíveis diferenças individuais no grau de eficiência e qualificação tanto do lado dos prestadores, quanto do lado das operadoras de planos de saúde, o equilíbrio Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 25/44 Vourne de Processo 5 (0001396) SE 08012.004020/2004-64 / pg. Og SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 -- - , competitivo pode determinar preços diferentes para prestadores e operadoras que estão em uma mesma região. 105. Nesse contexto, fica evidenciado que o movimento para implantação da CBHPM, na prática, procurava impor preços mínimos de serviços médicos destinados a beneficiários de planos de saúde quando se observa os oficios e comunicados publicados pela Representada em que noticiaram à classe médica baiana o andamento de negociações com planos e seguros de saúde: é que houve, conforme se extrai da Ata de Audiência realizada perante o Ministério Público da Bahia em 26/03/2004 (fis. 12-13) que "a decisão no sentido de fixar o valor mínimo para cobrança de uma consulta médica em R$ 42, 00, chancelada pela parte Representada conforme ao discutido na Assembléia Geral dos Médicos da Bahia" (fi 12), nos seguintes termos: " o médico que não cumprir a determinação do CFM e do CREMEB pode responder à sindicância e processo ético profissional, podendo ser aplicadas penas que vão desde a advertência confidencial até a cassação do exercício profissional;

que a Resolução n° 1673/03 do CFM deve sei portanto, interpretado (sic) conjuntamente com a Resolução n°264/04 do CREMEB BA. 106. Tendo em vista o exposto acima, conclui-se, a CBHPM segue maculada pela fixação de valores mínimos, levantando preocupações concorrenciais ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. A fixação de preços mínimos homogêneos diminui a concorrência entre agentes do mercado e resulta em maiores valores cobrados pelos procedimentos médicos, sem, no entanto, garantir maior qualidade do serviço prestado. Tal fato implica maiores custos para as operadoras de planos de saúde que tenderão a aumentar os valores dos planos de saúde cobrados dos consumidores finais. Como resultado disso, devido aos maiores preços observados, muitos consumidores deixarão de ter acesso à saúde suplementar. 107. Historicamente, o SBDC tem sido incisivo ao condenar entidades associativas das categorias de prestadores de serviços médicos pela adoção de tabelas de honorários e pela influência de conduta uniforme entre os prestadores26, oscilando entre a caracterização de infração pela mera existência de tabela 27 a uma análise mais consequencialista do uso de 6 Destacam-se os seguintes precedentes: os Processos Administrativos n° 61/93, Processo Administrativo n° 53/1992, Processo Administrativo n° 08000,015515/97-02, Processo Administrativo n° 08000.011520/1994-40, Processo Administrativo n° 08012.004054/2003-78.

27 Vide voto da voto da Ex-Conselheira Neide Terezinha Mailard, no PA no 61/92, cuja Representada era a Associação Médica Brasileira, em que sustenta: Não requer seja impositiva a tabela. A conduta se materializa na medida em que utilizando-se de sua indiscutível aptidão para influenciar seus afiliados, elabora tabela, divulgando-a e até recomendando-a, com o declarado objetivo de proteger a categoria dos médicos. (.) Na verdade, a tabela de preços viola o princípio basilar de economia de mercado, segundo o qual cada agente econômico é livre para fixar os preços de seus produtos e serviços, sendo-lhe lícito, no entanto, no exercício desta liberdade, considerar a conduta presente oufitura de seus concorrentes. A colaboração entre concorrentes, sob qualquer forma manifestada, com o objetivo de estabelecer ações coordenadas para fixar preços dos bens ou serviços que produzem, inviabiliza a economia de mercado, pois os preços não reagem às forças da oferta e do procura, pressuposto básico de sua fixação. Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 26/44 e Volume de Processo 5 (000136) SEI 08012.004020/2004-64 / pg. 1122 C4 (neho Ad Íd,ivo d Dtea Eo,,õmic SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 tabelas referenciais, analisando as características dos mercados em que estas tabelas estão inseridas28. 108.

A existência de condições estruturais favoráveis a prática anticoncorrencial e um alto poder de influência das associações coordenadas caracterizam conduta ilícita, como demonstra os julgamentos dos processos nos 08012.004372/2000-70 0.2002), 08012.004373/2000-32 0. 2002), 08000.021976/1997-510. 2003)29, dentre outros. 109. Nesse sentido, aponta trecho do voto do Ex-Conselheiro Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer, em âmbito Processo Administrativo n° 08012.004054/2003-78, em que entendeu ser anticompetitiva a imposição de tabela por entidades com poder de mercado30: "A imposição de tabela de preços por uma entidade que congrega a totalidade de especialistas em um único mercado, aplicável a todos aqueles que contratarem os seus serviços, ofende diretamente a dignidade da coletividade, a qual não restará. qualquer alternativa, a não ser pagar o preço imposto (grifos nossos)." 110. A existência de sanções por descumprimento a tabelas de preços, cenário fático observado no presente Processo Administrativo vem sendo entendido pelo Conselho como suficiente para que a tabela deixe de ser vista como concorrencialmente neutra. Destaca-se, nesse sentido, os votos vencedores do Ex-Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, no julgamento da Averiguação Preliminar n° 08012.005994/2004-65 3 1 e do Ex-Conselheiro Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer, em âmbito Processo Administrativo n° 08012,004054/2003-78:

"entendo que a imposição de sanções por descumprimento a tabelas de preços é um forte indício de conduta anticompetitiva, revelando não só a possibilidade de impactos no mercado relevante, falseando a livre concorrência, como também a intenção ilícita do sindicato ou da associação que, embora seja relevante para fixar as penas, também pode servir indiretamente para demonstrar os possíveis efeitos." (Voto do Ex-Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo - Averiguação Preliminar n° 08012.005994/2004-65) "no caso em concreto, conforme já sobejamente demonstrado, é flagrante o caráter impositivo da tabela divulgada, porquanto o Representado não somente informa a seus associados de sua existência, como ameaça de punição àqueles que a desrespeitarem, por intermédio de seu Código de Ética. Tal fato contribui para a análise da gravidade da conduta, na medida em que demonstra de maneira inequívoca a intenção do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional 28 Sobre este aspecto, destacam-se os Processo Administrativo n° 08012.006241/97-03 (caso da Rede da Economia); no Processo Administrativo 08012.005994/2004-65 (caso da tabela dos fotógrafos) e no Processo Administrativo no 08012.002169/2009-13 (caso da tabela dos tradutores). 29 do Conselheiro Relator, Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, proferido na Averiguação Preliminar n° 08012.005994/2004-65, de 11 de novembro de 2009. Representante: Leopoldo Ubiratan Carreiro Pagotto. Representada:

Sindicato das Empresas de Artes Fotográficas no Estado de São Paulo. p. 10 30 Julgado em 19 de janeiro de 2005. Representante: CIEFAS. Representada: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Ceará (COOPANEST-CE). p. 16 31 Representante: Leopoldo Ubiratam Carreiro Pagotto; Representado: Sindicato das Empresas de Artes Fotográficas/SP - SEAFESP. P. 10. Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 27/44 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 1 pg. 1123 r: ) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL CnseU,o Admi,!g,MIvode Defesa Econômica COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1. da 4° Região em restringir a concorrência." (Ex-Conselheiro Roberto Augusto Casteilanos Pfeiffer - Processo Administrativo n° 08012.004054/2003-78) 2.6.2. A promoção de boicotes eparalisações de serviços para forçara implementação da CBHPM 111. O conjunto probatório dos autos demonstra a intensa participação do Representado na coordenação do movimento para a implantação da CBHPM. Nesse sentido, há que se verificar que o Representado arrogou-se o papel de instituição reguladora e revisora das contratações privadas entabuladas ente as operadoras de planos de saúde suplementar e a categoria médica, cujas negociações ficaram condicionadas à aprovação pelo órgão de classe, conforme se verifica, textualmente, do arts.

4° e 5° da mencionada Resolução n° 264/04, fato esse que encarece o papel do CREMEB no enforcement da prática ora investigada, em prejuízo da concorrência na diferenciação dos serviços médicos por preço e qualidade: (.) "Art. 4° Cabe à Comissão Estadual de Honorários Médicos a atribuição de promover, como representante do movimento da categoria médica deflagrado em 22 de janeiro de 2004, as tratativas para implantação da CBHPM junto à Sul América Saúde e à Saúde Bradesco e demais empresas do sistema de saúde suplementar, ficando também responsável pelo encaminhamento das propostas em Assembleia Geral visando novas deliberações. Art. 50 - Enquanto durar o movimento os médicos sic), sejam profissionais autônomos, Diretores Técnicos ou Diretores Médicos, Diretores Clínicos e sócios de empresas de assistência à saúde, convidados a celebrar contratos que envolvam honorários médicos com a Sul América Saúde, Saúde Bradesco e demais empresas do sistema de saúde suplementar, deverão apresentar a minuta do contrato ao cR.EMEB para a devida apreciação ética. 112. Tais dispositivos excedem qualquer definição de parâmetros positivos e negativos de conduta ética (art. 3°) para instituírem, verdadeiramenté, determinàções cogentes de comportamento econômico, calcados na possibilidade de sanção (art. 60 da Resolução n° 264/04) e no direito de os médicos suspenderem "suas atividades quando não forem remunerados condignamente" (fl.

04), em clara adesão ao contexto nacional de incitação dos médicos à realização de boicotes, paralisações ou descredenciamentos coletivos junto a operadoras de planos de saúde que se recusassem a adotar a CBHPM como padrão de honorário. 113. Trechos de panfletos e cartas evidenciam não apenas o papel condutor do Representado na implantação da CBHPM, como também a influência decisiva dessa entidade na coordenação de boicotes. Examina-se: > Ata de Audiência realizada entre a 3° Promotoria de Justiça do Consumidor do Ministério Público da Bahia e o CREMB, datada do dia 23 de março de 2004, em que se destacam os seguintes trechos (fis. 07 a 10) Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 28/44 Volume de Processo 5 (000136 SEI 08012.004020/2004-64 / pg. 1124 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE \. "Ô Movimento pela Valorização do Trabalho Médico fixou em R$ 42,00 o mínimo que um médico pode aceitar pela consulta prestada a usuários das operadoras Saúde Bradesco e Sul América Saúde" (fl. 08) "que, desde o dia 15/03/04 os médicos não estão atendendo os usuários do Saúde Bradesco e da Sul América Saúde com apresentação da guia de autorização da operadora para os procedimentos eletivos;

(.) que apenas em relação aos procedimentos eletivos, ou seja, que não envolvem risco de vida ou sofrimento agudo, os médicos estão atendendo os usuários das duas operadoras solicitando a antecipação do valor do procedimento, em consonância com a CBHPM" (fl.09) > Ata de Audiência realizada entre a 3° Promotoria de Justiça do Consumidor do Ministério Público da Bahia e o CREMB, datada do dia 1° de abril de 2004, em que se destaca o seguinte trecho (fis. 24) "em relação ao movimento desencadeado pelos médicos e suas entidades, cerca de 40% da rede referenciada estar (sic) se negando à prestação de serviço apenas com apresentação da carteira ou guia da seguradora, ou seja, 40% dos prestadores estão atendendo os usuários da seguradora, exigindo-lhes o pagamento do serviço para posterior reembolso." - > Notícia do boicote publicada no Jornal Folha de São Paulo, em agosto de 2004 (fl.55): "A cobrança pelo atendimento feita por médicos que realizam boicote a planos e seguros de sáude foi suspensa pela Justiça na Bahia. O juiz federal da 13 a Vara da Bahia, Carlos D A vila Teixeira, considerou que a obrigatoriedade da adoção dos valores estabelecidos na Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, reivindicada pelos profissionais, restringe o livre exercício das atividades.

A ação foi movida pelo Ministério Público Federal da Bahia contra o Conselho Regional de Medicina do Estado e o conselho Federal de Medicina "(Folha de São Paulo, 07 de agosto de 2004, 3° caderno, página C5 - grifos nossos). 114. Verifica-se, portanto, que são fartas as evidências constantes nos autos que demonstram a atuação do Conselho Regional de Medicina da Bahia, para pressionar as operadoras de planos de saúde a reajustar os valores pagos com base na CBHPM, com ameaças de descredenciamento em massa. 115. O rompimento de contratos e a cessação na prestação de serviços são lícitos quando expressão da vontade individual do profissional. Entretanto, quando esta decisão parte de uma atitude concertada, acordada pelos médicos ou conduzida pelas entidades de classe, ou mesmo que sob a chancela de órgãos regulamentares, como estratégia de Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 29/44 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012004020/2004-64 / pg. 1125 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 5 AQ. COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE1- negociação com potenciais efeitos lesivos aos consumidores, há violação à dinâmica concorrencial do mercado, 116. Frise-se, também, que uma paralisação jamais poderia utilizar meios coercitivos para obrigar algum profissional a aderir a um movimento coletivo paredista. Da forma como feitas, as ameaças de paralisações e descredenciamentos em bloco se distanciam significativarnente do exercício legítimo de algum tipo de direito de negociação coletiva.

117. Em sua defesa, em processos desse jaez, entidades profissionais e órgãos regulamentares comumente argumentam que as tratativas coletivas restam como consequência inafastável dos direitos que lhes são assegurados pela Constituição Federal, figurando tais entidades supostamente como legitimadas à busca por melhores condições de trabalho à respectiva classe profissional e autorizados à realização de boicotes, pois seriam estes equiparados aos movimentos de greve. 118. Contudo, o exercício constitucionalmente resguardado de que entidades e associações profissionais tutelem o interesse de seus associados e de que órgãos regulamentares balizem o exercício de tais ofícios não confere a essas entidades prerrogativas para orquestrar a suspensão em massa dos atendimentos médicos aos pianos de saúde, ferindo gravemente o direito do consumidor e até mesmo a liberdade profissional, uma vez que disposições do código de ética médica à época dos fatos compeliam os médicos a aderir obrigatoriamente às reivindicações da categoria. 2.6.3 A punição ou ameaça de punição aos médicos que não aderissem aos valores da CBHPM e/ou aos boicotes 119. O conjunto probatório colhido no presente feito aponta claramente para o fato de que a CBHPM consubstancia-se como uma tabela de honorários mínimos, obrigatória a toda a classe médica baiana, ao menos à época da mobilização das entidades médicas para a sua implantação.

Observemos detidamente a seguir as provas colhidas por aquela Secretaria de Direito Econômico, que demonstram inequivocamente a percepção das entidades médicas da obrigatoriedade da CBHPM. 120. Como destacado anteriormente, o Conselho Regional de Medicina da Bahia editou a Resolução n° 264/04, que imputava infração ético-disciplinar aos médicos que deixassem de aplicar os valores da CBHPM. Abaixo, transcrevemos os termos da referida Resolução: "Ar!. 3°- Constitui violação a postulados éticos: 1 - A. cobrança pelos médicos e/ou instituições médicas de procedimentos médicos, para o sistema de saúde suplementar, em desconformidade com a CBHPM adotada pela Resolução CEM na]. 673103. II - A prática de qualquer ato que implique violação às deliberações do movimento legítimo da categoria médica que visa a (sic) implantação da CBHPM.(,) Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 30/44 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012004020/2004-64 / pg.

1126 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 IV - Obter qualquer tipo de vantagem em decorrência de conduta que infrinja as decisões tomadas pela categoria médica em movimento legítimo.(.) Art 0 - Responderão por infração aos dispositivos estabelecidos no Código de Ética Médica, em especial, os artigos 15, 45, 77, 78 e 142 da Resolução do CEM n° 1.673/03, e à presente Resolução, os médicos, diretores e sócios de instituições médicas jurisdicionadas deste Conselho que praticarem ato contrário ao movimento legítimo da categoria médica" (fis. 04, 05 e 06)". 121. Não bastasse, foram enviadas correspondências às operadoras de planos de saúde comunicando que a adoção da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM seria adotada como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos para todo o Sistema de Saúde Suplementar, conforme se depreende da leitura da cartas enviadas pelo Representado às Seguradoras Sul América Seguro Saúde e Saúde Bradesco, em 03 de março de 2004, fis (14 e 15) com o seguinte teor: "Reiterando correspondência anterior enviada em 09/10/03, informamos que o Conselho Federal de Medicina editou em 10 de agosto de 2003 a Resolução n° 1673/03 que entrou em vigor em 26/08/03, data de sua publicação, pela qual a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos- CBHPM é adotada como padrão mínimo ético de remuneração dos procedimentos médicos para o Sistema de Saúde Suplementar.

Assim sendo, constituirá infração ético-disciplinar o exercício da medicina mediante remuneração em desacordo com a CBHPM", o que nos motiva por mais uma vez a solicitar vossa decisão, até 14 de março do ano corrente quanto à implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos como referencial de honorários médicos. "(grifos nossos). 122. Além de afastar por completo a diferenciação de preços, desconsiderando diferenciação dos serviços e outros fatores que influenciam a escolha do consumidor e o processo competitivo, a adoção da CBHPM deu-se manu militari, na medida em que foi anunciado que a adoção de qualquer outro padrão de remuneração distinto poderia ser punido via infração ética. 123. A evidenciar que o Conselho Regional de Medicina da Bahia de fato poderia instaurar processos éticos disciplinares destacam-se os trechos das Atas de Audiência realizada entre a 30 Promotoria de Justiça do Consumidor do Ministério Público da Bahia e o CREMB: "O Código de Ética Médica prevê o dever do médico de cumprir as determinações do Conselho Federal de Medicina; que esta previsão está no artigo 142 do referido Código, Resolução CEM n° 1.246/88, que o Conselho Regional de Medicina da Bahia, portanto, pode instaurar sindicância e processo ético profissional contra o médico que descumprir a Resolução do CEM; que a Lei n° 3.268/57 (.) fixa penalidades para os médicos, que vão desde a advertência confidencial até a cassação da licença médica;

que estas Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 31/44 Volume de Processo 5 (000136) SEI 08012.004020í2004-641 pg. 1127 C4 Co,,seWoAdmksatI.o d D? Eon.,,ica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 seriam as consequências aplicáveis aos médicos que descumprissem a Resolução n°1.673/03" (fl. 09, Ata datada do dia 23 de março de 2004) o "que o médico que não cumprir a determinação do CFM e do CREMEB pode responder à sindicância e processo ético profissional, podendo ser aplicadas penas que vão desde a advertência confidencial até a cassação do exercício profissional; que a Resolução n°1673/03 do CFM deve sei; portanto, interpretado (sic) conjuntamente com a Resolução ii° 264/04 do CREMEB - BA" (ti. 13, Ata datada do dia 26 de março de 2004) 124. De fato, trecho da Ata de Audiência realizada entre a 30 Promotoria de Justiça do Consumidor do Ministério Público da Bahia e o CREMB datada do dia 1° de abril de 2004 evidencia a preocupação de médicos que não participaram do movimento de boicotes às seguradoras de saúde de sofrerem procedimentos éticos disciplinares, senão vejamos: "60% da rede referenciada continua prestando serviço aos usuários da seguradora, mas solicitando à seguradora que não divulgue seus nomes, para que não sofram retaliação por parte das entidades da classe médica" (ti. 24). 125.

Dessa forma, ao determinar a obrigatoriedade de cumprimento dos patamares mínimos fixados pelas entidades médicas nacionais ameaçando denunciar e instaurar processos disciplinares contra aqueles profissionais que não respeitassem os valores definidos na CBHPM, o CREMEB emprestou força cogente às deliberações e com isso, tornou a Classificação Hierarquizada iÏma tabela de preços mínimos obrigatória. Assim, o Representado formou no mercado um verdadeiro bloco impermeável às pressões competitivas, visto que mesmo aqueles médicos que não quisessem participar do movimento de implantação da CBHPM eram impelidos a isso, devido à possibilidade de sofrer sanções éticas. As operadoras, por sua vez, eram ameaçadas com o descredenciamento em massa dos médicos que compunham a sua rede de prestadores caso se recusassem a adotar a CBHPM. 126. O Representado eliminou, desta forma, a possibilidade de contratações sob. condições variadas, isto é, que as negociações entre médicos e operadoras fossem feitas dentro das condições entendidas como adequadas por ambas as partes, forçando os médicos a romper contratos de prestação de serviços, não deixando qualquer alternativa para as operadoras. 2.6.4. conclusões preliminares sobre a conduta 127.

Conforme se depreende da análise efetuada até o momento, o que se verifica é que a entidade ora Representada, utilizando-se de suas prerrogativas representativas e regulamentares, de seu poder circunstancial de mercado, decorrente de seu caráter de autarquia profissional (que atinge a totalidade da classe médica no Estado) e de seu consequente poder de coerção sobre os médicos associados - embora buscando, parcialmente, um objetivo legítimo, na forma de melhores condições de trabalho e remuneração a uma classe de importância socioeconômica vital, acabou por promover uma efetiva prática Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 32/44 Volume de Prõcesso 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 1 pg. 1128 40 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL C4 Cn,e,o Adm,t deDe Econ&rnc COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANT concertada entre profissionais autônomos e, mais importante, concorrentes, no sentido explicitamente reconhecido de obter preços mais altos pela prestação de seus serviços. 128. Trata-se, de fato, da promoção de uma conduta colusiva, na medida em que teve por escopo, justamente, substituir um modelo de concorrência entre médicos na prestação de seus serviços por um modelo em que as condições e preços dos serviços são atingidos não por meio de um equilíbrio concorrencial de oferta e procura que garanta a prática de preços de mercado, mas sim por meio da exigência uniforme de um preço mais alto determinado coletiva e coercitivamente. 129.

Tal como ocorre em um cartel, tal conduta tem como consequência necessária efeitos sobre os consumidores e a população em geral, na forma de preços mais altos repassados pelas operadoras em razão do aumento de custos representada pela remuneração a maior artificialmente exigida pela ora ré, sem falar nos prejuízos advindos de boicotes de !, longo prazo, paralisação de serviços e descredenciamento conjunto de planos de saúde. 130. Os beneficiários de planos de saúde, nos períodos de descredenciamento em massa, para obter atendimento médico, são instados a realizar pagamentos diretos aos prestadores de serviços médicos e hospitalares, mesmo estando em dia com as mensalidades do piano de assistência suplementar. As entidades médicas costumam aduzir que os boicotes não teriam efeitos sobre os consumidores, pois os prestadores de serviços emitem notas para que os pacientes solicitem reembolso às operadoras de planos de saúde. Contudo, são poucos os planos que cobrem despesas fora da rede credenciada, permitindo, portanto, que os consumidores se beneficiem de algum tipo de reembolso. Além disto, mesmo quando o reembolso efetivamente existe, no médio prazo, o preço do plano de saúde irá incorporar a elevação do custo do serviço médico, o que acaba afetando novamente o próprio consumidor. Dessa forma, como resultado das paralisações de atendimento, o consumidor, elo mais fraco da relação, acabará sempre incorrendo em maior gasto com saúde. 131.

As condutas da parte Representada, relatadas no bojo do presente Processo Administrativo, inverteram a relação de hipossuficiência entre médicos e operadoras de planos de saúde, implicado poder de barganha excessivamente alto para as entidades representativas médicas, possibilitando a fixação de preços mínimos e os efeitos anticompetitivos decorrentes dessa prática no mercado. Por isso, aceitar como legítima a conduta da Representada significa, efetivamente, aceitar a substituição de um regime de livre concorrência por um regime monopolista - - imposto manu militari, pelo excesso de poder regulamentar do Conselho Regional de Medicina - - no qual o preço formado será, em regra, o mais alto possível, inflando os custos com procedimentos médicos para saúde suplementar. 32 32 Vale lembrar que mercados caracterizados por monopólios naturais (ex: trasmissão de energia elétrica), em regra, sofrem regulação do Estado, justamente para, entre outros objetivos, evitar a formação, que naturalmente ocorreria, de um preço de monopólio (o mais alto possível). No presente caso, não seria razoável aceitar que um mercado não caracterizado por um monopólio natural, mas sim por um regime de livre concorrência, fosse monopolizado, permitindo-se a formação de preços de monopólio fatalmente repassados aos consumidores. Não por outro motivo, a conduta de cartel é considerada a mais grave prática antitruste, sendo ilegal na maior parte dos países e no Brasil.

Processo Administrativo no 08012.004020/2004-64 Página 33/44 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012004020/2004-64 / P9. 1129 (nselho Adn,inist,etivo de Defesa EcOn&rnca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 132. Além disso, os mercados que apresentam alta concentração, como o de planos de saúde, apresentam incentivos para que as empresas, ao enfrentar preços de insumos maiores, repassem o aumento de custos para o consumidor final. Dessa forma, a conduta da Representada poderá viabilizar uma transferência de bem-estar dos beneficiários, que incorrerão em preços de planos de saúde maiores, para a classe médica. Outro potencial efeito negativo é que, no equilíbrio dinâmico, o encarecimento da assistência suplementar expulsará os beneficiários mais pobres que não terão renda suficiente para consumir planos de saúde. Tais pacientes voltarão a ser atendidos pelo SUS, o que resultará em maiores gastos governamentais em saúde. 133. Conforme demonstrada, a promoção de tal prática concertada pelo CREMEB ocorreu, em suma: - - - . (i) por meio da fixação de uma tabela de honorários mínimos a serem seguidos de forma uniforme por todos os médicos concorrentes no Estado; (ii) por meio da ameaça de promoção de paralisações, boicotes e ameaças de descredenciamento coletivo, de forma a obrigar as operadoras a absorverem os preços artificialmente fixados;

e (iii) concomitantemente, pela utilização efetiva de uma estratégia de coerção e punição que obrigou todos os médicos a aderirem ao movimento colusivo, de forma a garantir a efetividade da conduta uniforme. 134. Por tudo quanto aqui exposto, o CADE não ignora o poder de mercado das operadoras de saúde e a sua capacidade, muitas vezes, de ditar condições remuneratórias e qualitativas à classe médica. Não se pode olvidar que já passaram e ainda passam por este Conselho diversos casos que visam a coibir infrações à ordem econômica por parte de planos de saúde, cujos abusos relacionados à sua posição dominante também são alvo de preocupação e atuação do órgão antitruste. 135. Do modo como conduzidas, porém, as práticas e formas de negociação engendraras pelo CREMEB trata-se, por tudo quanto exposto, de condutas flagrantemente ilegais, na medida em que eliminam por completo a livre concorrência e a livre iniciativa constitucional e legalmente garantidas, em grande prejuízo dos consumidores brasileiros. 136. Não é por outro motivo que as condutas aqui reprovadas também são rechaçadas por autoridades de outros países, com histórico de discussões profundas sobre o tema, podendo mecanismos de associação e de negociação coletiva legítimos ser empregados sem o mesmo potencial de danos33. 33 Destaca-se, nesse sentido, as experiências das jurisdições dos Estados Unidos, Austrália e Irlanda, por exemplo, cujos entendimentos convergem nos seguintes pontos:

i) as negociaçõês e as definições dos valores dos procedimentos médicos para o mercado de saúde suplementar devem observar os preceitos do livre mercado, sem influência de práticas concertadas de fixação de preços; os acordos ou recomendações, mesmo não obrigatórias, que tenham como resultado o estabelecimento de valores mínimos devem ser evitados, sob pena de infringir os ditames legais da defesa da concorrência; ii) os boicotes coordenados por médicos ou entidades representativas ofendem a liberdade de concorrência e são por isso ilegais. Fonte: The Competition Authority, Guidance in respect of Collective Negotialions relaling to lhe Selting ofMedicalfees, 2005, Irlanda. Australian Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 34/44 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012004020/2004-64 / p 1130 e1fl Oi,O d Dte &on6ma SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 2.7 Entendimentos do Poder Judiciário sobre a CBHPM e sua implementação 137. Em diversas oportunidades ao longo deste Processo, o CREMEB argumentou que o Poder Judiciário já teria se manifestado no sentido de que a CBHPM seria uma tabela lícita. 138. Para sustentar tal afirmativa, os defensores da CBHPM geralmente citam, por exemplo: (i) o voto do Ministro Humberto Gomes de Barros no Mandado de Segurança 3461-8-DF; (ii) a decisão da antecipação de tutela da Ação Civil Pública n°. 2004.36.00.010091-0; e (iii) processo n°. 2005.50.01.005245-2 da 3 Vara Federal do Espírito Santo;

entre outras decisões judiciais34. 139. Tais precedentes, data máxima vênia, não são aplicáveis e não servem para demonstrar a licitude da conduta da ora representada. 140. Com efeito, o voto do Ministro Humberto Gomes de Barros no Mandado de Segurança 3461-8-DF foi vencido pelos demais membros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que compreendeu que a Secretaria Nacional de Defesa Econômica, à época, conforme disposição da Lei 8.158/91 não tinha poderes ou competência para exarar uma medida preventiva. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, no mesmo momento, reconheceu que a Lei 8.884/94 previu expressamente tal competência, não havendo óbice, após a promulgação da Lei 8.884/94, que se adotasse qualquer medida preventiva por parte do órgão instrutor na seara antitruste. 141. Frise-se que mesmo o voto do Ministro Humberto Gomes de Barros, que teoricamente suportaria a visão dos defensores da CBHPM, alega que a tabela médica que estava analisando não continha "qualquer norma de conduta. Tampouco, comina sanção para quem não observar os valores recomendados". Conforme verificado ao longo destes processos, estes pressupostos não estão presentes neste caso, visto que houve coerção de" médicos, via possibilidade de abertura de processos éticos contra aqueles que buscassem séJ desviar do movimento de paralisação aventado. 142. De outra sorte, a Ação Civil Pública n°. 2004.36.00.010091-0 (conexão ao proc. no.

2004.36.00.009687-0), da ia Vara Federal do Mato Grosso, movida Ministério Competition and Consumer Commission, Guide to lhe Trade Practices Act for the health sector, 1995, Australia; Setting yourfees straight, 2004; htW: //www.accc.Wv.au/content/index.phtmi/itemld/575152; C utting a deal - what doctors need to know aboul coilective negotiations, 2005. Statements Of Antitrust Enforcement Policy In Health Care. Disponível em: h!W: I/www.ftc.povlbc/heaithcare/indust[yguide/Xolicy/index.htm. 34 Cita-se, aqui, como exemplo o AgRg no Recttrso Especial 663.179 - DF. Este precedente, também, não pode ser utilizado como parâmetro para demonstrar a licitude da campanha em favor da CBHPM. Com efeito, tratou-se de um precedente em que o STJ não viu pré-questionados alguns itens específicos do recurso, motivo pelo qual não o conheceu. Mesmo assim, adentrando no mérito, compreendeu o STJ que haveria mera "recomendação" para adoção da tabela da AMB, não havendo coerção ou coação de médicos para imposição da referida tabela. Diferentemente, no presente caso, houve sim, efetivamente, coerção de médicos para adoção da CBHPM, conforme demonstrado ao longo desta nota, via possibilidade de aberturas de processos éticos contra médicos que não aderissem ao movimento de paralisação referido. Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 35/44 Volume de Processo 5 (0001396 SEI 08012.00402012004-64 / pg.

1131 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Público Federal contra o Conselho Regional de Medicina- CRM/MT, Sindicato dos Médicos do Estado do Mato Grosso/MT, Associação Médica do Mato Grosso/MT, também não serve de suporte à tese do representado. Se em um primeiro momento, o Juiz reconheceu na antecipação de tutela a licitude da prática das representadas, de 25 de abril de 2005, é também verdade que a referida decisão foi modificada em 2009, quando o Poder Judiciário, ao ter a oportunidade de julgar o caso, por meio de uma análise exauriente de mérito, compreendeu que o ordenamento jurídico não permite imposição de tabelas de honorários médicos por parte do CRM. Assim, determinou que o CRM se abstenha de impor a tabela CBHPM, ou qualquer outra que venha a substituí-Ia nesse propósito e instaurar qualquer procedimento administrativo disciplinar contra médicos pela não aplicação da referida tabela. Ressaltou-se que "Não é atribuição legal do CRM impor tabelas de honorários, revela-se de todo descabida a interferência do CRM em assunto que diga exclusivamente aos médicos e empresas do setor de planos e seguros de saúde, seja direta ou indiretamente."35. 143. Outro julgado mencionado, por exemplo, e a sentença proferida nos autos do processo n°. 2005.50.01.005245-2 da 3 Vara Federal do Espírito Santo movido pelo MPF em face do CFM e CRM/ES. Ocorre que, diferentemente do que afirmam os defensores da CBHPM, tal caso não ratifica a legalidade da CBHPM.

Pelo contrário, o julgado dispõe que não haveria óbice da CBHPM existir como referência, mas não seria possível adotá-la como "padrão ético" sob pena de investigação disciplinar. O TRF da 2 Região, na Apelação Cível 421251 em semelhantes termos manteve a decisão do Juiz singular. 144. Não obstante sempre existir a possibilidade, em um processo democrático, do Poder Judiciário apresentar posicionamentos díspares a respeito dos mais diversos assuntos, no presente caso há uma miríade de decisões que apontam de forma uníssona no sentido do caráter abusivo relacionado ao caráter obrigatório da CBHPM, bem como da possibilidade do CADE poder investigar estas práticas. 145. A este respeito, é relevante notar o posicionamento do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, no âmbito das decisões dos agravos que a União apresentou contra ações Judiciais apresentadas pelo CFM (0029461-66.2011.4.01.0000), a AMB (0030649-94.2011.4.01.0000/DF) e a FENAM (0030650-79.2011.4.01.0000). A exegese dos artigos acima transcritos não conduz ao entendimento de que a atuação da SDE se restringe, apenas, às atividades desenvolvidas por empresas, como ficou consignado na decisão agravada.

Ao contrário, conclui-se que o legislador, com o intuito de municiar o Poder Público com os instrumentos e as DrerrO2ativaS capazes de coibir as infrações à ordem econômica, ampliou, ao máximo, o legue de pessoas e entidades cujas atividades, quando potencialmente danosas à ordem econômica, ficam sujeitas àjiscalização pelos órãos competentes. O único pressuposto para atuação da SDE, a meu ver, é que a atividade fiscalizada seja desenvolvida por quem tenha a capacidade de interferir no equilíbrio do mercado de bens e de serviços. Resta saber, se, na hipótese, as entidades médicas, entre elas a 35 Diário da Justiça Federal da Primeira Região- Seção Judiciário do Estado de Mato Grosso - e-DJF1 AnoIl / N. 122 Divulgação: 13/07/2009 Publicação: 14/07/2009 Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 36/44 Volume de Processo 5 (0001306) SEI 080,12.00402012004-64 1 pg. 1132 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 FENAM, podem ser classificadas como agente econômico, para fins de atuação da SDE. (.) Não há como negar, contudo, que, exercendo o médico profissão das mais relevantes na sociedade, busca ele também remuneração pelos seus serviços, mediante a cobrança de honorários que remunerem, de forma justa, a atividade desempenhada.

Não se pode olvidar, também, que, num país em que grande parte da população tem acesso, apenas, à assistência médico-hospitalar oferecida pelo Governo, via SUS, e que, por outro lado, enfrenta enorme carência de profissionais de saúde, o sistema privado de saúde se transformou num verdadeiro nicho da economia voltado para as classes mais bem remuneradas, ou até mesmo para as menos abastadas, mas que preferem fazer sacrjficios financeiros para poderem usufruir de facilidades oferecidas - pela rede particular de assistência médico-hospitalar. Os tomadores dos serviços dessa rede particular constituem o universo de milhões de consumidores dos serviços prestados pelos médicos e hospitais particulares e que, independentemente da forma jurídica com que os profissionais se organizem, seja como empresa, seja como profissional liberal individual, podem sofrer danos em virtude de eventual prática abusiva do que se pode chamar de mercado da saúde.

Dessa forma, eventual prática abusiva que venha a ser praticada pela Fenam ou por qualquer outra entidade representativa da classe médica, e que traga reflexos para os beneficiários de planos de saúde como, por exemplo, a cobrança de adicional sobre o valor das consultas e procedimentos médicos, ou a deflagração de movimento de paralisação tia oferta dos serviços pelos profissionais credenciados pelas operadoras de planos de saúde, não podem ficar à margem de atuação da SDE, porquanto podem trazer sérias repercussões na relação contratual estabelecida entre médicos, operadoras de saúde e usuários. Conclui-se, pois, pela ausência de mácula na instauração de procedimento administrativo no âmbito da SDE, para apuração de suposta prática abusiva da Fenam que venha a trazer reflexos danosos na relação entre médicos e usuários de planos de saúde." 146. No mesmo sentido, também é possível citar a sentença proferida nos autos do processo n°. 2004.34.00.015795l36, da 22 Vara Federal do Distrito Federal, movido pela Golden Cross Assistência Internacional de Saúde Ltda e pela Hapvida Assistência Médica em face do Conselho Federal de Medicina, que declarou nula a Resolução n°. 1673/03 do CFM, in verbis: "A resolução (.) ao impor a tabela de honorários aos planos de saúde, configura ato que invade ilicitamente as relações entre os membros da classe e as empresas operadoras de saúde coletiva que têm como objeto a prestação ou a garantia dos serviços médicos."; 147.

Também, a sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública n°. 2004.41.00.005432-8, da 3 Vara Federal de Porto Velho, movida pelo Ministério Público Federal contra o CFM, o CRM-RO e a Associação Médica de Rondônia sustentou a 36 O ultimo andamento processual: recurso de apelação ao TRF P Região pendente de análise. 37 Último andamento processual: Recurso de apelação pendente de julgamento pelo TRF da P Região. Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 Página 37/44 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 080,12.004020/2004-64 1 pg. 1133 (00_ onseQ iati,de Defe,, Eonma SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Çz7 procedência do pedido de decreto da ilegalidade da Resolução n° 1.673/2003 do CFM, in verbis: "Outrossim, dela aflora maltrato à ordem econômica, à luz da Lei 8.884/94, artigos 15 e 23, III. Com ela, os Conselhos ensaiaram ingerência no mecanismo de livre formação de preços, em ordem a ensejar gravame à concorrência no mercado." Tal decisão também foi amparada por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento38 impetrado pelo CRM-RO, em que o TRF da Primeira Região conclui que: "1 - Os Conselhos de medicina não podem impor tabela de honorários (CBHPM), sob pena de violação da liberdade contratual.

2 - Não se insere na competência do Conselho Federal de Medicina a edição de resolução que se consubstancie em coação aos profissionais da área verificada a partir de publicações em jornais, recomendado a suspensão de atendimento à população sob pena de processo disciplinar. 3 - Agravo de Instrumento não provido". 148. Citam-se, também, as seguintes decisões: "MANDADO DE SEGURANÇA. RESOLUÇÃO N° 19/87, DO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO RIO DE JANEIRO. O Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro tem competência para baixar resoluções a respeito da profissão de médico; não pode, todavia, a pretexto disso, legislar acerca das relações entre médicos e empresas que têm como objeto social a prestação ou a aran tia de serviços médicos. Recurso especial conhecido e provido, em parte," (STJ, RESP 8490/RJ, Rel. Min. PECANHA MARTINS, T2, maioria, DJ 27/09/1999, p. 68) O MM. Juiz Federal Substituto P/O ANSELMO H5I{N JUNIOR, da Seção Judiciária do Maranhão, deferiu antecipação de tutela, nos autos da AO n° 2004.37.00.002613-5, adiante distribuída à 6 Vara/MA, ajuizada em 8 de abril de 2004 por Hapvida Assistência Médica Ltda contra Conselho Regional de Medicina - CRM/MA, que objetivava anular as Res. n° ooi e n° 003/2004 do CRM!MA, visto que tais resoluções impediriam os médicos maranhenses de atenderem aos usuários da autora se não adotassem a CBHPM - Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos.

Também, o TRF da 1a Região manteve a referida decisão, por ocasião do julgamento do Agravo Interno no Agravo 2004.01.00.020286-8/MA, distribuído no em 21/05/2004, cujo Processo na Origem é 200437000026135. Dentre os motivos da manutenção desta decisão, o TRF compreendeu que seria necessário manter a liberdade negocial dos médicos. Compreendeu que seria "bastante censurável que, sob o pálio do que chama "liberdade ", o ora agravante, longe da negociação, da discussão e do entendimento que devem nortear a necessária colaboração entre empresas administradoras de planos de saúde e os médicos - e colocando no meio do tiroteio o paciente - , o que atesta certa incapacidade de lidar com as controvérsias próprias da livre concorrência, tente constranger as empresas de saúde (.) a aceitar suas condições, levantando a bandeira da ética e da defesa do paciente para ocultar, em desrespeito à inteligência dos usuários ". Entendeu-se que "proibir os médicos de 38 AG 2004.01.00.058671-9/RO, Rei. Desembargador Federal Catão Alves, Conv. Juíza Federal Danieie Maranhão Costa (conv), Sétima Turma,DJ p.78 de 09/06/2006. Processo Administrativo n°08012.004020/2004-64 Página 38/44 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 ipg.

1134 rpS) FIS3/D C4 CnIho AOmInar&ivo e DeFoa Ecor.&mc SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 trabalhar (e os pacientes de serem atendidos) para forçar esta ou aquela administradora a aceitar suas condições é procedimento próprio daqueles que se recusam a dialogai expondo argumentos que, sob a névoa da liberdade e do "prejuízo científico ", tangenciam a chantagem, denotando estratégia negocial repugnante, tanto mais no campo da saúde. Como também seria qualquer tentativa congênere adotada pelas administradoras (alterações unilaterais). Decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública n°. 2004.33.00.013832-9, da 13 Vara Federal da Bahia, movida pelo Ministério Público Federal contra o CRM-BA e o CFM. A sentença julgou procedente o pedido e determinou a nulidade da Resolução 1.673/2003, pois considerou que a Circular CFM n°. 125/2004 "apenas solicita o sobrestamento de apurações de infrações ligadas ao descumprimento da Resolução 1.673/2003, cuja declaração de invalidade é buscada neste feito, revelando o caráter apenas transitório e precário da suspensão dos seus efeitos jurídicos (. )". Sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública n°. 2004.60.00.006852-8 °, da ia Vara Federal do Mato Grosso do Sul, subseção Campo Grande, movida pelo Ministério Público Federal contra o CFM e o CRM/MS. A Sentença sob fls.

2552 e seguintes dispõe que "Não há previsão legal para que o CFM limite a atividade profissional do médico, determinando que proceda aos atendimentos somente mediante cobrança de um preço mínimo ora fixado pelo CEM (. ) O direito à saúde é uma garantia constitucional fundamental da pessoa humana que não pode ficar à mercê de uma política econômica desses Conselhos de Classe apenas porque os médicos não são remunerados pelos Planos de Saúde privados com os valores mínimos previstos na tabela CBHPM Essa é uma luta justa, mas que deve ser travada entre a Classe Médica e os Planos de saúde privados; não podem os consumidores desses Planos, mesmo pagando pelos seus serviços, serem tolhidos do acesso à assistência médico-hospitalar porque os Conselhos não aceitam suas tabelas de preços. Ora, e ainda propagam que a medicina não é comércio!? Não se trata de infração à ordem econômica, à livre concorrência e ao livre exercício da profissão!? A Mera falácia." Decisão proferida nos autos da APELAÇÃO CIVEL n° 392773 "APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA. TABELA DE HONORÁRIOS PROFISSIONAIS. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM A ÉTICA PROFISSIONAL. IMPROVIMENTO. i. Trata-se de apelação interposta pelo Conselho Regional de Medicina - CRMIES contra sentença que julgou procedente o pedido dos autores.

Estes, médicos, pretendiam a condenação do réu a se abster de praticar qualquer ato tendente a penalizá-los pela não observância dos valores previstos na Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos- CBHPM, para efeito de remuneração dos seviços prestados aos seus assistidos. 2. O cerne da Questão consiste em se indagar se o estabelecimento de honorários profissionais mínimos pelo Conselho seria corolário da atribuição prevista 39 Último andamento processual: Recurso de apelação pendente de decisão pelo TRF da 1 Região. 40 Último andamento processual: Recurso de apelação pendente de julgamento pelo TRF da 3 Região. Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 39/44 Volume de Froco 5 b SEI 08O12.OU4tJjJÜ454 / pg. 1135 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Cn3eho A nt,tode De1sa E.iA,na COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 no art. 15 da Lei no 3.268/57, qual seja, zelar pela ética de seus profissionais. A resposta é negativa. Resta claro que, se os baixos honorários cobrados pelo médico forem usados como instrumento de concorrência desleal, o Conselho pode - e deve - intervir. Fora desta hipótese,não há como se admitir um tabelamento imposto como regra a todos os profissionais, o que aviltaria o livre exercício da profissão, garantido constitucionalmente, nos termos do inciso XIII do art. 5o. A CBHPM, neste diapasão, extrapola os limites traçados pela lei. 3.

E irrelevante o argumento de que a adoção da CBHPM foi precedida de Assembléia Geral, espelhando, desta forma, a vontade da maioria do profissionais, a qual não tem o condão de impor limites à autonomia individual e à liberdade de profissão. 4. Por outro lado, não se discute, no presente feito, relação consumerista, não cabendo ao Conselho a defesa do interesse de terceiros consumidores, questão esta inteiramente alheia ao que aqui se debate. 5. Apelação improvida." (AC-200450010069721- AC Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA - E-DJF2R - Data: : 10/11/2010 - Página: : 452) 149. Como se pode observar no arcabouço de decisões colacionadas acima, a controvérsia ora analisada sob o prisma da defesa da concorrência já fora abordada sob inúmeros enfoques no âmbito do Poder Judiciário, a reverberar a complexidade e a importância do tema à sociedade brasileira. 150. As decisões, ademais, denotam o desequilíbrio limítrofe vivenciado pelo setor de saúde suplementar no Brasil, a demonstrar a inexorável necessidade de uma intervenção séria e eficiente das mais diversas esferas do Poder Público, no sentido de oportunizar à população que possui condições de financiar um sistema privado de assistência à saúde o mínimo de confiabilidade na concretização deste seu direito fundamental. 2.8 A liderança de negociações coletivas junto às operadoras de planos de saúde para a discussão dos honorários médicos 151.

A forma como os honorários são negociados entre os diferentes agentes faz parte de um tópico mais amplo, qual seja, o de "negociação coletiva". Embora a mesma não seja vedada per se, é certo que as ferramentas utilizadas para conseguir um balanceamento de forças, como já sobejamente afirmado em tópicos anteriores, via estipulação de tabelas com preços mínimos, obrigatórios, impostos por meio de boicotes, certamente foge do escopo do que seria uma negociação aceitável. 152. Com efeito, conforme se extrai do Relatório do Monitoramento de Mercado realizado pela SDE a partir de oficios enviados às operadoras em janeiro de 2010, é habitual que as negociações de honorários sejam conduzidas, de um lado, por operadoras de planos de Processo Administrativo a° 08012.004020/2004-64 Página 40/44 Volume de Processo 5 (000139$) SEI 08012.004020/2004-64ipg. 113$ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL L CISaEc COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE . saúde ou por entidades que as representam e, do outro, por entidades representativas dos prestadores41. 153. Consoante já pontuado acima, as tratativas coletivas entre representantes da classe médica e operadoras de planos de saúde tomaram-se circunstância bastante comum nas negociações de reajuste nos últimos anos.

Isso porque, sob o argumento de que a negociação naturalmente desigual entre um grande agente econômico e um profissional individualmente, acarreta, em verdade, a ausência de acordo, com a inevitável imposição das condições de contratualização pela operadora de plano de saúde. O descontentamento do profissional quanto ao conteúdo de quaisquer das cláusulas determinadas pelas operadoras acarreta, assim, a substituição do médico por qualquer outro especialista, salvo os casos excepcionais dos profissionais com grande reconhecimento técnico. Tal constatação é interessante não apenas porque denota o desequilíbrio da relação, como também porque demonstra a existência efetiva de concorrência entre os médicos prestadores de serviços às operadoras. 154. Voltando-nos, no entanto, à pontuação do desequilíbrio da relação entre médicos e operadoras, uma breve observação da história recente da saúde suplementar no país demonstra que tanto médicos quanto operadoras buscaram alternativas para o alcance de melhores condições de negociação de reajuste. Os médicos, descontentes com as baixas remunerações, passaram a se aglomerar em fortes entidades de classe, sociedades de especialistas e até mesmo cooperativas, com a finalidade de, concentrando em um mesmo pólo todos os prestadores do serviço, obter melhores condições de negociação.

As operadoras, e aqui ressaltamos nomeadamente as ações perpetradas pelas autogestões, por seu turno, além da conhecida e generalizada estratégia de glosas, passaram igualmente a se agremiar em instituições que, por vezes, ultrapassando sobremaneira seus objetivos estatutários, igualmente conduzem coletivamente as negociações com os prestadores de serviços médicos. 155. A discussão acerca da legitimidade de movimentos coletivos, pois alegadamente equiparados às negociações coletivas autorizadas pelo Direito do Trabalho, todavia, perde força quando adequada às particularidades do Direito Antitruste, na medida em que as deliberações coletivas de determinada classe de profissionais liberais não podem ser utilizadas para coagir os agentes econômicos e muito menos para causar danos à saúde dos brasileiros ou mesmo para inverter o balanceamento de forças que tais deliberações busquem, eventualmente, via poder compensatório, mitigar. 41 Destaca-se que as informações reunidas no referido documento não apontam para o cenário fático de um monopólio bilateral no mercado - em que os prestadores de serviços médicos agiriam em bloco, como monopolista, negociando com as operadoras de plano de saúde que também se comportariam como monopolista. Isso porque, é pouco usual observar operadoras de planos de saúde classificadas em modalidades distintas - tais como, medicina de grupo, cooperativas, autotestões - negociando conjuntamente os valores dos procedimentos médicos.

Dessa forma, haveria sempre mais de um grupo de operadoras negociando de forma independente os valores dos procedimentos médicos. Pelo lado dos prestadores de serviços médicos, também é possível observar clivagens, o que apontaria para grupos distintos negociando separadamente com as operadoras de planos de saúde. Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-6.4 Página 41144 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 1 pg. 1137 iit, SUPERINTENDÊNCWGEIRAL 4 COORDENAÇÃO-GERAL 156. Nesse contexto, os casos concretos trazidos à apreciação do SBDC demonstram que a adoção de certas condutas pelas entidades médicas implicam danos de inestimável dimensão ao setor. Conforme foi destacado anteriormente, boicotes que redundem em paralisações coletivas por tempo indeterminado ou desarrazoado e rompimentos coletivos definitivos do atendimento de operadoras que não se disponham a aceitar as condições impostas pelos médicos não podem ser admitidos. 157. Tampouco se poderá aceitar determinações por parte de Conselhos de classe que, ultrapassando todos os limites dos poderes que lhes foram conferidos pela Constituição e pela Lei, fixem valores mínimos de remuneração que vinculem todos os profissionais por eles fiscalizados, sob pena de imposição de Processo Administrativo Disciplinar. 158.

Finalmente, o profissional deve preservar integralmente a liberdade de contratar com operadoras nos termos em que lhe convier, não podendo haver qualquer obrigatoriedade em acatar condições negociadas por entidades representativas. 159. Sob uma perspectiva de ponderação, já mencionada, cabe reconhecer que condutas como essas são desproporcionais no sentido de atingir os objetivos das associações coletivas e excedem a competência legalmente imbuída aos órgãos regulamentares de profissão, dado que maculam de modo absoluto a livre concorrência e, em consequência, os consumidores, com a fixação de oferta e preços artificiais acima do nível competitivo. 160. A reivindicação, pelas entidades médicas, das melhorias que propugnam, não podem se utilizar de meios ilegítimos, que invertam a relação de hipossuficiência e causem a completa extinção da concorrência entre os prestadores, absolutamente necessária para garantir oferta, qualidade e preços a níveis de mercado aos consumidores desse serviço de essencialidade e impacto indubitáveis. 2.9 Conclusões e parâmetros para a atuação dos médicos 161. Segundo a legislação brasileira de defesa da concorrência, incumbe aos órgãos antitruste a missão de reprimir infrações à ordem econômica, acompanhar as práticas de mercado de modo a prevenir infrações à ordem econômica e instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica, e os modos de sua prevenção e repressão. 162.

A advocacia da concorrência e a prevenção das infrações à ordem econômica, contudo, não devem limitar-se a hipóteses genéricas ou abstratas. Devem ser exercidas precipuamente diante de situações concretas e recorrentes em que se mostre útil e necessário esclarecer aos agentes quanto a medidas a serem adotadas e fronteiras a serem observadas em suas atividades para garantir adstringência ao ordenamento jurídico. 163. O conflito Ventre prestadores e operadoras vem se alastrando, com consequências nefastas aos consumidores, que se veem impotentes enquanto assistem replicar-se na assistência privada as mazelas da assistência pública: longa espera para o atendimento, descaso, ausência de profissionais capacitados, negativas de cobertura, preços elevados, entre tantas outras. As instituições do Estado, cada qual em sua seara, precisam articular-se em busca de soluções eficientes e definitivas. Ao Sistema Brasileiro de Defesa da Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 42/44 Volume de Processo 5 (0.001396) SEI 08012.00402012004-64 1 pg. 1138 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Cocse,o MimWtIvode Oete. EccnÕrnco COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Concorrência cumpre, nesse passo, buscar formas efetivas para o cumprimento de suas decisões e emitir orientações claras e consistentes sobre as ações não toleradas diante dos ditames da Lei n. 8.884/94 (e, agora, da lei n° 12.529/11). 164.

Dessa forma, a fim de evitar a prática de atos ilegais e contrários à concorrência e aos consumidores, entende-se que as entidades representativas da categoria médica e os órgãos regulamentares da profissão, conforme o caso, devem: (i) excluir e deixar de divulgar quaisquer valores monetários para portes e UCO s, atualmente definidos e publicados pela Comissão Nacional de Honorários Médicos. A CBHPM, ao passar a ser equivalente a uma tabela de preços, toma-se potencialmente danosa à concorrência no mercado. A definição desses valores deve sujeitar-se a negociações entre os médicos e cada uma das operadoras de planos de saúde; (ii) suprimir as bandas que estabelecem limites inferiores de remuneração (deflator de 20%) para aplicação da CBHPM; (iii) abster-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos que deixem de adotar a CBHPM como padrão de remuneração. O profissional deve ser sempre e em qualquer circunstância livre para atender pelo valor e condições que entender convenientes e adequadas segundo seus critérios individuais; (iv) abster-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa;

(v) abster-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos, obrigando a participação em movimentos de boicote, paralisação, descredenciamento, negociação coletiva ou o acatamento irrestrito às decisões das entidades médicas; (vi) abster-se de impedir a negociação direta e individual de honorários entre médicos e operadoras de planos de saúde ou hospitais. 3. RECOMENDAÇÃO 165. Conclui-se que as provas constituídas no feito demonstram a caracterização indubitável das infrações contra a ordem econômica, conforme artigo 20, incisos 1, II, III e IV c/c artigo 21, incisos 1142. Nesse passo, recomenda-se: (i) buscando a adequação da legislação de regência dos procedimentos investigativos em curso nesta Autarquia, sugere-se a convolação do presente Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, passando as normas processuais previstas na Lei n° 12.529/11 a ter aplicação imediata, exceto para as fases processuais concluídas antes da vigência da lei, e sendo respeitados todos os atos praticados com base na Lei n° 8.884/94. 42 Os Artigos correspondentes na Lei n° 12.529/2011 são: Art. 36, incisos 1, II, 111 e IV, Art. 36 § 31 inciso II. Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 43/44 Volume de processo 5 (0001396) SEI 08012.004020/2004-64 / pg.

1139 (c4c flh A nl&th.e d Defa Ec006qnica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 (li) nos termos do art. 74 da Lei no 12.529/2011 e art. 156, §1°, do Regimento Interno do Cade, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, opinando-se pela condenação do Representado pela prática de infrações à ordem econômica. 166. Estas são as conclusões. Encaminhe-se a Sra. Coordenadora-Geral de Análise Antitruste Substituta. Brasília, 0L11 ded 2013 4ÃO PAULO. ÓARES COELHO Assistente Técnico De acordo. Encaminhe-se ao Sr Superintendente-Geral Substituto. Brasília, Ode )4 RJt,.Q de 2013 OL TAINÁ LEANDRO Coordenadora-Geral de Análise Antitruste, Substituta Processo Administrativo n° 08012.004020/2004-64 Página 44/44 Volume de Processo 5 (0001396) SEI 08012.00402012004-64 1 pç. 1140